Quand le Conseil constitutionnel réécrit l'article 38

La décision rendue par le Conseil constitutionnel le 28 mai 2020 suscite une immense surprise parmi les commentateurs. Il déclare en effet qu'à l'issue du délai d'habilitation d'une ordonnance de l'article 38, ses dispositions intervenues dans les matières qui sont du domaine législatif "doivent être regardées comme des dispositions législatives", même quand aucune loi de ratification n'a été votée. Rappelons que l'article 38 de la Constitution autorise le gouvernement, "pour l'exécution de son programme, à demander au parlement l'autorisation de prendre par ordonnance, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi".

Nul ne s'attendait à ce que l'article 38 de la Constitution soit aussi malmené, ou plus exactement réécrit par le Conseil. Il reconnaît d'ailleurs lui-même, dans le communiqué de presse joint à la décision, que celle-ci a été adoptée "en termes inédits". Mais quels sont ces termes ? Il convient de citer intégralement le passage essentiel de cette décision du 28 mai 2020 : "Conformément au dernier alinéa de l'article 38 de la Constitution, à l'expiration du délai de l'habilitation fixé par le même article 12, c'est-à-dire à partir du 1^er septembre 2013, les dispositions de cette ordonnance ne pouvaient plus être modifiées que par la loi dans les matières qui sont du domaine législatif. Dès lors, à compter de cette date, elles doivent être regardées comme des dispositions législatives".

Les dispositions issues d'une ordonnances ratifiée

En l'espèce, le Conseil était saisi d'une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) portant sur la conformité à la Constitution de l'article L. 311-5 du code de l’énergie, dans sa rédaction issue d’une ordonnance du 9 mai 2011 portant codification de ce même code, elle-même ratifiée par une loi du 17 juillet 2013. Ces dispositions soumettaient à autorisation administrative toute installation de production électrique, sans prévoir de dispositif de participation du public à la décision. Or l'article 7 de la Charte de l'environnement, elle-même intégrée au bloc de constitutionnalité en 2005, énonce que "toute personne a le droit (...) de participer à l'élaboration des décisions publiques ayant une incidence sur l'environnement". Pour mettre un terme à cette irrégularité, une nouvelle ordonnance est intervenue dès le 5 août 2013, relative à la mise en oeuvre du principe de participation du public défini à l'article 7 de la Charte de l'environnement.

Le Conseil constitutionnel déclare logiquement inconstitutionnelles les dispositions du code de l'énergie antérieures à l'ordonnance du 5 août 2013, puisqu'elles portaient atteinte à l'article 7 de la Charte de l'environnement et qu'elles avaient été ratifiées par le parlement.

Le cas de l'ordonnance non ratifiée

Le problème se pose en termes différents pour l'ordonnance du 5 août 2013 qui n'a jamais été ratifiée. Le droit positif semblait pourtant clair.

Pendant la durée de l'habilitation, l'ordonnance est considérée comme un acte réglementaire intervenant dans le domaine de la loi. Tant qu'elle n'est pas ratifiée par le parlement, elle est donc susceptible de recours devant le Conseil d'Etat. On a vu tout récemment que, parmi le nombre impressionnant d'ordonnances prises pour assurer la mise en oeuvre de l'état d'urgence sanitaire, certaines ont ainsi fait l'objet de demandes de référé. Sur ce point, l'ordonnance se distingue clairement des décrets-lois antérieurs, qui intervenaient à une époque où il n'existait aucun "domaine de la loi", et où cette intervention de l'exécutif était analysée comme une délégation du pouvoir législatif. Aujourd'hui, l'ordonnance demeure un règlement, jusqu'à sa ratification.

L'article 38 de la Constitution, dans sa rédaction issue de la révision de 2008, semble résoudre le problème des ordonnances non ratifiées en affirmant qu'elles "deviennent caduques si le projet de loi de ratification n'est pas déposé devant le Parlement avant la date fixée par la loi d'habilitation". Et la nouvelle rédaction ajoute qu'"elles ne peuvent être ratifiées que de manière expresse", mettant fin à une jurisprudence qui tolérait les ratifications implicites, par exemple lorsqu'une nouvelle loi reprenait les dispositions de l'ordonnance non ratifiée (décision du 23 janvier 1987).

Dans le cas présent, un projet de loi de ratification a été déposé à l'Assemblée nationale le 30 octobre 2013 par le Premier ministre de l'époque, Jean-Marc Ayrault. Déposé dans la délai fixé par la loi d'habilitation qui s'achevait le lendemain, il n'a pourtant jamais été débattu, ni retiré. Le Conseil constitutionnel s'appuie alors sur les dispositions de l'article 38 qui énoncent qu'a l'issue de ce délai, les ordonnances ne peuvent plus être modifiées que par la loi, du moins dans les matières qui relèvent du domaine de l'article 34 de la Constitution. De ce texte, le Conseil déduit que les dispositions d'une ordonnances non ratifiée "doivent être regardées comme des dispositions législatives", dès lors qu'un projet de loi de ratification a été déposé.

Qui fait la loi en France ?

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Une atteinte à la procédure de ratification

La solution pourrait sembler logique, mais elle est loin d'être convaincante. La valeur juridique d'une norme peut-elle est exclusivement définie par celle de la norme qui la modifie ? La question mériterait d'être posée, mais le Conseil ne la pose pas. Surtout, il écarte de facto l'apport de la révision de 2008. Celle-ci préservait en effet les droits du parlement en mettant l'Exécutif devant une alternative simple : soit il faisait ratifier expressément l'ordonnance par le parlement, soit il devait accepter que ses dispositions demeurent réglementaires et donc susceptibles de recours. Aujourd'hui, le Conseil porte délibérément atteinte à la procédure de ratification, procédure qui garantissait les droits du parlement en lui permettant de contrôler la procédure d'édiction des ordonnances, par l'habilitation d'abord, par la ratification ensuite.

La décision du Conseil ne viole pas directement l'article 38, elle le réécrit en lui ajoutant une nouvelle norme selon laquelle les dispositions d'une ordonnance acquièrent valeur législative sous les effets conjugués d'une initiative de l'Exécutif, le projet de loi, et du temps qui passe, la fin du délai d'habilitation. Il est vrai que le Conseil a désormais l'habitude de malmener la Constitution qu'il a pourtant pour mission de protéger. N'a-t-il pas, dans une décision toute récente du 20 mars 2020, écarté purement et simplement l'article 46 pour déclarer conforme à la Constitution la loi organique sur l'état d'urgence sanitaire ? La décision du 28 mai s'inscrit ainsi dans une évolution par laquelle le Conseil s'affranchit de la Constitution, comme s'il réinventait ainsi la théorie du "chiffon de papier".

La première victime de la décision est, à l'évidence, le parlement qui se voit priver du droit de ratifier expressément une ordonnance. On est ici à l'opposé de la révision de 2008 qui se proposait de renforcer les prérogatives du pouvoir législatif. La seconde victime est l'administré qui ne peut plus saisir le juge administratif des dispositions de l'ordonnance et devra se contenter de saisir le Conseil constitutionnel d'une QPC. Mais l'étendue du contrôle n'est pas identique.

Le grand bénéficiaire de l'opération est le gouvernement. Celui-ci peut désormais se borner à déposer un projet de loi de ratification pour l'oublier ensuite, faire en sorte qu'il ne soit jamais débattu, et les dispositions de l'ordonnance finiront pas devenir législatives par sa seule volonté.  Espérons que le parlement saura faire front contre ce genre de pratique et se saisir de ces projets de loi pour en débattre réellement.

La proposition Ciotti, ou comment accroître le "Police Bashing"

Eric Ciotti et un certain nombre de députés LR ont déposé, le 26 mai 2020, une proposition de loi "visant à rendre non identifiables les forces de l'ordre lors de la diffusion d'images dans l'espace médiatique". Elle ne comporte qu'un article unique qui viendrait ajouter un article 35 quinquies à la célèbre loi sur la presse du 29 juillet 1881 : "La diffusion, par quelque moyen que ce soit et quel qu'en soit le support, de l'image des fonctionnaires de la police nationale, de militaires, de policiers municipaux ou d'agents des douanes est punie de 15 000 € d'amende et un an d'emprisonnement". Le texte a immédiatement suscité l'inquiétude de ceux qui sont attachés à la liberté d'expression.

On doit pourtant se demander s'il est bien raisonnable d'être inquiet à l'égard d'une proposition dont la rédaction prête plutôt à sourire.

L'article unique parvient en effet à être en totale contradiction avec l'intitulé du texte. Celui-ci se propose de rendre "non identifiables" les forces de l'ordre, ce qui signifie qu'il suffirait de flouter le visage des intéressés pour agir en conformité avec la nouvelle loi. Mais l'article 1er, lui, prohibe la "diffusion de l'image" de tous ceux qui portent l'uniforme. C'est évidemment très différent, car il s'agit cette fois d'empêcher purement et simplement les médias de faire leur métier, en rendant compte de l'action de ceux qui sont chargés de protéger l'ordre public. L'interprétation stricte de l'article 1er, conformément aux règles d'interprétation de la loi pénale, conduirait ainsi à interdire la diffusion du défilé du 14 juillet.

Un amalgame

L'exposé des motifs repose sur une association un peu trop rapide entre la diffusion de l'image  des forces de l'ordre et les violences dont elles peuvent être victimes.

Eric Ciotti et ses co-signataires dénoncent la pratique du "policier bashing" qui, à leurs yeux, se développe dangereusement. Ils s'inquiètent de "la création d'application (sic) comme Urgence violences policières", dont l'objet est de permettre aux citoyens de filmer les interpellations policières, afin de recueillir des "preuves" susceptibles d'être produites en justice. A leurs yeux, "la circulation d'images et de propos injurieux à l'encontre de nombreux policiers ou gendarmes les place dans un climat d'insécurité. Il est devenu fréquent que les policiers ou leurs familles soient menacés, voire même (sic) suivis et agressés jusqu'à leur domicile". La formulation ne laisse aucun doute : la proposition repose sur l'idée que la diffusion d'images des membres des forces de l'ordre entraine un risque élevé d'agression à leur encontre. Pour les empêcher, le plus simple, ou plutôt le plus simplistes, est d'interdire la diffusion de toute image de ces fonctionnaires. Mais les deux types de faits ne sont pas nécessairement liés.

Les violences sur un représentant de l'autorité publique

Les violences sur un représentant de l'autorité publique sont déjà sévèrement réprimées, punies de trois ans de prison et 45000 € d'amende, peine qui peut être alourdie à 5 ans et 75000 € au-delà de huit jours d'arrêt de travail, à 15 ou 20 ans selon la mutilation ou l'infirmité permanente infligée à la victime, voire à 30 ans lorsque ces violences sont commises en bande organisée ou entraînent la mort de la victime. Dans les faits, les peines sont souvent bien moins sévères. Pour avoir agressé deux gendarmes durant une manifestation parisienne des Gilets jaunes, un ancien boxeur a ainsi été condamné à deux ans et demi de prison, dont 18 mois avec sursis et mise à l'épreuve, et une interdiction de séjour à Paris.

 

J'ai embrassé un flic. Renaud. 2015

Le "Policier Bashing"

Dans l'état actuel du droit, la diffusion d'image des membres des forces de l'ordre n'est réprimée que si elle comporte des éléments identifiants. S'il est vrai que quelques textes prévoient une situation dérogatoire pour les agents qui assurent certaines missions bien particulières, le droit commun repose, quant à lui, sur un régime libéral.

Un arrêté du 7 avril 2011 autorise certains services, dont les gendarmes du Groupe d'intervention de la Gendarmerie (GIGN) à exercer leurs fonctions dans l'anonymat, y compris en utilisant une cagoule. Il s'agit de protéger des fonctionnaires qui consacrent une part importante de leur activité à lutter contre le terrorisme et la grande criminalité, et qui risqueraient des représailles s'ils étaient identifiés. Mais c'est aussi l'intérêt de l'Etat qui est en cause, car les membres du Groupe peuvent être conduits à agir dans la discrétion pour préparer une mission qui pourrait être gravement compromise si leur visage s'affichait sur des sites internet. La réflexion sur ce problème avait débuté très tôt, lorsque les membres du tout jeune GIGN avaient mis fin, en décembre 1994, à la prise d'otages de l'avion Air France immobilisé à Marignane par des membres du GIA. Invités ensuite à l'Elysée par François Mitterrand, ils avaient dû s'y rendre à visage découvert, situation qui avait suscité quelques inquiétudes.

Mais cet anonymat ne concerne que certains services comme le GIGN et le RAID, pour certaines missions bien précises. Pour le reste des forces de police, l'article R. 434-15 du code de la sécurité intérieure précise que "le policier ou le gendarme exerce ses fonctions en uniforme (...) et "se conforme aux prescriptions relatives à son identification individuelle". Il faut donc que l'intéressé soit "identifiable", ce qui ne signifie pas que son nom figure nécessairement sur son uniforme. En droit français, les policiers et gendarmes doivent arborer un numéro de sept chiffres "référentiel des identités et de l'organisation" (RIO), numéro qui permet ensuite de retrouver facilement l'identité de l'intéressé si le besoin s'en fait sentir.

Cette pratique est conforme à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH). Dans un arrêt Hristovi c. Bulgarie du 11 octobre 2011, elle a admis que des policiers masqués puissent être déployés pour maintenir l'ordre public ou effectuer une arrestation, à la condition qu'ils arborent un signe distinctif, par exemple un numéro matricule. Celui-ci préserve leur anonymat tout en permettant de les identifier dans l'hypothèse où la conduit de l'opération donnerait ensuite lieu à un recours.

L'équilibre du droit positif

En l'état actuel du droit, il est donc parfaitement possible de filmer des policiers et de diffuser leur image, sans pour autant les rendre individuellement identifiables. In fine, c'est aux services d'inspection et aux juges de lever cet anonymat pour, le cas échéant, diligenter une enquête. Contrairement à ce qu'affirment les signataires de la proposition de loi, le "Police Bashing" n'est pas un phénomène nouveau. Le 14 octobre 2011, le juge des référés, saisi par le ministre de l'intérieur de l'époque, ordonnait déjà aux fournisseurs d'accès de bloquer le site CopWatch, qui publiait des témoignages, des photographies, et même l'identité des membres des forces de l'ordre ainsi repérés. Certains d'entre eux ont été menacés, voire agressés et le juge a donc cru bon d'exiger ce blocage. Il n'est donc pas besoin d'une loi pour empêcher le "Police Bashing", si le juge remplit correctement son office.

Le droit positif assure ainsi un équilibre entre la nécessaire protection de la sécurité des forces de l'ordre et celle de la liberté de presse, voire de la liberté d'expression des simples citoyens qui ont parfaitement le droit de dénoncer d'éventuelles violences policières. Mais leur mission consiste à dénoncer des faits, pas des individus nommément désignés qui ne pourront être mis en examen que par un juge.

Si la règle juridique organise un équilibre satisfaisant, on doit reconnaître qu'il n'est guère respecté. Les policiers répugnent à arborer le RIO et leur hiérarchie, placée sous la pression de syndicats de police, ne les y contraint guère. Sur ce plan, la proposition de loi portée par Eric Ciotti semble répondre exactement aux désirs de ces organisations syndicales. Le raisonnement est simpliste : en supprimant l'image du policier, on supprime en même temps l'élément qui permettait de l'identifier. Tant de naïveté ne peut manquer de surprendre, car le vote d'un texte aussi excessif conduirait tout simplement à accroitre le "Police Bashing", à multiplier fausses informations et rumeurs, et à déconsidérer le travail des forces de l'ordre. 

La Cour de cassation déconfine l'Etat de droit

Par deux arrêts du 26 mai 2020, la Chambre criminelle de la Cour de cassation se prononce sur l'article 16 de l'ordonnance du 25 mars 2020 qui décidait la prolongation de plein droit des délais maximums de détention provisoire. S'appuyant sur le principe de sûreté garanti par l'article 5 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme, la Cour de cassation affirme que la prorogation administrative de la détention provisoire ne saurait intervenir sans l'intervention du juge judiciaire, "dans un délai rapproché courant à compter de la date d’expiration du titre ayant été prolongé de plein droit". A défaut d'un tel contrôle juridictionnel, la personne détenue doit immédiatement être remise en liberté. 

Certains penseront que ces arrêts interviennent trop tard. Confronté à de vigoureuses critiques de la doctrine juridique, le gouvernement a craint que de telles dispositions soient déclarées inconstitutionnelles, et elles ont été, aussi discrètement que possible, retirées du projet de loi de prorogation de l'état d'urgence sanitaire. La loi du 11 mai 2020 renoue heureusement avec la situation antérieure marquée par l'intervention du juge judiciaire. 

Ces deux décisions demeurent toutefois pleinement utiles. D'une part, et c'est le cas en l'espèce, elles permettent de sanctionner des procédures engagées avant la loi du 11 mai, et qui ont conduit à empêcher la personne détenue de saisir la Chambre de l'instruction. D'autre part, elles offrent à la Cour de cassation l'occasion de s'affirmer comme protectrice des libertés dans le contrôle de l'urgence sanitaire, face au Conseil constitutionnel et au Conseil d'Etat particulièrement absents.

Le renvoi d'une QPC

La Chambre criminelle renvoie au Conseil constitutionnel deux QPC portant sur la conformité à la Constitution des dispositions de la loi d'habilitation sur la fondement de laquelle a été prise l'ordonnance du 25 mars 2020. Son article 11 autorise en effet le gouvernement à modifier par ordonnance "les règles relatives au déroulement et à la durée des détentions provisoires.

C'est la première fois que la Cour de cassation renvoie une QPC portant sur une loi d'habilitation autorisant le gouvernement à légiférer par ordonnances, sur le fondement de l'article 38 de la Constitution. Bien entendu, il n'est pas possible d'invoquer la méconnaissance de la procédure, dès lors que, par hypothèse, elle ne saurait porter atteinte à un droit ou une liberté que garantit la Constitution.

Il n'est pas davantage possible de contester des dispositions qui se limitent pas à définir le champ de l'habilitation, sans davantage de précision. Une loi qui autorise le gouvernement à intervenir par ordonnance "pour l'organisation de la justice" ne porterait pas spécifiquement sur les droits et libertés. Le contrôle serait donc renvoyé au Conseil d'Etat, compétent pour juger de la légalité des mesures prises, jusqu'à l'intervention de la loi de ratification de l'ordonnance. Il en va différemment lorsque la loi d'habilitation oriente le gouvernement, l'incite à prendre des mesures attentatoires aux libertés. Dans sa décision du 8 janvier 2009, le Conseil constitutionnel avait ainsi déclaré inconstitutionnelle une loi d'habilitation autorisant le gouvernement à modifier le découpage électoral par ordonnance, en posant des critères contraires à l'égalité devant le suffrage.

Pour déterminer s'il y a lieu à renvoi, et se prononcer sur le caractère sérieux de la QPC, la Chambre criminelle examine donc si les dispositions législatives contestées se réfèrent à des principes fondamentaux du droit pénal et de la procédure pénale. Le parlement s'est-il borné à autoriser l'allongement de la détention provisoire, celui des délais aux termes desquels doit-être prise la décision de prolongation, ou a-t-il voulu exclure le juge de la procédure et permettre une détention provisoire décidée par la voie administrative ? Les réponses ne sont pas simples, et la Cour de cassation ne manque pas d'observer que la loi est mal écrite et que les débats parlementaires ont été si sommaires qu'il est impossible d'en tirer des enseignements.

La Cour se fonde donc sur la finalité des dispositions législatives, qui ont pour but d'empêcher le développement de l'épidémie en limitant les audiences et de permettre le fonctionnement du service public de la justice, en repoussant le débat contradictoire au-delà des délais prévus par le droit commun. Le fait de différer ce débat place ainsi la QPC dans le champ des droits et libertés garantis par la Constitution. Le Conseil constitutionnel lui-même, dans une décision du 16 mars 2017 avait ainsi considéré que toute mesure restrictive de liberté doit pouvoir faire l'objet d'un réexamen régulier et contradictoire. C'est d'autant plus vrai lorsque la compétence du juge judiciaire est mise en cause, dès lors que c'est cette fois l'article 66 de la Constitution qui est directement mis en cause.

En l'espèce, les dispositions litigieuses portent sur la détention provisoire, mesure par essence extrêmement attentatoire aux libertés puisqu'elle concerne une personne qui est encore juridiquement innocente. Et elles manquent de clarté, leur interprétation ayant donné lieu à des débats intenses pour savoir s'il s'agissait d'autoriser l'allongement de la détention ou les délais impartis pour cette prorogation. De tous ces éléments, la Cour de cassation déduit qu'il y a lieu de renvoyer l'article 11 de la loi d'habilitation.

Le Conseil constitutionnel va donc devoir se prononcer sur la loi ordinaire d'habilitation, loi qui ne lui avait pas été soumise lors du vote. Il ne s'était alors prononcé que sur la loi organique du 30 mars 2020, puisque, dans ce cas, il était obligatoirement saisi par le Premier ministre. On se souvient qu'il avait alors rendu une décision invraisemblable, écartant purement et simplement les dispositions de l'article 46 de la Constitution en invoquant "les circonstances particulières de l'espèce". D'une certaine manière, la Cour de cassation place le Conseil constitutionnel au pied du mur, en l'obligeant à se prononcer sur les dispositions les plus contestées de la loi ordinaire. 

Elle le met au pied du mur, mais elle ne se soumet pas à sa juridiction. Il n'est dit nulle part que le Cour soit tenue de surseoir à statuer jusqu'à ce que la QPC ait été jugée par le Conseil constitutionnel. Laissant à celui-ci le contrôle de constitutionnalité, la Cour de cassation exerce donc, sans attendre, le contrôle de conventionnalité.

Le dialogue des juges

La Cour de cassation dialoguant avec le Conseil d'Etat

Asterix le Gaulois. Albert Uderzo

Le contrôle de conventionnalité

L'article 5 § 4 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme consacre un droit des personnes arrêtées ou détenues à obtenir "à bref délai" une décision judiciaire sur la régularité de la détention, décision susceptible de conduire à leur libération immédiate sur cette détention est illégale (CEDH, 4 décembre 2018, Ilnseher c. Allemagne). La Cour, par exemple dans sa décision du 27 avril 2012 Catal c. Turquie, exige que l'intéressé puisse demander sa libération et être entendu à "des intervalles raisonnables" par un juge.

En l'espèce, l'ordonnance du 25 mars 2020 conduisait à des situations dans lesquelles une personne pouvait demeurer détenue sans débat contradictoire, soit pendant dix-huit mois suivant son placement en détention provisoire, soit pendant une période d'un an après avoir déjà subi une ou deux prolongations judiciaires, c'est-à-dire après avoir avoir déjà été détenu pendant un an et demi ou deux ans. Dans un arrêt Knebl c. République tchèque du 28 octobre 2010, la CEDH avait déjà refusé de considérer une période de dix-huit mois comme un "intervalle raisonnable". La jurisprudence européenne est donc parfaitement claire et la non-conformité de la procédure mise en oeuvre par l'article 16 de l'ordonnance du 25 mars 2020 ne faisait guère de doute.

Le plus surprenant réside dans le fait que le juge des référés du Conseil d'Etat, examinant les mêmes dispositions dans une ordonnance du 3 avril 2020, n'a fait aucune allusion à la Convention européenne des droits de l'homme. Il s'est borné à affirmer qu'une prorogation administrative de la garde à vue, sans aucune intervention d'un juge, ne porte pas "une atteinte manifestement illégale aux libertés fondamentales". L'urgence sanitaire autorise donc à ses yeux tous les manquements au principe de sûreté, y compris ceux qui violent directement la Convention européenne.

Quoi qu'il en soit, dans ces décisions, la Cour de cassation remplit parfaitement la fonction qui lui est attribuée par l'article 66 de la Constitution de "gardienne de la liberté individuelle". Elle réintroduit les principes de l'Etat de droit dans un contentieux qui l'avait purement et simplement écarté. Ces décisions témoignent aussi, "en creux", de l'échec cuisant du contrôle tant du Conseil constitutionnel que du Conseil d'Etat sur l'état d'urgence sanitaire. Un élément de réflexion indispensable pour la future construction d'un pouvoir judiciaire recentré autour de la Cour de cassation.

Hadopi : Piratage et vie privée

Dans une décision du 20 mai 2020, le Conseil constitutionnel, saisi par différentes association de protection des internautes, abroge les dispositions de la loi du 12 juin 2009 autorisant les membres et agents de la Haute autorité pour la diffusion et la protection des droits sur internet (Hadopi) à accéder à, "tous documents, quel qu'en soit le support, y compris les données conservées et traitées par les opérateurs de communications électroniques ". Aux yeux du Conseil, cette disposition porte une atteinte excessive au droit au respect de la vie privée.

La "réponse graduée"

Cette disposition s'inscrit dans le cadre de la protection du droit d'auteur sur internet, mise en oeuvre par la "réponse graduée". De manière très concrète, le titulaire d'un abonnement d'un fournisseur d'accès sur internet (FAI) ou d'un hébergeur est considéré comme responsable de la sécurité de sa connexion. En cas de piratage ou de contrefaçon provenant de sa connexion, et après trois avertissements demeurés infructueux, il peut être condamné à une amende et/ou poursuivi pour contrefaçon. La communication des métadonnées, ou données de connexion, permet donc aux agents d'Hadopi d'identifier le titulaire de l'abonnement et donc d'engager la procédure de "réponse graduée".

Un changement de circonstances de droit

Le Conseil constitutionnel s'était déjà prononcé sur ces dispositions, lorsqu'il avait été saisi de la constitutionnalité de la loi Hadopi, et sa décision du 10 juin 2009 ne mentionne aucune réserve. Il n'empêche que le représentant du gouvernement lui-même n'ose pas invoquer l'existence d'une déclaration préalable de conformité.

En effet, depuis 2009, plusieurs décisions du Conseil constitutionnel sont intervenues pour affirmer que l'accès d'une autorité administrative aux données de connexion des internautes constitue une ingérence dans sa vie privée. Le 5 août 2015, le Conseil a ainsi sanctionné un droit d'accès aux données de connexion absolument identique, accordé aux agents de l'Autorité de la concurrence. Cette jurisprudence a ensuite été réaffirmée le 21 juillet 2017, à propos de l'Autorité des marchés financiers, puis le 15 février 2019 à propos du droit d'accès accordé aux agents des Douanes. Cette jurisprudence s'analyse donc comme un changement de circonstances de droit justifiant un nouvel examen des dispositions de la loi de 2009, et le Conseil constitutionnel décide logiquement l'abrogation de ce droit d'accès.

"Réponse graduée" de Hadopi contre le piratage

Asterix et Cléopatre. René Goscinny et Albert Uderzo. 1968

L'atteinte à la vie privée

Sur le fond, le caractère disproportionné de l'atteinte à la vie privée ne fait guère de doute.


D'une part, la rédaction des dispositions litigieuses permet aux agents d'Hadopi de solliciter tout document "quel qu'en soit le support", formulation particulièrement laxiste renforcée par l'usage de l'adverbe "notamment" lorsqu'il s'agit de lister les données de connexion auxquelles ils ont accès. Certes, le décret du 5 mars 2010 dresse en annexe une liste des données susceptibles de figurer dans le fichier Hadopi, données essentiellement d'identification, mais ce texte purement réglementaire ne saurait constituer un obstacle sérieux à une utilisation de dispositions législatives beaucoup plus compréhensives.

D'autre part, l'atteinte à la vie privée ne concerne pas seulement l'auteur d'une contrefaçon, mais aussi tout titulaire d'une connexion internet qui, pour une raison ou pour une autre, n'aurait pas été en mesure de garantir la sécurité de sa connexion. Il peut s'être fait voler son mot de passe ou pirater son ordinateur et, dans ce cas, il est davantage victime que coupable. L'atteinte à la vie privée devient alors plus choquante dès lors que la nécessité d'ordre public n'est plus aussi évidente.

Cette analyse est exactement celle de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE), dans sa décision de Grande Chambre Télé 2 Sverige AB du 21 décembre 2016. Elle précise en effet que l'atteinte à la vie privée entrainée par l'accès aux données de connexion est si importante qu'elle doit être limitée aux seules hypothèses de la lutte contre la grande criminalité. Or, en droit français, la protection du droit d'auteur ne relève en aucun cas de la grande criminalité.

La jurisprudence européenne, comme d'ailleurs celle du Conseil constitutionnel, repose ainsi sur une remise en cause implicite de la distinction entre données de contenant (celles de connexion), et données de contenu, les messages personnels mentionnés dans les courriels par exemple. Il est désormais acquis que les données de connexion, lorsqu'elles sont utilisées avec intelligence, y compris une intelligence artificielle, peuvent révéler des informations importantes relevant du contenu, et donc de la vie privée. La distinction n'est donc plus aussi claire, et le droit tend à niveler l'exigence de protection de la vie privée à l'ensemble des données.

L'effet dans le temps

 

Si l'abrogation des dispositions litigieuses était attendue, il convient tout de même de s'interroger sur le choix du Conseil constitutionnel, qui a décidé de repousser leur abrogation à la date du 31 décembre 2020. Certes, il ne donne pas tout-à-fait satisfaction au Secrétaire général du gouvernement qui demandait un délai d'un an pour réviser la loi, invoquant les 600 000 notifications envoyées aux contrevenants et les 1700 dossiers transmis à la justice en 2019, toutes procédures qui pourraient être considérées comme nulles et non avenues en cas d'abrogation immédiate. Il n'a obtenu que six mois, délai largement suffisant pour procéder à une modification législative.

Mais sommes-nous réellement dans la situation où l'abrogation entrainerait des "conséquences manifestement excessives" ? Dans le cas présent, en effet, ces "conséquences manifestement excessives" ne sont pas le fait de la décision du Conseil constitutionnel. Elles relèvent entièrement de la responsabilité de l'Exécutif. Depuis cinq ans, trois décisions ont en effet abrogé des dispositions identiques, sans que personne n'ait songé à modifier le dispositif Hadopi, sans que personne n'ait anticipé la présente abrogation. En offrant à l'Exécutif un nouveau délai, le Conseil constitutionnel valide ainsi une inertie fautive.

Sur la protection des données : Chapitre 7 Section 5 du manuel de Libertés publiques sur internet

Covid-19 : Le Conseil d'Etat arrive en retard

Le Conseil d'Etat présente avantageusement sur son site plusieurs ordonnances rendues par le juge des référés le 18 mai 2020, saisi sur le fondement du référé-liberté. Dans la première, "Le Conseil d'Etat ordonne à l'Etat de cesser immédiatement la surveillance par drone du respect des règles sanitaires", et, dans une série de quatre autres, il "ordonne au Premier ministre de prendre des mesures moins contraignantes" dans le cas des "rassemblements dans les lieux de culte". Ces formulations sont de nature à rassurer ceux qui sont attachés à l'image du "Conseil-d'Etat-protecteur-des-libertés". Depuis le début de la crise sanitaire, les décisions défavorables à l'Exécutif sont bien rares, à l'exception de l'ordonnance lui enjoignant de reconnaître la liberté d'aller et de venir à vélo.

Observons toutefois que ces ordonnances interviennent après le 11 mai, date d'un déconfinement progressif et différencié selon les régions. Certes, l'état d'urgence sanitaire n'est pas levé, mais le juge administratif considère tout de même que les préoccupations de santé publique sont devenues un peu moins urgentes. Il peut donc se permettre de réintégrer un peu de droit dans une pratique qui s'est caractérisée, pendant de longues semaines, par un oubli des règles les plus élémentaires gouvernant la protection des libertés, oubli auquel le Conseil d'Etat n'a posé aucune limite. Aujourd'hui, il affiche son attachement aux libertés, dans des domaines qui n'entravent pas réellement la liberté d'action de l'Exécutif.

La surveillance par drones

Cette évolution apparaît clairement dans l'ordonnance relative à la surveillance aérienne par drone. L'association La Quadrature du Net et la Ligue des droits de l'homme avaient en effet saisi le juge le 6 mai, soit cinq jours avant la fin du confinement. Mais celui-ci, qui aux termes de l'article L 521-2 du code de justice administrative, aurait dû se prononcer dans les quarante-huit heures, a finalement rendu son ordonnance le 18 mais, douze jours après sa saisine, et une semaine après la fin du confinement.

Sur le fond, la lecture de l'ordonnance conduit à nuancer sérieusement la présentation faite par le Conseil d'Etat sur son site. D'une part, l'interdiction est territorialement limitée à la ville de Paris, sans doute parce que c'est la seule ville dans laquelle la surveillance par drone a été effective. D'autre part, et c'est plus important, le juge des référés ne sanctionne finalement qu'une règle de procédure.

Les forces de police disposaient en l'espèce de quatre drones équipés d'un zoom optique et d'un haut-parleur, utilisés deux à trois heures par jour. Le télépilote du drone filmait les lieux dans lesquels des rassemblements étaient susceptibles de se former, en violation des mesures prescrites par l'état d'urgence sanitaire. Les images étaient transmises en temps réel dans un centre de commandement, où il était décidé de la conduite à tenir, soit ne rien faire, soit utiliser le haut-parler pour diffuser un message de mise en garde aux personnes présentes sur le site, soit envoyer des agents susceptibles de verbaliser.

Le juge des référés ne considère pas, en soi, une telle pratique comme illicite. Il estime d'abord sa finalité légitime, dès lors qu'il s'agit d'assurer la sécurité publique "dans les circonstances actuelles". Il affirme ensuite que la doctrine d'emploi, formalisée dans une note du 14 mai 2020, n'est pas de nature, "en tant que telle" à porter une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale. Dans le cas présent, le drone n'est pas équipé d'une carte mémoire et il n'est donc procédé à une aucun enregistrement ni conservation d'images. Il est constant enfin qu'un tel équipement entre dans le champ du règlement général sur la protection des données personnelles (RGPD), qui s'applique aux traitements de données à caractère personnel, "y compris [pour] la protection contre les menaces pour la sécurité publique et la prévention de telles menaces".

C'est précisément l'objet du débat : Le drone utilisé par les forces de police est-il un traitement de données à caractère personnel ? Le gouvernement répond par la négative, en invoquant rapidement l'usage qu'il fait de ces appareils. En pratique, il n'y a pas d'identification des personnes filmées, les drones opérant de trop loin, et les images ne sont pas conservées.

C'est vrai, mais, comme bien souvent, le gouvernement a préféré l'analyse technique à l'analyse juridique. L'article 3 du RGPD défini un traitement comme « toute opération (...) effectuée ou non à l'aide de procédés automatisés et appliquée à des données à caractère personnel ou des ensembles de données à caractère personnel, telles que la collecte, l'enregistrement, l'organisation, la structuration, la conservation, l'adaptation ou la modification, l'extraction, la consultation, l'utilisation, la communication par transmission, la diffusion ou toute autre forme de mise à disposition, le rapprochement ou l'interconnexion, la limitation, l'effacement ou la destruction ». En l'espèce, le drone capte des données et les transmet au centre de commandement. Et si le gouvernement affirme que les drones volent trop haut pour identifier des personnes, aucun dispositif technique ne les empêche de voler plus bas, et donc de capter des données identifiantes, susceptibles, éventuellement, d'être utilisées à d'autres fins que la surveillance du confinement ou du déconfinement, par exemple pour identifier les participants à une manifestation).

Le juge des référés en déduit que le gouvernement a violé la procédure imposée par l'article 31 de la loi du 6 janvier 1978 Informatique et Libertés. L'utilisation des drones dans cette situation aurait en effet dû donner lieu à un acte réglementaire précédé d'un avis de la CNIL. Or l'autorité indépendante a été totalement écartée de la procédure. On est bien loin d'une censure rigoureuse, et le juge des référés indique même au gouvernement la marche à suive. Il a en effet le choix entre deux actions : soit engager une procédure régulière avec un avis de la CNIL, soit doter ses drones d'un dispositif rendant totalement impossible l'identification des personnes filmées.

Choeur des carabiniers. Les Brigands. Jacques Offenbach

Direction : F. X. Roth. Mise en scène J. Deschamps. Opéra Comique. 2011

La liberté de culte

La situation est bien différente dans les quatre ordonnances par lesquelles le juge des référés enjoint au Premier ministre de modifier, dans un délai de huit jours, l'article 10 du décret du 11 mai 2020 qui prévoit que, même après le déconfinement, tout rassemblement ou réunion au sein des établissements de culte est interdit, à l’exception des cérémonies funéraires, qui sont limitées à vingt personnes.

Cette fois, le juge se fonde sur une jurisprudence classique relative à la police administrative. Depuis l'arrêt Daudignac de 1951, le Conseil d'Etat estime qu'une mesure de police ne peut prononcer une interdiction générale et absolue d'exercer une liberté, sauf hypothèse où aucun autre moyen de garantir l'ordre public ne peut être mis en oeuvre.

Il ne fait aucun doute que la liberté de culte est une liberté fondamentale susceptible de donner lieu à un référé, au sens de l'article L 521-2 du code de la justice administrative. Dans une décision du 29 mars 2018 Rouchdi B. et autres, le Conseil constitutionnel a donc logiquement considéré que la fermeture des lieux de culte peut et doit faire l'objet d'un contrôle approfondi par le juge administratif. Celui-ci examine donc avec minutie les circonstances qui ont justifié l'atteinte à la liberté de culte. Dans une décision du 22 novembre 2018, le Conseil d'Etat justifie ainsi la fermeture d'une salle de prière à la Grande Scynthe par la tenue de "prêches, de propos tendant légitimer le Djihad armé, s'accompagnant d'un endoctrinement de la jeunesse". Aux yeux du juge, l'interdiction générale et absolue est donc justifiée dans ce cas, les propos tenus constituant, en soi, une atteinte à l'ordre public et à la sécurité publique.

Dans le cas de la fermeture décidée par le décret du 11 mai 2020, le ministère de l'intérieur, chargé des cultes, s'appuie sur deux séries d'éléments. D'une part, il rappelle que le risque de contamination est surtout élevé dans le cas de réunions se déroulant dans des espaces clos. D'autre part, il invoque le rassemblement évangéliste qui s'est déroulé dans la troisième semaine de février, près de Mulhouse, et qui est à l'origine de la diffusion massive du virus, en particulier, mais pas seulement, dans l'est de la France.

Le juge des référés écarte ces arguments. Il rappelle que ce rassemblement a eu lieu à une date à laquelle aucune règle de sécurité particulière n'avait été imposée. Surtout, il observe que d'autres rassemblements dans des espaces clos sont soumis des règles moins contraignantes, notamment dans les transports publics, les centres commerciaux, les établissements d'enseignement, les bibliothèques, qui peuvent accueillir du public, à la condition de respecter les règles applicables et notamment de prévoir un espace sans contact de 4m2 par personne. Le juge en déduit donc que l'interdiction générale et absolue qui pèse sur les lieux de culte est disproportionnée au regard de l'intérêt poursuivi.

Certes, tout cela peut sembler convaincant, si ce n'est que le juge qualifie l'article 10 du décret d'interdiction "générale et absolue" un peu rapidement. Il porte au contraire en lui une dérogation, dès lors que les cérémonies funéraires, elles, peuvent être organisées, avec une assistance de vingt personnes. Il aurait donc pu aussi bien considérer que ces dispositions n'emportaient aucune interdiction générale et absolue.

Le juge des référés donne ainsi une satisfaction aux associations catholiques qui l'ont saisi. Mais, là encore, l'Exécutif va modifier le décret, et il a le choix entre deux voies de droit. D'un côté, il pourrait reprendre la même disposition en la motivant davantage, par exemple en mentionnant que les forces de police ont beaucoup de difficultés pour réaliser un contrôle dans un lieu de culte, et plus particulièrement une église catholique. Les fidèles perçoivent en effet l'édifice comme un lieu dans lequel la police ne saurait pénétrer, même si cette croyance ne repose pas sur un fondement juridique réel. De l'autre, et c'est probablement la solutions qui sera choisie, il pourrait tout simplement intégrer le régime des cultes sur celui des lieux publics ouverts aux rassemblements de moins de dix personnes.

Dans tous les cas, le Conseil d'Etat se présente comme le protecteur des libertés, sans entraver sérieusement l'action de l'Exécutif. Ce dernier va sans doute autoriser dix personnes à pénétrer dans une église et utiliser des drones "bridés" de manière à ne pas permettre d'identification des personnes, ce qui d'ailleurs n'a jamais été le but à atteindre. Rien de grave, en somme.

La lecture de ces deux ordonnances laisse plutôt penser que la juridiction administrative arrive après la bataille. Les atteintes aux libertés les plus graves sont intervenues pendant le confinement, et les interdictions générales et absolues concernaient alors, non pas la liberté d'entrer dans une église, mais celle de sortir de chez soi, d'exercer la liberté d'entreprendre ou la liberté de réunion. Mais le Conseil d'Etat cultivait alors la plus grande discrétion.

Covid-19 : Cour de cassation v. Conseil d'Etat, à propos du renvoi d'une QPC

Dans une décision du 13 mai 2020, la Chambre criminelle de la Cour de cassation décide de renvoyer au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité (QPC), portant sur la conformité à la Constitution du 4è alinéa de l'article L 3136-1 du code de la santé publique. Cette disposition, issue de la loi du 23 mars 2020 créant l'état d'urgence sanitaire, prévoit qu'une personne verbalisée trois fois dans le même mois pour avoir violé les contraintes imposées lors du confinement,  peut être déférée devant le tribunal correctionnel. Cette triple verbalisation est donc, en tant que, telle constitutive d'un délit puni de six mois d'emprisonnement de de 3750 € d'amende. 

Il n'est pas question, à ce stade de la procédure, de s'interroger sur les chances de succès de cette QPC devant le Conseil constitutionnel, mais plutôt d'examiner les motifs de cette décision de renvoi. Un commentateur ne peut en effet manquer d'être surpris par la différence d'analyse entre la Cour de cassation et le Conseil d'Etat. Car ce dernier, conformément à sa pratique habituelle depuis la déclaration de l'état d'urgence sanitaire, avait écarté sans ménagement et surtout sans réelle motivation la même demande de renvoi. Dans une ordonnance du 4 avril 2020, M. Caulet, le juge des référés du Conseil d'Etat se bornait à affirmer que, en définissant ce délit, "le législateur n'a pas prévu des sanctions manifestement disproportionnées au regard de la gravité et de la nature des infractions réprimées". 

Se serait-il passé quelque chose entre le 4 avril, date de la décision du juge des référés du Conseil d'Etat, et le 13 mai, date de celle de la Cour de cassation ? Un problème de constitutionnalité aurait-il brutalement surgi ? Non, on a simplement changé de juge. La Cour de cassation, elle, trouve que la QPC présente un caractère sérieux, et elle invoque trois moyens à l'appui de sa décision de renvoi. 

L'atteinte au principe de légalité des délits et des peines

Le principe de légalité des délits et des peines trouve son fondement dans l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen qui énonce que "la loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires". Certes, on pourrait considérer que la peine consistant à prononcer une peine d'emprisonnement à l'encontre d'une personne verbalisée à trois reprises n'est peut-être pas tout-à-fait une peine "nécessaire", dans la mesure où les établissements pénitentiaires ont été considérés comme des espaces où règne une promiscuité peu compatible avec les exigences sanitaires de protection contre le virus. 

Mais, plus simplement, la Cour s'interroge sur l'automaticité, non pas de la peine, mais de l'infraction. Elle note que "le législateur a créé un délit caractérisé par la répétition de simples verbalisations".  Les juges conservent un pouvoir de modération de la peine, voire une possibilité de dispense de peine, mais il n'empêche que ce délit nouveau est constitué de manière purement automatique, par une simple accumulation de contraventions.

Examen d'une QPC par le Conseil d'Etat

Non, je ne vois rien. Les Problèmes. 1965

L'incompétence négative

La Cour de cassation articule cette analyse avec un éventuel grief d'incompétence négative du législateur. Elle affirme en effet que les contraventions répriment la "méconnaissance d’obligations ou d’interdictions dont le contenu pourrait n’être pas défini de manière suffisamment précise dans la loi qui renvoie à un décret du Premier ministre". 

Aux termes de l'article 34 de la Constitution, la loi "fixe les règles concernant la détermination des crimes et délits ainsi que les peines qui leur sont applicables". Or, en l'espèce, les obligations ou les interdictions donnant lieu à contravention ne sont pas définies par la loi, mais renvoyées à un décret du Premier ministre, en l'occurrence l'article 3 du décret du 23 mars 2020. 

Le juge des référés du Conseil d'Etat ne voit pas plus loin et se borne à rappeler qu'une peine contraventionnelle peut être définie par le pouvoir réglementaire. Le délit, quant à lui, s'accompagne d'une peine de prison, et il est donc défini par le législateur, ce qui explique qu'il soit mentionné dans la loi du 23 mars 2020. La Cour de cassation, quant à elle, constate que les faits à l'origine du délit sont précisément ceux qui figurent dans le décret créant la contravention.

Et précisément, elle constate, avec un joli sens de l'Understatement, l'existence d'obligations ou d'interdictions " dont le contenu pourrait n’être pas défini de manière suffisamment précise dans la loi qui renvoie à un décret du Premier ministre". Qui a oublié en effet les personnes verbalisées pour avoir rédigé une attestation au crayon ou parce qu'elles utilisaient une bicyclette, alors que ces prohibitions ne figuraient ni dans la loi, ni dans le décret, mais sur un site internet ?

Le législateur semble ainsi avoir renvoyé au pouvoir réglementaire, voire à un site internet, la définition de comportements susceptibles d'envoyer leur auteur en prison. Or, le Conseil constitutionnel a rappelé, à plusieurs reprises et notamment dans sa décision QPC du 1er juin 2018, que le principe de légalité des délits et des peines impose au législateur de fixer lui-même le champ d'application de la loi pénale "en termes suffisamment clairs et précis pour exclure l'arbitraire". Dès sa décision du 5 mai 1998, le Conseil constitutionnel avait d'ailleurs sanctionné une disposition faisant dépendre le champ d'application de la loi pénale d'une décision administrative. Le Conseil d'Etat ne s'est pas arrêté à de tels détails, alors même que la notion d'acte administratif devrait lui être familière.

La présomption d'innocence

Enfin, la Cour de cassation invoque une éventuelle atteinte au principe de présomption d'innocence, sur lequel elle ne s'étend pas. Il est vrai que cette irrégularité est tellement énorme qu'il n'est guère besoin d'élaborer.

Une personne verbalisée dispose, en principe, d'un délai de quarante-cinq jour pour contester la contravention. Mais en l'espèce, le délit est constitué si elle a été verbalisée trois fois en un mois, ce qui signifie qu'elle risque d'être condamnée à une peine d'emprisonnement avant d'avoir pu contester les contraventions qui sont précisément à l'origine du délit. L'intéressé risque donc se retrouver en prison à cause de trois conventions, au regard desquelles il est toujours juridiquement innocent. Avouons que cette ignorance du droit par les auteurs de la loi offre un excellent motif d'inconstitutionnalité.

Mais une nouvelle fois, le juge des référés du Conseil d'Etat n'a rien voulu voir. Il est vrai que la présomption d'innocence n'était pas sa préoccupation immédiate. On se souvient qu'il n'avait trouvé aucune irrégularité dans la prolongation de la détention provisoire par une ordonnance réglementaire, mesure écartant pourtant l'intervention du juge pour maintenir en détention des personnes juridiquement innocentes. Cette même disposition a toutefois été retirée ensuite du projet de loi de prorogation de l'état d'urgence sanitaire, par crainte d'une éventuelle inconstitutionnalité. Ce qui est affirmé comme légal par le Conseil d'Etat pourrait donc se révéler finalement inconstitutionnel ?

La comparaison entre le Conseil d'Etat et la Cour de cassation est donc particulièrement éclairante. La crise du Covid-19 a montré une haute juridiction administrative faisant une confusion permanente entre moyens et motifs, les moyens développés par l'Exécutif devenant purement et simplement les motifs de ses décisions, moyens d'ailleurs stéréotypés qui donnent l'impression de décisions identiques. En revanche, la Cour de cassation, joue avec sérénité son rôle de garante de la liberté individuelle et des principes fondamentaux du droit pénal. On nous dit aujourd'hui que la crise sanitaire devrait changer beaucoup de chose... Et si elle ouvrait la réflexion sur la légitimité d'une juridiction administrative et sur l'intérêt d'un pouvoir judiciaire unique ?