Le retour de Syrie, ou le réveil de l'acte de gouvernement

Dans deux ordonnances du 9 avril 2019, le juge des référés du tribunal administratif de Paris refuse d'enjoindre au ministre des affaires étrangères d'ordonner le rapatriement de ressortissants français actuellement retenus dans le camp de Roj, situé au nord est de la Syrie.  La première décision concerne Mme X, retenue avec ses trois enfants et sa mère, Mme Y., la seconde Mme Z. qui a également trois enfants mineurs. Les deux ordonnances sont évidemment identiques.

L'intérêt supérieur de l'enfant

Les requérantes se plaçaient sur le double fondement des articles 2 et 3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme, l'un qui consacre le droit à la vie, l'autre qui interdit les traitements inhumains ou dégradants. Leur dossier était étayé par des témoignages d'ONG dont Human Right Watch qui invoquait une "tragédie humanitaire", les enfants, déjà traumatisés par la guerre, étant victimes de manque de soins et sans protection suffisante. Cette analyse s'appuyait essentiellement sur la décision rendue le 21 mars 2019 par le Conseil constitutionnel, affirmant que l'intérêt supérieur de l'enfant était une "exigence constitutionnelle".

Le juge des référés mentionne cette exigence constitutionnelle, comme il mentionne les "obligations qui s'imposent à l'Etat au titre de son devoir général de protection de ses ressortissants sur le territoire français, mais également hors de ses frontières", mais il ne va pas au-delà de cette simple référence, tout simplement parce qu'il n'a pas besoin d'envisager la requête au fond. En effet, celle-ci est déclarée irrecevable.

Vois sur ton chemin. Les choristes. Christophe Baratier, 2004

L'acte de gouvernement

Utilisant une formule bien connue, le juge des référés rappelle que "l'organisation ou l'absence d'organisation du rapatriement des personnes concernées ne sont pas détachables de la conduite des relations extérieures de la France. Elles échappent ainsi à la compétence de la juridiction administrative française". 

Les avocats des requérantes ne s'étaient pas beaucoup attardés sur cette question purement juridique, préférant se concentrer sur la dénonciation des mauvais traitements infligés aux enfants et à leur mère. De fait, ils s'étaient contentés d'affirmer que l'acte du gouvernement n'était qu'une "théorie", qui plus une théorie "obsolète". 

En réalité, l'acte du gouvernement est loin d'être une simple théorie. Jean-François Lachaume, dans le répertoire Dalloz de contentieux administratif, affirme au contraire que les actes de gouvernement sont "porteurs d'une charge importante d'effets juridiques". En revanche, ils ne se détachent pas de l'action politique interne ou internationale, et c'est cette non-détachabilité qui entraine l'incompétence du juge administratif. 

Quant à l'"obsolescence" de l'acte administratif, il est un peu difficile de comprendre ce qu'elle signifie, dans la mesure où cette notion est dépourvue de tout contenu juridique. En revanche, on peut constater que le champ de l'acte de gouvernement s'est réduit au fil du temps, le Conseil d'Etat s'efforçant de placer sous son contrôle des décisions qui auparavant lui échappaient.

Dès l'arrêt Prince Napoléon du 19 février 1875, il s'est déclaré compétent pour requalifier en acte administratif une mesure dont l'administration estimait qu'elle touchait à une "question politique". Mais ce n'est pas parce que le "mobile politique" peut être écarté par le juge qu'il est toujours écarté. Dans le domaine des relations internationales, certaines décisions sont sorties du champ de l'acte du gouvernement, parce que les procédures se sont juridictionnalisées. Tel est le cas du décret d'extradition, depuis l'arrêt d'assemblée, Royaume-Uni et gouverneur de la colonie royale de Hong Kong du 15 octobre 1993, En revanche, tout le domaine de la protection diplomatique demeure solidement ancré dans le champ de l'acte de gouvernement, depuis l'arrêt Mme Crémencel du 2 mars 1966, d'autant que cette protection présente un caractère totalement discrétionnaire en droit international. Les ordonnances du 9 avril 2019 s'inscrivent donc dans cette jurisprudence constante.

Acte de gouvernement et négociations avec des groupes non étatiques

Le juge des référés apporte sur ce point une précision qui ne va pas dans la sens de la réduction du champ de l'acte de gouvernement. Il l'utilise en effet pour désigner les "relations extérieures de la France", sans attribuer à ces relations un caractère nécessairement interétatique. On sait en effet que les ressortissants français sont retenus dans des camps contrôlés par des combattants kurdes. De fait, le juges des référés évoque "les autorités qui contrôlent ce territoire", ou les "groupes armés étrangers", sans jamais mentionner les Kurdes. Pour le juge, le fait que les camps soient contrôlés, ou non, par un Etat ne change rien au fait que l'éventuel rapatriement de ressortissants français relève d'une négociation entre la France et les autorités qui contrôlent ces territoires, et donc d'une négociation internationale.

Le raisonnement du juge ne surprend pas, car on imagine mal qu'une négociation internationale menée par les autorités françaises, par exemple avec un groupe de terroristes preneurs d'otages, soit soumise au contrôle du juge administratif, sous prétexte que ces négociations ne sont pas interétatiques. Quant aux enfants de djihadistes, cinq d'entre eux ont déjà été rapatriés au mois de mars, ce qui montre que les autorités françaises ont effectivement engagé des négociations et n'ont pas adopté une position de refus systématique. Dans de telles conditions, on peut se demander si ce type de recours, destiné avant tout à "faire le buzz" dans l'opinion, sert réellement leur cause.

Sur les actes de gouvernement : Chapitre 3 section 3 § 2 B  du manuel de Libertés publiques sur internet , version e-book, ou version papier.

L' Algérie évolue, la Cour européenne des droits de l'homme aussi

Dans son arrêt de chambre rendu le 29 avril 2019 A.M. c. France, la Cour européenne des droits de l'homme estime que le renvoi vers du requérant vers l'Algérie n'emporte pas, en soi, une violation de l'article 3 de la Convention européenne des droits de l'homme, qui interdit la torture et les traitements inhumains ou dégradants.

A.M., ressortissant algérien, s'est installé en France en 2008. Il a été condamné en 2015 pour participation à des actes terroristes. Cette condamnation était fondée sur les liens qu'il avec entretenu avec Al Qaida au Maghreb Islamique (AQMI). En 2013, il avait projeté de rejoindre clandestinement un camp d'entrainement de cette organisation, et lui avait soumis des projets d'attentats visant notamment le musée du Louvre et la Tour Eiffel.  Sa peine de six ans d'emprisonnement pour association de malfaiteurs en vue de la préparation d'un acte terroriste est alors accompagnée d'une peine complémentaire d'interdiction définitive du territoire français. 

Les procédures engagées

Le problème est que l'intéressé redoute d'être poursuivi en Algérie, également pour des faits liés au terrorisme. Libérable en mars 2018, il va donc engager deux séries de recours pour essayer d'échapper à son renvoi en Algérie. D'une part, il conteste la décision administrative fixant son pays de destination, d'abord par un référé devant le tribunal administratif de Lyon, puis par un recours au fond devant celui de Lille. Il n'a pas fait appel de l'échec de son référé, mais l'appel contre le jugement de rejet au fond est actuellement pendant devant la Cour administrative d'appel de Douai. D'autre part, il a formé une demande d'asile, évidemment rejetée par l'OFRPRA puis par la CNDA, son recours en cassation n'étant pas encore jugé. 

L'épuisement des recours internes

On pourrait penser que l'intéressé n'a pas satisfait à la condition d'épuisement des voies de recours internes, mais la CEDH se montre nuancée sur cette question, et distingue selon les instances en cours. Elle estime que cette condition n'est pas remplie dans le cas du référé dirigé contre le choix du pays de destination, car le Conseil d'Etat, intervenant en urgence, aurait dû se prononcer dans un délai de six jours, c'est à dire avant la libération de l'intéressé. A.M. "n'a donc pas fait tout ce qui était en son pouvoir pour obtenir avant sa libération la suspension de l’arrêté fixant son pays de destination". En revanche, elle considère que cette condition est remplie pour le contentieux de l'asile, dès lors que les tribunaux se sont déjà prononcés sur le fond de la requête. Elle estime donc la requête recevable.

Sur le fond, la CEDH, conformément à sa jurisprudence F.G. c. Suède du 23 mars 2016, se concentre sur les conséquences prévisibles de l’expulsion du requérant vers le pays de destination, compte tenu de la situation générale dans ce pays et des circonstances propres à l’intéressé.

Un prophète. Jacques Audiard, 2009. Karim Leklou, Mohamed Makhtoumi

La situation en Algérie

Au regard de la situation algérienne, la décision semble s'analyser comme un revirement par rapport à une jurisprudence issue de l'arrêt Daoudi c. France du 3 décembre 2009 et en vigueur jusqu'à l'arrêt M.A. c. France du 1er février 2018. Au moment de l'affaire Daoudi, la Cour décrit une Algérie des années 2007 à 2009, dans laquelle les services de sécurité se livrent à la torture, situation dénoncée aussi bien par les ONG comme que par le Département d'Etat américain. Dans l'affaire M.A. c. France, c'est cette fois l'Algérie des années 2009 à 2015 qui est décrite, la menace terroriste étant utilisée pour justifier un recours très fréquent à la torture. Durant cette même période, la Cour remarque que les autorités algériennes ont refusé toute visite des organes et experts des Nations Unies compétents en matière de droits de l'homme.

La situation politique et juridique décrite dans l'arrêt du 29 avril 2019 est bien différente. La CEDH prend note de la révision de la Constitution algérienne en 2016, qui renforce certains droits fondamentaux et a entrainé la dissolution de la police politique. Certes, tous les problèmes sont loin d'être résolus, mais la plupart des rapports indépendants, et notamment ceux du Comité des droits de l'homme des Nations Unies, qui a pu se rendre sur place, ne font plus état de tortures à l'encontre de personnes liées au terrorisme. Par ailleurs, aucune des personnes remises par la France à l'Algérie pour répondre de ce type de faits n'a allégué avoir subi de tels traitements. 

La situation de l'intéressé

La situation personnelle de l'intéressé est considérée avec davantage de distance par la Cour. Il est vrai que les autorités françaises ont produit une note des autorités algériennes, datée de novembre 2018, et mentionnant que A.M. ne fait actuellement l'objet d'aucune poursuite judiciaire en Algérie, et que son casier judiciaire est vierge. La Cour en déduit que le risque de tortures est pour le moins réduit. Rien n'interdit en revanche aux autorités algériennes, d'engager des poursuites contre l'intéressé dès qu'il aura mis le pied sur le sol algérien, et de le placer en détention provisoire. Si la CEDH a pour mission d'empêcher le renvoi des personnes vers des pays qui pratiquement la torture, son rôle n'est pas d'empêcher qu'elles soient poursuivies pour des faits liés au terrorisme.

Contrairement à ce qui a été affirmé par certains commentateurs, la décision n'est pas un "spectaculaire revirement" de jurisprudence. En effet, ce n'est pas la jurisprudence de la CEDH qui a évolué, c'est la situation en Algérie, rendant possibles les mesures d'expulsion vers ce pays. C'est sans doute la raison pour laquelle le renvoi en Grande Chambre, s'il n'est pas totalement exclu, demeure peu probable, en l'absence de réelle contradiction jurisprudentielle. A sa manière, la Cour salue et encourage l'évolution en cours en Algérie et affiche une volonté de normalisation, voire un soutien discret à un processus de renforcement de l'Etat de droit. 

Sur la sortie des étrangers du territoire : Chapitre 5 section 2 § 2 du manuel de Libertés publiques sur internet , version e-book, ou version papier.

 

Vincent Lambert : la troisième procédure

Le juge des référés du Conseil d'Etat, dans une ordonnance du 24 avril 2019, refuse de suspendre la décision prise par le chef du service de soins palliatifs du centre hospitalier universitaire de Reims de mettre fin à l'alimentation et à l'hydratation artificielles de Vincent Lambert. Les contentieux sur cette affaire se suivent et se ressemblent. Ils sont le fruit d'un conflit qui oppose les membres de la famille de ce jeune homme, victime d'un accident de moto en 2008.

 

Depuis cette date, il est en état de conscience minimum, ne reçoit aucun traitement médical particulier, car les médecins n'ont pas d'espoir qu'il puisse retrouver conscience et autonomie, même partielle. Il est nourri et hydraté artificiellement, et c'est précisément l'interruption de cette alimentation que demande une partie de sa famille. Une partie seulement, sa femme et son frère, car ses parents veulent que Vincent soit maintenu en vie, position dictée par leurs convictions religieuses et un espoir de guérison auquel ils refusent de renoncer. Derrière cette tragique querelle de famille, l'enjeu est la mise en oeuvre de la loi Léonetti du 22 avril 2005 qui consacre le droit de mourir dans la dignité. 

Elle permet à chacun de désigner une "personne de confiance" ou de rédiger des "directives anticipées" faisant connaître ses souhaits dans une telle situation. Vincent Lambert, âgé d'une trentaine d'années au moment de son accident, n'avait pas songé à prendre de telles précautions. Dans cette hypothèse, lorsque la personne est hors d'état d'exprimer sa volonté, la loi prévoit que l'arrêt du traitement peut être décidé par le chef de service, à l'issue d'une procédure collégiale réunissant les médecins traitants, qui se prononcent après avis de la "famille" ou, à défaut, "des proches" du patient (art. L 111- 4 cps).

Trois procédure successives

 

 

Le passé contentieux de l'affaire Lambert est aujourd'hui très lourd. Le présent référé concerne la 3è procédure d'arrêt des soins engagée à l'initiative de l'épouse de Vincent Lambert, les deux précédentes ayant été interrompues ou rendues ineffectives par l'action de ses parents, contentieuse ou non.

 

La première procédure a été interrompue par une ordonnance de référé rendue le 11 mai 2013 par le tribunal administratif de Châlons-en-Champagne. A l'époque, les médecins avaient consulté l'épouse et le frère de Vincent Lambert, mais n'avaient pas recueilli l'avis de ses parents, éloignés géographiquement. On a donc recommencé la procédure en l'élargissant à l'ensemble de la famille. 

 

La seconde procédure à été menée à son terme juridique. Dans sa décision du 24 juin 2014, le Conseil d'Etat a refusé de suivre l'analyse des parents de Vincent Lambert qui estimaient que l'alimentation et l'hydratation de leur fils ne constituait pas un "traitement" au sens de la loi Léonetti. Le Conseil d'Etat a au contraire considéré ces soins comme des actes médicaux, même s'ils n'ont "pas d'autre effet que le maintien artificiel de la vie". Tirant les leçons de cette jurisprudence, la seconde loi Léonetti du 2 février 2016 affirme clairement que "la nutrition et l'hydratation artificielles constituent un traitement". Quoi qu'il en soit, la procédure est cette fois menée à terme, et la Cour européenne des droits de l'homme confirme l'analyse du Conseil d'Etat en rejetant le recours des parents le 5 juin 2015. Alors qu'il n'y a, en principe, plus de recours possible, d'autres techniques sont explorées... et le médecin chef de service de l'hôpital de Reims finit par quitter ses fonctions, reconnaissant publiquement avoir fait l'objet de pressions et de menaces s'il mettait en oeuvre la décision du Conseil d'Etat.

Une troisième procédure est donc engagée, car on reprend à chaque fois au début, c'est-à-dire à la consultation de la famille. En effet, dans un nouvel arrêt de 2017, le Conseil d'Etat précise que la décision de son prédécesseur n'engageait pas le nouveau chef de service, se fondant sur l'article R 4127-5 csp qui énonce que "le médecin ne peut aliéner son indépendance professionnelle sous quelque forme que ce soit". C'est cette troisième procédure qui est l'objet de l'ordonnance de référé du 24 avril 2019, sachant qu'elle a été émaillée de nouveaux contentieux parasites, les parents de Vincent Lambert ayant successivement contesté la tutelle confiée à son épouse et ayant essayé d'obtenir le transfert de leur fils dans un autre établissement. Malgré tous ces écueils, la procédure s'est tout de même terminée par une nouvelle décision d'interruption des soins.

 

 

 

Voutch, 2019

 

Les motifs de la décision

 

 

Les motifs développés par le juge des référés du Conseil d'Etat n'apportent rien de nouveau au dossier. Les premiers éléments sont d'ordre médical, et la décision s'appuie sur l'avis d'un collège d'experts. Contrairement à ce qu'affirmaient les parents de Vincent Lambert qui croyaient déceler une amélioration de l'état de leur fils, les experts constatent "un état végétatif" (...) avec des "lésions cérébrales, graves et étendues (...) qui sont irréversibles". La situation médicale du patient est identique à celle de 2014, à l'exception "d'éléments minimes d'aggravation". 

Sur ce plan, cette décision s'inscrit dans une jurisprudence qui inscrit les expertises médicales dans la durée. Le caractère irréversible des lésions ne peut être apprécié immédiatement, et il convient d'être certain que l'état du patient ne connaît aucune amélioration. Dans l'affaire Marwa, le juge des référés, intervenant le 8 mars 2017, suspend ainsi la décision d'interrompre le traitement d'une enfant de deux ans atteintes de graves lésions cérébrales à la suite d'une infection virale survenue quelques mois auparavant. Le juge estime que les médecins doivent prendre le temps nécessaire pour montrer leur caractère irréversible, délai qui présente aussi l'avantage de ménager la famille de l'enfant. 

Figurent aussi dans la décision des éléments non médicaux, le juge faisant référence à la précédente décision du Conseil d'Etat, rendue en 2014. A l'époque, le juge avait relevé que, lors de la première procédure consultative, des proches de Vincent Lambert avaient fait état de propos qu'il avait tenus avant son accident, mentionnant que, dans une telle situation, il ne souhaitait pas faire l'objet d'une "obstination déraisonnable" au sens de la loi Léonetti.

Cette décision du juge des référés constitue certainement une étape importante vers la reconnaissance du droit de Vincent Lambert de mourir dans la dignité. Ce n'est pourtant pas la dernière car ses parents ont déjà annoncé leur intention de saisir, une nouvelle fois, la Cour européenne des droits de l'homme. Il est très peu probable que la Cour déclare leur requête recevable, mais ce nouveau recours permet à ses parents de repousser l'échéance de quelques semaines, ou de quelques mois. En tout cas, il est certain qu'elle ne pourra sans doute pas être indéfiniment repoussée.

 

Sur le droit de mourir dans la dignité : Chapitre 7 section 2 § 2 A du manuel de Libertés publiques sur internet , version e-book, ou version papier.

RB&B : Les visites domiciliaires administratives devant le Conseil constitutionnel

Dans une décision rendue sur question prioritaire de constitutionnalité le 5 avril 2019 Sing Kwong C. et autres, le Conseil constitutionnel abroge, avec effet immédiat, les dispositions de l'alinéa 6 de l'article L 651-6 du code de la construction. Cet article habilite les agents assermentés du service municipal du logement à visiter les locaux à usage d'habitation situés sur le territoire de la commune, aux fins de constater la réalité de l'affectation de ces locaux à l'habitation. L'alinéa 6, quant à lui, autorisait ces mêmes agents à pénétrer dans le local, en cas de refus ou d'absence de l'occupant, sans autorisation d'un juge, en la seule présence du maire ou du commissaire de police.

Une norme dormante

Ces dispositions avaient toute l'apparence d'une norme dormante, que l'on a réveillée un peu brutalement. Elles sont issues de la loi du 2 juin 1983 qui opère une refonte de la partie législative du code de la construction. L'article L 651-6 du code de la construction était passé inaperçu, d'ailleurs peu utilisé et ne donnant pas lieu à contentieux. Et puis RB&B est arrivé, et la disposition a été réveillée, particulièrement par la Ville de Paris, partie défenderesse à l'instance. 

Selon des chiffres cités à l'audience, Paris a plus de 130 000 logements vacants, dont 6 % sont offerts en location sur RB&B, pourcentage qui atteint 10 % dans le centre de la ville. En même temps, plus de 250 000 demandes de logements sociaux ne sont pas satisfaites. La ville a donc entrepris de lutter contre les locations RB&B. Ses services repèrent les annonces sur internet, constituent un dossier à partir des éléments auxquels ils peuvent avoir accès, fiscaux, administratifs, témoignages, voire plaintes des voisins. Ensuite, pour obtenir du juge une sanction pour location illégale, la ville doit prouver que le local présenté sur internet est bien celui dont elle veut poursuivre le propriétaire. Une visite domiciliaire permet donc d'établir que les lieux sont conformes à leur présentation sur RB&B. L'article L 651-6 du code de la construction a donc été tiré de son sommeil. Il a été utilisé à de multiples reprises, jusqu'à ce qu'un propriétaire ait l'idée d'en contester la constitutionnalité.

L'inviolabilité du domicile

Le requérant invoque une atteinte au droit au respect de la vie privée, auquel le Conseil constitutionnel a trouvé un fondement dans l'article 2 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789. Dans sa décision du 4 décembre 2013, il a précisé que ce droit au respect de la vie privée comportait le respect de l'inviolabilité du domicile.

Pour contester la constitutionnalité de l'article L 651-6 du code de la construction, les requérants s'appuyaient sur la décision QPC du 19 février 2016, bien qu'elle ait admis la constitutionnalité des perquisitions organisées sur le fondement de l'état d'urgence. En effet cette constitutionnalité reposait sur le fait que ces visites, même décidées par le préfet, étaient encadrées par une procédure stricte : le procureur était informé "sans délai", et elles se déroulaient en présence d'un officier de police judiciaire et de l'occupant des lieux ou de son représentant, ou à défaut de deux témoins. Les requérants faisaient justement observer que les visites des agents municipaux chargés de constituer le dossier sur une location RB&B ne s'accompagnent d'aucune de ces garanties.

Dans ma maison tu viendras, d'ailleurs ce n'est pas ma maison

Yves Montand, paroles de Jacques Prévert

La défense de la Ville de Paris pouvait, quant à elle, faire état de la décision du 9 avril 2015 portant sur des visites administratives des constructions en cours pendant six ans après l'achèvement des travaux, dans le but de s'assurer de leur conformité à certaines normes techniques du droit de l'urbanisme.  "Eu égard au caractère spécifique et limité du droit de visite", le Conseil avait alors estimé qu'il ne portait pas  atteinte à l'inviolabilité du domicile. Il y a tout de même une différence de taille entre ces visites et celles qui font l'objet de la décision du 5 avril 2019. Les premières ne peuvent s'effectuer sans le consentement du propriétaire des lieux, pas les secondes.

L'avocat de la ville de Paris n'avait guère d'illusions sur ses chances de succès et il avait annoncé "qu'elle ne s'opposerait pas à une régularisation" de la procédure. Il suggérait même au Conseil de procéder par une simple réserve d'interprétation, mentionnant que l'intervention du juge était fondée sur l'article 66 de la Constitution. L'objet était, à l'évidence, d'éviter une abrogation immédiate.

C'est pourtant ce qu'a fait le Conseil constitutionnel en posant un principe clair. Une visite domiciliaire ne peut s'exercer que dans deux situations : soit sans autorisation d'un juge et il faut alors celle de l'habitant des lieux, soit sans autorisation de l'habitant des lieux et elle est alors subordonnée à celle du juge. La présente visite est donc inconstitutionnelle, dans la mesure où elle est effectuée sans aucun accord préalable, ni de l'occupant des lieux, ni d'un juge. Le Conseil aurait pu, comme le lui suggérait l'avocat de la ville de Paris, procéder par une simple réserve d'interprétation, en considérant que cette intervention du juge reposait sur l'article 66 de la Constitution et qu'elle pouvait s'exercer dans les conditions du droit commun, sans qu'il soit nécessaire de modifier la loi. Mais le Conseil a choisi l'abrogation, et qui plus est l'abrogation immédiate, de la disposition inconstitutionnelle.

Visites domiciliaires et perquisitions 

Au-delà de cette nécessaire intervention du juge judiciaire, le Conseil refuse toute assimilation entre le régime juridique de ces visites domiciliaires et les perquisitions. Il écarte ainsi la requête dirigée contre l'article L 651-7 du même code de la construction qui habilite les fonctionnaires municipaux, lors de la visite, à recevoir déclarations et documents des habitants des lieux. Ces éléments sont en effet obtenus en l'absence de toute contrainte et la procédure n'est donc pas soumise aux droits de la défense ni aux règles du procès équitable. Il ne s'agit pas, en effet, d'obtenir un aveu mais seulement de se faire présenter des éléments de nature à prouver l'affectation des lieux.

S'il veut distinguer les visites des perquisitions, le Conseil constitutionnel ne parvient pas toutefois à établir une distinction parfaitement claire. Certes, il exige l'intervention du juge judiciaire, semblant ainsi rapprocher la visite de la perquisition. Mais en même temps, il fait du consentement le critère essentiel de cette distinction. Or ce consentement n'est pas tout à fait libre, car il s'exerce tout de même sous la menace d'une amende. On peut se demander alors si l'encadrement juridique de ce type de locations touristiques ne passe pas par la détermination d'un régime juridique spécifique.

L'affaire Mennesson inaugure la procédure d'avis consultatif devant la CEDH

Le 10 avril 2019, la Cour européenne des droits de l'homme a rendu son premier avis consultatif sur le fondement du Protocole n° 16 à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme. Ces dispositions nouvelles permettent aux juridictions suprêmes des Etats parties qui ont ratifié ce texte de poser à la Cour des questions relatives à l'interprétation ou à l'application des droits consacrés par la Convention.

Les époux Mennesson sont indirectement à l'origine de cette question, élément d'un contentieux ancien qui les conduit à revendiquer inlassablement le droit pour leurs jumelles nées par GPA en Californie d'obtenir la transcription sur les registres d'état civil français de leur acte de naissance américain. Les juges américains avaient en effet reconnu la double filiation paternelle et maternelle des parents français, la mère porteuse ayant renoncé devant les juges texans à tout droit sur l'enfant.

L'affaire Mennesson et la filiation maternelle

On se souvient que, dans un arrêt du 17 décembre 2008, la Cour de cassation avait refusé la transcription de l'état civil de ces enfants dans les registres français, estimant que le jugement américain violait la "conception française de l'ordre public international".  Par la suite, la CEDH, intervenant par une décision du 26 juin 2014 avait mis en cause cette jurisprudence, estimant que le fait de ne pas pouvoir obtenir en France une filiation légalement établie aux Etats-Unis violait le droit au respect de la vie privée des enfants. La Cour de cassation s'était partiellement ralliée à cette jurisprudence, dans une décision du 3 juillet 2015, acceptant, que la filiation paternelle d'un enfant né par GPA en Russie soit transcrite dans les registres français, la filiation maternelle demeurant celle de la mère porteuse, qui figurait dans l'état civil russe.

Si les autorités françaises acceptent désormais la transcription de la filiation paternelle, à la condition que le père d'intention soit aussi le père biologique, le problème de la filiation maternelle demeure posé, en particulier lorsque la mère d'intention n'a pas donné ses ovocytes. C'est précisément le cas dans l'affaire Mennesson et les époux ont obtenu en février 2018 le réexamen de leur affaire, réexamen qui prend la forme d'un nouveau pourvoi en cassation.

A cette occasion, la Cour de cassation utilise pour la première fois la procédure d'avis consultatif pour demander à la Cour européenne si le droit français viole ou non l'article 8 de la Convention en refusant de transcrire sur les registres d'état civil la filiation de la mère d'intention. Elle lui demande aussi s'il convient de distinguer selon que l'enfant a été conçu, ou non, avec ses gamètes. Enfin, si la Cour répond que l'absence de filiation maternelle constitue une atteinte à l'article 8, les juges français demandent s'il est possible d'établir cette filiation par adoption.

Les réponses de la CEDH s'analysent comme une sorte de jugement de Salomon, censé satisfaire tout le monde, mais qui finalement ne satisfait personne.

Mère porteuse

Vierge à l'enfant en pierre calcaire. Ile de France. Circa 1320

Un droit à la filiation maternelle des enfants nés par GPA

La Cour confère un cadre étroit à la question posée, affirmant qu'elle ne concerne que le lien de filiation entre la mère d'intention et les enfants nés à l'étranger par GPA et issus des gamètes du père d'intention et d'une donneuse d'ovocytes. 

L'intérêt supérieur de l'enfant est au coeur du raisonnement de la CEDH, intérêt qui doit primer dans toutes les décisions le concernant. Ce principe est rappelé régulièrement par la Cour, en particulier dans sa décision du 27 janvier 2015 Paradiso et Campanelli et, bien entendu, dans la première décision Mennesson. S'il est vrai qu'"il est concevable que la France puisse souhaiter décourager ses ressortissants de recours à l'étranger à une méthode de procréation qu'elle prohibe sur son territoire", il n'en demeure pas moins que la non-reconnaissance du lien de filiation ne touche pas seulement les parents, en quelque sorte sanctionnés pour avoir eu recours à la GPA, mais aussi et surtout les enfants. Ces derniers risquent parfois de ne pas avoir la nationalité de leur mère d'intention, de voir leurs droits successoraux amoindris à son égard, ou leur relation avec leur mère fragilisée en cas de séparation des époux ou de décès du père. L'absence totale et automatique de lien de filiation avec la mère d'intention n'est donc pas compatible avec l'intérêt de l'enfant.

Cette analyse réduit la marge d'appréciation laissée à l'Etat, alors même qu'elle est considérée comme très large lorsqu'il n'existe pas de consensus européen sur la question posée. La CEDH justifie cette restriction par le fait que le droit de filiation ne concerne pas seulement l'état des personnes mais aussi le droit au respect de la vie privée. Celui-ci exige la reconnaissance d'un lien de filiation entre la mère d'intention désignée comme la mère légale dans l'acte de naissance établi à l'étranger. 

La CEDH écarte ainsi la vision traditionnelle à laquelle la Cour de cassation faisait implicitement référence lorsqu'elle l'interrogeait sur la différence qu'il convenait d'établir selon que la mère d'intention était ou non donneuse de gamète. La filiation n'est pas seulement une question biologique. Pour la CEDH, les parents sont ceux qui apportent aux enfants "l’environnement dans lequel ils vivent et se développent et (...) qui ont la responsabilité de satisfaire à leurs besoins et d’assurer leur bien-être".

 Une filiation établie transcription ou par adoption

Reste la seconde question, celle que posent les juges français lorsqu'ils demandent si la filiation maternelle peut être établie par adoption plutôt que par transcription de l'état-civil étranger. Certes, la CEDH commence par affirmer que la période d'incertitude sur la filiation maternelle de l'enfant "doit être aussi brève que possible". La formule fait sourire si l'on considère que les jumelles Mennesson ont aujourd'hui atteint leur majorité et qu'elles espèrent sans doute établir leur filiation maternelle avant leur mariage.

De cette exigence de rapidité, la CEDH ne déduit pas une obligation pour les Etats d'utiliser exclusivement la procédure de transcription de l'état civil étranger. Selon la Cour, "l'identité de l’individu est moins directement en jeu lorsqu’il s’agit non du principe même de l’établissement ou de la reconnaissance de sa filiation mais des moyens à mettre en œuvre à cette fin". Les Etats conservent donc le choix des moyens, à la condition que la procédure soit rapide.

Il ne fait guère de doute que les juges français préféreront la procédure d'adoption qui leur offre la possibilité d'établir des obstacles considérables à l'établissement de la filiation maternelle. Observons d'abord qu'elle n'est ouverte qu'aux parents mariés, et il faut donc convoler en justes noces pour pouvoir l'établir, restriction que l'on peut considérer comme une atteinte à l'égalité devant la loi. Une fois mariés, les parents pourront certes s'appuyer sur un système juridique français qui facilite l'adoption de l'enfant du conjoint, simple ou plénière. Mais les observations du Défenseur des droits devant la CEDH ont montré que les autorités françaises exigeaient le plus souvent le consentement préalable de la mère porteuse, ce qui conduisait à exclure l'adoption plénière, dès lors que la filiation à l'égard de la mère biologique n'était pas écartée. 

L'avis de la CEDH met ainsi la poussière sous le tapis en refusant d'envisager les problèmes concrets posés par la solution adoptée.  Elle maintient ainsi la possibilité pour les Etats, et pour la France en particulier, d'établir une filiation maternelle a minima. Il ne fait aucun doute que cela se traduira par des contentieux multiples, et que le feuilleton Mennesson qui en est déjà à son septième épisode contentieux connaîtra une saison 8, et peut-être une saison 9. Mieux que Game of Thrones.

Sur la GPA : Chapitre 7 section 2 § 3 B du manuel de Libertés publiques sur internet , version e-book, ou version papier.

 

Le référendum d'initiative partagée sur ADP : le marathon commence

Le 9 avril 2019, une procédure de référendum d'initiative partagée a été engagée (RIP), plus de dix ans après l'intégration de cette procédure dans la Constitution, par la révision de 2008. 248 parlementaires, députés et sénateurs, ont en effet déposé une proposition de loi référendaire "visant à affirmer le caractère de service public national de l'exploitation des aérodromes de Paris". Il s'agit concrètement d'empêcher la privatisation d'Aéroports de Paris (ADP) prévue par la loi Pacte, loi qui a été définitivement adoptée par l'Assemblée nationale, deux jours après cette initiative, le 11 avril. 

L'alinéa 3 de l'article 11 de la Constitution est rédigé en ces termes : "Un référendum portant sur un objet mentionné au premier alinéa peut être organisé à l'initiative d'un cinquième des membres du Parlement, soutenue par un dixième des électeurs inscrits sur les listes électorales. Cette initiative prend la forme d'une proposition de loi et ne peut avoir pour objet l'abrogation d'une disposition législative promulguée depuis moins d'un an". Ces dispositions ont ensuite été précisées par les textes chargés de leur mise en oeuvre, une loi organique et une loi ordinaire du 6 décembre 2013. Si Nicolas Sarkozy avait présenté ce référendum comme l'instrument de nature à "redonner la parole au peuple français", sa majorité a malencontreusement oublié de faire voter les textes d'application, finalement adoptés durant le quinquennat de François Hollande.

L'actuelle initiative parlementaire constitue la première tentative de mise en pratique du RIP. Mais il s'analyse comme un marathon ou une course d'obstacles, "cérémonial chinois" d'un nouveau type, organisé de telle manière qu'il soit extrêmement difficile de mener la procédure à son terme. Pour le moment, les 248 parlementaires ont franchi la première étape, car ils ont réuni un cinquième des membres du parlement en dépassant le seuil des 185 signataires de la proposition. Mais ces audacieux vont désormais se heurter à d'autres obstacles, autrement plus sérieux.

Le Conseil constitutionnel

Le premier d'entre eux est le Conseil constitutionnel. Dans le délai d'un mois à compter de la transmission de la proposition de loi, il doit s'assurer que son objet est conforme aux conditions posées par l'article 11 de la Constitution et rendre sur ce point une décision motivée. Outre la ratification d'un traité, sujet qui ne nous préoccupe pas aujourd'hui, l'article 11 énonce qu'un référendum ne peut porter que "sur l'organisation des pouvoirs publics, sur des réformes relatives à la politique économique, sociale ou environnementale de la nation et aux services publics qui y concourent". 

A priori, il semble évident que la proposition qui vise à qualifier ADP de "service public national" entre pleinement dans le champ du référendum.  Le Conseil pourrait cependant être tenté d'approfondir un peu son contrôle. En effet, l'exposé des motifs de la proposition affirme que cette qualification aurait pour conséquence d'empêcher la privatisation d'ADP, ce qui est loin d'être évident. La notion de "service public national" trouve son origine dans l'alinéa 9 du Préambule de 1946, aux termes duquel "tout bien, toute entreprise, dont l'exploitation a ou acquiert les caractères d'un service public national ou d'un monopole de fait, doit devenir la propriété de la collectivité". Le problème est que ces "caractères" du service public national demeurent extrêmement flous, au point que la décision du 26 juin 1986 précise que "si la nécessité de certains services publics nationaux découle de principes ou de règles à valeur constitutionnelle, la détermination des autres activités qui doivent être érigées en service public national est laissée à l'appréciation du législateur ou de l'autorité réglementaire". Le fait donc qu'un service public national soit qualifié comme tel par la loi "ne fait pas obstacle à ce que cette activité fasse, comme l'entreprise qui en est chargée, l'objet d'un transfert au secteur privé". Considérée à la lumière de cette jurisprudence, l'initiative des parlementaires serait donc inutile, car la qualification d'ADP comme service public national n'empêcherait pas sa privatisation.

Par une sorte d'effet de domino, cette question en entraine une autre, celle de l'articulation entre la décision du Conseil sur le RIP et son éventuelle décision sur la loi Pacte. S'il est saisi de ce texte, il n'est pas impossible qu'il puisse considérer que le transfert au secteur privé de la majorité du capital d'Aéroports de Paris est inconstitutionnel, par exemple parce que ces infrastructures constituent un monopole de fait au sens de l'alinéa 9 du Préambule de 1946. Mais dans quel ordre seraient rendues les deux décisions ? Si la décision sur la loi loi Pacte intervient en premier et annule la privatisation d'ADP, celle sur le RIP devient sans objet. A l'inverse, si la décision RIP intervient en premier et qu'elle déclare le référendum conforme à l'article 11, le Conseil devra-t-il se sentir lié lorsqu'il sera appelé à statuer sur la loi Pacte ?

Enfin, un dernier problème se pose, dans la mesure où l'article 11 de la Constitution affirme clairement qu'un RIP "ne peut avoir pour objet l'abrogation d'une disposition législative promulguée depuis moins d'un an".  La question posée est celle de savoir à compter de quelle date s'apprécie ce délai. S'il s'agit de la date du dépôt de la proposition de RIP, il est clair que la loi Pacte n'est pas encore promulguée et que rien n'empêche la poursuite de la procédure. S'il s'agit de la date supposée du référendum, il est plus que probable que la loi Pacte sera alors promulguée depuis moins d'un an, interdisant le RIP. Le Conseil devra sans doute se prononcer sur ce point.

Supposons tout de même, et c'est très possible, que le Conseil constitutionnel déclare la proposition conforme à l'article 11 de la Constitution, les épreuves seront loin d'être terminées.

Oui ou non. Dorothée. 1983

Le soutien populaire

Les inititeurs du RIP devront ensuite obtenir un soutien populaire exprimé par le dixième du corps électoral, soit environ 4 500 000 signatures déposées sur un site internet spécialement affecté à cette procédure. Théoriquement, il existe déjà, puisque sa création a été prévue par un décret du 11 décembre 2014. Observons tout de même que ce seuil de 4 500 000 signatures est considérable, même si leur recueil s'étale sur neuf mois. Lors des débats sur le mariage pour tous, on se souvient que ses opposants étaient très fiers de remettre au Conseil économique, social et environnemental une pétition réunissant 690 000 signatures.

Le veto parlementaire

Si le RIP peut être initié par une minorité de parlementaires, il n'en demeure pas moins que la majorité parlementaire conserve un véritable veto. En effet, une fois obtenues les signatures nécessaires, la proposition de loi revient au Parlement, et chacune des assemblées doit l'examiner, soit en l'adoptant, soit en la rejetant. Dans l'hypothèse où la proposition n'a pas été examinée dans un délai de six par chaque assemblée, le Président de la République doit la soumettre à référendum. De cette procédure, on peut donc déduire qu'il suffit qu'il suffit que l'une des assemblées émette un vote hostile à la proposition dans ce délai de six mois pour qu'elle soit purement et simplement enterrée. Or nul n'ignore que La République en Marche dispose d'une majorité suffisamment confortable pour empêcher le référendum.

Bien entendu, l'analyse juridique doit être tempérée par les choix politiques. Il n'est pas impossible que le Président de la République estime qu'il n'a pas intérêt à apparaître comme le fossoyeur du projet et choisisse de laisser le référendum se dérouler. Il aura alors à faire campagne en mettant l'accent sur l'étrange alliance nouée entre des oppositions qui n'ont rien en commun, en espérant obtenir un résultat négatif qui serait pour lui une victoire politique. D'ici là, il se sera passé quinze ou seize mois.

Le plus intéressant dans cette procédure réside peut être dans le fait qu'elle permet de prendre conscience des difficultés auxquelles se heurte toute proposition de RIP. Cette procédure a été présentée comme "rendant la parole au peuple", alors qu'elle est  contrôlée du début jusqu'à la fin par le parlement. Celui-ci n'a t il pas le monopole de l'initiative, et la possibilité de bloquer finalement un référendum en faveur duquel plus de quatre millions d'électeurs se sont prononcées ? Il ne fait guère de doute que les partisans du référendum d'initiative populaire se sont sentis floués par cette procédure et que, dans une certaine mesure, la revendication en faveur du référendum d'initiative citoyenne (RIC) est le résultat de cette frustration. Au moment où le RIC est au coeur des débats, il serait tout de même amusant de voir un premier RIP arriver à son terme.