Mariage des couples de même sexe : les joies du consensus

L'arrêt Oliari et autres c. Italie rendu par le Cour européenne des droits de l'homme le 21 juillet 2015 peut se résumer très simplement : les Etats doivent désormais offrir aux couples homosexuels, soit la possibilité de conclure une union civile, soit celle de se marier. Autrement dit, il n'est plus possible, comme le faisait le droit italien, d'ignorer les couples de même sexe et de leur refuser toute forme d'institutionnalisation de leur union. Une telle abstention constitue en effet une violation de l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme qui garantit le droit au respect de la vie privée, ainsi qu'une atteinte au principe de non discrimination protégé par l'article 14.

Les requérants, trois couples homosexuels, ont demandé aux autorités locales de leurs villes respectives  de publier les bans préalablement à leur mariage, et ont contesté le refus qui leur a été opposé. Les premiers requérants, M. Oliari et M. A., ont contesté ce refus jusque devant la Cour constitutionnelle italienne. En 2010, celle-ci a rejeté leur recours. Elle observe que le code civil italien énonce que le mariage est défini comme une union de deux personnes de sexes opposés. Quant à l'union civile, elle n'existe pas, le droit italien se bornant à considérer que les homosexuels ont parfaitement le droit de vivre en couple, situation qui devrait suffire à leur bonheur. Les deux autres couples requérants, quant à eux, n'ont pas eu besoin de saisir la Cour constitutionnelle, la première décision rendant leurs recours irrecevables. 

Les obligations positives des Etats

Une jurisprudence constante de la Cour européenne considère que le droit au respect de la vie privée n'est pas seulement un droit d'abstention qui impose à l'Etat de laisser les individus s'épanouir librement dans leur vie privée. L'article 8 de la Convention peut, au contraire, imposer à l'Etat des obligations positives, y compris dans le domaine des relations entre les individus. Dans un arrêt Söderman c. Suède du 12 novembre 2013, la Cour sanctionne ainsi le droit pénal suédois qui ne permet pas d'incriminer l'enregistrement vidéo d'une adolescente dans sa salle de bain, enregistrement effectué par son beau-père à l'intérieur du domicile familial.

Le problème réside tout entier dans l'appréciation par la Cour de ces obligations positives au regard du droit au respect de la vie privée. Elle va alors regarder l'écart existant entre la réalité sociale, les conditions de vie actuelles, et l'état du droit. Par exemple, dans l'arrêt Christine Goodwin c. Royaume-Uni du 11 juillet 2002, elle sanctionne un droit britannique qui s'obstine à ignorer les droits des transsexuels alors même que la société a considérablement évolué dans ce domaine.

En l'espèce, il s'agit bien de sanctionner l'Italie pour un manquement à ses obligations positives, dès lors qu'elle refuse de modifier un droit qui ne tient pas compte de l'évolution des perceptions de la société, y compris de la société italienne, à l'égard de l'homosexualité. La Cour constitutionnelle italienne elle-même faisait d'ailleurs remarquer que les dispositions relatives mariage du code civil italien dataient de 1942 et que le législateur pourrait peut-être envisager leur évolution.

La solution apportée par la Cour aux cas de ces trois couples italiens n'a donc rien de surprenant au regard des principes généraux gouvernant l'interprétation de l'article 8 de la Convention. En revanche, c'est la première fois que la Cour intervient avec autant de volontarisme dans un domaine où, traditionnellement, elle laissait une large autonomie aux Etats.

Une jurisprudence plus interventionniste

L'arrêt Olieri et autres c. Italie pourrait être considéré comme un revirement de jurisprudence. Dans un arrêt Schalk et Kopf c. Autriche du 24 juin 2010,  la Cour avait déjà considéré que l'article 8 de la Convention devait être apprécié à la lumière des conditions de vie actuelles. Mais elle en avait tiré des conclusions différentes, estimant que le couple autrichien requérant ne pouvait exiger le droit en mariage. Il est vrai qu'entre le dépôt de leur recours devant la Cour européenne et le moment où elle a statué, l'Autriche avait mis en place un contrat civil dont les requérants avaient pu bénéficier. Contrairement à l'Italie, l'Autriche n'avait pas persévéré dans son refus d'accorder aux couples homosexuels une forme de reconnaissance juridique.

Castor et Pollux. Rome. 1er Siècle av. J.C. Musée du Prado. Madrid.

L'apparition du consensus

L'évolution de la jurisprudence est surtout liée à un nouvel équilibre constaté par la Cour au sein des Etats membres du Conseil de l'Europe. En 2010, la Cour constate qu'un consensus est "en train d'apparaître". Mais il ne s'agit encore que de l'amorce d'un mouvement : si 40 % des Etats admettent une union civile, seulement 6 Etats sur 47 ont introduit le mariage des couples de même sexe dans leur système juridique. De ces nombres, la Cour déduit l'impossibilité de sanctionner l'Autriche qui, finalement, a un droit semblable à celui de 60 % des Etats membres du Conseil de l'Europe.

En 2015, au moment où l'affaire Oliéri et autres c. Italie est jugée, les choses ont changé. La Cour observe que 24 Etats sur 47 ont introduit dans leur système juridique une forme d'union des couples homosexuels, qu'il s'agisse d'une union civile ou du mariage (dans désormais 11 Etats). La majorité est donc atteinte, et la Cour observe la rapidité de l'évolution intervenue.

L'influence du droit américain

Elle constate que ce mouvement dépasse largement les frontières du Conseil de l'Europe, citant au passage la décision rendue par la Cour Suprême des Etats-Unis le 26 juin 2015 Obergefell et a. v. Hodges qui considère le mariage homosexuel comme un droit constitutionnel. Cette référence au droit américain peut surprendre. La Cour ne prétend pas que la jurisprudence de la Cour Suprême des Etats-Unis constitue le fondement du droit européen des libertés mais il n'en demeure pas moins que cette citation, certes surabondante, n'est pas pour autant totalement innocente. On peut y voir une trace de l'influence qu'exerce désormais le droit américain sur le continent européen, influence d'autant plus importante qu'elle n'est pas réciproque. La lecture de l'arrêt Obergefell v. Hodges montre que la Cour suprême des Etats Unis utilise comme seule référence le droit américain, en l'espèce le 14è Amendement à la Constitution. Le droit européen ne l'intéresse pas, ce que l'on peut regretter si l'on considère le droit de porter des armes ou la peine de mort.

Quoi qu'il en soit, la Cour déduit de ces éléments que le consensus qui n'existait pas en 2010 peut désormais être considéré comme établi. Elle impose donc aux Etats de légiférer sur le statut des couples homosexuels, sans pour autant imposer le mariage, du moins pour le moment.

L'approche mathématique du consensus

A l'égard des autorités italiennes, la Cour sanctionne une abstention fautive. Elle rappelle que la Cour constitutionnelle a mentionné la nécessité d'une intervention législative et que cette demande est restée ignorée. D'une manière générale, cette décision s'inscrit dans une volonté de poser des principes communs à l'ensemble des Etats parties à la Convention européenne, dès lors que son texte doit être lu à la lumière des évolutions de la société. 

On peut néanmoins s'interroger sur cette approche mathématique du consensus. Dans le cas des droits des couples homosexuels, elle permet de développer les libertés en Italie, et personne n'est choqué. Mais que se passerait-il si cette analyse mathématique conduisait à adopter un standard moins élevé que celui existant ? 

Prenons un exemple au hasard, ou presque : l'équilibre toujours délicat entre la liberté de l'information et le droit au respect de la vie privée. La Cour européenne s'inspire de plus en plus du droit américain qui fait prévaloir le débat public sur la vie privée. Si, dans quelques années, cette conception l'emporte dans 24 Etats d'un Conseil de l'Europe de plus en plus influencé par le droit américain, la France devra-t-elle renoncer à un droit à la vie privée plus protecteur ? La question est posée et se réduit finalement à une ultime question sans réponse :  une liberté s'apprécie-t-elle à l'aune de ce que font les autres Etats ?

La Déclaration universelle des droits de l'homme a 70 ans

La Déclaration universelle des droits de l'homme (DUDH) fête ses soixante-dix ans. Le 10 décembre 1948, elle était en effet adoptée par l'Assemblée générale des Nations Unis, au Palais de Chaillot. Il était important, surtout après les très graves violations des droits de l'homme intervenues durant le second conflit mondial, de rappeler la nécessité de leur garantie par les États. La démarche s'inscrit dans la droite ligne de la Charte des Nations Unies pour laquelle le respect des droits de l'homme est un instrument destiné à "créer les conditions de stabilité et de bien-être nécessaires pour assurer entre les nations des relations pacifiques et amicales". A l'époque, les droits de l'homme ne sont pas tant un objectif à atteindre à travers une reconnaissance universelle qu'un instrument au service de la paix.

La perception de la DUDH a aujourd'hui considérablement évolué. On oublie volontiers les conditions de son adoption pour affirmer qu'elle constitue le socle du droit international des droits de l'homme. On dénonce volontiers les violations de la DUDH, on la présente comme un texte impératif qui s'impose aux États. Le seul problème est que tout cela est faux. La DUDH n'a pas grand chose à voir avec le droit positif, ce qui ne l'empêche pas d'être un texte de référence, au plan purement symbolique.

Valeur juridique de la DUDH

Sur le plan juridique, la Déclaration est une résolution de l'Assemblée générale des Nations Unies, la résolution 217 (III) sur la "Charte internationale des droits de l'homme". Or une résolution de l'Assemblée générale est dépourvue de valeur obligatoire, y compris pour les États qui l'on votée. La situation n'a pas changé depuis soixante-dix ans, au point qu'en 1985, Jeane Kickpatrick, ambassadeur des États Unis auprès de l'ONU durant l'ère Reagan a osé qualifier la Déclaration de "lettre au Père Noël".

C'est ainsi que la DUDH ne saurait servir de fondement à une décision de la Cour internationale de Justice. Ses dispositions ne peuvent pas davantage être utilement invoquées devant les juridictions internes. Dans une formulation toujours identique, le Conseil d'Etat affirme ainsi que "la seule publication faite au Journal Officiel du 9 février 1949 du texte de la Déclaration (...) ne permet pas de ranger cette dernière au nombre des textes diplomatiques qui, ayant été ratifiés et publiés en vertu d'une loi, ont aux termes de l'article 55 de la Constitution, une autorité supérieure à celle de la loi". La DUDH n'est donc pas un texte susceptible d'être invoqué à l'appui d'une procédure devant les tribunaux français.

Timbre. La Déclaration universelle des droits de l'homme. 2000

Un texte de compromis

Les auteurs de la Déclaration se sont efforcés de parvenir à un consensus, dans le but d'affirmer l'existence d'une conception universelle des droits de l'homme, qui s'incarnerait dans le texte. Malheureusement, cet objectif s'est révélé de plus en plus difficile à atteindre, au fur et à mesure que les négociations se prolongeaient. Les puissances alliées de 1945 se sont rapidement divisées, et le bloc soviétique n'a pas tardé à manifester son refus de la conception libérale des droits de l'homme.

Le résultat a été un texte de compromis, marqué par des formules ambiguës et des silences pesants. Au nombre des premières, figure le droit de propriété, l'article 17 énonçant que son titulaire peut être "toute personne, aussi bien seule qu'en collectivité". Autant dire qu'un États peut renoncer à la propriété privée et ne garantir que la propriété collective, concession de nature à satisfaire l'URSS de l'époque. Une constatation identique peut être réalisée à propos de l'article 21 qui prévoit des "élections honnêtes", formulation dépourvue de sens juridique et qui autorise les États du bloc soviétique de considérer comme "honnête" une consultation organisée autour d'un parti unique. Car des élections "honnêtes" ne sont pas des élections "pluralistes"... Quant aux silences pesants, il suffit de mentionner l'absence du droit de grève, de la liberté du commerce et de l'industrie, et même de la liberté de presse.

Toutes ces concessions ont pourtant été vaines, car le consensus n'a pas été obtenu. Au moment du vote, huit États se sont abstenus, dont l'URSS et un bon nombre de pays de l'Est. Comptaient également parmi les abstentionnistes l'Afrique du Sud, à l'époque pratiquant un régime d'Apartheid qui refusait l'égalité sans distinction de race figurant dans la DUDH, ainsi que l'Arabie Saoudite qui n'avait pas de sympathie pour la liberté religieuse garantie dans l'article 18. Au moment où elle est votée, la DUDH ne reflète donc pas un consensus.

Ce consensus existe-t-il aujourd'hui ? Au moment du vote de la DUDH, les États membres de l'ONU sont 58, et ils sont aujourd'hui 193. Les 2/3 des États n'ont donc jamais voté la DUDH et s'ils déclarent généralement l'accepter, il s'agit là de propos qui n'emportent aucun engagement particulier. Sur le plan strictement juridique, rien n'interdit donc de proclamer son immense respect pour la DUDH tout en violant allègrement les droits qu'elle consacre.

La dimension symbolique des droits de l'homme

Doit-on pour autant rejeter la malheureuse DUDH en la considérant comme un simple leurre destiné à proclamer les droits de l'homme sans pour autant être tenu de les respecter ? Pas totalement, car sa faiblesse même permet de mesurer le travail réalisé depuis 1948. C'est parce qu'elle n'avait pas de puissance obligatoire que des traités ont ensuite été négociés, d'abord les pactes de 1966, le premier sur les droits civils et politiques, le second sur les droits sociaux. S'ils ne disposent pas de systèmes de garanties réellement efficaces, ils présentent tout de même l'intérêt de lier les États qui les ont signés et ratifiés. D'autres conventions portant sur des domaines particuliers ont suivi, mais le plus important réside dans l'effort réalisé au plan régional.

La convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme a été signée à peine deux ans après le vote de la DUDH, le 4 novembre 1950 et il faut bien reconnaître qu'elle apparaît comme étant d'une extraordinaire modernité par rapport à la Déclaration. Alors que la DUDH se veut universelle mais se montre incapable d'imposer le respect des droits qu'elle garantit, la Convention européenne n'a qu'une ambition régionale mais repose sur un contrôle effectué par une juridiction, la Cour européenne des droits de l'homme. Alors que la DUDH proclame des principes flous et lacunaires, la Convention européenne consacre des droits précis. Si l'on compare les deux instruments internationaux, la DUDH assure ainsi la dimension symbolique et déclaratoire des droits de l'homme, alors que le Cour européenne offre une garantie efficace, mais limitée au plan européen. Autant dire que l'universalité des droits de l'homme, telle qu'elle s'incarne dans la DUDH, est d'abord un beau mythe que chacun s'efforce de faire vivre, sans oublier que l'efficacité est ailleurs.

Sur la Déclaration universelle des droits de l'homme : Chapitre 1 section 2 § 1 du manuel de Libertés publiques sur internet , version e-book, ou version papier.

Droits de la personne en fin de vie : Le grand sommeil

Le 11 mars 2015, l'Assemblée nationale a achevé l'examen de la proposition de loi déposée par Alain Claeys (PS) et Jean Léonetti (UMP), créant de nouveaux droits en faveur des malades et des personnes en fin de vie. Quelque peu modifiée par la délibération de l'Assemblée, la proposition doit maintenant être débattue au Sénat.

La "Consultation citoyenne"

Ce texte repose sur la recherche d'un consensus. Consensus parlementaire d'abord, puisque la proposition est co-signée par un membre du PS et un membre de l'UMP. Consensus social aussi, car il a fait l'objet d'une "consultation citoyenne" organisée par l'Assemblée nationale. Du 2 au 16 février, les internautes ont pu donner leur avis sur la proposition de loi. C'est la première fois dans l'histoire de l'Assemblée qu'une telle consultation est organisée et c'est, en soi, un élément positif. On ne doit cependant pas confondre cette procédure consultative avec un exercice démocratique. Bien qu'ouverte à tous, cette consultation a surtout été utilisée par les différents lobbies actifs en ce domaine. Elle leur a offerts une tribune qui a permis à chacun de donner sa position, exercice certainement utile au débat. Mais le dernier mot doit évidemment rester aux représentants du peuple c'est-à-dire à ceux qu'il a élus.

La proposition de loi ne s'inscrit pas dans une logique de rupture par rapport à la loi du 23 avril 2005, déjà initiée par une proposition de Jean Léonetti. Il s'agit au contraire d'assurer la mise en oeuvre des principes qui étaient à son origine et qui, trop souvent, étaient appliqués de manière incertaine ou incomplète. Il s'agit aussi de faire un pas de plus en consacrant un "droit à une fin de vie digne et apaisée", formule quelque peu obscure mais qui renvoie à trois principes essentiels. 

Les soins palliatifs

Le premier consiste à rendre accessible à tous le droit aux soins palliatifs que l'article L 1110-1à du code de la santé publique (csp), issu de la loi du 4 mars 2002 définit comme ceux qui "visent à soulager la douleur, à apaiser la souffrance psychique, à sauvegarder la dignité de la personne malade et à soutenir son entourage". Il sont donc dispensés dans le but d'améliorer la qualité de la vie des patients et de leur famille, face aux conséquences d'une maladie grave, évolutive ou terminale. 

L'article 5 de la proposition de loi énonce que "le médecin sauvegarde la dignité du mourant et assure la qualité de sa fin de vie en dispensant les soins palliatifs". Il s'agit désormais d'une obligation dont le respect s'impose au médecin. S'agit-il pour autant d'un véritable droit aux soins palliatifs ? On peut en douter si l'on considère que ces soins supposent un service hospitalier et l'intervention de spécialistes de toutes sortes. Sa mise en oeuvre ne repose donc pas seulement sur la volonté des médecins mais bien davantage sur les moyens mis à leur disposition par le service public hospitalier.

Le caractère contraignant des directives anticipées

Le second principe consacré par la loi est le caractère contraignant des directives anticipées. La loi Leonetti, celle de 2005, offre déjà à "toute personne" la possibilité de rédiger ces "directives anticipées" faisant connaître ses souhaits relatifs à sa fin de vie, dans le cas où elle serait hors d'état de les exprimer (art. L 1111-11 csp). Dans l'état actuel du droit, le médecin est seulement tenu d'en "tenir compte" dans les choix thérapeutiques. Les directives anticipées sont donc un élément de la décision au même titre que l'avis de la famille ou celui de l'équipe médicale.

La proposition prévoit d'ajouter à l'article L 1111-11 csp un paragraphe précisant que ces directives anticipées "s'imposent au médecin pour toute décision d'investigation, d'actes, d'intervention ou de traitement, sauf en cas d'urgence vitale pendant le temps nécessaire à une évaluation complète de la situation". La loi prévoit néanmoins une soupape de sûreté dans le cas où les directives seraient "manifestement inappropriées". La décision serait alors prise par l'équipe médicale collégiale, tenant compte de l'avis de la famille. Il appartiendra à la jurisprudence de définir ce que sont des directives "manifestement inappropriées". On peut songer évidemment à celles qui demandent un acte d'euthanasie active ou une assistance au suicide, actes toujours prohibés par la proposition de loi. Il appartiendra également au pouvoir réglementaire et à la CNIL de définir avec soin les conditions de conservation de ces directives dans un traitement national automatisé.

Ces dispositions visent à placer la volonté du patient au coeur de la décision. Elles sont la conséquence logique du principe selon lequel "toute personne a le droit de refuser ou de ne pas subir un traitement". Ce droit au refus de soins, repris dans l'article 5 de la proposition de loi, figurait déjà dans la loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé.

Astronautes en sédation profonde

2001, l'Odyssée de l'espace. Stanley Kubrick. 1968

La sédation profonde

Le troisième principe réside dans la possibilité de mettre en oeuvre une sédation profonde. Selon les termes mêmes de la loi, il s'agit de provoquer une altération de la conscience jusqu'au décès, sédation associée à une analgésie et à l'arrêt de l'ensemble des traitements.

Cette sédation profonde repose, là encore, sur la "volonté du patient d'éviter toute souffrance", ce qui signifie qu'elle s'adresse au malade conscient. Elle peut être mise en oeuvre, soit lorsqu'il est atteint d'une maladie incurable dont le pronostic vital est engagé à court terme et que le traitement médical n'est plus efficace, soit lorsqu'il décide d'interrompre un traitement dont le seul objet est de le maintenir en vie sans espoir de guérison. S'il n'est pas en état d'exprimer sa volonté, la sédation peut également intervenir dans une situation d'"obstination déraisonnable", tel qu'elle est définie par l'article R 4127-37 cps.

Les enseignements de l'affaire Vincent L.

Sur ce plan, le texte tire les enseignements de l'affaire Vincent L., et notamment de l'arrêt rendu par le Conseil d'Etat du 24 juin 2014. L'article 2 de la proposition de loi précise que "la nutrition et l'hydratation artificielles constituent un traitement", principe qui aura désormais valeur législative. On se souvient que cette question était au coeur du contentieux introduit par les parents de Vincent L. Le rapporteur public estimait alors que le traitement de nutrition et d'hydratation reçu par ce dernier "n’a pas d’autre effet que de le maintenir artificiellement en vie, emmuré dans sa nuit de solitude et d’inconscience". Eclairé par différentes expertises médicales, le Conseil d'Etat a donc considéré "qu'il est dorénavant dans un état végétatif chronique, que les lésions cérébrales sont irréversibles et le pronostic clinique mauvais". Dans ce type de cas, la sédation est  désormais prévue par la proposition de loi, l'"obstination" étant considérée comme "déraisonnable", dans le mesure où l'état du patient n'offre aucun espoir d'amélioration ni de communication, même minimale, avec son entourage..

On le voit, l'actuelle proposition de loi est, avant tout, la recherche d'un consensus sur un sujet particulièrement sensible. A ce titre, il ne donne pas satisfaction à ceux qui ont les positions les plus tranchées. Certains refusent l'idée même d'un droit de mourir dans la dignité, souvent au nom de leurs convictions religieuses. D'autres estiment que le texte est trop timoré, dans la mesure où il refuse l'euthanasie active ou l'assistance au suicide. Et il est vrai que des patients atteints d'une maladie incurable continueront sans doute à se rendre en Suisse, pays dont le système juridique accepte cette assistance au suicide. La recherche du consensus conduit, par hypothèse, au choix d'une solution médiane, acceptable par le plus grand nombre. La loi ne doit-elle pas être l'expression de la volonté générale ?

Neutralité de la CEDH sur le sexe neutre

Dans son arrêt Y. c. France rendu le 31 janvier 2023,  la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) estime que le refus des autorités françaises de remplacer la mention "sexe masculin" par la mention "sexe neutre" ou "intersexe" sur l'acte de naissance du requérant ne porte pas une atteinte disproportionnée à sa vie privée.  

Le requérant verse au dossier un dossier médical complet, montrant une mixité de ses caractères sexués, primaires et secondaires. La différenciation sexuée ne s'est pas réalisée in utero, au point qu'il fut impossible de déterminer à sa naissance s'il était un garçon ou une fille. Dépourvu de testicules ou d'ovaires, son corps n'a jamais produit d'hormones sexuelles et il n'est ni masculinisé, ni féminisé. Doté d'une silhouette plutôt féminine, mais déclaré à l'état civil comme un garçon il a dû subir un traitement hormonal lourd. Conservant l'aspect gynoïde et la silhouette très fine, il s'est donc retrouvé avec une barbe, et ce traitement n'a fait qu'accroître sa souffrance. 

Il doit en effet, en permanence, vivre en "faisant semblant d'être un homme", alors qu'il n'est ni un homme ni une femme. Il n'est donc pas constaté la réalité d'une discordance entre son identité juridique, masculine, et son identité biologique intersexuée, dont il revendique la reconnaissance par ma mention "sexe neutre" ou "intersexe" sur son acte de naissance.

 

Un trou noir des règles juridiques

 

Il ne fait aucun doute que l'identité sexuelle constitue un élément de la vie protégée, protégée par l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme. La Cour l'a déjà affirmé à de nombreuses reprises, en particulier dans l'arrêt A. P. Garçon et Nicot c. France du 6 avril 2017, à propos du changement d'identité sexuelle des transgenres.

Mais le cas de M. Y. , malheureusement pour lui, demeure dans une sorte de trou noir des règles juridiques. Alors qu'il est possible de changer d'identité de masculin à féminin, ou de féminin à masculin, il n'est pas possible d'obtenir une reconnaissance juridique, lorsque l'on n'est pas un homme, mais pas non plus une femme. L'article 57 du code civil ne prévoit que deux options, sexe masculin ou féminin. Il ajoute tout de même qu'en cas "d'impossibilité médicalement constatée de déterminer le sexe de l'enfant au jour de l'établissement de l'acte", le procureur de la République peut accorder un délai de 3 mois, afin d'opérer des contrôles médicaux. Mais à l'issue de ce délai, le problème demeure identique. Il faut déclarer l'enfant soit fille, soit garçon. 

 

Les procédures internes

 

M. Y. a pourtant, dans un premier temps, obtenu satisfaction des juges du fond. Le président du tribunal de grande instance de Tours, en août 2015, a ordonné de mentionner "sexe neutre" sur son état civil. Pour le juge, l'article 57 n'était pas applicable, puisqu'il suppose que l'on puisse déterminer le sexe de l'enfant, entre masculin et féminin. Or le sexe de M. Y. n'a jamais peut être déterminé, ce qui empêchait la mise en oeuvre de l'article 57. Le président ordonnait donc qu'il soit fait mention du "sexe neutre", invoquant la protection de la sphère d'autonomie de M. Y. ainsi que l'extrême rareté de sa situation, qui ne concerne qu'en 0, 1 % et 1, 7 % des naissances, selon les statistiques.

Mais la Cour d'appel d'Orléans a infirmé ce jugement en mars 2016. Elle estime qu'il n'appartient pas au juge du fond de créer une nouvelle catégorie sexuelle, seul le législateur pouvant intervenir dans ce domaine. Elle observe en outre que M. Y. a, jusqu'à présent, vécu dans une identité d'homme. Il est marié et a adopté un enfant. La Cour de cassation, dans un arrêt du 4 mai 2017, écarte sur les mêmes fondements le pourvoi déposé par M. Y. et affirme clairement que "la loi française ne permet pas de faire figurer, dans les actes de l'état civil, l'indication d'un sexe autre que masculin ou féminin".

 

 L'homme et la femme. Max Ernst. 1929

 

Absence de consensus

 

La CEDH doit donc apprécier si ce droit français, lacunaire, ne porte pas une atteinte excessive à l'article 8 de la Convention. Sa démarche est rendue plus compliquée par le fait que le requérant ne se plaint pas d'un acte d'une autorité publique, mais bien davantage d'une lacune du droit français qui, en tant que telle, aurait créé une situation attentatoire à la sa vie privée. Mais la Cour accepte, d'une manière générale, de considérer une affaire sous l'angle de l'opposition positive des États. Cela signifie qu'ils doivent assurer le respect effectif de la vie privée des personnes, plutôt que se borner à ne pas s'ingérer de manière excessive dans l'exercice de celle-ci.

Dans la mise en oeuvre des obligations positives qui lui incombent, l'État dispose d'une large marge d'autonomie, particulièrement dans les domaines qui ne donnent pas lieu à consensus au sein des États parties à la Convention européenne. Or la mention d'un "sexe neutre" est loin de faire consensus. Seulement cinq pays, l'Allemagne, l'Autriche, les Pays-Bas et Malte, l'admettent, dans leur système juridique. L'écrasante majorité des États, dont la France, ne connaissent que la distinction entre le sexe masculin et le sexe féminin. 

Cette absence de consensus n'a pas pour effet d'interdire à la Cour de se demander si le droit français opère une balance satisfaisante entre l'intérêt général et les intérêts de M. Y.  Elle reconnaît que la discordance entre son identité biologique et son identité juridique est une cause de souffrance pour le requérant. Elle écarte à ce propos l'argument de la Cour de cassation qui s'appuyait sur le comportement du requérant qui vivait une vie d'homme, marié et père d'un enfant adopté. Pour la CEDH, un tel raisonnement fait primer l'apparence physique et sociale sur la réalité biologique intersexuée du requérant. Elle dénonce alors une confusion entre la notion d'apparence et celle d'identité. En effet, l'identité d'une personne ne se réduit pas à l'apparence qu'elle prend aux yeux d'autrui. M. Y. n'a pas eu le choix. La mention d'un sexe masculin à l'état civil l'a contraint à "faire semblant d'être un homme". Ce faisant, la CEDH sanctionne une analyse qui n'était pas dépourvue de cynisme. Déclaré comme un enfant de sexe masculin, M. Y. était condamné à se comporter comme un homme... et se comportant comme un homme, il devait rester déclaré de sexe masculin.

 

Un appel au législateur

 

Et pourtant, la CEDH ne sanctionne pas les autorités françaises. Elle est sensible à l'argument selon lequel le fait d'admettre un "sexe neutre" reviendrait à admettre l'existence d'une nouvelle catégorie sexuelle et qu'un tel bouleversement juridique suppose l'intervention législateur et la modification de pans entiers du droit. Sur le fond, il est évident que la CEDH hésite à prendre une décision qui obligerait la France à modifier son système juridique pour y introduire une réforme importante. Il est clair qu'une telle évolution doit trouver son origine dans la volonté des représentants du peuple plutôt que dans celle d'une juridiction internationale. A cet égard, la décision peut être présentée comme une invitation faite au législateur français de légiférer dans ce domaine.

La lecture de la décision donne pourtant le sentiment que les exigences du respect de la vie privée de M. Y.  sont purement et simplement écartées. On ne peut que le déplorer surtout si l'on considère que la CEDH a fait beaucoup progresser la protection des personnes transgenres, notamment avec l'arrêt Garçon et Nicot c. France qui autorise le changement d'identité avant que la transformation physique soit achevée. Ceux qui veulent changer de sexe semblent ainsi mieux protégés que ceux qui n'ont pas de sexe et l'on doit se demander pourquoi ils sont plus mal traités. 

La raison d'une telle prudence, ou d'un tel abandon, réside sans doute dans des considérations de politique juridique. Imaginons un instant que la CEDH ait accueilli la demande de M. Y. et considéré qu'un "sexe neutre" devrait figurer dans notre système juridique. Les conséquences politiques auraient sans doute été importantes, et on aurait assisté à une nouvelle campagne contre la CEDH, souvent accusée d'être une dangereuse révolutionnaire en matière sociétale. Au moment où l'attachement à la Cour tangue quelque peu au sein des membres du Conseil de l'Europe, il n'est sans doute pas indispensable de créer une nouvelle crise. Et tant pis pour les 0, 1% de personnes qui n'ont pas la chance d'être soit un homme, soit une femme.

L'identité sexuelle : Chapitre 8 Section 1 du manuel sur internet 

Insémination post mortem : le débat est ouvert

Dans une ordonnance du 31 mai 2016, le juge des référés du Conseil d'Etat fait injonction à l'Assistance publique - Hôpitaux de Paris (APHP) et à l'Agence de la biomédecine d'exporter vers une clinique espagnole les gamètes du mari décédé d'une jeune femme désirant bénéficier d'une insémination. Le Conseil d'Etat énonce-t-il pour autant un principe générale d'autorisation de l'insémination post mortem ? Certainement pas, et le juge prend soin, au contraire, d'affirmer le caractère exceptionnel de cette affaire, caractère exceptionnel qui justifie une décision tout aussi exceptionnelle. 

Affaire très particulière dans les faits qui l'on suscitée tout d'abord. Les journaux se sont largement fait l'écho du cas de cette jeune femme espagnole,  Mariana G.T., vivant à Paris, où son mari italien, Nicola, est décédé d'un cancer en juillet 2016, à l'âge de trente ans. Les médecins conseillent généralement aux patients risquant de devenir stériles en raison du traitement par chimiothérapie de prendre la précaution de congeler leur sperme. Une fois guéris, ils peuvent ensuite mener à bien un projet parental, grâce à une simple insémination artificielle. C'est précisément ce qui avait été fait, et le sperme avait été congelé à l'hôpital Tenon, à Paris. Mais Nicola a malheureusement succombé à la maladie. Mariana, de retour dans son pays natal, demande donc l'exportation des gamètes de son époux. 

Sa demande est adressée à l'Agence de biomédecine, seule autorité compétentes, aux termes de l'article L 2141-11-1 du code de la santé publique (csp) pour autoriser l'importation ou l'exportation de gamètes du corps humain. Se voyant opposer un refus, elle s'adresse au Conseil d'Etat  qui lui donne satisfaction "eu égard à l’ensemble des circonstances de la présente affaire".  

L'analyse du Conseil d'Etat estime que, dans les circonstances de l'affaire, la décision n'est pas conforme à l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme qui garantit le droit au respect de la vie privée et familiale. Il s'agit très concrètement d'écarter la loi française qui fait obstacle à l'insémination post mortem.  L'article L 2141-2 du code de la santé publique réserve en effet les techniques d'assistance médicale à la procréation, et l'insémination artificielle en est une, à la "demande parentale d'un couple". Force est de constater que Mariana ne forme plus un "couple", et l'alinéa 3 du même article ajoute d'ailleurs que "l'homme et la femme formant le couple doivent être vivants". 

Pour écarter ce texte dans le seul cas particulier de Mariana G.T.,  le Conseil d'Etat procède en deux temps, exerçant un contrôle abstrait avant de se livrer à une appréciation concrète de la situation de la requérante. 

Le droit français conforté par le juge

Il commence par affirmer que le droit français, en tant que tel, est parfaitement conforme à l'article 8 de la Convention européenne. Le Conseil d'Etat s'appuie sur la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme qui, en matière d'éthique, laisse aux Etats une large marge d'appréciation. La seule exception à ce principe se trouve dans l'existence d'un consensus constaté au sein des Etats membres, mais ce consensus est rare. C'est ainsi que, dans son arrêt Oliari et autres c. Italie du 21 juillet 2015, la Cour a constaté son absence dans le cas du mariage des couples de même sexe, licite dans certains Etats, illicite dans d'autres. Elle en a déduit que le droit interne des Etats demeurait libre, du moins pour le moment, de consacrer ou non ce type d'union. Dans l'affaire Parillo c. Italie du 27 août 2015, elle en a fait de même à propos du don d'embryons à des fins de recherche, pratique reconnue par certains Etats seulement.

Dans le cas de l'insémination post-mortem, les systèmes juridiques sont aussi partagés. La France la refuse clairement comme l'Italie, pays d'origine de Nicola. En revanche, l'Espagne, pays d'origine de Mariana et pays où elle est retournée vivre auprès de sa famille, l'autorise dans un délai de douze mois après le décès du mari. En l'espèce l'insémination doit donc intervenir, au regard du droit espagnol, avant le 6 juillet 2016. Cette situation conduit d'ailleurs le juge à reconnaître la condition d'urgence exigée en matière de référé (art. L 521-2 du code de la justice administrative).

Quoi qu'il en soit, aucun consensus européen ne peut être constaté en ce domaine, et le juge français en déduit que notre interne est parfaitement fondé à interdire l'insémination post-mortem. Le Conseil d'Etat est ainsi conduit à conforter le droit français, pourtant très rigoureux.

La Périchole. Offenbach. Il grandira..

Résoudre un cas particulier

Reste le cas particulier de Mariana qui justifie, aux yeux du Conseil d'Etat, une appréciation concrète de la situation. En l'espèce, le juge considère que l'application stricte de la loi française porte une atteinte excessive au droit au respect de la vie privée et familiale de la requérante. Pour parvenir à cette fin, il se livre à un examen détaillé de l'affaire. Il constate ainsi l'existence d'un véritable projet parental entre Mariana et Nicola.  

Sans que l'on puisse invoquer, dans ce domaines, de dispositions réellement testamentaires, la volonté  de Nicola que son épouse puisse bénéficier d'une insémination post mortem est clairement établie. Il y avait formellement consenti, précisant que l'insémination pourrait être effectuée en Espagne si les tentatives réalisées en France de son vivant se révélaient infructueuses. Seul l'état de santé de Nicola l'a empêché, comme il en avait l'intention, de procéder à un second dépôt de gamètes en Espagne. La volonté de Mariana n'est pas moins avérée, et le Conseil d'Etat note sa bonne foi. Il note ainsi que son retour en Espagne n'avait pas pour objet de trouver un système juridique plus favorable à son projet, mais tout simplement de rejoindre sa famille.

De cette situation de fait, le Conseil d'Etat déduit que ce projet parental mûrement réfléchi doit effectivement être protégé par l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme. Il ordonne en conséquence à l'agence de biomédecine d'exporter les gamètes de Nicola dans un établissement de santé espagnol pour que Marianna puisse bénéficier de cette insémination.

Ouvrir le débat public

Le Conseil d'Etat affirme lui-même clare et intente que sa décision est une décision d'espèce et qu'il n'entend pas remettre en cause le droit français. Certes, mais il offre tout de même une échappatoire, un instrument juridique permettant d'écarter la loi française, lorsqu'elle a des conséquences trop rigoureuses. On peut y voir la volonté de faire prévaloir la justice sur le droit, et peut-être déceler une toute nouvelle influence de John Rawls sur la jurisprudence du Conseil d'Etat. 

La porte est désormais ouverte à l'appréciation d'autres cas particuliers. Un jour ou l'autre, une Française va solliciter une insémination post mortem. En cas de refus, elle dénoncera la discrimination dont elle est victime par rapport à une ressortissante espagnole à laquelle on a accordé l'exportation des gamètes de son mari décédé. 

De manière plus générale, le Conseil d'Etat aurait pu s'appuyer sur le droit international privé, et considérer que la démarche de la requérante visait uniquement à mettre en oeuvre le droit espagnol. En refusant cette solution de facilité et en faisant clairement prévaloir la Convention européenne sur la loi française, il ouvre le débat public sur l'insémination post mortem.

Le droit de se promener nu n'existe pas

La Cour européenne des droits de l'homme, dans un arrêt du 28 octobre 2014 Gough c. Royaume-Uni, traite enfin d'un sujet brûlant sur lequel s'interrogeaient tous les spécialistes des libertés : Le droit de se promener nu est-il protégé par la Convention européenne des droits de l'homme ?

Le requérant, Stephen Peter Gough, est un ressortissant britannique domicilié dans le Hampshire. C'est un militant de la nudité et il choisit de se montrer nu en public aussi souvent que possible pour exprimer ses convictions sur le caractère inoffensif du corps humain. C'est ainsi qu'en 2003, il décide de marcher nu de Land's End en Angleterre à John O'Groats en Ecosse, ce qui lui vaut le surnom de "Randonneur nu". De 2003 et 2012, il est arrêté plus de trente fois en Ecosse où cette pratique est considérée comme contraire à l'ordre public, l'Ecosse conservant un droit pénal spécifique au sein du Royaume-Uni. D'abord légères, les peines se sont alourdies, d'autant qu'à l'atteinte à l'ordre public s'ajoutait généralement le "Contempt of Court", l'incorrigible militant se présentant devant le juge totalement nu. Entre 2003 et 2012, il passe finalement plus de sept années en prison, souvent à l'isolement, puisque, même sur la paille humide des cachots écossais, il refuse de s'habiller.

On pourrait évidemment méditer sur le fait que la justice écossaise ne semble guère se préoccuper de l'état mental du requérant. Quoi qu'il en soit, celui-ci conteste devant la Cour sa dernière condamnation en 2011, condamnation à presque deux ans de prison (exactement à 657 jours, car la justice écossaise compte en jours). A l'appui de son recours, il invoque deux violations de la Convention européenne des droits de l'homme, estimant que la répression dont il fait l'objet porte atteinte à sa liberté d'expression (art. 10) et au droit au respect de sa vie privée (art. 8).

Le vêtement, élément de la liberté d'expression

Le premier moyen est le plus sérieux, car la Cour reconnaît traditionnellement que la liberté d'expression ne s'applique pas seulement aux informations ou aux idées qui sont considérées avec bienveillance mais aussi à celles qui peuvent choquer ou offenser. La Cour protège donc le "symbolic speech", c'est à dire l'expression non verbale destinée à manifester une opinion. Dans l'affaire Donaldson c. Royaume-Uni du 25 janvier 2011, elle considère ainsi que le fait d'arborer sur son revers un "lys de Pâques" en hommage aux victimes de l'insurrection des "Pâques sanglantes" de 1916 en Irlande relève de la liberté d'expression. Dans l'affaire Gough, il importe peu que les idées véhiculées par le requérant soient parfaitement marginales. Il a le droit de vouloir développer un débat public sur les bienfaits de la nudité, quand bien même il serait le seul à promouvoir une telle doctrine.

L'absence de consensus 

En l'espèce pourtant, la Cour observe que la nudité ne peut être envisagée au seul prisme de la liberté d'expression. En tant que telle, elle est généralement sanctionnée par le droit pénal, mais la Cour constate, sur ce point, une absence de consensus au sein des Etats membres du Conseil de l'Europe.

Certains, comme la France, pénalisent la nudité à la condition toutefois que l'élément moral de l'infraction soit avéré. Dans une décision du 28 septembre 1989, la Cour d'appel de Douai a ainsi annulé la condamnation pour outrage public à la pudeur d'un individu qui, entièrement dévêtu, a sauté dans l'eau du port de Boulogne et nagé jusqu'à un navire britannique en partance pour l'Angleterre. Repêché, il a été remis à la police française, dans la même tenue. En l'espèce, la Cour d'appel prononce une relaxe, car l'intéressé n'avait pas, sur ce point, d'intention coupable. Non sans malice, le commentateur au Recueil Dalloz faisait ainsi observer que le nageur s'était seulement "couvert de ridicule, et d'un mouchoir prêté par un marin".

Nu descendant un escalier. Marcel Duchamp. 1912

La morale, élément de l'ordre public

D'autres Etats se placent sur le terrain de l'ordre public, voire de la morale considérée comme un élément de l'ordre public. Tel est le cas du droit écossais qui prohibe la nudité, non pas pour des raisons climatiques, mais parce qu'il considère que l'atteinte à l'ordre public est constituée lorsqu'une personne adopte une conduite suffisamment provocatrice pour inquiéter son entourage ("cause alarm to ordinary people") et semer le désordre dans la communauté ("serious disturbance to the community").

Dès lors qu'il n'existe pas de réel consensus sur la manière dont le droit appréhende la nudité, la Cour en déduit, comme toujours, que les Etats conservent une large autonomie dans ce domaine. L'ingérence dans la liberté de se vêtir, ou de ne pas se vêtir, est donc possible, aussi bien pour des motifs de droit pénal que d'ordre public. Les Etats peuvent même intégrer la morale dans l'ordre public. Dans l'arrêt Müller c. Suisse de 1988, la Cour européenne a ainsi admis la condamnation d'un artiste-peintre qui avait exposé trois grandes toiles représentant, de manière extrêmement réaliste, des relations sexuelles. L'exposition d'art contemporain était ouverte à tous, sans droit d'entrée ni limite d'âge. Tout en regrettant qu'il n'existe pas une seule définition de la morale, les juges de Strasbourg n'ont pas trouvé déraisonnable la condamnation à une amende du peintre et des responsables de l'exposition sur le seul fondement de la morale, sachant que les images étaient de nature à "blesser brutalement" les visiteurs.

Les conditions de l'ingérence

A partir de ces éléments, la Cour européenne, statuant dans l'affaire Gough, considère que les conditions d'une ingérence dans la liberté d'expression sont remplies. D'une part, la possibilité d'interdire la nudité est prévue par la loi, ou plus exactement par la jurisprudence des juridictions écossaises. D'autre part, cette interdiction poursuit un but légitime, dès lors qu'il s'agit de garantir l'ordre public, dont le contenu est défini par le droit écossais.

Enfin, la Cour s'assure que cette interdiction de la nudité est effectivement "nécessaire dans une société démocratique", ce qui la conduit à apprécier la proportionnalité entre l'atteinte portée à la liberté d'expression vestimentaire et l'objectif d'ordre public poursuivi. En l'espèce, la Cour observe que la nudité en droit écossais ne fait pas l'objet d'une réglementation spécifique. Elle n'est poursuivie que lorsqu'elle est constitutive d'une atteinte à l'ordre public. Encore est-elle poursuivie de manière très peu coercitive, et la Cour fait remarquer que le requérant a d'abord été condamné, à plusieurs reprises, à des "blâmes", sortes de rappel à la loi sans contenu coercitif, avant que les peines prononcées s'alourdissent sous l'effet de la récidive.  Aux yeux de la Cour, le droit écossais n'est donc pas disproportionné au regard de l'atteinte qu'il porte à la liberté d'expression, et c'est l'intransigeance du requérant qui l'a finalement mené en prison pour une durée très longue. La disproportion de la peine par rapport au caractère mineur de l'infraction trouve ainsi son origine dans le comportement, lui-même disproportionné, du requérant.

Quant à l'atteinte à la vie privée, également invoquée par celui-ci, elle est rapidement rejetée par la Cour. Le respect de la vie privée n'implique pas, en effet, un droit absolu de se vêtir comme on l'entend. Certes, ce droit existe dans l'abri du domicile privé, où chacun peut s'habiller, ou se déshabiller comme il l'entend, dès lors que la nudité demeure invisible aux yeux des voisins. Mais ce droit disparaît dans l'espace public, dans lequel le vêtement est perçu comme un élément de la vie sociale. Dans ce cas, l'Etat est parfaitement fondé à poser des règles gouvernant l'apparence des personnes. C'est ainsi que, dans une jurisprudence constante, la Cour considère que les Etats ont le droit d'imposer le port de l'uniforme à certains fonctionnaires, ou d'interdire d'arborer des signes religieux (CEDH 27 mai 2013 Eweida et autres c. Royaume-Uni). A fortiori, peuvent ils prohiber le fait de ne pas porter de vêtements du tout. La nudité n'est donc pas un droit, tout juste une tolérance, dans le domicile privé ou dans des lieux situés à l'abri du regard d'autrui. La vie privée trouve ainsi sa limite dans le regard d'autrui : "Cachez ce sein que je ne saurais voir. Par de pareils objets les âmes sont blessées et cela fait venir de coupables pensées".

L'aide à mourir devant l'Assemblée

Le 10 avril 2024, a été déposé sur le bureau de l'Assemblée nationale le projet de loi relatif à l'accompagnement des malades et de la fin de vie. La syntaxe est un peu étrange, mais il n'en demeure pas moins que le texte est désormais ouvert au débat parlementaire. Dans le cas présent, une commission spéciale a été créée pour l'examiner, à la demande du gouvernement. Ses soixante-dix membres ont été désignés à la représentation proportionnelle des groupes parlementaires. Il s'agit là d'une procédure dérogatoire qui rompt avec la règle de droit commun qui veut qu'un texte soit renvoyé à une commission permanente. Le but est évidemment de rechercher, dès le travail en commission, le consensus de l'ensemble des parlementaires sur un texte considéré comme particulièrement sensible. Ce consensus est d'autant plus espéré que le gouvernement n'a pas réellement de majorité et qu'elle pourrait se diviser sur un sujet clivant.

Pour le moment, les travaux n'ont pas réellement commencé, les premières auditions de la commission étant prévues pour le 22 avril. Mais c'est aussi le moment d'étudier le contenu du projet. Sa lecture incite à penser qu'il cherche à plaire à tout le monde. D'une part, il vise à rassurer ceux qui ne souhaitent pas réellement modifier le droit existant, les partisans de l'immobilisme. Il propose alors un renforcement de ce qui existe déjà, à savoir les soins palliatifs. D'autre part, ou "en même temps", il veut donner satisfaction à ceux qui attendent une modification du droit, en prévoyant une "aide à mourir" strictement encadrée.

 

Satisfaire les partisans de l'immobilisme : les "soins d'accompagnement" 

Les partisans de l'immobilisme se situent plutôt à droite de l'échiquier politique, avec évidemment des exceptions. D'une manière très simple, ils s'appuient sur l'existence des soins palliatifs. A leurs yeux, il suffit de multiplier les services de soins palliatifs pour que le droit de mourir dans la dignité soit garanti. Il ne leur semble guère utile de modifier la loi. Mutatis mutandis, ce raisonnement est à peu près celui qui a existé lors des débats sur la loi ouvrant le mariage aux couples de même sexe. A l'époque, le Pacs a été présenté comme un instrument protégeant parfaitement les droits de ces couples par ceux-là même qui l'avait combattu vigoureusement quelques années plus tôt.

Précisément, les deux lois Léonetti du 22 avril 2005 et Léonetti-Claeys du 2 février 2016 définissent les soins palliatifs comme ceux qui "visent à soulager la douleur, à apaiser la souffrance psychique, à sauvegarder la dignité de la personne malade et à soutenir son entourage". Dispensés dans le but d'améliorer la fin de vie des patients, ils sont, depuis la loi de 2016, devenus une obligation dont le respect s'impose au médecin. Sa mise en œuvre se révèle toutefois délicate, et les partisans de l'immobilisme juridique ont raison d'observer que les services de soins palliatifs ne sont pas suffisamment nombreux sur le territoire. D'une manière générale, il existe une inégalité sociale devant les soins palliatifs, ces derniers étant accessibles dans les zones urbaines et plutôt aisées, alors qu'ils sont pratiquement inaccessibles dans les territoires les plus pauvres, ceux-là mêmes qui sont abandonnés par les services publics.

Quoi qu'il en soit, le projet ne change rien sur ce point, sauf la terminologie. Il intègre en effet les soins palliatifs dans une approche plus englobante. Les "soins d'accompagnement" devront désormais comporter d'autres soins que ceux qui, strictement médicaux, ont pour fonction de traiter la douleur. On peut ainsi évoquer la prise en charge nutritionnelle, l'accompagnement psychologique, la musicothérapie, les massages etc. D'une manière générale, il s'agit de répondre à tous les besoins du patient et, éventuellement, à ceux de ses proches. Pour mettre en oeuvre cette politique publique, le projet annonce la création d'une nouvelle catégorie d'établissements, les "maisons d'accompagnement", structures intermédiaires entre le domicile et l'hôpital. Il permet aussi une prise en charge à domicile, si l'état du patient le permet.

Certes, mais les services actuels de soins palliatifs n'ont pas attendu le législateur pour offrir aux patients, ou au moins tenter de leur offrir, des conditions d'accueil et de soins leur rendant la fin de vie la moins inconfortable possible. La musique ou les massages faisaient déjà partie de cette prise en charge.

Ces "soins d'accompagnement" apparaissent ainsi comme une nouvelle terminologie cosmétique permettant de donner l'apparence d'une évolution des soins palliatifs. Il est probable que cette partie du projet suscitera un consensus car il est difficile de ne pas souhaiter l'augmentation du nombre de services et, plus généralement, une meilleure prise en charge de la fin de vie.

Mort de Didon. Les Troyens. Berlioz

Helena Troyanos. Metropolitan Opera. Direction James Levine. 1983

Satisfaire les partisans du changement : l'"aide à mourir"

Selon l'article 5 du projet de loi, l'aide à mourir "consiste à autoriser et à accompagner la mise à disposition à une personne qui le demande d’une substance létale, pour qu’elle se l’administre elle-même ou, si elle n'en est pas capable, se la fasse administrer par un médecin, un infirmier, un proche ou une personne volontaire de son choix".  

On observe d'emblée que les termes d'"euthanasie" et même de "suicide assisté" sont écartés du projet de loi. En ce qui concerne le premier, l'exclusion était prévisible, car le mot "euthanasie" renvoie à une mort infligée par un tiers, parfois pour des motifs d'eugénisme, sans que le consentement de l'intéressé soit nécessairement exigé. En revanche, la notion de "suicide assisté" semble plus consensuelle, car elle repose au contraire sur la volonté de la personne, sur son désir de mettre fin à une vie qui ne mérite plus d'être vécue. Elle a pourtant été refusée, car précisément, le projet soumet la procédure à des conditions très strictes et à des avis médicaux. Autrement dit, la volonté du patient ne suffit pas à provoquer son décès.

L'"aide à mourir" apparaît donc plus neutre, mais aussi plus floue. Cette notion s'analyse comme une rupture par rapport à l'avis rendu en 2022 par la Comité consultatif national d'éthique et surtout par rapport aux conclusions de la Convention citoyenne d'avril 2023 qui évoquait à la fois le suicide assisté et l'euthanasie.

Le projet de loi, dans son article 6, dresse une liste de conditions permettant d'accéder à cette "aide à mourir". Elle sera ouverte aux personnes majeures, françaises ou résidents réguliers et stables en France. Cette dernière précision vise à empêcher la pratique qui s'est développée en Belgique et en Suisse, pays dans lesquels les personnes qui ne peuvent en bénéficier dans leur pays vont pratiquer un suicide assisté. 

Il est aussi précisé que la demande d'aide à mourir doit émaner d'une personne apte à manifester sa volonté de façon libre et éclairée. Cette condition semble exclure les patients atteints de la maladie d'Alzheimer ou d'autres formes de démences. Un débat devrait alors s'ouvrir sur la possibilité, ou non, de rédiger des directives anticipées demandant une aide à mourir lorsque le patient ne sera plus un état de vire une vie autre que végétative.

Enfin, le projet ouvre l'aide à mourir aux personnes "atteintes d'une maladie grave et incurable avec un pronostic vital engagé à court ou à moyen terme". Là encore, l'interprétation risque d'être délicate. Lorsque le pronostic vital d'une patient atteint de la maladie de Charcot est engagé "à court terme" ou "à moyen terme", sa souffrance est déjà insupportable. Et ces notions ne peuvent guère être définies avec précision. Entre le court terme, le moyen terme, et le long terme, il est probable que les avis médicaux ne sont pas tous identiques. A cela la loi ajoute une exigence de souffrances réfractaires, c'est-à-dire impossibles à soulager, ou insupportables. Certes, mais ces deux dernières conditions sont-elles cumulatives ou alternatives ? Notre patient atteint de la maladie de Charcot pourra-t-il invoquer l'intensité de ses souffrances pour demander une aide à mourir avant que sa vie soit un enfer ? A ce stade, le projet de loi demeure très flou.

On notera tout de même que le projet précise que les médecins bénéficieront d'une clause de conscience. A dire vrai, ils en bénéficient déjà. L'article R 4127-47 du code de la santé publique énonce ainsi que "hors le cas d'urgence et celui où il manquerait à ses devoirs d'humanité, un médecin a le droit de refuser ses soins pour des raisons professionnelles ou personnelles". L'article 47 du code de déontologie médicale reprend exactement la même formulation. Mais il est toujours préférable de rappeler cette règle à une partie des parlementaires toujours prompts à invoquer des clauses de conscience lorsqu'ils n'ont pas envie de voter ou d'appliquer une loi.

De toute évidence, cette partie du texte donnera lieu à débats, et certains points devront être précisés. Il conviendra, en quelque sorte, de sortir du flou et de définir exactement ce que l'on veut. Le gouvernement entend prendre son temps. La commission spéciale ne fait que commencer ses travaux et le débat parlementaire proprement dit devrait commencer fin mai. Il a été annoncé que la procédure accélérée ne serait pas demandée, ce qui signifie qu'il y aura bien deux lectures dans chaque assemblée. Le chemin va donc être semé d'embûches, et la rédaction relativement floue du projet, contrairement à ce que pense le gouvernement, n'est sans doute pas le meilleur moyen pour obtenir le consensus. Il faut s'attendre à des débats agités.

Le droit de mourir dans la dignité : Chapitre 7 Section 2 § 2 A du manuel sur internet   

 

 

 

Destitution du Président de la République ou comment changer l'équilibre du régime

Le statut juridique du Président de la République a été modifié par la révision de 2007 modifiant la rédaction des articles 67 et 68 de la Constitution. Ils ont pour objet le statut pénal du chef de l'Etat. L'application de l'Article 68 imposait toutefois l'adoption d'une loi organique. Sept années plus tard, ce texte n'est toujours pas voté. 

Purement et simplement oublié durant le quinquennat de Nicolas Sarkozy, oubli qui pourrait laisser penser que ce dernier redoutait son entrée en vigueur, le projet de loi organique n'a été adopté en première lecture par l'Assemblée nationale que le 24 janvier 2012, quelques mois avant l'élection de François Hollande. Transmis au Sénat, ce dernier l'a voté en première lecture le 21 octobre 2014, deux ans et demi après qu'il lui ait été soumis et après les élections sénatoriales de septembre 2014 marquées par une nette victoire de la droite. De ce processus, on doit d'abord déduire que le vote de ce texte n'est pas dépourvu d'arrière-pensées politiques.

L'impossible équilibre

Mais comment expliquer une telle situation à propos d'une loi qui ne semble pas susciter aucune opposition ?  Rappelons en effet qu'elle a été votée au Sénat par 324 voix contre 18, et que la révision constitutionnelle a été présentée comme une solution équilibrée au problème du statut pénal du Président de la République. Il s'agit en effet de renforcer son inviolabilité durant son mandat (Article 67)  tout en consacrant une procédure de destitution dans le cas de "manquement à ses devoirs manifestement incompatible avec l'exercice de son mandat" (Article 68). Le problème est que cet équilibre ne peut pas exister car les deux procédures ne sont pas de même nature. 

La procédure de l'Article 67, contrairement à ce qui est souvent affirmé, n'offre pas au Président un statut d'irresponsabilité pénale. Il lui offre seulement, et c'est déjà considérable, une inviolabilité qui interdit aux juges de prendre quelque mesure que ce soit à son encontre avant la fin de ses fonctions. A l'issue de son mandat, cette inviolabilité prend fin et sa responsabilité peut donc être engagée, comme en témoignent les multiples procédures mettant en cause Nicolas Sarkozy. Quoi qu'il en soit, le fait qu'il s'agisse d'inviolabilité et non pas d'irresponsabilité ne change rien à la nature pénale de cette procédure.

La destitution prévue par l'Article 68, contrairement à ce que cette terminologie pourrait laisser, n'est pas de nature pénale. Elle n'est pas davantage liée à l'empêchement constaté par le Conseil constitutionnel, lorsque le Président n'est plus en mesure d'exercer ses fonctions (Article 7). Il s'agit alors de constater une incapacité alors que la destitution relève plutôt de l'indignité politique. Elle s'analyse comme l'engagement d'une responsabilité politique. L'évocation d'un équilibre entre une inviolabilité pénale et une responsabilité politique apparaît ainsi comme une fiction juridique.

La destitution, une responsabilité politique

La Commission présidée par Pierre Avril, dont le rapport est à l'origine de la révision de 2007, assume pleinement la nature politique de la procédure de destitution qu'elle suggère. A ses yeux, la responsabilité du Chef de l'Etat ne peut pas, dans son essence même, être pénale. Quand bien même elle serait affirmée comme telle, elle se transformerait nécessairement en responsabilité politique. La question posée n'est pas celle de savoir si le Président a commis ou non des agissements répréhensibles, "mais s'il reste en mesure d'exercer dignement ses fonctions". La Constitution traduit exactement cette analyse, et c'est la raison pour laquelle la "Haute Cour" a été substituée à la Haute Cour "de Justice". Il ne s'agit plus de rendre la justice mais de faire figurer dans les institutions une "soupape de sûreté", de nature politique, destinées à être utilisée dans des cas exceptionnels.

Libération, affirmant citer Didier Maus, déclare ainsi que la procédure pourrait être utilisée lorsque le Président "n'assure plus le fonctionnement régulier des pouvoirs publics", par exemple quand il ne signe plus les lois "ou utilise les pouvoirs qu'elle lui octroie de manière abusive", voire "commet un crime ou déraille complètement dans une expression publique etc..". La formulation fait peur. A partir de quel moment un pouvoir constitutionnel est-il exercé "de manière abusive" ? Quand doit-on considérer que le Président "déraille" ? Le moins que l'on puisse dire est que la qualification juridique de tels comportements est largement subjective. Nicolas Sarkozy a-t-il "déraillé" ou non lorsqu'il criait "Casse toi pôv' con" ? La plupart de ceux qui, aujourd'hui, pratiquent avec allégresse le "Hollande Bashing" ne sont-ils pas prêts à considérer que celui qu'ils poursuivent de leur animosité devrait être destitué, pour la seule raison qu'ils ne sont pas d'accord avec sa politique ?

Les débats qui se sont déroulés au parlement à propos de la loi organique ont évidemment fait état ces incertitudes. Elles ont néanmoins été écartées en considérant qu'il suffisait de rendre la procédure de destitution difficile à mettre en oeuvre pour en éviter les abus. Or, s'il est vrai que la procédure est relativement complexe, force est de constater que son succès repose exclusivement sur l'existence d'une majorité parlementaire en faveur de la destitution.

Dessin de Jean Robert. 1877

Une procédure volontairement complexe

Certes, la destitution ne peut aboutir que s'il existe au sein du parlement un consensus en faveur de la saisine de la Haute Cour. Ce consensus doit d'abord exister au sein de l'Assemblée parlementaire qui prend l'initiative de la procédure, par une résolution signée par au moins 1/10è de ses membres et votée à la majorité de 2/3è. Ce consensus doit aussi exister au sein du parlement dans son ensemble puisque la résolution doit ensuite être adoptée par l'autre chambre, dans les mêmes conditions de majorité qualifiée. En l'absence de vote de la seconde chambre, qu'il s'agisse de l'Assemblée nationale ou du Sénat, la procédure est abandonnée.

Une fois acquis ces deux votes, une commission composée des vice-présidents de l'Assemblée nationale et du Sénat, dotée des pouvoirs d'une commission d'enquête parlementaire, dispose de quinze jours pour "recueillir toute information nécessaire" et transmettre ainsi à la Haute Cour un dossier aussi complet que possible sur les éléments reprochés au Président de la République. La Haute Cour, dont on rappellera qu'elle est composée de l'ensemble des membres du parlement, saisie du dossier dès le vote des résolutions, dispose d'un mois pour statuer. Les débats s'y déroulent, quant à eux, durant une période de quarante-huit heures. Le Président de la République peut évidemment y participer ou s'y faire représenter par une personne de son choix. Là encore, le vote sur la destitution est acquis à la majorité qualifiée des 2/3è des membres de la Haute Cour. 

De toute évidence, la procédure de destitution est donc enfermée dans des contraintes lourdes, contraintes de délai pour ne pas paralyser trop longuement le fonctionnement des institutions, contraintes de majorité aussi puisque la mise en cause du Président doit être acquise à la majorité des 2/3è dans chaque assemblée, comme sa destitution qui intervient à la majorité des 2/3è de l'ensemble de la Haute Cour.

Destitution et fait majoritaire

Reste que ces obstacles sont loin d'être insurmontables si les partisans de la destitution sont suffisamment nombreux et résolus. Certes, la loi organique prévoit qu'un parlementaire ne pourra signer qu'une seule proposition de résolution en faveur de la destitution par session, mais une telle proposition doit être signée par au minimum 1/10è des membres de l'Assemblée ou du Sénat. Il suffit donc de calibrer le nombre des signataires pour ne pas dépasser ce seuil. Les 9/10è des parlementaires conservent ainsi la possibilité de signer une autre proposition de résolution pendant la suite de la session. Quant aux différentes majorités des 2/3è, elles peuvent être acquises par des majorités de circonstance, réunies dans le seul but d'organiser une nouvelle élection présidentielle, celle-ci devant intervenir entre vingt et trente-cinq jours après la destitution.

Les conditions de fond de la destitution font l'objet d'un contrôle par le bureau, puis par la Commission des lois de l'Assemblée à l'origine de la proposition de résolution, cette dernière devant être motivée. Là encore, la précaution semble de pure forme, tant il est vrai que les conditions de fond demeurent extrêmement floues. En tout état de cause, ce sont les parlementaires eux-mêmes qui apprécient si le Président a commis un "manquement à ses devoirs manifestement incompatible avec l'exercice de son mandat". Et puisqu'il ne s'agit pas de responsabilité pénale, la décision est sans recours. On notera d'ailleurs que le Président destitué, accusé de multiples turpides, a tout à fait la possibilité de se représenter aux élections présidentielles. 

Sabre de bois ou bombe à retardement

En cas de procédure de destitution, on peut penser que le Président quel qu'il soit, ne restera pas inactif. Certes les pouvoirs exceptionnels de l'Article 16 demeurent bien difficiles à mettre en oeuvre. Mais il peut dissoudre l'Assemblée nationale car, rappelons-le, il n'est privé d'aucune de ses compétences tant que la destitution n'est pas prononcée. Il peut également démissionner de façon préventive, avant la fin de la procédure de destitution, puis se représenter aux élections qui suivent et, s'il est réélu, dissoudre l'Assemblée. Dans ces hypothèses, une crise institutionnelle vient s'ajouter à la crise politique, heureusement tranchée en définitive par le corps électoral, éventuellement en plusieurs étapes.

Présentée comme une mesure technique, la procédure de destitution impose en réalité une mise en cause de l'équilibre du régime, suscitant un renforcement des pouvoirs du parlement et un affaiblissement corrélatif de la fonction présidentielle. Alors que la Vème République repose sur l'irresponsabilité politique du Président, irresponsabilité d'ailleurs affirmée dans la Constitution, on voit apparaître subrepticement une responsabilité politique entièrement liée au fait majoritaire. Derrière le discours affirmant le renforcement de la fonction présidentielle apparaît ainsi en filigrane la nostalgie du régime parlementaire, version IIIè République.

Supposons un instant un Président impopulaire qui, confronté à une fronde de la majorité, préfère exercer son droit de dissolution. Cette dissolution risque fort de conduire à une période de cohabitation. Et si l'opposition dispose de la majorité des 2/3è dans chaque assemblée, et donc à la Haute Cour, ne risque-t-elle pas de s'engager dans une procédure de destitution ? Et les faits reprochés au Président seront alors définis par le parlement lui-même. Une telle situation n'est pas tout à fait une hypothèse d'école mais un danger bien réel pour l'équilibre de nos institutions. Il reste à attendre la décision du Conseil constitutionnel, obligatoirement saisi des lois organiques.

Le don d'embryons à des fins de recherche

L'arrêt de Grande Chambre du 27 août 2015 Parrillo c. Italie précise la position de la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) sur le don d'embryons à des fins de recherche.

Depuis la naissance en 1982 d'Amandine, premier bébé issu d'une fécondation in vitro avec transfert embryonnaire (FIVETE), cette technique s'est considérablement répandue. Elle consiste à créer des embryons in vitro avec les cellules procréatrices d'un couple, avant d'en réimplanter un ou plusieurs dans l'utérus de la femme. Dans la plupart des cas, il est créé plusieurs embryons qui sont congelés, afin de permettre au couple de mener à terme plusieurs grossesses échelonnées dans le temps. 

Les embryons surnuméraires 

Madame Parrillo et son compagnon ont créé cinq embryons en 2002, congelés et destinés à la réimplantation. Hélas, le compagnon est décédé et la requérante a décidé de ne pas mener à bien le projet parental. Elle a donc décidé de faire don de ces embryons à la recherche scientifique.

La question posée à la Cour est celle des embryons surnuméraires, dans l'hypothèse, très fréquente, où le couple n'utilise pas tous ceux qui ont été congelés. Ils ne sont plus l'objet d'un projet parental et ne seront donc pas réimplantés in utero. Peuvent-ils être utilisés à des fins de recherche, avec l'accord des géniteurs ? Les opinions sont, sur ce point, très divisées. Les uns redoutent l'utilisation de l'embryon comme matériel de laboratoire, les autres insistent sur le fait que l'étude des cellules souches ne peut être réalisée qu'avec des embryons et que cette étude est à l'origine de nombreux progrès thérapeutiques. 

La loi italienne du 19 février 2004 interdit tout expérimentation sur des embryons humains et donc tout don d'embryons à des fins de recherche. Elle interdit de créer plus de trois embryons par couple, et tous sont destinés à une réimplantation. Autrement dit, ceux qui ne sont pas réimplantés restent congelés indéfiniment. C'est précisément ce texte que conteste la requérante devant la CEDH, texte qui lui a interdit de faire don d'embryons deux ans avant son vote. Elle considère qu'il viole l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme qui protège la vie privée.

2001 Odyssée de l'espace. Stanley Kubrick. 1968

Le don d'embryons et le respect de la vie privée

La jurisprudence de la Cour européenne ne laisse guère de doute sur le fait que le don d'embryons relève de la vie privée. La Cour estime ainsi, depuis son arrêt Evans c. Royaume-Uni du 10 avril 2007,  que le droit d'avoir un enfant, ou de ne pas en avoir, est garanti par l'article 8. Plus tard, dans une décision du 2 octobre 2012 Knecht c. Roumanie, la CEDH a estimé que le refus des autorités roumaines d'autoriser le transfert d'embryons congelés d'un hôpital vers une clinique choisie par les géniteurs porte atteinte à leur vie privée. D'une manière générale, la jurisprudence de la Cour considère,  depuis une décision du 3 novembre 2011 S.H et a. c. Autriche, que l'accès à la procréation médicalement assistée constitue un choix qui relève du droit au respect de la vie privée et familiale. Celui de renoncer à une telle procréation doit donc également être rattaché à la vie privée.

Rappelons cependant qu'une ingérence dans la vie privée peut être licite aux yeux de la CEDH si elle est prévue par la loi et "nécessaire dans une société démocratique". La première condition est évidemment remplie puisque le législateur italien est intervenu pour prohiber formellement le don d'embryons. La seconde condition est moins évidente. Dans un arrêt du 28 août 2012 Pavan c. Italie, la Cour a déja sanctionné le droit italien qui interdisait le diagnostic in vitro permettant de déceler une affection génétique sur l'embryon. Pour la Cour, l'ingérence dans la vie privée était excessive, car elle privait les parents d'avoir un enfant indemne de toute maladie génétique. Elle les obligeait de surcroit à commencer une grossesse pour éventuellement l'interrompre ensuite, après un diagnostic pré-natal. 

Dans l'arrêt Parrillo, la Cour se montre plus nuancée. Certes, elle refuse d'entrer dans le raisonnement de certains groupements intervenant comme amici curiae, que l'on serait tenté de considérer plutôt comme des "amis de la Curie"... A leurs yeux, le refus du don d'embryon repose sur la "vie potentielle" qui fait de l'embryon une personne en devenir. Cet argument, repris depuis des décennies par les milieux catholiques devant la Cour pour contester aussi bien l'IVG que les techniques de procréation médicalement assistée n'a jamais prospéré devant les juges européens. En revanche, la Cour observe que la question du don d'embryons soulève des questions éthiques particulièrement délicates. 

L'absence de consensus

Comme dans beaucoup de décisions, et encore tout récemment dans l'arrêt Oliari c. Italie à propos de l'union des couples de même sexe, la Cour recherche donc l'existence d'un consensus européen sur la question. Elle observe que seulement dix-sept Etats sur quarante acceptent le don d'embryons surnuméraires à des fins de recherche scientifique. La majorité n'est donc pas atteinte, et l'Italie peut donc continuer à interdire le dons d'embryons et, par voie de conséquence, à interdire aux chercheurs italiens les recherches sur les cellules souches.

Observons que le droit français, quant à lui, n'a autorisé que très récemment l'expérimentation sur l'embryon, avec la loi du 6 août 2013. Cette recherche est désormais autorisée s'il n'existe pas d'autre moyen de parvenir au résultat escompté et si la "finalité médicale" est avérée. Bien entendu, les deux membres du couple géniteur doivent donner leur consentement à cette recherche. 

Une nouvelle fois, la Cour européenne se fonde sur l'existence ou l'absence d'un consensus au sein des Etats du Conseil de l'Europe pour apprécier la conformité du droit d'un Etat membre à la Convention européenne des droits de l'homme. Certes, cette jurisprudence laisse une grande latitude aux Etats dans des domaines sensibles dans lesquelles les convictions éthiques et religieuses interviennent largement. Il n'en demeure que l'on conserve le sentiment, un peu fâcheux, que le droit européen devient le produit d'une sorte de décompte mathématique. Madame Parillo pourra-t-elle faire un nouveau recours lorsque vingt et un Etats sur quarante autoriseront le don d'embryon ?