La CEDH et les ghettos urbains

Dans son arrêt de Grande Chambre du 6 novembre 2017 Garib c. Pays-Bas, la Cour européenne des droits de l'homme reconnaît aux Etats le droit de porter atteinte à la liberté de choisir sa résidence. 

La requérante, Rohiniedevie Garib, mère de deux jeunes enfants qu'elle élève seule, est installée à Rotterdam depuis 2005. En 2007, le propriétaire du studio où elle réside propose de lui louer un trois pièces, appartement plus grand et correspondant mieux à ses besoins. Entre-temps, une loi de 2006 sur les "mesures spéciales pour les agglomérations urbaines" est entrée en vigueur. Elle dresse une liste de quartiers dans lesquels ne peuvent emménager que les familles ayant obtenu une "autorisation de résidence". C'est précisément le cas du quartier de Tarwewijk, dans lequel Mme Garib veut s'installer. Or la situation de Mme Garib ne répond pas aux conditions posées pour obtenir l'autorisation de s'installer à Tarwewijk. Elle n'y réside pas depuis plus de six ans et vit exclusivement des aides sociales. Le bourgmestre de Rotterdam lui refuse donc l'autorisation demandée. 

Vie privée ou libre circulation

Une fois épuisées les voies de recours internes, Mme Garib se tourne vers la CEDH. Elle aurait pu choisir de se placer sur le terrain de l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme qui garantit le droit au respect de la vie privée. En effet, le domicile est généralement considéré comme l'abri de la vie privée, en quelque sorte son lieu d'exercice, ce qui explique son inviolabilité de principe. Mais si le droit français rattache le libre du choix du domicile à la vie privée, la Cour européenne, quant à elle, se montre plus nuancée. Certes, elle reconnaît l'existence de liens étroits entre domicile et vie privée, mais elle considère que l'article 8 ne peut s'interpréter comme consacrant un droit de vivre dans un endroit particulier (CEDH, 9 novembre 2004 Ward c. Royaume-Uni). 

En revanche, le droit de choisir son domicile est, à ses yeux, au coeur de la liberté de circulation garantie par l'article 2 du Protocole n° 4 à la Convention européenne des droits de l'homme. C'est donc sur ce fondement que la requérante conteste le droit néerlandais qui lui refuse de vivre dans le quartier de son choix. De son côté, le gouvernement néerlandais invoque le paragraphe 4 de cette même disposition, qui autorise des restrictions à la libre circulation, si elles sont prévues par la loi, justifiées par l'intérêt public et nécessaires dans une société démocratique.

Lutter contre les ghettos.. 

Il est évident que la procédure d'autorisation en vigueur à Rotterdam est prévue par la loi. L'intérêt public poursuivi par cette législation est, quant à lui, mentionné en une phrase, rappelant que le texte contesté a pour objet "d'inverser le mouvement des zones urbaines déshéritées et d'améliorer de manière générale la qualité de la vie". Ce jargon est-il suffisamment précis pour caractériser un intérêt public ? La Cour ne se pose pas la question. Elle se borne à reprendre à son compte ce beau spécimen de langue de bois, invoquant le fait que la requérante elle-même ne conteste pas l'existence d'un intérêt public. 

Dès lors que l'intérêt public, incontesté, justifie une ingérence à la liberté de domicile de la requérante, il convient ensuite d'apprécier si cette ingérence est nécessaire dans une société démocratique.

Le déménagement. Bernard Delaunay circa 1980. Collection particulière

 ... Et créer d'autres ghettos

La Cour commence par s'intéresser à la politique publique elle-même et donc à la loi qui soumet le droit de résider dans un quartier à une autorisation. L'argument principal de la requérante résidait dans ses résultats, pour le moins limités. Parmi les différents rapports dressant le bilan de la loi néerlandaise, celui produit par l'Université d'Amsterdam est présenté comme le plus indépendant. Il affirme que "les quartiers concernés par la loi ont connu une évolution nettement plus défavorable que les autres quartiers de Rotterdam" et en déduit qu'elle "n’a pas concouru à la moindre amélioration". Quant aux personnes les plus pauvres, celles qui n'ont pas obtenu l'autorisation de résider dans le quartier, elles sont contraintes d'aller s'installer ailleurs, dans des zones périphériques "où la qualité de vie et la sécurité sont comparativement en recul". En clair, la politique de la ville ne supprime pas les ghettos, mais en crée de nouveaux, encore plus pauvres. 

La Cour ne veut pas entrer dans ce débat et, après l'avoir largement cité, elle écarte le rapport en mentionnant qu'il a été établi postérieurement au refus d'autorisation opposé à Mme Garib, les autorités n'en ayant donc pas connaissance au moment où elles ont pris cette décision. La CEDH rappelle au contraire que la politique de la ville est un domaine "complexe et délicat" dans lequel les Etats conservent une large marge d'appréciation, principe qui était déjà mentionné dans un arrêt de 2011 Ayangil et autres c. Turquie. Au moment où elles refusaient à Mme Garbid son autorisation, les autorités locales étaient donc persuadées du bien-fondé de leur politique. Il ne semble d'ailleurs pas que cette procédure ait été abandonnée au moment où la Cour se prononce.

Celle-ci note par ailleurs que la loi impose un certain nombre de procédures protégeant les personnes ainsi évincées, en particulier l'obligation pour la collectivité locale de démontrer l'existence d'une offre de logement suffisante, dans d'autres quartiers. De même est-il possible de délivrer une autorisation dérogatoire, pour des motifs d'ordre médical ou social. Pour la Cour, il est évident que cette politique urbaine aurait pu être différente, mais, en tant que telle, elle offre un équilibre satisfaisant entre les intérêts en présence.
  

La situation de l'intéressée

Ceux de Mme Garib ont d'ailleurs été pris en compte et sa situation personnelle explique sans doute, au moins en partie, la relative indifférence de la CEDH à l'égard de la politique urbaine néerlandaise. En effet, la requérante a facilement trouvé un logement satisfaisant dans un autre quartier. Elle n'a pas choisi de rester dans son studio pour atteindre la durée de six mois lui permettant d'obtenir l'autorisation de résider à Tarwewijk. Elle n'a pas davantage souhaité y revenir depuis qu'elle réside ailleurs. Son recours est donc un recours de principe et elle n'a pas subi de dommage particulier. 

Sans doute, mais la Cour balaie tout de même un peu rapidement la question du libre choix de la résidence. Au contraire de la requérante, elle refuse d'en faire une question de principe, admettant volontiers qu'un Etat parque les habitants des villes dans des quartiers choisis pour eux. On retrouve là une vision communautaire de la société extrêmement présente aux Pays-Bas. Et la Cour européenne finit ainsi par accepter la constitution de ghettos urbains.

Sur le libre choix du domicile : Chapitre 8 section 3 du manuel de libertés publiques : version e-book, version papier

Smart City : Bradbury à la CNIL

La Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL) vient de mettre en ligne un cahier rédigé par son Laboratoire d'innovation numérique, intitulé : Smart City et données personnelles. Quels enjeux de politiques publiques et de vie privée ?  Sa lecture donne un peu le sentiment que ses auteurs ont imaginé une nouvelle version de La Ville de Ray Bradbury, mais il n'en est rien.  Il ne s'agit pas d'un récit de science fiction. Toutes les technologies nouvelles qu'ils évoquent sont aujourd'hui une réalité, même si certaines d'entre elles demeurent encore expérimentales. En revanche, la question posée est celle de leur centralisation dans un avenir proche. Sur ce plan, le rapport CNIL prend l'apparence d'une mise en garde : la Smart City n'est pas un progrès en soi, un idéal porté par d'indéniables avancées technologiques, c'est d'abord un système centralisé qui risque de laminer un certain nombre de libertés.

Smart City ou "l'imaginaire solutionniste"

La notion de Smart City remonte aux années 2000 et repose sur l'idée d'une gestion urbaine centralisée autour d'un ou plusieurs opérateurs gérant l'espace public. Voies publiques, réseaux de transports, éclairage, pollution, sécurité, toutes les fonctions de la cité doivent ainsi être prises en charge par un système unique. Le rapport envisage ainsi une ville "pilotée depuis un unique tableau de bord, avec l'algorithme comme grand ordonnateur". 

L'idée n'est pas nouvelle. Sur le plan théorique, la Smart City n'est pas éloignée de la cybernétique qui repose sur l'idée que l'être humain et la machine forment un système unique dont le gestionnaire contrôle tous les éléments. Elle n'est pas davantage éloignée des rêves de certains urbanistes qui, bien avant la révolution numérique, ont créé des villes à partir d'un schéma organisateur centralisé. On songe à La Corbusier à Chandigarh ou à Niemeyer à Brasilia. Mais Chandigarh serait en ruines sans le secours de l'Unesco et Brasilia demeure une cité purement administrative que ses fonctionnaires-habitants désertent chaque week-end pour rentrer à Rio. 

Ces précédents montrent les limites de ces utopies urbaines qui créent des systèmes organisés et auto-suffisants d'où l'habitant est étrangement absent. A dire vrai, il n'est pas tout à fait absent, mais perçu comme une contrainte, un problème qu'il convient de gérer, au même titre que l'éclairage public. La Smart City ne fait pas exception. On affirme généralement que l'habitant est au centre du système, avant d'envisager ses habitudes et comportements comme autant d'informations à gérer ou de problèmes à résoudre. 

La Smart City vise donc d'abord à trouver des solutions, essentiellement à désengorger, décongestionner la ville, c'est à dire à gérer des flux. Cette mission relève certes de l'intérêt général, mais ses conséquences sur les libertés publiques ne sont jamais sérieusement analysées. Sur ce point, le rapport de la CNIL fait oeuvre utile.

Privacy ou vie privée

La première liberté en cause est, à l'évidence, le droit au respect de la vie privée. Les spécialistes d'intelligence artificielle et de robotique qui monopolisent actuellement le discours sur la Smart City affirment toujours, dans une sorte de choeur antique numérisé, que la Privacy relève d'une impérieuse nécessité. Que l'on se rassure, ils veillent à tout, et proposent la Privacy by Design, ce qui signifie que notre vie privée est prise en compte dès la construction du système. L'emploi du mot anglais est loin d'être neutre, car le concept de Privacy est moins exigeant que notre droit au respect de la vie privée. Il cède en effet devant les nécessités de la libre circulation des données considérées aux Etats-Unis comme des biens susceptibles d'une appropriation privée. Dormez tranquille, ayez confiance.. puisque l'on vous dit que votre vie privée est protégée. 

La Smart City, telle qu'elle actuellement imaginée et parfois expérimentée, ne se préoccupe pourtant pas beaucoup de la protection des données personnelles. Les moyens techniques permettent une captation de plus en plus importante et rapide des données personnelles. Ce Big Data peut être utilisé pour gérer la Smart City et les données de déplacement sont par exemple utiles pour fluidifier les flux. Mais elles peuvent aussi être vendues car elles permettent d'établir un profil de déplacement susceptible d'intéresser bon nombre d'annonceurs. Elles peuvent aussi être utilisées à des fins sécuritaires pour suivre l'itinéraire des personnes qui effectuent tel trajet entre les quartiers périphériques considérés comme sensibles et le centre ville. Bref, l'utilisation des données ainsi captées peut être extrêmement diversifiée, et cette diversification est d'autant plus aisée que le propriétaire des données ignore le plus souvent leur captation.

Le problème essentiel réside alors dans la perte de contrôle de la personne sur ses données personnelles. La ville de Londres a ainsi expérimenté en 2016 un système de Pocketsourcing, le wifi des smartphones des utilisateurs des transports publics étant utilisé à leur insu pour connaître et gérer les flux de voyageurs. Rien de bien grave sans doute, si ce n'est que le propriétaire du téléphone est utilisé comme un capteur passif. Il n'a aucun droit de contrôler son utilisation par des tiers. En l'espèce, la question est posée en termes d'efficacité de la gestion des flux, pas en termes de libertés publiques. Il serait pourtant intéressant de savoir si l'on a le droit de refuser la transmission de ses données de localisation, y compris dans un but d'intérêt général. Dans tous les cas, le principe du consentement qui gouverne l'ensemble du droit européen des données personnelles se trouve écarté ou ignoré. 

Metropolis. Fritz Lang 1927

L'intérêt général

Mais précisément s'agit-il encore d'intérêt général ? On peut en douter car la Smart City se construit grâce à des services gratuits proposés par les géants du secteur. On a ainsi vu Alphabet (Google) proposer à la ville de New York de remplacer les anciennes cabines téléphoniques par des bornes wifi gratuites mais ne donnant accès qu'au moteur de recherches Google. On a vu aussi Uber mettre en place des "transports de proximité" dans des petites villes de Floride dans lesquelles les bus n'étaient plus rentables. Le service n'était subventionné par la ville qu'à 25 % de son coût. En revanche, les données collectées n'étaient pas mise à disposition de la ville mais revendues par Uber. Peut-on encore parler de service public, dès lors que la collectivité publique ne maîtrise plus le service ? 

La Smart City s'analyse ainsi comme un processus de privatisation, en dehors de tout cadre juridique. Les collectivités ne fournissent plus le service et ne le contrôlent plus, en l'absence de contrat de délégation. Elles sont entre les mains des GAFA qui enserrent l'économie locale dans une sorte de "noeud coulant" qui place les acteurs publics dans une position de soumission. Dès lors, l'intérêt général risque de devenir le produit d'un nouvel algorithme, calculé à partir des intérêts particuliers des différents usagers et de l'intérêt de l'entreprise elle-même. 

Liberté de circulation

Le rapport de la CNIL livre des analyses semblables pour d'autres libertés également menacées. Tel est le cas de la liberté de circulation, dès lors que la Smart City a d'abord pour mission de fluidifier les flux de voyageurs. Des systèmes de barrières et d'itinéraires de dégagement en temps réel ont ainsi déjà été expérimentés dans certains villes, fonctionnant à partir des données de localisation. Rien n'empêcherait cependant, sur un plan purement technique, d'utiliser le système à d'autres fins, par exemple pour empêcher des manifestants d'atteindre le centre-ville.  

Sécurité

De la même manière, l'utilisation de la vidéo-protection a pour objet d'assurer la sécurité des personnes, et l'on assiste aujourd'hui à un véritable généralisation de ces systèmes. Associés à la biométrie, ils permettent une identification de la personne et certains proposent déjà de l'utiliser pour déceler les comportements suspects. Là encore, la menace n'est pas négligeable d'un algorithme définissant les critères de ce qui peut apparaître comme un tel comportement. C'est ici le droit d'être différent, le droit d'être imprévisible qui est menacé, au nom d'un hypothétique "décèlement précoce". Gare au distrait qui repasse trois fois au même endroit en quelques minutes parce qu'il a oublié ses clefs, gare à celui qui marche trop vite, ou trop lentement.. 

Le tableau est-il trop sombre ? Théoriquement non, et la CNIL a le courage de mettre sur la place publique des questions qui restent, pour le moment, dans la plus grande opacité. Ce rapport témoigne de son indépendance et du fait que le lobbying des GAFA reste sans effet sur sa réflexion. 

Les solutions proposées résident d'ailleurs essentiellement dans une nouvelle territorialisation du droit, pour soumettre les acteurs du secteur au droit européen. Il ne fait guère de doute que le rapport s'inscrit dans la préparation de la mise en oeuvre du Règlement général de la protection des données qui entrera en vigueur en mai 2018. Il marque également une intervention dans le débat qui se développe au parlement européen sur le règlement e-privacy, débat actuellement très vif sur la question du consentement à la collecte et à l'utilisation des données personnelles. 

Au-delà des solutions juridiques, certainement indispensables, on doit cependant se demander si la Smart City ne demeure pas un mythe. Certes, chacune des technologies étudiées existe bel et bien, mais leur centralisation absolue demeure peu probable. Un système totalement centralisé est un "colosse aux pieds d'argile" qui porte en lui ses vulnérabilités, comme tout système intégré. Le moindre bug risque ainsi de conduire la Smart City au Black out ou au déni de service. Surtout, la Smart City est la cible idéale d'une cyberattaque.. Il ne reste plus qu'à espérer que ces menaces susciteront d'autres réflexions sur les avantages des systèmes plus décentralisés, plus proches des habitants et même issus de leurs demandes. Une autre manière de penser l'utopie urbaine.

Sur le Big Data : Chapitre 8 section 5 § 1 du manuel de libertés publiques : version e-book, version papier.

La loi du 30 octobre 2017 renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme

La loi du 30 octobre 2017 renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme est publiée au Journal officier daté du 31 octobre. Elle n'a fait l'objet d'aucune saisine parlementaire du Conseil constitutionnel et sa constitutionnalité ne pourra donc qu'être évoquée qu'à l'occasion d'éventuelles questions prioritaires de constitutionnalité posées lors de contentieux liés à sa mise en oeuvre. Pour le moment, la seule contestation est donc militante et médiatique, l'essentiel du discours consistant à dénoncer un maintien ou une pérennisation de l'état d'urgence.

Les discours militants, quelle que soit leur origine, ont malheureusement comme point commun d'être simplificateurs. Avant de forger son opinion en toute connaissance de cause, il convient de connaître la loi, le régime juridique qu'elle met en place comme le contenu des prérogatives qu'elle accorde à l'Exécutif. 

La sortie de l'état d'urgence

La loi du 30 octobre 2017 a pour effet immédiat, non pas la pérennisation, mais la sortie de l'état d'urgence. Le droit applicable n'a désormais plus pour fondement la loi du 3 avril 1955. Celle-ci ne disparaît pas pour autant de l'arsenal juridique et rien n'interdirait de déclarer de nouveau l'état d'urgence, si certaines circonstances le justifiaient, par exemple une catastrophe naturelle ou un attentat cyber-terroriste désorganisant les services publics. 

Cette sortie de l'état d'urgence doit elle être saluée ou doit-on la regretter ? Là encore, chacun forgera son opinion et il est bien inutile de revenir sur le débat qui, depuis 2015, oppose ceux qui dénonçaient un droit d'exception et ceux qui demandaient toujours plus de sécurité. En réalité, la loi du 30 octobre 2017 constitue le point d'aboutissement d'un processus engagé depuis de longues années. 

Le terrorisme contextuel

A la fin du XXe siècle, le terrorisme était considéré à travers un double prisme. D'une part, il faisait l'objet d'une approche pénale, et on se préoccupait de le réprimer. On a vu alors la création de juges spécialisés, d'un parquet anti-terroristes et de toute une série d'infractions dont l'association de malfaiteurs en vue de la préparation d'un acte terroriste. D'autre part, le terrorisme était perçu comme un évènement exceptionnel, différentes "vagues" ayant frappé notre pays, des attentats d'Action Directe à ceux perpétrés par les adeptes de l'islam radical. 

La loi du 30 octobre 2017, mais ce n'est pas la première, a quelque chose de dérangeant dans la mesure où elle nous montre que le terrorisme est désormais un élément contextuel qui menace l'ensemble de la vie en société, menace qui franchit les frontières, face noire d'une mondialisation dont on vantait généralement les bienfaits. Le parlement légifère donc aujourd'hui à partir d'une approche globale et permanente de la menace terroriste. Il vise davantage à prévenir le terrorisme qu'à le réprimer. Les prérogatives accordées à l'Exécutif par la loi reflètent cette nouvelle analyse de la menace et des moyens d'y faire face.

Dès lors que le terrorisme est perçu comme une menace permanente, le législateur en fait l'objet d'une police administrative, police spéciale qui permet à l'Exécutif de limiter l'exercice de certaines libertés publiques en fonction de la menace pour l'ordre public que représente le terrorisme. 

Les périmètres de sécurité

La liberté de circulation est la première à laquelle il est possible de porter atteinte sur le fondement de la loi du 30 octobre 2017. Un nouveau chapitre 6 du code de la sécurité intérieure autorise la création, par arrêté préfectoral, de périmètres de protection pour assurer la sécurité d'un lieu ou d'un évènement. Rien de bien nouveau dans ce domaine et les forces armées comme les forces de police mettent en place depuis longtemps des "bulles" destinées à protéger un évènement, tel que le G8 de Dauville en 2011, le 70è anniversaire du Débarquement en Normandie ou encore la coupe d'Europe de football en 2016. En tout état de cause, ces périmètres de protection sont perçus comme provisoires. L'arrêté qui les instaure a une durée de validité d'un mois, éventuellement renouvelable si les conditions prévues continuent d'être réunies.

A l'intérieur de ce périmètre de sécurité, les membres des forces de police, y compris les polices municipales dès lors qu'elles sont placées sous l'autorité d'un officier de police judiciaire, peuvent exercer des contrôles d'identité, palpations, fouilles des bagages et des véhicules. Les personnes qui refusent de s'y soumettre se voient refuser l'entrée du périmètre de sécurité ou sont reconduites à l'extérieur. Sur le fond, ces dispositions ne changent guère les pratiques existantes, si ce n'est qu'elles leurs confèrent un fondement législatif solide.

Les bons juges. James Ensor 1860-1949

Les mesures individuelles de contrôle administratif et de surveillance

 

La liberté de circulation individuelle peut également être l'objet de restrictions.  La loi du 30 octobre 2017 n'évoque plus l'assignation à résidence, mais "la mesure individuelle de contrôle administratif et de surveillance". Elle est susceptible d'être prise à l'égard d'une "personne à l'égard laquelle il existe des raisons sérieuses de penser que son comportement constitue une menace d'une particulière gravité pour la sécurité pour la sécurité et l'ordre publics", formule reprise des différentes lois sur l'état d'urgence, depuis celle du 20 novembre 2015.

Elle est aujourd'hui complétée par quelques précisions sur le comportement visé. Est ainsi concerné celui qui "entre en relation de manière habituelle avec des personnes ou des organisations incitant, facilitant ou participant à des actes de terrorisme". La formule est relativement claire. En revanche, la suite de la phrase est plus confuse, car est aussi concerné celui qui "soutient, diffuse, lorsque cette diffusion s'accompagne d'une manifestation d'adhésion à l'idéologie exprimée, ou adhère à des thèses incitant à la commission d'actes de terrorisme ou faisant l'apologie de tes actes". On attend avec impatience la question prioritaire de constitutionnalité qui portera sur cet élément de phrase. Si la notion d'apologie a un contenu juridique, notamment en matière d'apologie de crimes de guerre, celle de soutien ou d'adhésion à des thèses incitant au terrorisme manque de clarté. Le risque d'abrogation pour manque de lisibilité de la loi est loin d'être négligeable, surtout si l'on se souvient que le Conseil constitutionnel, dans une QPC du 10 février 2017, a abrogé le délit de consultation habituelle de sites terroristes.

Reste à s'interroger sur l'abandon de la notion d'assignation à résidence. S'agit-il simplement de rompre avec une terminologie ambiguë ? Bon nombre de ceux qui dénonçaient l'assignation à résidence pensaient en effet que la personne devait rester enfermée chez elle nuit et jour... Peut-être, mais la formule nouvelle s'accompagne aussi d'un d'assouplissement du dispositif. C'est ainsi que le périmètre de l'astreinte ne pourra désormais être inférieur au territoire de la commune et ne pourra plus être limité au seul domicile. De même, et reprenant sur ce point la jurisprudence du Conseil d'Etat, le texte précise que cette assignation doit permettre à l'intéressé de "poursuivre sa vie familiale et professionnelle". Par voie de conséquence, le pointage auprès des services de police ou de gendarmerie ne pourra pas être imposé plus d'une fois par jour. Là encore, la loi nouvelle s'écarte assez sensiblement de l'ancienne assignation à résidence prévue dans l'état d'urgence.

Enfin, pour tenir compte de la décision QPC rendue par le Conseil constitutionnel le 16 mars 2017, il est prévu, depuis la loi du 19 décembre 2016, que cette mesure ne peut être prise que pour trois mois renouvelables. Au delà d'une durée de six mois, le préfet devra faire état "d'éléments nouveaux ou complémentaires". Cette condition risque cependant d'avoir fort peu d'effets concrets car, dans une ordonnance de référé du 25 avril 2017, le Conseil d'Etat s'est contenté d'apprécier la menace que représente la personne pour l'ordre public, sans trop se préoccuper de recherches des éléments nouveaux.

La liberté de culte

Un nouveau chapitre VII du code de la sécurité intérieure permet à l'autorité administrative de décider la fermeture de lieux de culte. Dans sa rédaction ancienne, l'article 8 de la loi du 3 avril 1955 autorisait le préfet ou le ministre de l'intérieur à ordonner "la fermeture provisoire des salles de spectacles, débits de boissons et lieux de réunion de toute nature". Dans la loi de prorogation de l'état d'urgence du 21 juillet 2016, la commission des lois du Sénat avait obtenu que cette fermeture ne puisse être prononcée qu'à l'égard des lieux de culte : "en particulier des lieux de culte au sein desquels sont tenus des propos constituant une provocation à la haine ou à la violence ou une provocation à la commission d'actes de terrorisme ou faisant l'apologie de tels actes". Cette rédaction impose de fonder la décision de fermeture des lieux de culte sur l'existence d'une infraction, ce qui n'est pas une garantie négligeable, si l'on considère que le juge administratif pourra ensuite apprécier la réalité du motif invoqué. 

La loi du 30 octobre 2017 reprend cette formulation. Elle ajoute que cette fermeture est prononcée "aux fins de prévenir la commission d'actes de terrorisme", formulation qui sera sans doute utilisée par le juge pour exercer son contrôle de proportionnalité de la mesure prise. Le législateur prévoit d'ailleurs que celle-ci peut donner lieu à une action en référé devant le juge administratif.

 

La vie privée

Enfin, la loi du 30 octobre 2017 autorise les "visites et saisies" au domicile des personnes lorsqu'il il existe des de « raisons sérieuses de penser qu’un lieu est fréquenté par une personne dont le comportement constitue une menace d’une particulière gravité pour la sécurité et l’ordre publics ».. Là encore, la loi évite de mentionner des  "perquisitions", terme réservé aux procédures pénales et susceptible donc de créer une confusion.

On se souvient  que le Conseil constitutionnel, dans une décision QPC du 16 mars 2017, a déclaré inconstitutionnelle la procédure qui faisait intervenir le juge des référés du Conseil d'Etat pour autoriser la perquisition, en lui confiant en même temps le contrôle a posteriori de cette mesure. Le législateur, peut-être un peu agacé par le frégolisme de la Haute juridiction administrative, tire les leçons de cette décision. Il rend en effet au juge judiciaire l'intégralité du contentieux des visites domiciliaires.  Le juge des libertés et de la détention est donc désormais compétent pour autoriser la visite, en contrôler le déroulement et, le cas échéant, autoriser l'exploitation de données saisies. Enfin, il est précisé que le contentieux indemnitaire des visites et saisies relève également de l'ordre judiciaire.

Nous voici donc bien loin de la "pérennisation de l'état d'urgence" annoncée par nombre de commentateurs. La loi du 30 octobre 2017 est sans doute loin d'être parfaite, mais elle s'efforce au moins de rendre au juge judiciaire une partie de ses compétences naturelles. On peut seulement regretter qu'elle ne soit pas allée au bout du raisonnement. En effet, les mesures individuelles de restriction à la liberté de circulation constituent aussi des "atteintes à la liberté individuelle" qui devraient relever du juge judiciaire au sens de l'article 66 de la Constitution. On peut espérer que ce moyen sera soulevé dans une future QPC, même s'il n'a guère de chance de prospérer. En effet, le Conseil constitutionnel a, depuis longtemps, adopté une interprétation très étroite de l'article 66, directement inspirée de l'interprétation donnée par le Conseil d'Etat. Pour l'un comme pour l'autre, l'atteinte à la "liberté individuelle" ne concerne que l'enfermement pur et simple, interprétation qui permet d'exclure le juge judiciaire de toutes les mesures qui constituent des restrictions à la liberté de circulation, voire à d'autres libertés, sans entrainer d'enfermement. Sur ce point, le législateur est passé à côté d'une occasion de rendre au juge judiciaire un contentieux qui lui appartient par nature et d'écarter une jurisprudence qui a pour conséquence de vider un article de la Constitution de son contenu. Or précisément l'article 66 pourrait être un formidable outil de protection et d'approfondissement des libertés. 

Sur la lutte contre le terrorisme et l'état d'urgence : Chapitre 2 du manuel de libertés publiques : version e-book, version papier.

QPC : Le Traitement des antécédents judiciaires ou l'éloge de la complexité

Le Conseil constitutionnel s'est prononcé, le 27 octobre 2017, sur la protection des données personnelles dans la mise en oeuvre du Traitement des antécédents judiciaires (TAJ). Il sanctionne en effet la procédure d'effacement, en estimant qu'elle porte atteinte au droit au respect de la vie privée.

Le TAJ

Ce fichier est produit de la mutualisation des fichiers STIC et Judex développés par la police et la gendarmerie. Il a pour objet de faciliter la constatation des infractions pénales et la recherche de leurs auteurs. A cette fin, il conserve des informations recueillies par les services de police et de gendarmerie au cours des enquêtes préliminaires ou de flagrance, des investigations liées à des crimes, des délits et des contraventions de 5è classe. On observe cependant que la durée de conservation n'est pas identique selon les cas, de 5 ans pour les contraventions à 40 ans pour les crimes les plus graves.

Trois catégories de personnes sont susceptibles de figurer dans le TAJ : celles à l'encontre desquelles il existe des indices rendant vraisemblable qu'elles aient commis une infraction, les victimes et enfin les personnes faisant l'objet d'une enquête ou d'une instruction pour recherche des causes de la mort ou d'une disparition. Le nombre effectif de personnes ainsi fichées est mal connu. Sur son site, la CNIL estimait, en 2015, à 9 500 000 le nombre des "mis en cause" fichés dans le TAJ. Le Figaro du 27 octobre 2017 double cette évaluation à presque 18 millions de personnes. L'importance du fichage est d'autant plus incertaine que le nombre de personnes fichées comme victimes n'est pas communiqué. 

Le requérant, Mikhail P., est un ressortissant allemand qui a été condamné en France pour violences volontaires avec usage d'une arme. Il a cependant été dispensé de peine par le tribunal correctionnel, au motif que son acte n'avait pas entrainé pour la victime une interruption totale de travail (ITT) supérieure à huit jours. Invoquant cette dispense de peine, il demande au procureur de la République l'effacement des données personnelles le concernant conservées dans le TAJ. Le problème est que  l'article 230-8 du code de procédure pénale (cpp) prévoit l'effacement en cas de relaxe, de non-lieu, d'acquittement ou de classement sans suite, pas dans l'hypothèse d'une remise de peine. Cette restriction semble logique, dans la mesure où la culpabilité de la personne demeure, dans ce cas, judiciairement établie. Quoi qu'il en soit, Mikhail P. considère que le fait qu'il ne puisse obtenir l'effacement dans le cas d'une dispense de peine constitue une atteinte à sa vie privée.

Un second examen

Avant de répondre à cette QPC, le Conseil s'interroge sur sa recevabilité. On sait que la question posée au Conseil doit être "nouvelle". Or le Conseil s'était  déjà prononcé sur l'article 230-8 du code pénal dans sa décision du 10 mars 2011 (Loppsi 2). Il estime cependant, comme la Cour de cassation dans sa décision de renvoi, que l'intervention de la loi du 3 juin 2016 qui en a modifié la rédaction constitue un changement de circonstances de droit. Un second examen est donc possible en 2017.

André Lanskoy. Mythe nébuleux

Le contrôle de proportionnalité

Depuis sa décision du 23 juillet 1999, le Conseil constitutionnel donne un fondement constitutionnel au droit au respect de la vie privée en le rattachant à l'article 2 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789. Il précise, dans sa décision du 22 mars 2012, que la collecte et la conservation de données personnelles doivent être justifiées par un motif d'intérêt général et mises en oeuvre de manière proportionnée à cet objectif.

Le TAJ présente la particularité de contenir des informations qui vont bien au-delà des simples antécédents judiciaires. On y trouve aussi des données telles que la situation familiale de la personne, voire des photographies permettant la mise en oeuvre d'un système de reconnaissance faciale, données dont le caractère personnel n'est pas contesté. Le motif d'intérêt général ne l'est pas davantage, dès lors que le TAJ est utilisé pour rechercher les auteurs d'infraction et mener à bien certaines enquêtes administratives.

Le Conseil constitutionnel exerce ensuite le contrôle de proportionnalité. A dire vrai, il déduit l'inconstitutionnalité d'un faisceau d'éléments dont aucun ne semble déterminant en soi. Il note ainsi, sans trop élaborer, que le TAJ conserve des informations personnelles, que la durée de conservation est fixée par le règlement et non pas par la loi et enfin qu'il est utilisé à des fins d'enquête administrative, par exemples celles qui sont obligatoires pour accéder à certains emplois sensibles.

De la disproportion de l'ensemble

Aucun de ces éléments ne constitue en soi une violation de la constitution, mais le Conseil est visiblement sensible à la disproportion qu'il constate entre l'importance du fichier et la limitation du droit à l'effacement des données. D'une part, les personnes fichées sont très nombreuses et, du moins pour un certain nombre, ne sont coupables d'aucune infraction. C'est vrai des personnes relaxées, acquittées ou qui ont bénéficié d'un non lieu. Mais c'est aussi vrai des victimes qui figurent également dans le TAJ. Très large dans le fichage, le TAJ est également très ouvert à la consultation. Forces de police et de gendarmerie, magistrats, mais aussi fonctionnaires chargés d'enquêtes purement administratives peuvent l'utiliser. D'autre part, et c'est là que réside le contraste, le droit d'effacement n'est ouvert qu'à un nombre très restreint de personnes. C'est précisément ce contraste que sanctionne le Conseil constitutionnel. 

Certes, le Conseil aurait pu statuer différemment, et cette décision montre que le contrôle de proportionnalité prend parfois l'allure d'une appréciation subjective. Il est cependant probable qu'il ait voulu sanctionner un législateur peu enclin à tenir compte de réserves déjà exprimées dans des décisions antérieures. Dans sa décision QPC du 16 septembre 2010 sur le fichier national des empreintes génétiques (FNAEG), le Conseil avait ainsi formulé deux réserves, la première limitant le prélèvement d'ADN aux infractions les plus graves, crimes et délits, la seconde affirmant que la durée de conservation doit être proportionnée à la gravité des infractions concernées. Dans le cas du Fichier TAJ, le législateur a étendu le fichage aux contraventions de 5è classe et il a laissé le pouvoir réglementaire organiser la durée de conservation, en prévoyant des durées particulièrement longues et dont le respect ne fait l'objet d'aucun contrôle sérieux.

Eloge de la complexité

Cette décision marque, à l'évidence, un durcissement par rapport à la première décision rendue en 2011 sur les fichiers d'antécédents judiciaires. A l'époque, le Conseil n'avait formulé aucune réserve sur la procédure d'effacement dont le champ était identique. Cette évolution trouve sans doute son origine dans l'influence de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, même si l'on sait qu'elle ne saurait lier le Conseil constitutionnel. Dans une décision du 18 avril 2013 M. K. c. France, la juridiction européenne a ainsi sanctionné pour atteinte à la vie privée le Fichier électronique des empreintes digitales (FAED). Il prévoyait en effet une durée de conservation est extrêmement longue, vingt-cinq ans, d'autant plus longue que ce fichage pouvait concerner des personnes condamnées mais aussi d'autres parfaitement innocentes. De même, dans l'arrêt Brunet c. France du 18 septembre 2014, la Cour précise que la procédure d'effacement du Système de traitement des infractions constatées (STIC) doit permettre à l'autorité compétente d'apprécier la proportionnalité du fichage aux finalités du traitement. 

Le dialogue des juridictions, devenu désormais une sorte de leitmotiv doctrinal, a donc ses avantages car il repose sur une volonté partagée de développer la protection des données personnelles. Mais aussi ses limites car il suscite une jurisprudence fluctuante, soumise à des influences diverses et parfois difficilement lisibles. 

Il convient alors de s'interroger non plus sur la finalité du fichier mais sur celle de la jurisprudence constitutionnelle. A t-elle pour objet de guider le législateur dans l'élaboration de la loi, de mettre en place une sorte de manuel de légistique ? La question mérite d'être clairement posée. En l'espèce, le message du Conseil constitutionnel manque de clarté, lorsqu'il apprécie, au cas par cas, si la durée de conservation des données comme la procédure d'effacement sont proportionnées à la finalité du fichier. Cette appréciation évalue avec le temps, avec le contenu plus ou moins sensible du fichier, avec le nombre des personnes fichées et leur innocence, ou non... autant de paramètres que le législateur devrait prendre en compte avant la création d'un fichier de police. A moins qu'il y renonce et décide d'attendre avec résignation la prochaine QPC.

Sur la protection des données : Chapitre 8 section 5 du manuel de libertés publiques : version e-book, version papier.

Statue de Ploërmel : l'infaillibilité du Conseil d'Etat

Dans un arrêt du 25 octobre 2017, le Conseil d'Etat ordonne que soit retirée la croix surplombant la statue monumentale du pape Jean-Paul II, érigée Place Jean-Paul II à Ploërmel. Cette décision met fin au contentieux qui opposait la Fédération morbihannaise de la libre pensée au maire de Ploërmel qui revendique l'expression d'une "forte tradition catholique locale". Il est probable que personne n'est satisfait de la décision rendue, l'association requérante parce que la statue du pape demeure en place, la mairie parce qu'elle se voit obligée de retirer la croix qui la surplombe. Il en vrai qu'en matière de laïcité, le Conseil d'Etat est spécialiste de ce type de décision mi-chèvre, mi-chou. 

La CAA : le motif qui permet de ne pas statuer

Dans un premier temps, en avril 2015, le tribunal administratif de Rennes avait fait droit à la demande des libre-penseurs et avait enjoint au maire de retirer le monument, c'est à la dire à la fois la statue, l'arche qui la surplombait, et la croix venant coiffer une oeuvre de huit mètres de hauteur. La Cour administrative d'appel de Nantes (CAA), par un arrêt du 15 décembre 2015, avait annulé ce jugement. Elle avait en effet estimé que les demandes adressées au maire de Ploërmel tendaient implicitement à l'abrogation d'une délibération du conseil municipal d'octobre 2006, par laquelle la commune décidait du lieu de l'implantation du monument. Or, cette délibération, qui n'avait pas été contestée dans le délai de deux mois suivant sa publication, était devenue définitive et ne pouvait donc plus être contestée. La CAA pensait ainsi avoir trouvé le motif juridique idéal, celui qui permet de ne pas statuer sur le fond d'une affaire embarrassante. 

Le Conseil d'Etat, exerçant son contrôle de cassation, sanctionne ce motif. En effet, la délibération de 2006 avait essentiellement pour objet d'accepter le don de la statue par le sculpteur et de définir le lieu de son implantation. Elle ne mentionne pas les éléments ajoutés en surplomb de l'oeuvre d'art, c'est à dire une arche et une croix, également monumentales. Or, c'est précisément la croix qui fait débat. 

Une décision implicite

Le problème est que l'origine de ces ajouts est obscure. Dès lors qu'elle n'est manifestement pas le résultat d'une intervention miraculeuse, le Conseil d'Etat postule l'existence d'une décision du maire, décidant de la double installation de l'arche et de la croix. A dire vrai, cette solution n'est pas aussi audacieuse que l'on pourrait le penser. Il est parfois arrivé au juge administratif de déduire l'existence d'un acte administratif de la constatation des effets juridiques qu'il produit. Ainsi, dans un arrêt de 1986, le Conseil d'Etat a ainsi constaté que l'installation même des Colonnes de Buren sous ses fenêtres, dans la cour du Palais-Royal, n'avait pu être réalisée qu'après autorisation du ministre de la culture, acte lui-même susceptible de recours. Cette jurisprudence permet à la fois de trouver un acte à contester et de sanctionner indirectement une autorité administrative qui a négligé d'apporter un fondement juridique à sa décision. 

En l'espèce, dès lors que la décision du maire relative à l'arche et à la croix doit être supposée, elle est donc implicite, ce qui a pour effet de neutraliser les délais de recours. Alors que la délibération de 2006 décidant l'emplacement de la statue ne peut plus être contestée, la décision implicite décidant de l'ajout d'une arche et d'une croix peut faire, à tout moment, l'objet d'un recours. Pour ne pas avoir distingué entre la délibération explicite et la décision implicite, l'arrêt de la CAA est donc cassé.  Le Conseil d'Etat décide ensuite de régler l'affaire au fond, comme l'y autorise l'article L 821-2 du code de la justice administrative.

Bagad de Ploërmel. Vannes. 2016

Un emblème religieux

La légalité de cette seconde décision est appréciée au regard de l'article 28 de la loi du 9 décembre 1905 qui interdit "à l'avenir" d'élever ou d'apposer aucun signe ou emblème religieux sur "quelque emplacement public que ce soit", à l'exception des édifices servant au culte,  des cimetières ainsi que des musées ou expositions. En l'espèce, la question de l'arche ne se pose pas, car il ne s'agit pas, à l'évidence, d'un emblème religieux. Il en va tout autrement de l'immense croix qui surplombe l'ensemble monumental.

Comme l'avait fait le tribunal administratif, le Conseil d'Etat constate que cette croix a été érigée postérieurement à la loi de 1905, et que, par ses dimensions mêmes, son caractère religieux ne fait aucun doute. Le mot "ostentatoire" ne figure pas dans l'arrêt, mais on constate néanmoins que le juge mentionne à plusieurs reprises la taille de cette croix. L'atteinte à l'article 28 de la loi de 1905 est donc confirmée, dès lors que le symbole religieux a été érigé dans un espace public.

Sur ce point, le Conseil  d'Etat se réfère directement à ses décisions Fédération de la libre pensée de Vendée et Commune de Melun du 9 novembre 2016, rendues au sujet de l’installation de crèches de Noël sur des emplacements publics. Celle-ci peut, en effet, être licite, sauf si elle révèle un élément de prosélytisme ou de revendication d'une opinion religieuse. Dans le cas présent, l'immensité de la croix reflète à la fois la revendication d'une opinion religieuse d'ailleurs largement assumée par l'élu ainsi qu'une volonté de prosélytisme. 

Reste que la décision ne sera pas facile à mettre en oeuvre car elle ne s'accompagne d'aucune injonction de destruction de la croix. On peut donc penser que l'association requérante devra, une nouvelle fois, saisir le tribunal administratif pour obtenir cette injonction. Surtout, la commune va certainement invoquer des difficultés techniques. Peut-on retirer la croix sans détruire l'arche, et sans toucher à la statue de Jean Paul II ? 

Pour éviter de telles questions, le Conseil d'Etat aurait pu apprécier l'ensemble de l'oeuvre monumentale et considérer que le défunt pape, ainsi surmonté d'une arche et d'une croix, était davantage considéré comme un chef religieux que comme un leader d'opinion. Cette trinité, le pape, l'arche et la croix, auraient donc pu être considérée un emblème religieux unique.  Mais c'est ainsi. La justice du Conseil d'Etat est précisément comme le pape : infaillible.

Sur le principe de laïcité : Chapitre 10 section 1 du manuel de libertés publiques : version e-book, version papier.

Conseil d'Etat : L'impartialité garantie par soi-même

La décision rendue le 20 octobre 2017 sur question prioritaire de constitutionnalité (QPC) par le Conseil constitutionnel est si peu surprenante qu'elle risque de passer inaperçue. Le requérant, Jean-Marc L. conteste devant le Conseil d'Etat la décision du 14 mars 2017 par laquelle le vice-président de ce même Conseil d'Etat a adopté la charte de déontologie de la juridiction administrative. A l'occasion de ce recours, il pose une QPC portant sur la conformité à la Constitution de l'article 131-4 du code de la justice administrative (cja). Ce dernier attribue au vice-président du Conseil d'Etat la compétence pour établir, après avis du collège de déontologie, une charte de déontologie applicable à l'exercice des fonctions des membres de la juridiction administrative.

Observons d'emblée que la situation ne manque pas de sel. Le Conseil d'Etat a en effet accepté de transmettre au Conseil constitutionnel une QPC portant sur sa propre impartialité. Il est vrai que le risque d'abrogation n'était pas bien élevé. Au contraire, une déclaration de constitutionnalité apporte au Conseil d'Etat un label d'impartialité décerné par le Conseil constitutionnel.

Un chantier en construction

Les obligations déontologiques des membres de la juridiction administrative sont généralement définies par renvoi au statut de la fonction publique (art. L 131-1 cja). A ce principe général s'ajoutent quelques dispositions spécifiques interdisant à un membre de la juridiction administrative de se prévaloir de sa qualité professionnelle à l'appui d'une activité politique et de s'abstenir de toute manifestation politique incompatible avec la réserve imposée par ses fonctions. La jurisprudence elle même a apporté sa pierre à cette construction, par exemple en lui interdisant de participer au jugement d'un recours contre une décision dont ils est l'auteur. 

Cette stratification de normes n'a pas disparu. A été récemment ajouté l'article 12 de la loi du 21 avril 2016 sur la déontologie des fonctionnaires. Il rappelle que les membres du Conseil d'Etat exercent leurs fonctions "en toute indépendance, dignité, impartialité, intégrité et probité et se comportent de façon à prévenir tout doute légitime à cet égard". De même doivent-ils prévenir ou faire cesser immédiatement les situations de conflits d'intérêts. Ils sont d'ailleurs désormais soumis à une déclaration d'intérêts. Surtout, la loi impose la rédaction d'une charte de déontologie de la juridiction administrative, mélange de "principes" et de "bonnes pratiques". Et comme le projet de loi n'avait pas prévu l'autorité susceptible de rédiger cette charte, un amendement du rapporteur a permis d'attribuer cette compétence au vice-président du Conseil d'Etat lui-même.

La vraie vie vivifiante de Sebh Le Valeureux

La valeur constitutionnelle du principe d'impartialité

Le Conseil constitutionnel a trouvé un fondement constitutionnel au principe d'impartialité dans l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen qui énonce que "toute Société dans laquelle la garantie des Droits n'est pas assurée, ni la séparation des Pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution". Aux yeux du Conseil, les principes d'indépendance et d'impartialité sont "indissociables de l'exercice de fonctions juridictionnelles", et donc liés à la séparation des pouvoirs. Dans une décision du 25 mars 2011, il a donc admis qu'ils puissent être invoqués lors d'une QPC. 

De fait, le Conseil a souvent été invité à se prononcer sur l'organisation de telle ou telle instance disciplinaire, par exemple celle créée par l'Ordre des pharmaciens ou par celui des avocats, pour déterminer si elle respectait le principe d'impartialité.

Le Conseil d'Etat à toutes les étapes

Surtout, le Conseil constitutionnel a été saisi récemment du respect du principe d'impartialité dans une procédure intéressant le Conseil d'Etat. Certes, invoquer la séparation des pouvoirs à propos de la juridiction administrative ne manque pas de susciter des interrogations, dans le mesure où elle n'est pas un élément du pouvoir judiciaire. Mais le Conseil constitutionnel refuse d'entrer dans ce débat, préférant invoquer une "conception française de la séparation des pouvoirs", ou "séparation des autorités", formulation qui évite d'aborder la question de front.

Quoi qu'il en soit, dans une décision Soflyan I, elle aussi rendue sur QPC le le16 mars 2017, le Conseil constitutionnel abroge les dispositions organisant la prorogation de l'assignation à résidence pendant au-delà de douze mois sur le fondement l'état d'urgence. En effet, le ministre de l'intérieur était invité à solliciter du juge des référés du Conseil d'Etat l'autorisation de proroger cette mesure. Cette décision ne pouvait ensuite être contestée que devant ce même Conseil d'Etat. Le Conseil constitutionnel a jugé que cette omniprésence du Conseil d'Etat, compétent à la fois pour autoriser l'assignation et pour la contrôler était excessive, au point de constituer une atteinte au principe d'impartialité.

Aux yeux du Conseil constitutionnel, la décision du 20 octobre 2017 repose sur une situation bien différente. Il commence par affirmer que la Charte de déontologie est susceptible d'être contestée ou invoquée lors d'un contentieux, par exemple dans l'hypothèse d'un recours contre une sanction disciplinaire visant un membre de la juridiction administrative. Mais dans ce cas, les articles L 131-3 et L 231-4 cja imposent au vice-président et aux membres du collège de déontologie de se déporter. Le manquement à l'impartialité serait constitué en effet s'ils étaient amenés à juger de règles de déontologie qu'ils ont pour mission de définir. C'est donc la loi qui impose un garde-fou, et le Conseil estime que cette garantie législative est suffisante pour imposer le respect du principe d'impartialité. 

Sans doute est-ce suffisant, en effet. La solution est-elle pour autant satisfaisante ? Le droit positif choisit finalement d'empêcher le vice président du Conseil d'Etat de statuer dans une affaire mettant en cause la charte de déontologie qu'il a rédigée. Ne serait-il pas préférable que ces règles de déontologie soient établies par le législateur ? Une telle évolution permettrait de lutter contre une fâcheuse impression que la juridiction administrative n'accepte de se soumettre qu'à des règles qu'elle a elle-même élaborées.

Sur le principe d'impartialité : Chapitre 4, section 1 § 1 du manuel de libertés publiques : version e-book, version papier.