Guerre des polices et pesticides

La presse du 6 août 2019 mentionne que le maire de Langouët (Ille-et-Vilaine) est "convoqué" devant le tribunal administratif, pour avoir pris un arrêté interdisant l'utilisation des pesticides à moins de 150 mètres de toute habitation. Il ne s'agit évidemment pas d'une convocation pénale, mais d'un déféré administratif, c'est-à-dire d'une saisine du tribunal administratif de Rennes par la préfète du département. Celle-ci a demandé à l'élu de retirer l'arrêté qu'elle juge illégal. Devant son refus, elle demande l'annulation contentieuse de sa décision. La procédure est donc celle du contrôle de légalité, procédure essentielle de la décentralisation française.

Une finalité de police générale 

L'élu écologiste de Langouët entend exercer le pouvoir de police générale qui lui est conféré par l'article L 2212-1 du Code général des collectivités territoriales (CGCT) : « Le maire est chargé, sous le contrôle administratif du représentant de l’Etat dans le département, de la police municipale, de la police rurale et de l’exécution des actes de l’Etat qui y sont relatifs ». En interdisant l'usage de pesticides sur l'ensemble de la commune "à une distance inférieure à 150 mètres de toute parcelle cadastrale comprenant un bâtiment à usage d'habitation ou professionnel", le maire se propose donc de protéger la santé des habitants de sa commune.

Attaché au pouvoir de police générale, l'arrêté a donc un objet préventif. Son auteur invoque évidemment la salubrité et la santé publiques, composantes de l'ordre public, finalités traditionnelles de la police municipale. L'élu se voit ainsi confier, selon les termes mêmes de l'article L 2212-2 CGCT "le soin de prévenir, par des précautions convenables, et de faire cesser, par la distribution des secours nécessaires, les accidents et les fléaux calamiteux ainsi que les pollutions de toute nature". Dans une décision du 27 juillet 2015, le Conseil d'Etat, a ainsi engagé la responsabilité d'un élu qui n'avait pas usé de son pouvoir de police pour faire cesser une pollution provoquée par une installation d'assainissement défectueuse.

Sur le fond, le maire de Langouët peut s'appuyer sur le principe de précaution, figurant dans l'article 5 de la Charte pour l'environnement, elle-même intégrée dans le bloc de constitutionnalité. Le Conseil constitutionnel a ainsi reconnu cette valeur constitutionnelle du principe de précaution dans sa décision du 19 juin 2008. Il a ensuite admis qu'il puisse être invoqué dans une QPC le 11 octobre 2013, mais ne s'est jamais appuyé sur lui pour déclarer l'inconstitutionnalité d'une norme législative. Le Conseil d'Etat ne fait pas davantage preuve d'audace et a déclaré illégaux, dans trois arrêts du 26 octobre 2011, des arrêtés municipaux interdisant le déploiement d'antennes téléphoniques sur le territoire de la commune, décisions fondées sur le principe de précaution. On peut en déduire que le principe de précaution est dans la Constitution comme figure rhétorique, une posture idéologique.  Pour le moment, il n'a jamais été invoqué avec succès devant la juridiction administrative, à l'exception de quelques jugements de combat prononcés par des tribunaux administratifs, rapidement annulés par le Conseil d'Etat.

Il est probable que le tribunal administratif de Rennes, sauf si précisément il veut se lancer dans une jurisprudence de combat, n'aura même pas à s'interroger sur la conformité de l'interdiction prononcée par le maire de Langouët au principe de précaution. 

Il lui suffit en effet de mentionner l'existence d'une police spéciale dans ce domaine. La police phytosanitaire repose en effet sur les article L 251-3 et suivants du code rural et de la pêche maritime (CRPM). C'est ainsi que, dans une décision du 7 août 2008, le Conseil d'Etat a engagé la responsabilité de l'Etat, qui n'avait pas usé de ce pouvoir de police spéciale pour empêcher une épidémie qui affectait des vergers et dont l'origine se situait dans une souche de virus, échappée d'un établissement de recherche de l'INRA. La préfète d'Ille-et-Vilaine estime donc que le maire de Langouët n'est pas compétent pour agir contre les pesticides, cette compétence relevant de la police phytosanitaire spéciale confiée au ministre de l'agriculture.

Habitant de Langouët menacé par l'épandage de pesticides

La mort aux trousses, Alfred Hitchcock, 1959, Cary Grant

Les concours de police

 

Si ce n'est que le droit n'interdit pas les concours de police. L'arrêt du 27 juillet 2015 se montre très clair sur ce point : "L’octroi au maire (...) de pouvoirs de police spéciale en matière de contrôle des installations d’assainissement non collectif n’a pas privé celui-ci des pouvoirs de police générale qu’il tient de l’article L. 2212-1 et L. 2212-2 du code général des collectivités territoriales, notamment en vue de faire cesser les pollutions de toute nature". Certes, mais il s'agit là de deux pouvoirs de police exercés par une même autorité, le maire.

La question est plus complexe lorsque le pouvoir de police générale du maire se heurte à un pouvoir de police spéciale détenue par le pouvoir central, et dont précisément il n'entend pas user. C'est bien le cas dans l'affaire de Langouët et l'élu invoque d'ailleurs une "carence" de l'Etat dans le domaine de l'épandage des pesticides. 

Or l'arrêt Commune de Valence du 24 septembre 2012, rendu par le Conseil d'Etat dans une affaire similaire, fait prévaloir la police spéciale sur la police générale. En l'espèce, l'élu, se fondant, notamment, sur le principe de précaution, a interdit en plusieurs parties du territoire de la commune la culture en plein champ de plantes génétiquement modifiées, pour une durée de trois ans. Le juge administratif, confronté ainsi à une concurrence entre les deux polices, estime alors que, bien que responsable de l'ordre public sur son territoire, l'élu "ne saurait en aucun cas s'immiscer dans l'exercice de cette police spéciale par l'édiction d'une réglementation locale".

Doit-on en déduire une contradiction entre la jurisprudence de septembre 2012 et celle de juillet 2015 ? Non, car il existe une différence de fond entre les deux affaires. Dans celle de 2015, le maire s'était abstenu de prendre des mesures pour faire cesser des inondations d'eau polluée qui entraînaient une surmortalité des ovins des exploitations proches. Dans l'arrêt de 2012, le maire, en prenant un arrêté d'interdiction des OGM, ne répondait au contraire à aucune situation d'urgence particulière à sa commune. L'application, ou non, du principe de précaution relevait donc de la compétence exclusive du ministre.

Il est donc probable que l'élu de Langoüet verra, tôt ou tard, son arrêté municipal annulé par le juge administratif. Une telle décision suscitera certainement des protestations diverses des protecteurs de l'environnement. Mais si l'élu local a le mérite de soulever un problème de société, son pouvoir de police ne saurait toutefois le résoudre, tant il est vrai que la pollution par pesticides dépasse largement la commune de Langouët. Il s'agit, à l'évidence, d'une question de société et de santé publique qui ne peut être traitée, et tranchée, qu'au niveau national, ne serait-ce que pour garantir le respect de l'égalité des citoyens devant la loi. Maintenant que tous les partis politiques se proclament résolument écologiques, attachés depuis toujours à l'environnement, et préoccupés par la santé des électeurs, la question de l'usage abusif des pesticides va peut-être pouvoir être débattue au Parlement. A moins précisément que le lobby des marchands de pesticides n'ait déjà fait quelques ravages dans les assemblées parlementaires.

 

Poursuivre les crimes contre l'humanité, ailleurs de préférence

Réprimer les crimes de guerre et les crimes contre l'humanité est une "impérieuse nécessité", quel que soit le lieu où ils ont été commis. Leurs auteurs ne devraient se sentir en sécurité nulle part et pouvoir être jugés partout. Qui n'adhérerait pas à de tels propos ? Et certains éléments largement médiatisés laissent penser que la France est particulièrement active dans cette répression ? N'a-t-on pas créé un pôle "Crimes contre l'humanité" au TGI de Paris ? La France n'est-elle pas représentée au sein des différents comités de l'ONU qui oeuvrent dans ce domaine, à grand renfort de rapports et de délibérations ? 

Il convient toutefois de comparer les idées reçues au droit positif qui, lui, s'élabore plus discrètement. Celui-ci vient d'être modifié avec une nouvelle rédaction de l'article L 689-11 du code de procédure pénale, issue de la toute récente loi Belloubet du 23 mars 2019 (art. 63). Ce texte ne modifie pas les choses de manière substantielle, mais il s'inscrit dans un mouvement continu visant à soustraire le droit français aux obligations de la compétence universelle. Bien entendu, il n'est pas question d'y renoncer formellement, mais de lui tordre le cou, de l'étrangler discrètement par des règles juridiques qui la rendent inapplicable.

La compétence universelle

La première mention de la compétence universelle se trouve dans l'article 5 al.1 de la Convention de 1984 contre la torture, et autres traitements cruels, inhumains ou dégradants. Il impose à l'Etat signataire de "prendre les mesures nécessaires pour établir sa compétence dans le cas où l'auteur présumé de l'infraction se trouve sur son territoire". La torture, reconnue comme une atteinte aux droits de l'homme par l'ensemble des pays civilisés, doit donc pouvoir être jugée dans n'importe quel Etat. Par la suite, d'autres articles furent ajoutés dans le code pénal, pour pouvoir juger différentes infractions, sur le fondement de traités internationaux tels que la convention pour la répression du terrorisme, celle pour la répression du financement du terrorisme, ou sur les actes illicites de violence dans les aéroports etc.

Avec la signature et la ratification du Statut de Rome, la loi du 9 août 2010 portant adaptation du droit pénal à l'institution de la Cour pénale internationale (CPI), le champ de la compétence universelle est étendu aux crimes relevant de la compétence de cette juridiction. Observons au passage que cet élargissement ne concerne que les infractions commises durant les conflits armés internationaux et non internationaux. Pour être poursuivie en France, la personne suspectée doit y résider habituellement, avoir commis des faits également poursuivis par la loi dans l'Etat où ils ont été commis, et enfin, ne pas être réclamée par un autre Etat ou une juridiction internationale. 

Les chances de passer à travers les poursuites étaient donc déjà fort larges.  Le nouvel article 689-11, issu de l'article 63 de la loi Belloubet, ne simplifie pas les choses en dressant la liste exhaustive des infractions concernées : génocide, crime contre l'humanité, crime et délit de guerre. Seul le crime de génocide n'est pas soumis à la condition exigeant qu'il soit réprimé par l'Etat où il a été commis. Les autres demeurent soumis à cette condition. Le fait de dresser la liste des infractions impose que celles-ci soient poursuivies dans les mêmes termes par l'Etat où elles ont été commises, rédaction probable si, et seulement si, l'Etat est partie au Statut de Rome. 

 Sentimental Bourreau. Boby Lapointe

Les écueils  

Dans l'état actuel du droit, la mise en oeuvre de la compétence des juges français se heurte ainsi à deux écueils.

Le premier est évidemment l'articulation entre les deux compétences. Le droit français n'est compétent que si la CPI ne demande pas l'intéressé. Et la CPI ? L'article 17 du Statut de Rome affirme qu'elle doit se déclarer incompétente si l'affaire fait l'objet d'une enquête ou de poursuites de la part d'un Etat compétent, celui dans lequel les crimes ont été commis. En d'autres termes, le droit français n'est compétent que si la CPI n'exerce pas sa compétence, et la CPI n'est compétente que si un autre Etat n'exerce pas sa compétence. Nous voilà ainsi dans un véritable conflit d'incompétences, qui donne l'impression que l'auteur de crimes graves est une sorte hot potato que personne ne peut, ou ne veut, juger. Rappelons tout de même que, depuis qu'elle a fonctionné, la CPI a tout de même condamné trois personnes pour des crimes de guerre.

Le second écueil se trouve dans l'existence même d'Etats, nombreux, qui n'ont ni signé ni ratifié le Statut de Rome. Dans ce cas, la compétence universelle ne s'applique pas. En effet, l'article 689 du code pénal précise que "les auteurs (...) d'infractions commises hors du territoire de la République peuvent être poursuivis et jugés par les juridictions françaises soit lorsque (...) la loi française est applicable, soit lorsqu'une convention internationale (...) donne compétence aux juridictions françaises pour connaître de l'infraction". Or 123 Etats sont signataires et parties, 32 sont signataires mais n'ont pas ratifié le Statut, et 42 n'ont ni signé, ni ratifié. En l'état actuel du droit, les juges français ne peuvent pas se déclarer compétents si l'Etat dans lequel le crime a été commis n'est pas partie au Statut de Rome. Les auteurs de crimes commis dans d'autres Etats peuvent donc venir en France et y résider tranquillement. Aucune disposition du code pénal ne permet de la poursuivre.

On constate ainsi un recul des poursuites à l'égard de ces crimes particulièrement graves. Dans l'ancienne rédaction du code pénal, à une époque où la convention sur la torture était le fondement des poursuites, le code pénal se bornait à mentionner que "peut être poursuivie et jugée dans les conditions prévues à l'article 689-1 toute personne coupable de tortures au sens de l'article 1er de la convention". On admire la simplicité de rédaction : aucune condition de demande de remise ou d'extradition par un autre Etats, aucune condition de résidence. La simple comparaison est éclairante et l'on sait que ces dispositions ont donné lieu à des condamnations, par exemple celle en 2002 d'un officier mauritanien qui s'était livré à des actes de torture dans son pays avant d'y être amnistié. Hélas, cette compétence a disparu en 2010. La loi de 2010 mettant en oeuvre le Statut de Rome et la loi Belloubet de 2019 s'analysent ainsi non pas comme un progrès de la protection des droits de l'homme, mais comme une régression.

Reste que l'article 5 al. 1 de la Convention sur la torture impose aux Etats parties d'établir leur compétence en cas de torture et autres traitements cruels, inhumains ou dégradants, dès lors que les individus soupçonnés se trouvent sur leur territoire. Ceci, en outre, indépendamment de l'existence d'un conflit armé international ou non international. En ajoutant à cette stipulation très claire une condition supplémentaire, la résidence, le législateur français viole donc la Convention. Se trouvera-t-il un juge qui mette en oeuvre la supériorité du traité sur la loi, ou doit-on comprendre que les restrictions que cette dernière impose ne concernent que la Cour pénale internationale ?

La loi de transformation de la fonction publique devant le Conseil constitutionnel

Le 1er août 2019, le Conseil constitutionnel a rendu sa décision sur la conformité à la Constitution de la loi portant transformation de la fonction publique. Il n'a émis aucune critique, pas la moindre réserve, pas le moindre moyen soulevé d'office. Tout est donc parfait. Sans doute, mais il faut bien reconnaître que le Conseil ne fait rien pour emporter la conviction des lecteurs, tant l'exposé des motifs de sa décision est sommaire, parfois inexistant. Sans prétendre à l'exhaustivité, donnons quelques exemples de cette légèreté des réponses apportées aux députés et sénateurs qui ont saisi le Conseil. 

Le principe de participation

Le principe de participation des fonctionnaires trouve son fondement dans le 8e alinéa du préambule de la Constitution de 1946, qui proclame que "Tout travailleur participe, par l’intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu’à la gestion des entreprises". L'article 9 du statut de 1983 énonce, quant à lui, que  "les fonctionnaires participent par l’intermédiaire de leurs délégués siégeant dans des organismes consultatifs à l’organisation et au fonctionnement des services publics, à l’élaboration des règles statutaires et à l’examen des décisions individuelles relatives à leur carrière". 

La loi portant transformation de la justice se propose de simplifier les procédures en réduisant le nombre d'instances de concertation. Le comité technique (CT) et le comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) sont remplacés par une instance unique, le comité social. Les commissions administratives paritaires (CAP) se trouvent, quant à elles, recentrées sur le champ disciplinaire. Elles ne sont donc plus consultées sur les questions de mutation, de détachement ou d'avancement. Les auteurs de la saisine voient dans cette restructuration une atteinte au principe de participation.

Le Conseil constitutionnel se borne à affirmer que ce principe ne concerne que la détermination collective des conditions de travail. Or le projet se borne à soustraire à l'examen des CAP certaines décisions individuelles. Au moins, l'analyse est simple, facile à comprendre, même par le lecteur le moins au fait des subtilités de la jurisprudence.

Si ce n'est que l'on aurait aimé que le Conseil réponde aux moyens soulevés, et notamment à celui développé dans la requête déposée par les députés. Ils font remarquer que cette restriction du champ de compétence des CAP s'analyse comme une limitation du champ de la participation elle-même, la liste des décisions individuelles laissées à la compétence des CAP étant laissée au pouvoir réglementaire. De fait, les décisions relatives aux carrières des fonctionnaires sortent du champ de la participation. Pourquoi pas ? Il n'empêche que l'on aurait aimé que le Conseil s'intéresse à cette question, même pour écarter l'objection.

 

 Avoir un bon copain. Le chemin du Paradis Max de Vaucorbeil, 1930

 

La contractualisation

L'un des objets principaux de la loi est de permettre de recruter soit un fonctionnaire, soit un agent contractuel, sur les emplois de direction de la fonction publique et des établissements publics de l'Etat, voire sur l'ensemble des emplois lors qu'il s'agit de faire appel à des compétences techniques, ou lorsque la procédure de recrutement interne s'est révélée infructueuse. Des contrats annuels pourront également être utilisés pour des missions ponctuelles, même si le contrat peut tout de même être renouvelé six fois. Là encore, on ignore tout des emplois concernés, qui, pour la fonction publique d'Etat, seront définis par décret. Les choses sont bien faites, car la réforme des CAP permet précisément de soustraire ces questions aux procédures de concertation. 

Le Conseil constitutionnel déclare cette contractualisation conforme à la Constitution. Il écarte le moyen fondé sur la règle en usage selon laquelle les emplois permanents de la fonction publique doivent être occupés par des fonctionnaires statutaires (art. 3 du statut de 1983). Certes, ces dispositions ont valeur législative, mais précisément, aux termes de l'article 34 de la Constitution, il appartient à la loi de définir les "garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires publics". Dans une jurisprudence ancienne, mais classique, le Conseil a même refusé, par exemple dans une décision du 26 juillet 1989 de déclarer réglementaires des dispositions relatives au recrutement des agents publics, estimant qu'elles relevaient de ces "garanties fondamentales" réservées à la compétence législative.

La question n'est pas évoquée, et le Conseil se borne à invoquer deux motifs pour écarter le moyen. D'une part, il observe que l'article 3 du statut autorise les "dérogations" à la règle qu'il pose. Autrement dit, à titre exceptionnel, on peut recruter sur des emplois publics des personnes privées par la voie contractuelle. Aux yeux du Conseil, la présente réforme se borne donc à établir une "dérogation" de plus. Cette fois, on joue sur les mots, car la "dérogation" s'analyse en fait comme un bouleversement du système : on pourra désormais accéder aux emplois publics, soit par la voie du concours ouvert aux fonctionnaires, soit par la voie contractuelle. Ce n'est pas une dérogation, c'est la création d'un double secteur. D'autre part, le Conseil estime qu'il n'y a pas atteinte au principe d'égalité d'accès à la fonction publique, puisque les intéressés ne sont pas dans une situation identique. Cette fois, il ne joue plus sur les mots mais se livre aux joies du sophisme.

L'indépendance des enseignants-chercheurs

 

On ne pourrait conclure sans évoquer l'indépendance des enseignants-chercheurs, principe fondamental reconnu par les lois de la République, reconnu par le Conseil constitutionnel, d'abord au profit des professeurs des Universités dans une décision du 20 juin 1984, puis à celui de l'ensemble des enseignants-chercheurs dans une QPC du 6 août 2010. Il implique notamment qu'ils soient associés au choix de leurs pairs.

La loi portant transformation de la fonction publique décide que les enseignants-chercheurs ne sont pas suffisamment compétents pour que l'un d'entre eux préside l'instance disciplinaire que constitue le Conseil national de de l'enseignement supérieur et de la recherche (CNESER). En effet que pouvait-on trouver de plus compétent, de meilleur, de plus indépendant qu'un Conseil d'Etat ? C'est donc ce qui a été décidé et le Conseil constitutionnel, lui même si proche du Conseil d'Etat n'y voit aucun inconvénient. Sans explications superflues, et avec une concision admirable, il se borne à affirmer que le principe d'indépendance des enseignants-chercheurs "n'impose pas que l'instance disciplinaire qui les concerne soit présidée par un enseignant-chercheur." Les malheureux ne sauront jamais pourquoi.

Ils pourront toutefois constater que la loi allège aussi les règles du pantouflage, et notamment celles gouvernant la saisine de la commission de déontologie. Elle prévoit aussi la création d'un dispositif spécifique de détachement d'office de fonctionnaires dans le cadre d'un transfert de missions de services publics auprès d'un organisme privé ou d'un organisme public chargé d'une mission industrielle et commerciale. Bref, la transformation de la fonction publique, c'est d'abord la possibilité d'ouvrir des emplois à des amis, de favoriser la circulation de ceux qui se perçoivent comme de élites.. Tout cela avec la bénédiction du Conseil constitutionnel. Et la bénédiction apporte une onction divine, pas une des explications juridiques.

Le projet de loi bioéthique : Le débat se prépare

Le projet de loi relatif à la bioéthique, présenté par le Premier ministre et la ministre de la santé a été transmis à l'Assemblée nationale dès le 24 juillet 2019, juste après son adoption en conseil des ministres. Le travail en commission commencera le 26 août, et le débat dans l’hémicycle le 24 septembre. 

En tout état de cause, la loi a un peu de retard. En effet, les lois bioéthiques ont comme caractéristique de comporter une "clause de revoyure", terme un peu familier pour désigner des lois qui précisent elles-mêmes un délai à l'issue duquel le parlement doit de nouveau se prononcer. En l'espèce, la loi du 7 juillet 2011 prévoyait une "revoyure" dans sept ans, ce qui signifie que le parlement a un an de retard. Il est vrai qu'il a été très occupé.

On peut déjà penser que ce débat sera animé. Les anciens combattants contre le mariage pour tous sont en train de fourbir leurs arguments en vue d'une nouvelle bataille. Certains nostalgiques affirment déjà qu'"après le droit du couple déconstruit en 2013, c’est le droit de la filiation qui est détruit". De son côté, le gouvernement prône un débat apaisé et la recherche du consensus. A ainsi été décidée la création d'une commission spéciale pour examiner le projet de loi, structure censée mieux refléter les différentes sensibilités de l'Assemblée. Cette commission est présidée par Mme Agnès Firmin Le Bodo (UDI-indépendants, parti Agir). Elle comporte 72 membres, les députés LaRem disposant d'une confortable majorité de 38 membres. 

Dans son avis, le Conseil d'Etat, lui aussi s'efforce de calmer le débat. S'inspirant largement de son rapport de juillet 2018 destiné précisément à préparer cette révision de la législation, il reprend les points les plus controversés et montrant que le projet de loi ne bouleverse pas à ce point le droit positif.

L'AMP des couples de femmes et des femmes seules

L'article 1er du projet ouvre l'assistance médicale à la procréation (AMP) aux couples de femmes et aux femmes seules. Le Conseil d'Etat en prend acte, même si l'on sait qu'il n'était guère enthousiaste dans son rapport de 2018. A l'époque, il affirmait qu'"aucun principe juridique (...) ni le fait que l'adoption soit ouverte aux couples de femmes (...) ne rendent nécessaire l'ouverture d'accès à l'AMP". Aujourd'hui, il répète que "l’extension de l’accès à l’AMP, telle qu’elle est prévue par le projet de loi, relève d’un choix politique. Le droit ne commande ni le statu quo, ni l’évolution." Il précise que ni le droit au respect de la vie privée, ni l'interdiction des discriminations ou le principe d'égalité n'imposent une telle évolution, pas plus que la notion de "droit à l'enfant", dépourvue de "consistance juridique". L'enfant est en effet un sujet de droit et non pas l'objet du droit d'un tiers. Le Conseil d'Etat proclame donc sa neutralité à l'égard du projet.

Le Conseil est tout de même obligé de constater que si le droit n'impose pas l'ouverture de l'AMP aux femmes seules ou en couple, il ne s'y oppose pas davantage. C'est donc au législateur de se prononcer sur ce point. Toute sa démarche vise alors à dissocier l'AMP et la gestation pour autrui (GPA). Il cite ainsi la décision rendue par le Conseil constitutionnel le 17 mai 2013 à propos de la loi sur le mariage pour tous. Il avait alors affirmé que les couples formés d'un homme et d'une femme sont, au regard de la procréation, dans une situation différente de celle des couples formés de personnes de même sexe. Une différence de traitement ne porte donc pas atteinte au principe d'égalité. La Cour européenne des droits de l'homme, dans son arrêt Gas et Dubois c. France du 15 mars 2012, n'avait pas vu de caractère discriminatoire dans le refus opposé à un couple de femmes qui demandait une insémination avec donneur (IAD), Le Conseil d'Etat lui-même, statuant cette fois au contentieux, a refusé, le 28 septembre 2018, le renvoi d'une QPC portant sur les dispositions du code de la santé publique interdisant l'accès à l'AMP aux couples de femmes.

Cette absence d'enthousiasme pour l'AMP conduit ainsi le Conseil d'Etat à affirmer clare et intente que l'ouverture de l'AMP aux femmes n'aura pas pour conséquence obligée celle de la GPA aux couples d'hommes. Il permet ainsi à l'Exécutif de s'abriter derrière son avis pour écarter les objections qui ne manqueront d'apparaître, considérant que l'AMP conduit nécessairement à la GPA. De même la critique reposant sur le coût de ces techniques pour la collectivité publique est-elle largement relativisée, le Conseil d'Etat faisant état d'études évaluant ce coût à 15 millions d'euros, soit 5 % de coût total de l'AMP en France.

En cloque. Renaud, Zénith, 1985

AMP et filiation

En l'état actuel du droit, énoncé dans les articles 311-19 et 311-20 du code civil, les couples hétérosexuels ayant recours à l'AMP avec un tiers donneur doivent exprimer leur consentement préalable devant un notaire. Cette procédure demeure confidentielle et a pour effet d'interdire ensuite toute contestation de paternité. L'article 4 prévoit d'étendre cette déclaration anticipée aux couples de femmes, à la différence que l'acte sera transmis à l'officier d'état civil. Les deux femmes pourront alors être légalement les parents de l'enfant, dès sa naissance. Le Conseil d'Etat ne s'oppose pas à cette procédure mais se déclare réticent à l'idée de l'élargir à l'ensemble des couples recourant à l'AMP. En effet, rien n'interdit à un couple hétérosexuel de déclarer l'enfant dans les conditions du droit commun et de lui cacher les conditions de sa conception. Le Conseil souhaite préserver cette possibilité, dès lors que cette différence de traitement est justifiée par la différence de situations.

L'accès aux origines

Cette question nous conduit directement à la question de l'accès aux origines. L'article 3 du projet permet aux personnes nées d'un don de gamètes d'accéder aux informations non identifiantes relatives au donneur ainsi qu'à son identité. Les conditions concrètes de ce droit d'accès aux origines seront définies par décret. Pour le moment, l'article est rédigé de manière relativement obscure. Le Conseil d'Etat, quant à lui, semble tenir pour acquis que cet accès aux origines sera subordonné au consentement de l'intéressé. Il se déclare favorable au recueil de ce consentement au moment où la personne née d'une AMP en fera la demande, et non pas au moment du recueil des gamètes. En effet, c'est lorsque la question se posera concrètement, au moins dix-huit ans après le don, que le géniteur pourra donner un consentement éclairé, tenant compte des conséquences de cette divulgation sur sa vie actuelle. On observa qu'en tout état de cause, l'article 9 de la loi autorise la transmission de données génétiques au profit de personnes nées dans l'anonymat ou conçues par un don. Une commission d'accès aux données non identifiantes et à l'identité du tiers donneur devrait être créée pour gérer ces demandes.

Conséquence de ces réformes, le projet autorise l’autoconservation de gamètes, notamment pour permettre aux femmes de mener ultérieurement un projet d'AMP. En effet, comment refuser à une femme d'utiliser ses propres gamètes pour mener à bien une grossesse, alors qu'elle a le droit d'utiliser ceux d'un donneur ? Encore sera-t-il nécessaire d'empêcher que cette technique soit proposée aux femmes par une entreprise désireuse d'éviter les congés-maternité...

Pour le moment, le projet de loi est encore bien imparfait et il faut espérer que des débats de qualité permettront de l'améliorer. Il est par exemple tout-à-fait surprenant de constater l'absence de toute référence à l'insémination post-mortem alors que le Conseil d'Etat s'y était déclaré favorable dans son rapport de 2018 et que la jurisprudence l'avait admise, même de manière relativement restrictive. Dans son avis sur le présent projet de loi, le Conseil d'Etat ne peut d'ailleurs s'empêcher de souhaiter qu'elle figure dans la loi "dans un souci de cohérence d’ensemble de la réforme". 

Le Parlement a donc du travail devant lui, et il conviendra de laisser le débat se déployer librement. Il faut donc espérer que les techniques destinées à limiter le temps de parole seront écartées. Souvenons-nous, que durant les débats de la loi sur le mariage pour tous, le gouvernement de l'époque avait courageusement fait face aux 9000 amendements déposés par l'opposition. Se rendant compte qu'elle ne parviendrait pas à susciter le recours à l'article 49 § 3, elle s'était lassée la première, laissant Christiane Taubira maître du champ de bataille.

Sur l'AMP : Chapitre 7, section 3 du manuel de Libertés publiques sur internet , version e-book, ou version papier.

Les droits de l'homme sans l'homme

Lors d'une conférence de presse du 8 juillet 2019, le Secrétaire d'Etat américain Mike Pompeo a annoncé la création d'une Commission on Unalienable Rights présidée par Mary Ann Glendon, professeur à Harvard. Il s'agit de rien de moins que d'un profond réexamen de la notion de "droits inaliénables", la première, affirme M. Pompeo, depuis la Déclaration universelle des droits de l'homme. Conformément à une pratique américaine bien antérieure à la présidence Trump, cette commission composée d'universitaires et de militants des droits de l'homme sera néanmoins très proche de l'administration, son secrétariat étant assuré par Kiron Skinner, directeur de la planification au Département d'Etat.

Que l'on ne s'y trompe pas. Il ne s'agit pas de déterminer ce que doit être la politique américaine à l'égard des Etats qui violent les droits de l'homme. Il s'agit de dire ce qu'est un droit de l'homme, définition qui, ensuite, pourra peut-être, ou peut-être pas, servir de fondement à cette politique. Les débats qui entourent la création de la Commission montrent que l'idée font même apparaître une attractivité de la notion de "Natural Rights". Sans doute, mais pourquoi cette notion séduit-elle l'administration Trump ? 

Au-delà de cette question se trouve une constatation d'évidence. Cette volonté de changement ne concerne pas que l'administration Trump. On la trouve aussi du côté de ses opposants les plus vigoureux, du côté des militants, des ONG. Ceux-là ont choisi la notion de "Droits humains". Perçue comme moins sexiste, elle est plus sexy, plus à la mode, sans que ses utilisateurs ne s'interrogent pas les conséquences de son usage.

En réalité, l'opposition entre les deux démarches est purement rhétorique. Les "droits humains" et les "droits naturels" ont en commun de considérer l'être humain non plus comme un sujet de droit mais comme un objet de droit. Tous deux ont en commun une certaine dépossession de l'individu. 

Droits humains

Passons rapidement sur les "droits humains". Catherine-Amélie Chassin a fait une brillante critique de cette notion sur Liberté Libertés Chéries, il y a juste un an, le 17 juillet 2018. Elle a montré que la notion de "droits de l'homme", aujourd'hui décriée car pas suffisamment "inclusive", vise l'homme, "homo", c'est-à-dire l'être humain, et non pas "vir", l'homme sexué "viril". Peut-être peut on regretter que la langue française ne dispose que d'un seul mot quand le latin en possédait deux, mais doit-on est-ce si compliqué de comprendre que les droits de l'homme visent l'espèce humaine dans son ensemble ? 

Surtout, et c'est sans doute le plus gênant, il existe une différence entre les "droits de l'homme" et les "droits humains", différence si évidente qu'elle passe inaperçue. Dans les "droits de l'homme", les droits appartiennent à l'homme et il en est le titulaire. En revanche, le malheureux "humain" des "droits humains" n'est plus qu'un adjectif, un objet de droits. Là encore, la construction n'est pas neutre. Les intérêts de l'être humain ne relèvent plus de son libre arbitre mais peuvent être pris en charge par toute une série de corps intermédiaires. Il peuvent être appréhendés par rapport à la communauté à laquelle il appartient, par rapport à son sexe, à ses convictions religieuses etc. De fait, le principe de non-discrimination entre communautés est au coeur de la notion, au détriment du principe d'égalité devant la loi. 

Le Sacret du Printemps. Maurice Béjart. 1959

Droits naturels

En apparence, les "droits naturels" qui semblent séduire l'Administration Trump sont bien éloignés des "droits humains". Il s'agit en effet de se recentrer sur l'Ecole du droit naturel, l'idée que les droits appartiennent à l'individu en raison de sa qualité d'être humain. En témoigne l'insistance de Mike Pompeo sur leur caractère inaliénable. Pas d'approche genrée, et pas davantage de communautarisme.

Sans doute, mais le droit naturel a un champ très réduit, celui du "noyau dur" des droits de l'homme, droits détachés de tout lien étatique, qui concernent la vie, l'intégrité physique et morale de la personne. Cette conception jusnaturaliste du droit est surtout utilisée comme fondement du droit humanitaire, celui protège les victimes et les combattants des conflits armés contre les atteintes les plus graves, crimes de guerre, crimes contre l'humanité, torture, traitements inhumains ou dégradants. 

On voit ici tout l'intérêt de la notion pour l'Administration Trump.  Car les droits naturels sont a-historiques, détachés de toute idée de progrès ou même d'évolution.  Ils ignorent l'évolution des moeurs et sont alors écartés le droit à l'IVG, ceux liés à l'identité sexuelle, le mariage pour tous etc. Ils ignorent aussi l'évolution des technologies et disparaissent dans un même mouvement la protection des données personnelles ou l'assistance médicale à la protection. Ils ignorent enfin les droits de droits de l'homme en société, celui que Burdeau appelait l'"homme situé" dans son travail, dans sa famille, dans sa vie personnelle etc. Bref, les "droits naturels inaliénables" sont une bénédiction pour Trump, non pas parce qu'ils apportent à l'individu mais parce qu'ils lui retirent.

Ces nouvelles terminologies ne doivent pas être sous-estimées. Elles ne sont pas seulement des phénomènes de mode, ou des gadgets utilisés par un président pour justifier une politique ou par des idéologues désireux d'imposer leur point de vue. Elles sont aussi dangereuses, car elles adressent à l'individu un message simple : Inutile de revendiquer vos droits, inutile de vous considérer comme le titulaire de vos droits. D'autres sont là pour les garantir et les protéger à votre place, l'administration pour Trump, les ONG pour les partisans des droits humains. Doit-on en déduire que la tendance actuelle est de créer des droits de l'homme sans l'homme, un peu comme Pierre Dac cuisinait la sauce aux câpres sans câpres ?

Sur les droits naturels et les droits humains : Introduction du manuel de Libertés publiques sur internet , version e-book, ou version papier.

Le patrimoine de Marine Le Pen devant le Conseil d'Etat

Dans un arrêt du 19 juillet 2019, l'Assemblée du Conseil d'Etat écarte le recours déposé par Marine Le Pen contre la délibération du 24 octobre 2018 de la Haute autorité sur la transparence de la vie publique  (HATVP). Celle-ci avait en effet décidé d'assortir la publication de la déclaration de situation patrimoniale d'une appréciation constatant que cette déclaration n'était ni exhaustive, ni exacte, ni sincère.

La HATVP est une autorité administrative indépendante créée par la loi relative à la transparence de la vie publique du 11 octobre 2013. Ce texte vise à assurer la transparence financière de la vie politique et à prévenir les conflits d'intérêt. Les élus, ainsi que certains hauts responsables administratifs, doivent donc remplir une déclaration de situation patrimoniale et une déclaration d'intérêts, déclarations qui peuvent être consultées sur le site de la HATVP. C'est ce qu'a fait Marine Le Pen, élue en 2017 députée du Pas de Calais, mais il semble que la Haute Autorité ait estimé que son patrimoine immobilier était largement sous-évalué. Après exercice des droits de la défense, et donc échanges avec l'intéressée, la HATVP a publié la déclaration assortie de ses commentaires mettant en cause sa sincérité. Marine Le Pen conteste donc la délibération ajoutant ces annotations.

Une décision faisant grief

La première question qui se pose est celle de la recevabilité du recours. L'appréciation portée par la HATVP sur la déclaration peut-elle s'analyser comme une décision administrative ? Il est vrai que le décret du 23 décembre 2013 ajoute la HATVP à la liste des "organismes collégiaux à compétence nationale" dont les actes sont contestables, en premier et dernier recours, devant le Conseil d'Etat (art. R 311-1 du code de la justice administrative).

Certes, mais cette compétence du Conseil d'Etat ne nous renseigne pas sur la nature juridique de la déclaration "annotée" par la HATVP. La question est intéressante, car elle nous ramène à la définition même de l'acte administratif. Bon nombre d'autorités indépendantes, telles que la CNIL ou le CSA disposent d'un pouvoir de sanction. Celui-ci a même constitué l'un des critères, mais pas le seul, de la qualification d'autorité administrative indépendante, lorsque le législateur, avec la loi du 20 janvier 2017 a entrepris de dresser une liste exhaustive de ces institutions. La HATVP en fait évidemment partie, mais elle ne dispose pourtant pas d'un pouvoir de prendre des sanctions financières au même titre que la CNIL ou le CSA. Lorsqu'elle constate qu'une personne n'a pas respecté les obligations de transparence imposées par la loi, elle peut seulement informer les autorités qui disposent d'un pouvoir de sanction sur l'intéressé ou susciter une vérification par l'administration fiscale. Comme tout service public, elle est aussi tenue de signaler au parquet toute infraction dont elle a connaissance sur la base de l'article 40 du code de procédure pénale.

La délibération contestée par Marine Le Pen ne comporte aucune sanction, mais elle comporte la menace d'une sanction, fiscale et/ou pénale. Une fois constatée l'absence de sincérité de sa déclaration de patrimoine, la HATVP va en effet probablement transmettre le dossier au parquet. 

Sans doute, mais le Conseil d'Etat, lui, ne peut pas déduire le caractère de sanction des seules suites, encore hypothétiques, de la constatation faite par la Haute Autorité.

Il se place donc sur le terrain de la publicité de cette déclaration. L'article LO 135-2 du code électoral précise en effet que l'appréciation de la HATVP est rendue publique en même temps que la déclaration de patrimoine. Certes, cette appréciation est, en soi, dépourvue d'effets juridiques, mais elle porte à l'évidence atteinte à la réputation du parlementaire concerné et, à ce titre, elle est susceptible d'influencer les électeurs. Le Conseil d'Etat déduit de cette analyse que l'appréciation de la HATVP fait grief à l'intéressé et qu'à ce titre, elle peut donc faire l'objet d'un recours. Sur ce point, le Conseil d'Etat reprend une jurisprudence traditionnelle qui considère qu'une décision ne peut faire l'objet d'un recours que si elle a un impact sur la situation juridique de l'intéressé, en un mot si elle lui fait grief. 

Cache ton piano, Dréan, 1920

Mais pas une sanction

Une fois acquise la recevabilité du recours, le Conseil d'Etat examine la requête au fond. Il prend alors soin d'affirmer que si l'annotation figurant sur la déclaration de patrimoine constitue une décision faisant grief, elle ne saurait être considérée comme une sanction. Dans sa décision du 9 octobre 2013, le Conseil constitutionnel avait déjà énoncé que "la décision de la Haute autorité d'assortir la publication d'une déclaration de situation patrimoniale d'un député ou d'un sénateur de la publication de son appréciation quant à l'exhaustivité, l'exactitude et la sincérité de cette déclaration (...) ne constitue pas une sanction ayant le caractère d'une punition". Par voie de conséquence, l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme ne peut être invoqué en l'espèce. Le moyen articulé par Marine Le Pen qui voyait un manquement au principe d'impartialité dans le fait que les différentes étapes de la procédure n'ont pas été confiées à des organes distincts ne peut donc pas être examiné.

Le Conseil d'Etat examine ensuite le déroulement de la procédure et notamment le fait qu'une procédure soit actuellement en cours devant l'administration fiscale. Elle exerce enfin un contrôle au fond montrant que Marine Le Pen a sans doute sous évalué ses biens, notamment en évaluant un bâtiment situé dans les Hauts de Seine à la valeur du terrain nu. Tout cela conduit à un rejet du recours qui était plus que prévisible. 

Oublions un peu la situation personnelle de Marine Le Pen pour ne regarder que l'analyse juridique du Conseil d'Etat. Son raisonnement en deux temps a quelque chose d'un peu surprenant. D'abord, il commence par affirmer que la constatation de la Haute Autorité a une valeur décisoire et peut donc faire l'objet d'un recours. Ensuite, il refuse de la considérer comme une sanction, ce qui écarte tout moyen tiré d'un manquement aux règles du procès équitable. En d'autres termes, le requérant a le droit de contester un acte,  mais pas réellement de se défendre efficacement. Quant au Conseil d'Etat, il semble reconnaître qu'une décision faisant grief n'a pas besoin d'être prise par une autorité impartiale. L'administré, à la lecture de cet arrêt, risque de conclure que la transparence de la vie publique a pour corollaire l'opacité de la jurisprudence.