Yadh Ben Achour : opinion dissidente sous les constatations du Comité des droits de l'homme relative à la loi interdisant la dissimulation du visage dans l'espace public

Durant sa session de juillet 2018, le Comité des droits de l'homme a adopté deux "constatations" identiques qui ont été diffusées le 23 octobre 2018. Toutes deux estiment que la loi française du 11 octobre 2010 sur la dissimulation du visage dans l'espace public viole les dispositions du Pacte de 1966 sur les droits civils et politiques. Aux yeux du Comité, le texte français porte atteinte à la liberté religieuse des femmes portant le voile intégral et s'analyse donc comme un texte discriminatoire. 

On doit évidemment rappeler que les États ne sont nullement liés par l'interprétation que le Comité donne des dispositions du Pacte de 1966. Ce dernier ne dispose d'ailleurs d'aucun moyen de contraindre les autorités françaises à abroger la loi et à indemniser les plaignantes, comme pourtant il le demande. Tout au plus peut-il "souhaiter" recevoir de l'Etat partie, dans un délai de 80 jours, des renseignements sur les mesures prises pour donner effet à ses constatations.

Pour éclairer la lecture de ces "constatations", il nous est apparu que le meilleure commentaire se trouvait dans l'opinion dissidente développée par Yadh Ben Achour, professeur émérite de l'Université de Tunis et membre tunisien du Comité des droits de l'homme. Nous les reproduisons dans leur intégralité. 

Opinion individuelle de Yadh Ben Achour (dissidente)

1. Dans  les  deux  affaires  qui  sont  l'objet  des  communications  11° 2747 /2016   et 11° 2807 /2016, le Comité constate que !'État  partie, en  adoptant  la  loi 11° 2010/1 192  du 11 octobre 2010 interdisant la dissimulation du visage dans l' espace public, a violé les droits des auteures au titre des articles 18 et 26 du Pacte. Je regrette de ne pouvoir partager cette conclusion et cela pour les raisons suivantes. 

2. Je suis tout d'abord surpris par le fait que le Comité déclare que «l'État partie n'a pas montré en quoi le voile intégral représente en soi une menace pour la sécurité ou l'ordre publics qui justifierait cette interdiction absolue ». Je ne m' appesantirai pas sur la menace à la sécurité publique, tant elle me semble évidente, dans un contexte de lutte contre les terroristes dont certains ont exécuté des attentats ou des assassinats en France et ailleurs en se travestissant avec des niqabs. Ces raisons de sécurité suffisent à elles seules à justifier la nécessité à la fois de l'interdiction et de la pénalisation. Je m'arrêterai, en revanche, plus longuement sur le sens de l'expression « protection de l'ordre », lue  conjointement avec celle de « protection de la morale ou des libertés et droits fondamentaux d' autrui » de l'article 18, paragraphe 3, du Pacte.

3. Dans cet article, le terme «ordre» vise évidemment celui de l'État auteur de la restriction. L'ordre, en France, par l' effet de la Constitution, est un ordre républicain, laïque et démocratique. L'égalité des hommes et des femmes fait partie des principes les plus fondamentaux de cet ordre, aussi vrai qu'il fait partie des principes les plus fondamentaux du Pacte. Or, en soi, le niqab est un symbole de stigmatisation et d'infériorisation des femmes, par conséquent contraire à l'ordre républicain et à l'égalité des genres dans l'État partie, mais également à l'article 3 et à l'article 26 du Pacte. Les défenseurs du niqab enferment la femme dans son statut biologique primaire de femelle, objet sexuel, chair sans esprit ni raison, responsable potentiel du désordre cosmique et du désordre moral, et qui doit donc se rendre invisible au regard masculin et être pour cela quasiment interdite de l'espace public. Un État démocratique ne peut permettre une telle stigmatisation, à l'égard de toutes les autres femmes. Or, le port du niqab porte atteinte aux « libertés et droits fondamentaux d'autrui », c'est-à-dire précisément aux droits des autres femmes et de la femme en tant que telle. Son interdiction n'est donc pas contraire au Pacte. 

Sidi Bou Saïd. E. Miloud. Collection particulière

4. Je suis d'accord avec le  Comité  pour  admettre  que  les  restrictions  prévues  par l'article 18, paragraphe 3, doivent être interprétées strictement. «Strictement» ne signifie cependant pas que  ces  restrictions  sont  dispensées  de  respecter  les  autres  dispositions du Pacte, ainsi que l'esprit de l'article 18 lui-même, tel que nous l'avons expliqué au paragraphe précédent. 

5. Le Comité admet dans les deux cas d'espèce que « le port du voile intégral relève d'une coutume d' une partie des fidèles musulmans et qu'il s'agit de l'accomplissement d'un rite et de la pratique d' une religion». Cependant les constatations du Comité n'expliquent pas cette mystérieuse transfiguration d'une coutume en une obligation religieuse à caractère cultuel, au sens de l'article 18 du Pacte. En vérité, le port du niqab ou de la burqa est une coutume suivie dans certains pays dits « musulmans » qui, par l' effet de l'islamisme politique et des tendances rigoristes, a été artificiellement raccrochée à certains versets du Coran, notamment le verset 31 de la sourate de La Lumière et le verset 59 de la sourate des Coalisés. Pourtant,  les savants  les  plus autorisés de l' islam ne reconnaissent pas la dissimulation du visage comme une obligation religieuse. En admettant même que le port du niqab soit interprété, comme le veut le Comité, comme l'expression de la liberté de religion, il faut rappeler que toutes les interprétations ne se valent pas au regard d ' une société démocratique ayant pour fondement de son système juridique les droits de l'homme, les principes de la Déclaration universelle des droits de homme et du Pacte, et ayant érigé le principe de laïcité en principe constitutionnel, en particulier dans le contexte historique et juridique particulier de la France. Certaines interprétations ne peuvent avoir droit de cité.

6. Il en est ainsi de la polygamie, de l'excision, de l'inégalité successorale, de la répudiation, du droit du mari de corriger sa femme, du lévirat, du sororat, qui constituent, pour tous ceux qui les pratiquent, autant d' obligations religieuses ou de rites, au même degré que le port du voile intégral pour ses adeptes. Pourtant, le Comité a toujours estimé que ce genre de pratiques était contraire aux dispositions du Pacte et a demandé constamment aux États de les abolir. N'est-il pas contradictoire de juger, dans un cas, que l'interdiction de l'une de ces pratiques attentatoires à l'égalité citoyenne et à la dignité de la femme est contraire au Pacte, et de juger, dans un autre cas, que ces pratiques sont contraires à l'article 18 ? 

7. Un problème plus grave doit être soulevé. Il s'agit de la question du « vivre ensemble», avancée par la France et qui a  inspiré l'adoption  de la  loi  n° 2010/1102. Je désapprouve totalement le Comité qui « constate que la notion du "vivre ensemble" est très vague et abstraite » et que « l'État partie n'a cité aucun droit ou liberté fondamentale d'autrui précis qui serait touché ». L' exposé des motifs de la loi est pourtant très substantiel sur cette question et n'a pas manqué de souligner que la dissimulation du visage constitue une rupture du contrat social, du minimum de civilité, de fraternité et du vivre ensemble. Les constatations du Comité oublient malheureusement que le droit fondamental atteint dans ce cas n'est ni celui de quelques individus, ni de quelque groupe que ce soit, mais le droit de la société tout entière à reconnaître les siens, à travers les signatures de leurs visages qui sont en même temps le signe de leur sociabilité,  voire de  leur humanité.  Contrairement à  ce qu'affirment les constatations, la notion de vivre ensemble n' est ni vague, ni abstraite. Elle est précise et concrète. Elle est fondée sur une idée très simple que la société démocratique ne peut fonctionner qu 'à visage découvert. Plus généralement, comme je l'ai déjà indiqué, la communication humaine primordiale, avant tout autre langage, passe par le visage. Dissimuler totalement et en permanence son visage dans l'espace public, particulièrement dans un contexte démocratique, c'est renier sa propre sociabilité et rompre le lien avec ses semblables. Interdire et pénaliser par une simple amende le port du voile intégral par la loi n'est, de ce fait, ni excessif, ni disproportionné. Sur ce plan, il n'y a nulle comparaison à établir entre le hijab et le niqab. Ce sont deux questions différentes par nature.   

8. C' est donc par un renversement total de l'ordre des droits que le Comité estime que « l' interdiction pénale introduite par l' article premier de la loi n° 2010-1192 affecte de façon disproportionnée l'auteure en tant que femme musulmane qui choisit de porter le voile intégral, et introduit entre elle et les autres personnes qui couvrent parfois leur visage dans l'espace public de façon légale une distinction qui n'est ni nécessaire ni propo11ionnée à un intérêt légitime et qui est donc déraisonnable ». Le Comité conclut de ce fait que cet article constitue une forme de discrimination croisée fondée sur le sexe et la religion, en violation de l'article 26 du Pacte. Que l'interdiction soit nécessaire ne fait pourtant pas de doute, ne serait-ce qu'au regard du seul risque sécuritaire (voir par. 2 ci-dessus), qu'elle soit proportionnée est attesté par la faiblesse de la sanction : une amende de 150 euros et un stage de citoyenneté, bien mérités d' ailleurs étant donné, en l'espèce, la gravité de l' atteinte à l'égalité citoyenne et à la dignité des femmes  

9. Abordons maintenant la question  de  ces  personnes  qui, contrairement  aux  porteuses de voile intégral, sont autorisées par la loi n° 2010/1192 à couvrir leur visage, ce  qui constituerait, d'après les constatations,  une  discrimination  contraire  à  l'article  26.  Il  s'agit des personnes visées par l' article 2.II de la loi, qui prévoit des exceptions à l' interdiction. Ces exceptions peuvent-elles être mises sur un même  pied d'égalité  et comparées  avec  la pratique du  voile  intégral?  Cet article 2 de la loi n° 2010/1192 est-il discriminatoire et  contraire à l' article 26 ? Je ne le pense pas. Ces exceptions,  en  général circonstancielles et temporaires, ont pour la plupart un caractère ludique, récréatif, festif, folklorique, sportif ou sont nécessaires pour des raisons de service ou de sécurité, notamment la sécurité routière. Elles existent dans  tous  les  pays et  ne constituent nullement des symboles ou des messages à connotation discriminatoire susceptibles de déclencher  l' application de  l'article  26 du  Pacte, au même titre que le voile intégral. 

10. Ma conclusion est que l' interdiction et la pénalisation par des amendes du port du voile intégral n'est, en particulier dans le contexte français, ni contraire à l' article 18, ni à l'a1ticle 26 du Pacte.

Sur le principe de laïcité : Chapitre 10 du manuel de Libertés publiques sur internet , version e-book, ou version papier.

Menus de substitution à la cantine : l'Amicus Curiae débouté

La question des menus de substitution à la cantine poursuit son chemin contentieux avec la décision rendue le 23 octobre 2018 par la Cour administrative d'appel de Lyon. 

En juillet 2015, le maire de Chalon-sur-Saône a en effet décidé de supprimer le menu de substitution dans les cantines, les jours où du porc est servi aux élèves. Cette décision est suivie d'une délibération du conseil municipal allant dans le même sens et datée du 29 septembre 2015. Ces décisions font l'objet d'un recours de la Ligue de défense judiciaire des musulmans, association créée par Karim Achoui.

Après le rejet d'un référé en juillet 2015, un jugement du tribunal administratif de Dijon, intervenu le 28 août 2017, prononce l'annulation de la décision en se fondant sur l'intérêt supérieur de l'enfant. Encore le tribunal fait-il preuve d'une grande prudence, précisant qu'il se prononce, "sans prendre aucune position de principe à caractère général, au regard du seul cas particulier des cantines scolaires de Chalon-sur-Saône". Le recours de la commune était attendu, et même espéré par les juges du fond, sans doute désireux de pouvoir se référer, enfin, à une jurisprudence claire.

Il est vrai que le droit applicable en ce domaine a grand besoin d'être précisé. Le seul texte existant est la circulaire du 16 août 2011 signée du ministre de l'intérieur. Elle affirme que l'adaptation des menus "en raison de pratiques confessionnelles ne constitue ni un droit pour les usagers ni une obligation pour les collectivités". Elle ajoute ensuite qu'"en l'absence de réglementation nationale précise, il appartient à chaque organe délibérant compétent (...) de poser les règles en la matière". Autant dire que l'État laisse les élus se débrouiller face aux pressions diverses auxquelles ils sont soumis. 

La décision de la Cour administrative d'appel de Lyon offre-t-elle un corpus de règles suffisamment claires pour éclairer la pratique des élus ? Sans doute pas, si l'on considère que la CAA annule le jugement du TA de Dijon pour des raisons de procédures liées à l'intervention d'un Amicus curiae. La CAA décide ensuite de juger sur le fond, mais sa décision demeure liée à des considérations d'espèce.

L'Amicus curiae

Le tribunal administratif de Dijon s'appuyait sur la convention sur les droits de l'enfant de 1989. Son article 3  énonce que l'intérêt supérieur de l'enfant doit guider toute décision le concernant, qu'elle soit prise par un juge ou par les autorités publiques. Supprimer le menu de substituer peut en effet conduire certains enfants à ne pas se nourrir ou à se nourrir moins bien pour ne pas consommer de produits proscrits par leur religion.

Le moyen est donc intéressant et de nature à fonder une décision. Le problème est qu'il n'a pas été développé par l'association requérante mais par un Amicus curiae, en l'espèce, la Commission nationale consultative des droits de l'homme (CNCDH). L'article R 625-3 du code de la justice administrative (cja) autorise en effet la formation chargée de l'instruction à "inviter toute personne, dont la compétence ou les connaissances seraient de nature à l'éclairer utilement sur la solution à donner à un litige, à produire des observations d'ordre général sur les points qu'elle détermine". En l'espèce, le Défenseur des droits et la CNCDH avaient été sollicités sur ce fondement.

Mais l'Amicus curiae n'est pas une partie à l'instance, même pas un "intervenant" au sens juridique du terme car il n'a aucun intérêt à promouvoir. Il ne peut donc produire que des observations de nature générale, à l'exclusion de tout élément portant sur les pièces du dossier, ce qui lui interdit de développer des moyens. En invoquant comme moyen l'intérêt supérieur de l'enfant, la CNCDH est donc sortie de son rôle. On lui pardonnera aisément si l'on considère qu'elle pratique finalement très peu le droit positif. En revanche, la CAA ne pardonne pas au Tribunal de Dijon d'avoir fondé sa décision sur un moyen qui n'était pas développé par une partie. C'est donc sur ce fondement que le jugement du tribunal est annulé, ce qui ne résout rien sur le fond.

La tablée. Georges d'Espagnat. Circa 1925

Une décision fondée sur les faits

Sur le fond, la décision de la CAA ne pose aucune règle, aucun principe général portant sur la conformité ou non des menus de substitution au principe de laïcité. La Cour préfère en effet, s'appuyer sur le principe de mutabilité ou d'adaptabilité du service public. Pour René Chapus, il signifie que le régime des services publics "doit pouvoir être adapté, chaque fois qu'il le faut, à l'évolution des besoins collectifs et aux exigences de l'intérêt général". Cette adaptation se fait sous le contrôle du juge qui apprécie si les modifications intervenues sont justifiées par les faits invoqués par l'administration.

En l'espèce, il est clair que les conditions d'exécution du service public sont modifiées, non par l'ajout d'une prestation mais par son retrait, puisque les menus de substitution sont supprimés. La mairie affirme ainsi répondre à des considérations d'intérêt général liées au principe de laïcité, mais, rappelons-le, l'unique circulaire existante se borne à laisser aux élus le soin de poser les règles en la matière. La CAA peut donc affirmer que les principes de laïcité et de neutralité auxquels est soumis le service public ne font pas obstacle à ce que des menus alternatifs soient proposés aux enfants, leur permettant de prendre un repas équilibré sans être contraints de consommer des aliments proscrits par leurs convictions religieuses.

Ils ne s'opposent pas davantage à ce que ces menus de substitution soient supprimés, précisément si cette adaptation du service public est justifiée par des circonstances locales. La Cour fait observer qu'en l'espèce ces menus de substitution sont proposés dans les cantines de Chalon depuis 31 ans au moment où la mairie décide de les supprimer. Ils n'ont provoqué aucun trouble à l'ordre public, ni aucune difficulté de gestion des restaurants scolaires. Dans ce cas, leur suppression est donc illégale car l'adaptation du service n'est pas justifiée par des considérations locales. Par cette formulation, la Cour indique indirectement aux élus les éventuels motifs susceptibles de justifier une telle suppression, par exemple l'existence d'une forte demande en ce sens suscitant des débats plus ou moins violents, ou encore l'impossibilité pour les cuisines de préparer deux menus distincts.

Un droit mou

Cette jurisprudence ressemble ainsi étrangement à celle sur le burkini, dans laquelle le Conseil d'Etat estime que l'interdiction de ce vêtement sur les plages d'une commune peut être justifiée si son port cause des troubles à l'ordre public, mais pas dans les autres cas. Il appartient ainsi au juge administratif d'apprécier si les circonstances de fait permettent de déduire, ou non, l'existence de ces troubles. La jurisprudence sur les crèches n'est guère différente, qui décide qu'une crèche de Noël érigée dans un bâtiment public est en principe illicite, sauf si des éléments de fait permettent d'attribuer à l'installation un objet "culturel, artistique ou festif". Là encore, des considérations de fait vont conditionner la solution, et le juge administratif apprécie le contexte dans lequel s'inscrit l'opération.

Les principes de laïcité et de neutralité vont ainsi s'appliquer de manière différente selon les communes, au gré des interprétations données par les juges administratifs. In fine, le Conseil d'Etat définit seul leurs contours, en l'absence de toute intervention législative. Le fait que la CNCDH se soit crue autorisée à proposer ses propres motifs au juge administratif, et le fait que celui-ci les ait repris fidèlement, sans se poser de question, démontrent clairement l'absence de norme juridique suffisamment claire pour garantir le respect du principe d'égalité devant la loi. Alors que le principe de laïcité exige des règles précises, connues de tous, et définies par le législateur, on voit ainsi se développer un droit mou, mis en oeuvre par des collectivités locales incertaines et soumises à tous les lobbies.

Sur le principe de laïcité : Chapitre 10 du manuel de Libertés publiques sur internet , version e-book, ou version papier.