« La liberté, ce bien qui fait jouir des autres biens », écrivait Montesquieu. Et Tocqueville : « Qui cherche dans la liberté autre chose qu’elle même est fait pour servir ». Qui s’intéresse aujourd’hui à la liberté ? A celle qui ne se confond pas avec le libéralisme économique, dont on mesure combien il peut être source de prospérité mais aussi d’inégalités et de contraintes sociales ? A celle qui fonde le respect de la vie privée et la participation authentique à la vie publique ? La liberté devrait être au cœur de la démocratie et de l’Etat de droit. En même temps, elle ne peut être maintenue et garantie que par la vigilance et l’action des individus. Ils ne sauraient en être simples bénéficiaires ou rentiers, ils doivent non seulement l’exercer mais encore surveiller attentivement ses conditions d’exercice. Tâche d’autant plus nécessaire dans une période où les atteintes qui lui sont portées sont aussi insidieuses que multiples.


lundi 22 août 2022

Le premier manuel de libertés publiques en ligne. La table des matières

 

Le manuel de "Libertés publiques" publié sur Amazon présente l'originalité d'être accessible sur papier, mais aussi par téléchargement  pour la somme de six euros. Il peut être lu sur n'importe quel ordinateur.
 
Ce choix d'élargir le support d'un ouvrage universitaire s'explique par la volonté d'offrir aux étudiants un manuel adapté à leur budget mais aussi à leurs méthodes de travail. Ils trouvent aujourd'hui l'essentiel de leur documentation sur internet, mais ils ne sont pas toujours en mesure d'en apprécier la pertinence. Bien souvent, ils piochent un peu au hasard, entre des informations anciennes ou fantaisistes.

Le manuel de "Libertés publiques" proposé sur Amazon répond aux exigences académiques et il est actualisé au 18 août 2022. Il fait l'objet d'une actualisation en temps réel, grâce à la nouvelle rubrique "Au fil de l'eau" du site "Liberté Libertés Chéries" et aux articles figurant sur le blog. Le manuel et le site sont donc conçus comme complémentaires.
 
Nombre d'écrits sur les libertés et les droits de l'homme relèvent aujourd'hui de la rhétorique et du militantisme, au risque de déformer la réalité juridique.  Cette publication propose une approche juridique, qui ne s'adresse pas seulement au public universitaire,  étudiants et enseignants, mais aussi à tous ceux qui ont à pratiquer ces libertés. Une connaissance précise du droit positif en la matière est nécessaire, aussi bien sur le plan académique que sur celui de la citoyenneté. C'est un panorama très large des libertés et de la manière dont le droit positif les garantit qui est ici développé. En témoigne, le plan de l'ouvrage que LLC met à disposition de ses lecteurs.
 



 
 

TABLE DES MATIÈRES

 

 

I – LES LIBERTÉS PUBLIQUES. 6

COMME OBJET JURIDIQUE. 6

A – Diversité des terminologies. 6

B – Caractère évolutif. 8

C – Contenu des libertés publiques. 11

II – LA MISE EN ŒUVRE. 17

DES LIBERTÉS PUBLIQUES. 17

A – L’autorité de la règle.. 18

B – Le respect des procédures. 19

C – L’idée de justice ou d’équité.. 20

PREMIÈRE PARTIE. 23

LE DROIT. 23

DES LIBERTÉS PUBLIQUES. 23

CHAPITRE 1. 25

LA CONSTRUCTION.. 25

DES LIBERTÉS PUBLIQUES. 25

SECTION 1 : ÉVOLUTION HISTORIQUE. 26

§ 1 – Les doctrines individualistes et la prédominance du droit de propriété. 26

A – La Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789.. 27

B – Le retour à l’ordre par l’affirmation du droit de propriété. 35

§ 2 – Les doctrines des droits sociaux. 39

A – Les textes précurseurs. 40

B – La conciliation entre l’État libéral et les droits sociaux. 43

C – Le Préambule de la constitution de 1946. 45

SECTION 2   L’INTERNATIONALISATION.. 51

DES DROITS DE L’HOMME. 51

§ 1 – Les limites de l’approche universelle. 52

A – Les instruments juridiques : La suprématie du déclaratoire.. 52

B – Des garanties peu efficaces. 58

§ 2 – Le succès de l’approche européenne. 59

A – Les droits garantis : le parti-pris libéral 61

B – La protection : Le recours devant la Cour européenne des droits de l’homme   64

C – L’Union européenne et les droits de l’homme. 69

CHAPITRE 2 : L’AMÉNAGEMENT. 75

DES LIBERTES PUBLIQUES. 75

SECTION 1 : LE DROIT COMMUN. 76

§ 1 – Le régime répressif. 76

A – La liberté est la règle, la restriction l’exception.. 77

B – Le contrôle a posteriori du juge pénal 77

C – Les menaces contre le régime répressif. 78

§ 2 – Le régime préventif 80

A – La compétence liée.. 82

B – Le pouvoir discrétionnaire. 83

§ 3 – Le régime de déclaration préalable.. 84

A – Des principes libéraux. 85

B – Des remises en causes insidieuses. 86

SECTION 2. 89

LE DROIT DES PÉRIODES D’EXCEPTION.. 89

§ 1 – Les régimes constitutionnels. 90

A – L’article 16 de la Constitution.. 90

B– L’état de siège. 91

§ 2 – Les régimes législatifs : l’état d’urgence et l’état d’urgence sanitaire. 91

A – La menace terroriste et l’état d’urgence. 92

B – La Covid-19 et l’état d’urgence sanitaire. 94

CHAPITRE 3. 99

LES GARANTIES JURIDIQUES. 99

CONTRE LES ATTEINTES AUX LIBERTÉS. 99

SECTION 1. 101

LES TRAITÉS INTERNATIONAUX. 101

§ 1 – La primauté de la Constitution sur les traités non ratifiés. 101

§ 2 – La primauté de la Constitution sur les traités ratifiés. 103

A – Une jurisprudence ancienne.. 103

B – Des instruments nouveaux. 104

SECTION 2 : LES LOIS. 106

§ 1 – Le Conseil constitutionnel ou la conquête du statut juridictionnel. 106

A – L’indépendance et l’impartialité du Conseil constitutionnel 107

B – Le caractère contradictoire de la procédure. 110

C – L’autorité de chose jugée.. 112

§ 2 – Élargissement du contrôle de constitutionnalité. 114

A – Le contrôle avant promulgation.. 115

B – Le contrôle de la loi promulguée : la QPC. 122

SECTION 3. 130

LES ACTES DE L’ADMINISTRATION. 130

§ 1 – Les autorités administratives indépendantes. 131

A – Statut de l’autorité administrative indépendante. 132

B – Missions de l’autorité administrative indépendante.. 133

§ 2 – La protection juridictionnelle.. 136

A – Le juge judiciaire. 137

B – Le juge administratif 141

CONCLUSION DE LA PREMIERE PARTIE. 147

LA CLASSIFICATION.. 147

DES LIBERTES PUBLIQUES. 147

§ 1 – Les classifications fondées sur le rôle de l’État. 148

§ 2 – Les classifications fondées sur le contenu des libertés. 149

DEUXIÈME PARTIE. 153

LES LIBERTES DE LA VIE INDIVIDUELLE. 153

CHAPITRE 4. 155

LA SÛRETÉ. 155

SECTION 1. 156

LE DROIT COMMUN DE LA SÛRETÉ. 156

§ 1 – Les principes généraux du droit pénal 158

A – La légalité des délits et des peines. 159

B – Le principe de non-rétroactivité de la loi pénale.. 164

C – La présomption d’innocence. 167

D – L’indépendance et l’impartialité des juges. 174

§ 2 – Principes généraux de la procédure pénale.. 180

A – Le droit au juge.. 183

B – Le débat contradictoire. 189

SECTION 2. 192

LES GARANTIES PARTICULIÈRES. 192

DE LA SÛRETÉ. 192

§ 1 – Les atteintes à la sûreté antérieures au jugement. 192

A – Le contrôle et la vérification d’identité.. 193

B – La garde à vue. 199

C – La détention provisoire. 207

§ 2 – Les atteintes à la sûreté sans jugement. 212

A – La rétention des étrangers. 213

B – L’hospitalisation des malades mentaux sans leur consentement. 218

C – La rétention de sûreté.. 222

CHAPITRE 5. 225

LA LIBERTÉ D’ALLER ET VENIR.. 225

SECTION 1. 228

LA LIBRE CIRCULATION DES NATIONAUX. 228

§ 1 – Le droit de circuler sur le territoire.. 228

A – Les arrêtés « anti-mendicité ».. 230

B – La circulation des « hooligans ». 231

C – Les mesures de « couvre-feu ».. 233

D – La circulation des gens du voyage. 235

§ 2 – Le droit de quitter le territoire. 237

SECTION 2   LES RESTRICTIONS. 240

A LA CIRCULATION DES ÉTRANGERS. 240

§ 1 – L’entrée sur le territoire.. 241

A – Les titulaires d’un droit d’entrée en France.. 242

B – Les étrangers soumis au régime préventif. 250

§ 2 – La sortie du territoire.. 253

A – L’étranger en situation irrégulière. 253

B – L’étranger, menace pour l’ordre public : l’expulsion.. 257

C – L’étranger condamné : 262

L’interdiction du territoire français. 262

D – L’étranger demandé par un autre État. 263

pour des motifs d’ordre pénal 263

CHAPITRE 6. 271

LE DROIT DE PROPRIÉTÉ. 271

SECTION 1. 274

LA CONSÉCRATION.. 274

DU DROIT DE PROPRIÉTÉ. 274

§ 1 – Le droit de propriété et les valeurs libérales. 274

A – Fondements internationaux. 275

B – Les articles 2 et 17 de la Déclaration de 1789.. 275

C – L’article 544 du code civil 276

§ 2 – La dilution du droit de propriété. 277

A – Le déclin du caractère individualiste du droit de propriété. 278

B – Le déclin du caractère souverain.. 279

de la propriété immobilière.. 279

SECTION 2. 281

LES ATTEINTES AU DROIT DE PROPRIÉTÉ. 281

§ 1 – La privation de propriété.. 281

A – Les conditions posées par l’article 17 de la Déclaration de 1789. 282

B – La compétence de principe du juge judiciaire. 286

§ 2 – Les restrictions à l’exercice du droit de propriété.. 287

A – L’intérêt général, fondement des restrictions. 287

B – La « dénaturation » du droit de propriété. 288

CHAPITRE 7 LE DROIT.. 291

A L’INTÉGRITÉ de la PERSONNE. 291

SECTION 1 LE DROIT HUMANITAIRE. 297

§ 1 – La torture. 299

A – La définition de l’acte de torture. 300

B – La lutte contre la torture.. 301

§ 2 – Les « peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants ».. 303

A – Définition.. 303

B – Champ d’application.. 305

§ 3 – Crimes contre l’humanité, génocides et crimes de guerre. 307

A – Définitions. 308

B – La répression. 311

SECTION 2. 316

LE RESPECT DU CORPS HUMAIN.. 316

§ 1 - Le droit à la vie. 317

A – La peine de mort. 318

B – La mort, conséquence d’un recours à la force. 320

§ 2 – L’inviolabilité du corps humain.. 322

A– Le principe.. 323

B – L’inviolabilité de l’espèce humaine.. 327

C – Les atteintes licites à l’inviolabilité.. 332

§ 3 – Indisponibilité du corps humain.. 336

A – L’esclavage. 337

B – Gestation pour autrui et intérêt de l’enfant. 341

C – Les organes et produits du corps humain.. 345

SECTION 3   LES DROITS. 347

attachÉs À LA PROCRÉATION.. 347

§ 1 – Le droit de ne pas avoir d’enfant. 348

A – Le contrôle des naissances : La contraception.. 348

B – Le refus de procréer : L’interruption volontaire de grossesse.. 352

§ 2 – L’assistance médicale à la procréation (AMP). 357

A – Un « projet parental ».. 358

B – L’interdiction de l’insémination post‑mortem... 359

CHAPITRE 8. 361

LES LIBERTÉS DE LA VIE PRIVÉE. 361

SECTION 1. 364

LA SANTÉ ET L’ORIENTATION SEXUELLE. 364

§ 1 - La santé et le secret médical. 364

§ 2 – L’orientation sexuelle.. 365

A – L’identité homosexuelle.. 366

B - L’identité intersexuelle.. 367

C - L’identité transsexuelle.. 368

SECTION 2   LA FAMILLE. 370

§ 1 – La liberté du mariage. 372

A - L’ouverture du mariage aux couples de même sexe. 372

B - Mariage et ordre public. 373

§ 2 – Le secret des origines. 376

SECTION 3 LE DOMICILE. 379

§ 1 – Le « droit à l’incognito ».. 380

§ 2 – Les perquisitions. 381

A - Les conditions rigoureuses du droit commun.. 381

B - Les régimes dérogatoires. 383

SECTION 4   LE DROIT A L’IMAGE. 385

§ 1 – Principes fondateurs du droit à l’image. 385

A – Lieu de la captation. 386

B – Le consentement de l’intéressé.. 388

C – Le débat d’intérêt général 390

§ 2 – La vidéoprotection. 391

A – De la vidéosurveillance à la vidéoprotection. 392

B – L’effet d’aubaine du terrorisme. 392

SECTION 5 LA PROTECTION DES DONNÉES. 394

§ 1 – L’« Habeas Data ». 396

A - Les devoirs des gestionnaires de fichiers. 397

B – Les droits des personnes fichées. 399

§ 2 – La création des fichiers. 402

§ 3 – Le contrôle des fichiers. 403

A – Les fichiers de police. 404

B – Les fichiers de renseignement. 406

§ 3 – Big Data et intelligence artificielle. 407

TROISIEME PARTIE. 411

LES LIBERTES DE LA VIE COLLECTIVE. 411

CHAPITRE 9 LA LIBERTÉ D’EXPRESSION.. 413

SECTION 1 : L’EXPRESSION POLITIQUE. 415

§ 1 – Le droit de suffrage. 415

A – Les titulaires du droit de suffrage.. 416

B – Les restrictions au droit de suffrage.. 418

C – La campagne électorale et les « Fake News ». 418

§ 2 – Les droits de participation et de dénonciation.. 420

A – Les droits de participation.. 420

B – Les droits de dénonciation.. 422

SECTION 2. 426

LE CHAMP DE LA LIBERTÉ D’EXPRESSION. 426

§ 1 – Une liberté de l’esprit. 429

A – Les atteintes aux droits des personnes. 431

B – Les atteintes à la « chose publique ».. 441

§ 2 – Une liberté économique.. 445

A – L’entreprise de presse.. 446

B – La communication audiovisuelle.. 450

SECTION 3 LES RESTRICTIONS. 456

À LA LIBERTÉ D’EXPRESSION.. 456

§ 1 – La mise en cause du régime répressif 457

A – La protection de la jeunesse. 457

B – Contrôle et protection d’une industrie : le cinéma.. 460

§ 2 – La protection de certaines valeurs. 466

A – La lutte contre les discriminations. 468

B – Le négationnisme et l’apologie de crime contre l’humanité. 470

C – Les lois mémorielles. 473

CHAPITRE 10. 477

LAÏCITÉ ET LIBERTÉ DES CULTES. 477

SECTION 1. 483

LA LAÏCITÉ, 483

PRINCIPE D’ORGANISATION DE L’ÉTAT. 483

§ 1 – Le principe de laïcité dans l’ordre juridique.. 484

A – La laïcité, associée au principe républicain.. 484

B – Valeur constitutionnelle du principe de laïcité.. 486

§ 2 – Le principe de neutralité. 487

A – Des agents publics aux employés du secteur privé. 488

B – Du service public à l’espace public. 490

SECTION 2   L’exercice du culte. 493

§ 1 – L’organisation des cultes. 493

A – Les structures cultuelles. 493

B – Les contraintes imposées aux pouvoirs publics. 496

C – Les lieux de culte.. 499

§ 2 – La police des cultes. 501

A – La fermeture des lieux de culte. 501

B – Les « cérémonies traditionnelles ».. 503

SECTION 3. 506

LES MOUVEMENTS SECTAIRES. 506

ET LA PROTECTION DES PERSONNES. 506

§ 1 – Une définition fonctionnelle.. 506

A – Les hésitations doctrinales. 507

B – La définition par l’approche pénale. 510

§ 2 – Un régime juridique orienté sur la protection des personnes. 510

A – La répression pénale. 510

B – Les structures d’information et de prévention.. 512

CHAPITRE 11. 515

LA LIBERTÉ DE L’ENSEIGNEMENT. 515

SECTION 1 L’ENSEIGNEMENT PUBLIC. 519

§ 1 – La gratuité.. 519

§ 2 – La laïcité.. 521

A – La sécularisation de l’enseignement. 521

B – Le respect de toutes les croyances. 522

C – Le prosélytisme religieux. 524

SECTION 2. 528

L’ENSEIGNEMENT PRIVÉ : 528

AIDE ET CONTRÔLE DE L’ÉTAT. 528

§ 1 – L’aide de l’État. 530

A – De l’abstention à la subvention.. 530

B – La loi Debré : L’aide aux établissements privés. 531

§ 2 – Le contrôle de l’État. 533

A – Les relations avec l’État : une base contractuelle.. 533

B – La contribution des collectivités territoriales. 535

CHAPITRE 12. 537

LE DROIT. 537

DE PARTICIPER A DES GROUPEMENTS. 537

SECTION 1. 538

LES GROUPEMENTS OCCASIONNELS. 538

§ 1 – La liberté de réunion.. 539

A – La place de la liberté de réunion dans la hiérarchie des normes. 540

B – Un régime juridique libéral 543

§ 2 – La liberté de manifestation.. 547

A – L’absence d’autonomie de la liberté de manifestation.. 548

B – Un régime de déclaration préalable.. 552

SECTION 2. 557

LES GROUPEMENTS INSTITUTIONNELS. 557

§ 1 – Les associations. 557

A – La consécration de la liberté d’association.. 558

B – Le régime juridique des associations. 562

§ 2 – Les syndicats. 568

A – La liberté syndicale, liberté de la personne.. 570

B – La liberté de l’organisation syndicale.. 573

CHAPITRE 13. 579

LES LIBERTÉS DE LA VIE ÉCONOMIQUE. 579

ET DU TRAVAIL.. 579

SECTION 1. 581

LES LIBERTÉS DE L’ENTREPRENEUR. 581

§ 1 – La liberté du commerce et de l’industrie. 582

A – Un principe général du droit. 582

B – Un contenu défini par les restrictions apportées à la liberté.. 586

§ 2 – La liberté d’entreprendre. 589

A – L’intégration dans le bloc de constitutionnalité.. 589

B – Le contenu de la liberté d’entreprendre. 592

SECTION 2   LES LIBERTÉS DU SALARIÉ. 594

§ 1 – Le droit au travail 595

A – La liberté du travail 596

B – Le droit à l’emploi 600

§ 2 – Les droits dans le travail 602

A – Le droit à la négociation collective. 603

B – Le droit de grève. 606

 

jeudi 18 août 2022

Les Invités de LLC. Baruch Spinoza. Traité théologico-politique

A l'occasion des vacances, Liberté Libertés Chéries invite ses lecteurs à retrouver les Pères Fondateurs des libertés publiques. Pour comprendre le droit d'aujourd'hui, pour éclairer ses principes fondamentaux et les crises qu'il traverse, il est en effet nécessaire de lire ou de relire ceux qui en ont construit le socle historique et philosophique. Les courts extraits qui seront proposés n'ont pas d'autre objet que de susciter une réflexion un peu détachée des contingences de l'actualité, et de donner envie de lire la suite. 

Les choix des textes ou citations seront purement subjectifs, détachés de toute approche chronologique. Bien entendu, les lecteurs de Liberté Libertés Chéries sont invités à participer à cette opération de diffusion de la pensée, en faisant leurs propres suggestions de publication. Qu'ils en soient, à l'avance, remerciés.




 

Traité théologico-politique

Baruch Spinoza. 1670

 

On pense en effet que l’esclave est celui qui agit par commandement et l’homme libre celui qui agit selon son bon plaisir. Cela cependant n’est pas absolument vrai, car en réalité être captif de son plaisir et incapable de ne rien voir ni faire qui nous soit vraiment utile, c’est le pire esclavage, et la liberté n’est qu’à celui qui de son entier consentement vit sous la seule conduite de la Raison. 

Quant à l’action par commandement, c’est-à-dire à l’obéissance, elle ôte bien en quelque manière la liberté, elle ne fait cependant pas sur-le-champ un esclave, c’est la raison déterminante de l’action qui le fait. Si la fin de l’action n’est pas l’utilité de l’agent lui-même, mais de celui qui la commande, alors l’agent est un esclave, inutile à lui-même ; au contraire, dans un Etat et sous un commandement pour lesquels la loi suprême est le salut de tout le peuple, non de celui qui commande, celui qui obéit en tout au souverain ne doit pas être dit en esclave inutile à lui-même, mais un sujet […] 

De même encore les enfants, bien que tenus d’obéir aux commandements de leurs parents, ne sont cependant pas des esclaves ; car les commandements des parents ont très grandement égard à l’utilité des enfants. Nous reconnaissons donc une grande différence entre un esclave, un fils et un sujet, qui se définissent ainsi : est esclave qui est tenu d’obéir à des commandements n’ayant égard qu’à l’utilité du maître commandant ; fils qui fait ce que lui est utile par le commandement de ses parents ; sujet enfin, qui fait par le commandement du souverain ce qui est utile au bien commun et par conséquent aussi à lui-même.

lundi 15 août 2022

Loi Avia : le retour


Il faut toujours se méfier des lois "portant diverses dispositions", surtout lorsqu'elles sont votées au mois d'août, à un moment où l'opinion est davantage préoccupée par la météo que par l'évolution du droit. Elles sont souvent le vecteur d'atteintes discrètes aux libertés, dont on s'aperçoit trop tard, à la rentrée. 

En l'espèce, la "loi portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne en matière de prévention de la diffusion de contenus à caractère terroriste en ligne" impose, dans un article unique, à tous les fournisseurs de services internet de retirer, sur seule demande de l'autorité administrative et dans un délai d'une heure, les contenus à caractère terroriste accessibles en ligne. Dans sa décision du 13 août 2022, le Conseil constitutionnel déclare cette disposition conforme à la Constitution. 

 

La mise en oeuvre d'un règlement européen

 

Sur le fond, il n'est évidemment pas question de contester cette possibilité offerte aux autorités publiques d'ordonner le retrait des contenus à caractère terroriste. Cette disposition se présente d'ailleurs comme la simple mise en oeuvre du règlement de l'Union européenne daté du 29 avril 2021 et relatif à la lutte contre la diffusion des contenus à caractère terroriste. Sans davantage préciser, ce texte européen confie à l'"autorité compétente" de chaque État membre la mission d'ordonner ce retrait. Mais la loi française, elle, traduit "autorité compétente" par "autorité administrative". En l'espèce, l'Office central de lutte contre la criminalité liée aux technologies de l’information et de la communication (OCLCTIC), sera compétent concrètement pour émettre des injonctions de retrait. Sans mettre en cause la qualité de son travail, force est de constater le caractère administratif de cette décision. 

D'un seul trait de plume, l'autorité judiciaire est tout simplement exclue de la procédure. Rappelons que ce texte est une "fausse" proposition de loi, présentée par des députés Renaissance, mais préparée par le gouvernement. Cette pratique, désormais habituelle, permet de le soustraire à l'avis du Conseil d'État.


Le précédent de la loi Avia


C'est bien dommage, car celui n'aurait pas manqué de rappeler le parcours pour le moins difficile de la célèbre loi Avia. Cette célébrité ne tient pas tant à son contenu qu'au fait qu'elle a été pratiquement intégralement annulée par le Conseil constitutionnel, dans une décision du 18 juin 2020. A l'époque, il avait déclaré inconstitutionnelle une disposition absolument identique, le non-respect du délai d'une heure par l'hébergeur étant passible d'une peine d'emprisonnement d'un an et de 250 000 € d'amende.

Pour le Conseil constitutionnel, en juin 2020, le retrait de contenus terroristes était, à l'évidence, une finalité licite. Mais en l'occurrence l'appréciation du caractère illicite des contenus reposait exclusivement sur l'appréciation de la police. En effet l'exigence de l'administration doit immédiatement être satisfaite, ce qui signifie qu'un éventuel recours de la part de l'hébergeur n'est pas suspensif. Le juge n'intervient donc pas immédiatement dans la procédure, et la censure repose sur une simple décision administrative. 

La loi examinée par le Conseil en août 2022 s'analyse ainsi comme un retour des dispositions de la loi Avia, abritées cette fois derrière le paravent européen. La seule différence réside dans la sanction, qui peut atteindre 4 % du chiffre d'affaires de l'entreprise concernée. Sur le fond, on constate que le Conseil constitutionnel se prononce dans un sens résolument contraire à sa décision de 2020. Comment peut-on expliquer un tel revirement, intervenu en deux ans ?

 


 Baby come back. The Equals. 1968

 

L'absence de "principe inhérence à l'identité constitutionnelle de la France"  

 

Contrairement à ce que l'on pourrait penser, il n'est pas question ici d'une quelconque supériorité de la norme européenne sur la Constitution. Le Conseil rappelle en effet que la loi portant transposition d'une directive ou adaptant le droit interne à un règlement européen "résultent d'une exigence constitutionnelle".  Le fondement de ces dispositions législatives se trouve donc dans la Constitution. 

Il invoque ensuite sa célèbre décision QPC du 15 octobre 2021 Société Air France,  dans laquelle il donne en effet un réel contenu juridique à la notion de '"principe inhérent à l'identité constitutionnelle de la France", principe que le législateur doit respecter, y compris lorsqu'il est appelé à mettre en oeuvre le droit de l'Union. Mais en l'espèce, le Conseil note que l'injonction de retrait des contenus terroristes ne viole aucun "principe inhérent à l'identité constitutionnelle de la France".  

 

L'intervention du juge judiciaire

 

Sans doute aurait-il pu statuer autrement car la séparation des pouvoirs pourrait fort bien être considérée comme un tel principe. Le droit français garantit généralement l'intervention d'un juge judiciaire lorsqu'il s'agit de censurer un contenu. En l'espèce, le Conseil constitutionnel se livre à un raisonnement quelque peu jésuitique. Il fait observer que le juge se prononce, puisqu'il existe un recours possible devant la juridiction administrative, recours facilité par la motivation de l'injonction de retrait et qui intervient dans les 72 heures. L'analyse est tout de même un peu courte. D'une part, ce recours n'intervient qu'a posteriori, une fois que le contenu a été retiré, procédure qui va à l'encontre du régime répressif qui caractérise la liberté d'expression. D'autre part, le Conseil semble considérer, implicitement, que le juge administratif relève du pouvoir judiciaire, affirmation quelque peu aventurée.

La lettre de saisine rédigée par des parlementaires LFI ne permettait guère, cependant, d'envisager la mise en oeuvre de la jurisprudence issue de la loi Avia. On ne saurait trop, à cet égard, leur conseiller de s'entourer des quelques vrais juristes. Ils s'appuient en effet exclusivement sur l'atteinte à la liberté d'expression qu'emporte la disposition litigieuse. Certes, il est incontestable qu'elle s'analyse comme une ingérence dans cette liberté, mais sa proportionnalité à la finalité recherchée ne fait aucun doute. Il y avait bien peu de chances que le Conseil voit une atteinte disproportionnée à la liberté d'expression dans une disposition dont le seul but était de lutter contre les contenus terroristes. Imagine-t-on un instant que le Conseil constitutionnel puisse invoquer la liberté d'expression au profit des terroristes ?

Ceci d'autant plus que le juge constitutionnel refuse de donner son plein effet à l'article 66 de la Constitution qui dispose que "l'autorité judiciaire, (est) gardienne de la liberté individuelle", faisant de cette protection une norme constitutionnelle. L'intervention du juge judiciaire devrait donc être de droit. Mais sa jurisprudence restrictive, allant contre le texte même de la Constitution, considère que la liberté individuelle se limite au principe de sûreté. Or, on ne voit pas comment il est possible de considérer que la liberté d'expression n'est pas une liberté individuelle. Le Conseil constitutionnel malmène ainsi le texte constitutionnel. 

On pourra aussi penser que le Conseil constitutionnel a changé depuis 2020. Trois nouveaux membres ont été désignés en février 2022, modifiant l'équilibre de l'institution au profit des amis de la majorité présidentielle. Sur ce point, il faut attendre d'autres décisions pour apprécier, de manière un peu plus informée, l'indépendance du Conseil constitutionnel.

 

 



vendredi 12 août 2022

Le juge Alito ou la réaction religieuse en pleine lumière


Un article signé de Linda Greenhouse dans le New York Times du 12 août mentionne, et commente, une conférence prononcée par le juge Samuel Alito, membre de la Cour Suprême américaine. Cette causerie était organisée par la faculté de droit de l'Université Notre Dame, à Rome. Elle ne peut qu'intéresser un lecteur français, car nul n'ignore que notre pays connaît actuellement un retour des querelles religieuses. 

Deux mouvements bien distincts s'affrontent en Europe et dans notre pays, parfois ouvertement, le plus souvent de manière plus larvée. L'un, le plus ancré historiquement dans notre histoire, s'est construit autour du principe de laïcité, incarné dans la loi du 9 décembre 1905. Afin de mettre fin aux querelles religieuses, il entend placer l'État à l'abri de l'influence des religions, et le principe de neutralité constitue l'instrument essentiel de sa mise en oeuvre. L'autre, beaucoup plus récent, est le fruit d'un entrisme du "sécularisme" américain. Initié par des colons souvent persécutés dans leur pays d'origine, il vise, dans une perspective contraire, à protéger les religions des ingérences de l'État. Celui-ci doit se garder de toute mesure qui pourrait être perçue comme hostile à l'égard d'une religion, au point de tolérer des "accommodements" qui autorisent les croyants à afficher leur religion dans l'espace public et  leur milieu professionnel.

Le juge Alito assume pleinement cette approche américaine qu'il pousse à son paroxysme, tout simplement parce qu'il vit dans la peur. Il dénonce le déclin de la pratique religieuse aux États-Unis et l'arrivée de nouvelles valeurs qui n'ont rien à voir avec les valeurs traditionnelles portées par les religions. C'est ainsi qu'il a fulminé une opinion dissidente sous l'arrêt de la Cour Suprême Obergefell v. Hodges, qui reconnaissait, le 26 juin 2015 un droit constitutionnel au mariage des couples de même sexe. Il regrettait alors que ceux qui étaient hostiles à une telle évolution ne puissent que "chuchoter leurs pensées dans le sanctuaire de leur domicile, mais qu'ils ne puissent exprimer leur opinion en public, par crainte d'être traités de bigots et traités comme tels".

On pourrait évidemment s'abstenir d'aller plus loin dans l'analyse et considérer le juge Alito comme prodigieusement réactionnaire, malheureux dans son époque et nostalgique d'une autre, celle où précisément on pouvait punir pour blasphème, voire faire monter sur le bûcher, celles et ceux qui n'étaient pas en harmonie avec la religion dominante. Mais ce serait trop simple car on trouve des échos du propos du juge Alito jusqu'en Europe et dans notre pays.

 

La liberté religieuse

 

Pour le juge Alito, la liberté religieuse est la plus fondamentale des libertés, et elle est menacée. Observons qu'il ne mentionne jamais la liberté de conscience, se référant uniquement au libre exercice du culte. Le droit français, quant à lui, opère une distinction claire entre la liberté de conscience et la liberté de culte. Or la liberté de conscience, celle qu'ignore souverainement le juge Alito, a un champ très large. La croyance en Dieu, quel qu'il soit, n'est qu'une des convictions protégées. Font également l'objet d'une protection, avec la même vigueur, l'agnosticisme et l'athéisme, le droit d'avoir des convictions, et celui de ne pas en avoir. Le libre exercice des cultes est également protégé, mais il s'exerce dans le cadre des lois qui le réglementent, c'est-à-dire, en France, dans le respect du principe de laïcité.

Précisément l'influence américaine conduit à écarter la liberté de conscience pour se concentrer sur la liberté de culte souvent qualifiée de "liberté de religion" ou "liberté religieuse". Ceux qui n'ont pas de convictions sont alors purement et simplement exclus de l'analyse. Ils sortent de l'écran radar. Lors de la toute récente affaire du burkini de Grenoble, le maire, Éric Piolle (EELV) a ainsi justifié la délibération du conseil municipal autorisant le port de ce vêtement dans les piscines par la volonté de respecter la "liberté religieuse", sans se soucier des citoyens grenoblois qui préfèrent le principe de laïcité. La formule était d'ailleurs pour le moins malheureuse puisqu'elle a offert au juge des référés la preuve de l'atteinte au principe de laïcité. Il n'empêche que le maire invoquait la "liberté religieuse", notion englobante d'inspiration américaine, alors que le juge des référés s'appuyait sur le principe de laïcité, issu de la législation française. On pourrait s'amuser de voir un élu écologiste développer une analyse proche de celle d'un juge américain particulièrement réactionnaire, mais c'est ainsi.

 


Pas de Boogie Woogie. Eddy Mitchell. 1977

Archives de l'INA


La supériorité de la liberté religieuse


Le juge Alito ne se limite pas à évoquer la liberté religieuse, il affirme aussi sa supériorité par rapport à toutes les autres libertés protégées par le droit américain. Pour lui, la religion mérite un "traitement spécial" qui ne saurait se satisfaire d'une simple protection par le Premier Amendement. Ainsi dénonce-t-il un système qui traite la religion "comme n'importe quel attachement personnel, par exemple encourager son équipe sportive préférée, pratiquer un hobby ou suivre un artiste ou un groupe populaire".  

Le juge Alito affirme clairement la supériorité de la liberté religieuse, et même de la liberté de culte sur toutes les autres. Il affirme ainsi que la liberté religieuse ne s'exerce pas seulement dans l'espace de la vie privée, "dans votre église, votre temple ou votre synagogue, mais lorsque vous êtes dehors, dans l'espace public, en plein jour, quand vous avez mieux à faire que vous conduire comme un bon citoyen séculier". A ce titre, la supériorité de la liberté de culte doit être protégée contre les atteintes dont elle pourrait être victime. 

La position du juge Alito n'est finalement pas très éloignée de celle de monseigneur Barbarin, alors archevêque de Lyon qui déclarait en août 2012 : "Notre désir est que la loi n'entre pas dans des domaines qui dépassent sa compétence. Un parlement est là pour trouver du travail à tout le monde, pour s'occuper de la sécurité, de la santé ou de la paix. Mais un parlement, ce n'est pas Dieu le Père". La supériorité de la liberté religieuse ne saurait en effet reposer que sur l'idée que la loi de Dieu est supérieure à celle de l'État. En France, cette conviction est celle d'un archevêque isolé et qui a d'ailleurs connu bien des malheurs après avoir prononcé ces propos malencontreux. Elle ne trouve aucun écho dans le droit positif.

 

La "clause de la religion la plus favorisée"

 

Précisément, comment faire pour affirmer juridiquement la supériorité de la liberté religieuse sur les autres libertés également protégées par le Premier Amendement ? Le juge Alito trouve la solution dans la "clause de la religion la plus favorisée".  L'idée est inspirée de la clause de la nation la plus favorisée qui existe dans les traités commerciaux, clause par laquelle chaque État signataire s'engage à accorder à l'autre partie tout avantage qu'il accorderait à un État tiers. Pour Alito, la "clause de la religion la plus favorisée" signifie que chaque fois que le gouvernement, pour quelque motif que ce soit, accorde à un groupement laïque un avantage quelconque, le fait de ne pas offrir le même avantage à un groupe religieux serait présumé inconstitutionnel. On imagine évidemment les avantages, notamment fiscaux, dont pourraient ainsi bénéficier les groupements religieux, surtout à une époque où la majorité de la Cour Suprême est conservatrice.

 

La tentation du blasphème

 

Cette supériorité accordée à la liberté religieuse conduit à envisager sérieusement la sanction du blasphème. En effet, le simple principe d'égalité devant la loi n'apparaît alors plus suffisant pour protéger cette liberté. Il devient nécessaire d'invoquer systématiquement le principe de non-discrimination pour obtenir le respect de la "clause de la religion la plus favorisée". Et, de fait, tout mouvement religieux pourrait invoquer la non-discrimination lorsqu'il estime avoir été victime de diffamation. On en vient alors, doucement, à admettre que des propos anti-religieux, ou simplement a-religieux soient sanctionnés au nom de la supériorité de la liberté religieuse.

Cette tentation existe en Europe. Il est vrai que la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) affirmait, depuis son arrêt Otto-Preminger Institut c. Autriche du 20 septembre 1994, que les croyants "doivent tolérer et accepter le rejet par autrui de leurs croyances religieuses et même la propagation de doctrines hostiles à leur foi", formulation qui devrait faire frémir le juge Alito. Mais sans doute apprécie-t-il davantage l'arrêt E.S. c. Autriche du 25 octobre 2018, par lequel la CEDH ne voit pas d'atteinte à la liberté d'expression dans l'infraction de "dénigrement de doctrine religieuse", figurant dans le code criminel autrichien et passible d'une peine de six mois d'emprisonnement.  La Cour affirme certes le caractère particulier d’une jurisprudence qui s’applique dans un État dont la population pratique massivement la religion catholique. Il n'empêche qu'elle laisse ainsi subsister, étrangement le blasphème comme instrument de puissance d’une communauté religieuse ultra-majoritaire. 

Cette tentation du blasphème ne concerne pas vraiment le droit français, du moins en l'état actuel des choses. On ne peut s'empêcher de penser, toutefois, qu'elle reprend de la vigueur dans l'opinion. On pourrait multiplier les exemples, avec les propos de ceux qui pensent que les journalistes de Charlie Hebdo ou Samuel Paty l'avaient "bien cherché". Même une Garde des Sceaux déclarait en 2020, alors que Mila était harcelée pour avoir tenus des propos hostiles à l'islam, que l’insulte contre une religion constituait « évidemment une atteinte à la liberté de conscience ». Cette Garde des Sceaux avait-elle conscience de ressusciter le blasphème ? Peut-être, si l'on considère qu'elle est ensuite revenue sur ses propos. Aujourd'hui Salman Rushdie est victime de ce retour du blasphème, de cette affirmation de la supériorité de la liberté religieuse sur toutes les autres libertés, y compris le droit à la vie ? Qu'en pense le juge Alito ?

 

 Sur le principe de laïcité : Chapitre 10 du Manuel