Hommage à Leonard Cohen : Bird on a wire

Like a bird on a wire

Like a drunk in some old midnight choir

I have tried in my way to be free

Bird on a wird. Leonard Cohen. 1979

La Cour européenne et les supporters de football

La violence parfois extrême des supporters sportif suscite, de plus en plus, la création d'un droit dérogatoire. Dans une décision du 27 octobre 2016, Les Authentiks et Supras Auteuil 91 c. France, la Cour européenne déclare conformes à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme les dispositions du droit français autorisant la dissolution d'associations de supporters dans des conditions qui ne sont pas celles du droit commun. 

Le 28 février 2010, en marge d'un match joué au Parc des Princes entre Paris-Saint-Germain (PSG) et l'Olympique de Marseille (OM), des supporters du club parisien se sont violemment affrontés, et l'un d'entre eux est mort de ses blessures. Les auteurs de cette agression étaient membres des deux associations requérantes, associations crées en 2008 pour "compenser l'image déplorable donnée par les supporters du PSG, issus des milieux d'extrême-droite, racistes et antisémites", A l'époque, ces deux associations succédaient aux Boulogne Boys, dont la dissolution fut prononcée pour des motifs comparables, motifs déjà jugés conformes à la Convention européenne par la Cour, dans un arrêt du 22 février 2011, Association nouvelle des Boulogne Boys c. France.

Les mêmes causes produisant les mêmes effets,  et l'image déplorable des supporters du PSG n'ayant pas franchement été modifiée, les pouvoirs publics ont décidé de prononcer la dissolution de ces deux groupements. 

Un droit dérogatoire

 

Ecartons d'emblée la dissolution judiciaire des associations qui ne peut intervenir que si il existe un conflit si sérieux entre les membres que la poursuite des activités devient impossible, ou encore si leur objet est illicite. 

Les associations requérantes font l'objet d'une dissolution administrative. Elle n'intervient pas sur le fondement de la loi du 10 janvier 1936 qui constitue pourtant le droit commun dans ce domaine. Ce texte ancien prévoit qu'un groupement peut être dissous s'il participe ou provoque à des manifestations armées dans la rue, s'il a pour but de porter atteinte à l'intégrité du territoire ou à la forme républicaine du régime, ou encore s'il incite à la discrimination ou au terrorisme. La loi vise donc essentiellement, comme son nom l'indique clairement, les groupes de combat et les milices privées. 

En l'espèce, Les Authentiks et Supras Auteuil 91 sont dissoutes par le ministre de l'intérieur sur le fondement de la loi du 5 juillet 2006 relative à la prévention des violences lors des manifestations sportives. Elle intègre dans le code du sport une disposition qui permet de dissoudre par décret une association dont les membres ont commis, à l'occasion d'une manifestation sportives, des atteintes aux biens ou aux personnes, ou encore des incitations à la haine ou à la discrimination. Il s'agit donc clairement de sanctionner le hooliganisme. Le décret intervient après avis de la Commission nationale consultative de prévention des violences lors des manifestations sportives devant laquelle les représentants des associations et du club concerné peuvent présenter leurs observations.

Dans le cas présent, la procédure a été respectée, et les associations requérantes ont usé de leur droit au recours, d'abord en demandant au juge des référés du Conseil d'Etat de suspendre le décret de dissolution, ce qui leur a été refusé par une ordonnance du 7 juin 2010, ensuite en contestant la légalité du décret. Dans deux arrêts du 13 juillet 2010, les deux recours ont été rejetés.

Johny Halliday. La bagarre. 1963 (Amsterdam)

L'ingérence dans la liberté d'association

Devant la Cour européenne des droits de l'homme, les requérants invoquent essentiellement une violation de l'article 11 de la Convention européenne qui protège la liberté d'association. Dans les arrêts Sidiropoulos et a. c. Grèce du 10 juillet 1998 et Gorzelik et a. c. Pologne du 17 février 2004, la Cour rappelle le rôle essentiel joué par les associations dans le maintien du pluralisme nécessaire dans un régime démocratique. Elle doit donc apprécier tout ingérence dans la liberté d'association de manière particulièrement stricte, et s'assurer qu'elle est prévue par la loi, qu'elle répond à un "besoin social impérieux" et est « proportionnée au but légitime poursuivi. 

En l'espèce, la dissolution des associations de supporters est organisée par la loi de 2006, dont l'objet, parfaitement conforme à l'intérêt général, est de garantir l'ordre public. La Cour observe que s'il est vrai que l'association, en tant que groupement, ne s'est livrée à aucune activité illicite, pas plus que ses dirigeants, certains de ses membres ont commis des infractions particulièrement graves.

La question posée est donc celle de savoir si la dissolution d'un groupement peut être prononcée du fait des actions de certains de ses membres, même peu nombreux. En matière de liberté de réunion, la Cour a déjà considéré que la défense de l'ordre public ou la prévention du crime peuvent justifier une interdiction lorsque seulement certains manifestants se livrent à des actes de violence (CEDH, 24 mars 2011, Giuliani et Gaggio c. Italie). Dans le cas des associations de supporters du PSG, la Cour estime que, compte tenu du contexte de violence extrême, les autorités françaises ont pu considérer que la dissolution des groupements répondait à un besoin social impérieux, dès lors qu'il s'agit de mettre fin à des troubles violents et d'en empêcher de nouveaux.

Quant à la proportionnalité de la mesure, elle est également admise par la Cour. Elle se réfère d'abord au dossier fourni par les autorités françaises qui montrent que les mesures d'interdiction de stade prévues par la loi du 23 janvier 2006 s'étaient déjà révélées insuffisantes et n'avaient pas permis d'endiguer la violence. La Cour trouve également un argument dans sa propre jurisprudence, puisqu'elle confère une plus grande latitude aux Etats lorsqu'ils sont confrontés à la violence. Dans un arrêt Schwabe et M.G. c. Allemagne, du 1er décembre 2011, elle admet ainsi la détention pendant six jours par les autorités allemandes de manifestants qui voulaient perturber une conférence du G 8. La Cour ajoute d'ailleurs que la situation est moins grave pour une association de supporters de football qui n'"a pas la même importance pour une démocratie qu'un parti politique". De tous ces éléments, la Cour européenne déduit donc que la dissolution des deux associations est une mesure proportionnée et qu'elle n'emporte aucune atteinte à l'article 11.

La Cour européenne admet ainsi pleinement l'existence d'un droit dérogatoire, uniquement destiné à lutter contre le hooliganisme. Elle avait d'ailleurs déjà accepté, dans un arrêt Ostendorf c. Allemagne du 7 mars 2015  l'arrestation et l'internement d'un supporter de football dès son arrivée dans une ville, enfermement qui n'avait pris fin qu'à l'issue du match auquel il était venu assister.

Internement administratif, dissolution des groupements, le droit du hooliganisme se caractérise par une gestion administrative de la violence, gestion dont la conformité à la Convention européenne des droits de l'homme est admise par la Cour. De toute évidence, ce droit n'est pas très différent de celui mis en oeuvre par l'actuel état d'urgence. L'article 6 de la loi du 20 novembre 2015 prorogeant l'état d'urgence autorise ainsi la dissolution de groupements qui participent à la commission d'actes portant une atteinte grave à l'ordre public ou dont les activités y incitent.  Le plus intéressant réside peut être dans le fait que personne n'a jamais dit que le droit applicable aux hooligans constituait une atteinte intolérable aux libertés publiques.

Sur le hooliganisme  : Chapitre 5 section 1 du manuel de libertés publiques sur internet.

Le fichier des honnêtes gens, saison 2

Le décret du 28 octobre 2016 autorise la création d'un traitement intitulé "titres électroniques sécurisés" (TES). Il s'agit de réunir, dans un fichier unique, les données à caractère personnel relatives aux passeports et aux cartes d'identité. Soixante millions de Français ont donc vocation à figurer dans ce fichier et ce gigantisme suscite un tel émoi médiatique que le ministre de l'intérieur se voit contraint de développer quelques éléments de langage pour justifier sa mise en oeuvre. 

Comme bien souvent, les critiques sont dirigées vers ce qui est le plus visible, mais pas nécessairement le plus dangereux pour les libertés publiques. Observons ainsi que le TES ne fait qu'agréger deux fichiers antérieurs, l'un concernant les passeports, l'autre les titres d'identité. Surtout, le nombre de personnes fichées, aussi important soit-il, n'est pas le seul élément pour apprécier une atteinte aux droits des personnes. C'est ainsi que le fichier de sécurité sociale conserve des données sur l'ensemble de la population française, sans provoquer d'émoi particulier. Le danger d'un fichier réside, non pas dans le nombre des personnes fichées, mais dans les garanties qu'il leur offre au regard de la protection de leurs données personnelles et dans les finalité qu'il poursuit.

La conséquence de la décision du 22 mars 2012

Le décret du 28 octobre 2016 est la conséquence directe de la décision rendue par le Conseil constitutionnel le 22 mars 2012, censurant une large partie de la loi relative à la protection de l'identité, texte qui prévoyait une première mouture du fichier TES. A l'époque, le Conseil n'avait pas considéré comme illicite la finalité du fichier, celui-ci étant présenté comme un instrument de nature à faciliter la lutte contre les usurpations d'identité. En revanche, il avait considéré que les moyens mis en oeuvre étaient disproportionnés par rapport à cette finalité. A ses yeux, il était en effet possible de déceler une usurpation d'identité sans recourir à la conservation dans un fichier unique des données biométriques très complètes de l'ensemble de la population. La CNIL comme le Sénat proposaient d'ailleurs qu'une puce contenant ces informations soit intégrée au titre d'identité, permettant à la victime de l'usurpation d'identité de faire reconnaître l'infraction par comparaison avec une seule empreinte conservée sur les fichiers des titres d'identité, tout en conservant la maîtrise de ses données personnelles.

Aujourd'hui, le TES revient sous forme d'un décret. Il reprend la même finalité, affirmant que ce traitement automatisé sera utilisé « pour procéder à l'établissement, à la délivrance, au renouvellement et à l'invalidation des cartes nationales d'identité (…) et des passeports (…) ainsi que prévenir et détecter leur falsification et contrefaçon ». En revanche, le décret précise, cette fois très nettement, que le TES ne pourra être utilisé pour identifier une personne à partir de ses données biométriques, mais seulement pour vérifier que les données contenues sur la pièce d'identité correspondent à celles figurant dans le fichier.

La grosse différence entre la proposition de loi et le décret est que la première permettait aussi l’exploitation de cette base pour identifier une personne à partir de ses données biométriques. Le décret se limite à l’authentification du document, à savoir s’assurer que les informations du document d’identité correspondent aux informations de la base.

La foule. Jean-Michel Folon. 1979

Le choix de la voie réglementaire

Reste que cette précision risque d'avoir une efficacité limitée, tout simplement parce que les dispositions législatives annulées par le Conseil constitutionnel sont remplacées par un simple décret. Contrairement à ce que certains ont affirmé, le choix de la voie réglementaire ne porte pas atteinte au partage des compétences définies par la Constitution. L'article 27 de la loi du 6 janvier 1978 relative aux fichiers, à l'informatique et aux libertés énonce que les traitements de données personnelles mis en oeuvre pour le compte de l'Etat et qui portent sur des données biométriques nécessaires pour contrôler ou authentifier l'identité des personnes font l'objet d'une autorisation par décret en Conseil d'Etat. La loi de 1978 imposait donc, en principe, la voie réglementaire.

Certes, mais il n'était pas pour autant illicite de choisir la voie législative, comme en 2012. Depuis sa décision du 30 juillet 1982, le Conseil constitutionnel estime qu'une loi peut comporter des dispositions à caractère réglementaire, sans que cela entraine nécessairement leur inconstitutionnalité. En effet, le gouvernement pouvait opposer leur irrecevabilité durant le débat parlementaire, au motif que le texte législatif empiétait sur les compétences de l'Exécutif. S'il ne l'a pas fait, il est donc supposé avoir accepté cette ingérence. En clair, si le parlement et le gouvernement sont d'accord pour adopter une règles par la voie législative, le Conseil constitutionnel n'y voit pas d'inconvénient.

Dans le cas du fichier TES, on peut néanmoins regretter l'absence d'un nouveau débat parlementaire, d'autant qu'il se serait nécessairement accompagné d'une étude d'impact et que la voie réglementaire n'offre pas des garanties identiques.

Prenons par exemple cet engagement formulé dans le décret, selon lequel le TES ne sera utilisé qu'à des fins de lutte contre l'usurpation d'identité. Il risque de se heurter à certaines dispositions législatives, en particulier celles de la loi renseignement du 24 juillet 2015. Elle définit de manière très large les données accessibles aux services, englobant finalement toutes celles échangées par les utilisateurs connectés et toutes celles susceptibles de les identifier ou de les repérer. Les dispositions d'un décret empêcheront-elles d'utiliser le TES à des fins d'identification ou de repérage ? Imagine-t-on un instant que l'on puisse renoncer à interroger un tel fichier lorsqu'il s'agit de repérer une personne soupçonnée de préparer un attentat terroriste ? Il serait sans doute plus sain d'envisager clairement une telle utilisation, afin de définir des garanties associées à un tel usage.

Au lieu de cela, on feint de croire que le TES est un fichier administratif ordinaire, destiné à lutter contre les usurpations d'identité. On refuse d'admettre qu'il offrira aux services administratifs et judiciaires une formidable base de données de l'ensemble de la population française et qu'ils seront évidemment tentés de l'utiliser à d'autres fins. Pour le moment, le débat agite les experts, et seulement eux. Le choix entre le recours à une puce électronique ou à un fichier centralisé a été imposé sans aucun contrôle démocratique. Il serait pourtant intéressant de savoir ce qu'en pensent les Français et leurs représentants. Sont-ils si hostiles à la création d'un tel fichier et à son utilisation à des fins d'identification ? Nul n'en sait rien parce qu'on les traite comme des enfants incapables de comprendre les enjeux d'un tel fichage.

Le registre des trusts et la vie privée

Le 21 octobre 2016, le Conseil constitutionnel saisi d'une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) posée par Helen S., a déclaré non conforme à la Constitution le second alinéa de l'article 1649 AB du code général des impôts (cgi). Ces dispositions concernent la publicité du registre des trusts, fichier accessible à tout contribuable titulaire d'un numéro fiscal français. L'une des originalités de cette QPC est de ne porter que sur un seul mot : ce n'est pas le registre qui est contesté car il peut être fort utile aux juges chargés de la délinquance financière et aux agents du fisc. Ce qui est en cause devant le Conseil constitutionnel est le caractère "public" du registre, qui est considéré comme portant une atteinte disproportionnée à la vie privée des personnes dont le nom y figure.

La seconde originalité de cette QPC est de trouver son origine dans un renvoi du juge des référés du Conseil d'Etat. En effet, la requérante, Helen S., demandé la suspension de l'exécution du décret du 10 mai 2016 relatif au registre public des trusts et qui précise les informations qu'il collecte et conserve. Ce texte met en oeuvre la loi du 6 décembre 2013 qui prévoit ce nouveau fichier géré par la Direction générale des finances publiques, dans le but de lutter contre la fraude et l'évasion fiscales.

Le trust, outil de planification successorale

On ne doit pas en déduire que le trust s'analyse purement et simplement comme un instrument de fraude. S'il arrive qu'il soit détourné, il n'en demeure pas moins un instrument juridique fort utile, instrument de droit anglo-saxon. Aux Etats-Unis, le trust est un instrument de gestion patrimoniale et de planification successorale. Le Settlor, constituant du trust, se dessaisit de la propriété de certains de ses biens auprès d'une personne en laquelle il a confiance : le Trustee. Celui-ci reçoit les biens dans un patrimoine distinct du sien, qu'il va gérer au profit des bénéficiaires désignés par le Settlor. Le système est fort utile, dans la mesure où il permet de protéger un patrimoine sur plusieurs générations et par exemple de protéger des bénéficiaires vulnérables, en particulier des enfants handicapés après le décès de leurs parents. 

Le droit français est si peu opposé au trust qu'il en s'en est inspiré avec le contrat de fiducie, qui s'en distingue néanmoins précisément parce que le ou les bénéficiaires sont parties au contrat. De la même manière, l'assurance-vie est assez proche du trust : une personne investit des fonds dans un contrat, et la compagnie d'assurances devra ensuite remettre ses fonds au bénéficiaire au décès de l'assuré. La différence réside cependant dans le fait que le trust, contrairement à l'assurance-vie, ne se dénoue pas au décès du Settlor. 

Il n'empêche que le trust peut être détourné de son objet initial. Il peut être utilisé comme un espace de droit américain permettant d'accueillir des capitaux que l'on veut soustraire au fisc français. C'est la raison pour laquelle, depuis 2011, un trust peut être soumis aux impôts français, en particulier ISF et droits de succession, s'il implique un contribuable ou des actifs français. Pour faire respecter ces dispositions, la loi impose la déclaration de certains éléments du trust sur un registre spécial.

De toute évidence, ce registre s'analyse comme un traitement de données à caractère personnel, et ce n'est pas la première fois que le Conseil constitutionnel est appelé à se prononcer sur un tel fichier. Dans sa décision du 22 mars 2012, il avait déjà affirmé que "la collecte, l'enregistrement, la conservation, la consultation et la communication de données à caractère personnel doivent être justifiés par un motif d'intérêt général et mis en oeuvre de manière adéquate et proportionnée à cet objectif". A partir de ces critères, il a ainsi admis la conformité à la Constitution de fichiers recensant les contrats de capitalisation tels que les assurances-vie (décision du 29 décembre 2013) ou les crédits aux particuliers (décision du 13 mars 2014).

Le Conseil constitutionnel apprécie donc, non pas la conciliation entre des exigences constitutionnelles divergentes, mais la proportionnalité entre la finalité du fichier et l'atteinte à la vie privée. 

 

Trust in me. Le Livre de la Jungle. Walt Disney. 1967

 

Finalité du fichier

 

Dans le cas présent, il ne fait aucun doute que la lutte contre la fraude et l'évasion fiscales constitue un objectif d'intérêt général. Lors des débats parlementaires, il a été mentionné que 80 % de l'évasion fiscale transitait par ce type de montage juridique. Il est vrai que ce chiffre est fourni par une ONG, Transparency International et qu'il n'est pas possible d'en contrôler l'exactitude. Plus sérieusement, le Groupe d'action financière (GAFI), créé par le G7 en 1989, suggérait aux Etats dès 2004 de prendre des mesures pour faciliter l'accès aux informations sur les trusts. 

 

Le Conseil constitutionnel n'éprouve donc aucune difficulté à affirmer que la création d'un registre des trusts poursuit "l'objectif de valeur constitutionnelle de lutte contre la fraude et l'évasion fiscales".  Il se situe ainsi dans la ligne de sa jurisprudence qui avait déjà affirmé que l'absence de recours contre l'ordonnance autorisant la visite des agents de l'administration fiscale (décision QPC du 30 juillet 2010) ou la décision de soumettre à l'impôt une rémunération versée à l'étranger dans le seul but d'éluder l'imposition (décision QPC du 26 novembre 2010) poursuivaient un tel objectif à valeur constitutionnelle.

Contrôle de proportionnalité

Si le registre des trusts poursuit un objectif de valeur constitutionnelle, sa mise en oeuvre n'a pas été réalisée "de manière adéquate et proportionnée à cet objectif". 

 

Le Conseil constitutionnel observe d'abord l'importance de l'atteinte à la vie privée. Le registre comporte en effet, non seulement les noms du Settlor et du Trustee, mais aussi ceux des bénéficiaires du trust. Or, le trust est une institution qui peut comporter des dispositions testamentaires. C'est précisément le cas de celui constitué par la requérante, Helen H., une Américaine de 89 ans. Sans descendance, elle désire organiser sa succession et a fait figurer parmi les bénéficiaires du trust les personnes auxquelles elle veut dispenser certaines libéralités. Mais elle ne souhaite pas que ces dispositions, de nature testamentaire, puissent être connues de ces bénéficiaires avant son décès, par une simple consultation du registre. Pour le Conseil constitutionnel, la publicité du registre fournit "des informations sur la manière dont une personne entend disposer de son patrimoine", atteinte incontestable au droit au secret de la vie privée. 

 

C'est donc l'importance de la publicité du registre qui fait pencher la balance du côté de la disproportion. Le législateur a ainsi posé un principe général de transparence des données, sans limiter le nombre de personnes ayant accès au registre ni les motifs pour lesquels il peut être consulté. Tout contribuable peut prendre connaissance du registre des trusts et les organismes financiers peuvent même utiliser ces informations dans d'autres traitements automatisés. Autant dire que le registre des trusts vise à mettre sur la place publique les trusts existants, sorte de pilori informatique désignant tous ceux qui recourent à cette technique comme des fraudeurs fiscaux.

Le Conseil constitutionnel n'a sans doute pas été insensible à une certaine forme de stupidité législative largement dénoncée par les avocats de Helen H. à l'audience. En effet, ne figurent sur le registre des trusts que ceux qui ont été déclarés au fisc français depuis la loi de 2013. Or ce ne sont évidemment pas les trusts utilisés pour l'évasion fiscale qui ont été déclarés, situation qui conduit à stigmatiser les settlors honnêtes et à ne rien faire à l'encontre de ceux qui ne se sont pas soumis à ce régime déclaratoire.

 

La transparence a changé de camp

 

De manière plus générale, cette mise à disposition du grand public de données de nature testamentaire conduit à s'interroger sur la notion de transparence. 

 

Souvenons qu'il y a une quarantaine d'années, les lois de la "Troisième génération des droits de l'homme" visaient à accroître la transparence de l'Etat en organisant l'accès aux documents administratifs (loi du 17 juillet 1978), aux fichiers de l'administration (loi du 6 janvier 1978) et à ses archives (loi du 3 janvier 1979). En même temps, la loi du 17 juillait 1970 consacrait le droit au respect de la vie privée comme une liberté publique.  

Aujourd'hui, la démarche est inversée. L'Etat revendique une action secrète, en particulier en matière de renseignement et de collecte des données sensibles. Quant aux personnes, elles voient des éléments de leur vie privée jetés en pâture aux médias, livrés sous forme de Big Data aux réseaux sociaux. Certes, les juges, et en particulier le Conseil constitutionnel, s'efforcent de contenir cette évolution. Mais ils sont bien forcés de constater que la transparence a malheureusement changé de camp.

Sur la protection des données personnelles  : Chapitre 8 section 5 du manuel de libertés publiques sur internet.

Insémination post mortem : les "circonstances particulières" se précisent

Dans une ordonnance de référé du 11 octobre 2016, le tribunal administratif de Rennes délivre une injonction au CHU de Rennes. Saisi par une jeune femme, Mme H., qui souhaite pouvoir bénéficier d'une insémination avec les gamètes de son mari décédé, il ordonne à l'hôpital d'autoriser, dans un délai de huit jours, leur exportation vers un Etat de l'Union européenne qui accepterait de pratiquer une telle intervention.

L'ordonnance de mai 2016

Cette décision est la première après l'ordonnance de référé du Conseil d'Etat rendue le 31 mai 2016. On se souvient que c'était alors l'Assistance publique - Hôpitaux de Paris (APHP) et l'Agence de la biomédecine qui avaient dû exporter vers une clinique espagnole les gamètes du mari décédé d'une jeune femme désirant bénéficier d'une insémination. Le juge des référés avait alors insisté sur le caractère exceptionnel de l'affaire.

L'interdiction de principe

 

La loi française interdit en effetl'insémination post mortem.  L'article L 2141-2 du code de la santé publique réserve en effet les techniques d'assistance médicale à la procréation, et l'insémination artificielle en est une, à la "demande parentale d'un couple". Force est de constater qu'une veuve ne forme plus un "couple", et l'alinéa 3 du même article se montre encore plus explicite :  "l'homme et la femme formant le couple doivent être vivants". Par voie de conséquence, le droit français n'autorise l'exportation de gamètes que pour utilisation conforme au droit français. 

Le critère lié au pays d'exportation

Dans l'ordonnance rendue par le Conseil d'Etat en mai 2016, la requérante était une jeune femme espagnole dont le mari italien était tombé gravement malade à Paris, ville de résidence du couple. Sachant que son traitement pouvait le rendre stérile, il avait congelé des paillettes de sperme dans un Centre d'étude et de conservation des oeufs et du sperme humains (CECOS). Après son décès, sa veuve avait donc pu obtenir du Conseil d'Etat une ordonnance permettant l'exportation des gamètes vers son pays natal. Le juge des référés avait alors précisé que sa décision avait un caractère exceptionnel, "eu égard à l’ensemble des circonstances de la présente affaire". On avait alors considéré que ce caractère exceptionnel résidait précisément dans la nationalité de la requérante, dès lors que l'Espagne autorisait l'insémination post-mortem et que l'on pouvait considérer comme discriminatoire le fait de lui refuser l'accès à une technique parfaitement licite dans le système juridique auquel elle est assujettie.

C'est manifestement ce qu'a compris le juge des référés du tribunal administratif de Toulouse qui, le 13 octobre 2016, c'est-à-dire deux jours après la décision rennaise, a refusé l'exportation des gamètes à une requérante, au motif qu'elle n'alléguait aucun lien avec l'un des pays autorisant les inséminations post mortem ni d'aucun projet de s'y installer.

Dans le cas rennais, Mme H. est de nationalité française comme son mari décédé. Lui aussi était atteint d'une très grave maladie, et lui aussi, craignant de devenir stérile, avait déposé ses gamètes dans un CECOS. Sa veuve demande l'exportation des gamètes vers un autre pays de l'Union européenne, non pas parce qu'elle en a la nationalité, mais tout simplement parce qu'elle cherche un système juridique qui autorise ce type d'assistance médicale à la procréation. Elle n'a évidemment pas l'intention de s'y installer.

A priori, le droit français devrait s'appliquer à Rennes comme à Toulouse, dans toute sa rigueur. Le juge des référés accepte pourtant de considérer que des circonstances particulières peuvent justifier l'exportation.

Louis Valtat (1869-1952). Louis le poupon.

Le critère de la compassion

 Comme le juge des référés du Conseil d'Etat le 31 mai 2016, celui de Rennes écarte purement et simplement la loi française en s'appuyant sur des "circonstances particulières". Pour réaliser une telle opération, il fait intervenir l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme qui garantit le droit à la vie privée et familiale. Il affirme alors que, dans certains cas, "l'application de dispositions législatives peut constituer une ingérence disproportionnée" dans ce droit.

En l'espèce, ce caractère disproportionné repose sur les faits, et plus précisément sur l'histoire personnelle de la requérante. En effet, le projet parental de deux époux s'était concrétisé par une grossesse intervenue sans aucune assistance médicale en novembre 2015. En dépit de sa maladie, M. H. avait suivi cette grossesse et il avait pu connaître le sexe de son enfant le 14 janvier 2016, avant de s'éteindre le 27 janvier. Hélas, la petite fille est elle-même décédée in utero en avril 2016. C'est donc l'histoire de ce bébé perdu, témoignage de l'existence d'un véritable projet parental, qui constitue, aux yeux du juge, la "circonstance particulière" de nature à justifier l'exportation des gamètes.

Une réponse et des questions

Certes, le juge administratif fait preuve de compassion, qualité rare dans la juridiction administrative accusée d'être un peu trop désincarnée. On ne saurait trop l'en louer. En même temps, si l'ordonnance apporte une réponse à Mme H., elle pose des questions nouvelles. 

Sur le plan humain, on ne peut s'empêcher de penser à la requérante de Toulouse qui n'a pas pu commencer de grossesse. Va-t-elle regretter de n'avoir pas eu la "chance" de perdre un enfant pour prouver au juge l'existence d'un projet parental ? Le simple dépôt des gamètes dans un CECOS ne devrait-il pas être suffisant pour apporter cette preuve ? Ces questions méritent d'être posées, car elles conditionnent le respect du principe constitutionnel d'égalité devant la loi, ou plutôt devant la dérogation à la loi.

Sur le plan plus strictement juridique, cette utilisation de l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme pour écarter la loi française est-elle réellement satisfaisante ? Elle accroît certes le pouvoir de juge qui peut, à son gré et selon les situations d'espèce, moduler son appréciation des circonstances particulières de nature à justifier une dérogation. En même temps, le simple fait que l'on recherche désormais de telles dérogations révèle l'inadaptation de la loi actuelle, à une époque où l'insémination post mortem est pratiquement dans bon nombre de pays proches. Il est sans doute temps que le parlement engage une réflexion nouvelle sur l'insémination post- mortem.

Sur l'insémination post-mortem : Chapitre 7 section 3 du manuel de libertés publiques sur internet.

Surveillance par voie hertzienne : la censure minimaliste

Le 21 octobre 2016, le Conseil constitutionnel a rendu, sur question prioritaire de constitutionnalité, (QPC) une décision censurant une disposition de la loi renseignement du 24 juillet 2015.  Il s'agit de l'article L. 811-5 du code de la sécurité intérieure (csi) qui énonce : « Les mesures prises par les pouvoirs publics pour assurer, aux seules fins de défense des intérêts nationaux, la surveillance et le contrôle des transmissions empruntant la voie hertzienne ne sont pas soumises aux dispositions du présent livre, ni à celles de la sous-section 2 de la section 3 du chapitre Ier du titre III du livre Ier du code de procédure pénale ». Autrement dit, les interceptions de communication par la voie hertzienne ne sont soumises, ni au régime établi par la loi renseignement pour les interceptions administratives, ni à celui figurant dans le code pénal pour les interceptions judiciaires. 

Ce statut tout-à-fait particulier fait ainsi échapper les transmissions par voie hertzienne à tout contrôle. Sur ce point, la loi renseignement de 2015 ne fait que reprendre l'ancienne loi du 10 juillet 1991, aujourd'hui abrogée, et qui concernait exclusivement les interceptions téléphoniques. A l'époque, on avait jugé cette exception indispensable, dans la mesure où les communications hertziennes ne concernaient pas, du moins en principe, des particuliers. Elles visaient essentiellement les transmissions radio des sous-marins, des avions, des militaires ou des services de police et de secours. 

Pour les associations requérantes dirigées par La Quadrature du Net, cette disposition s'analyse comme une brèche permettant de rouvrir le contrôle de constitutionnalité de la loi renseignement.  En effet, dans sa décision du 23 juillet 2015, le Conseil constitutionnel, saisi de la loi dans le cadre de son contrôle a priori, ne s'est prononcé que sur les dispositions qui lui ont déférées par le Président de la République et par les parlementaires requérants, parmi lesquelles ne figurait pas l'article L 811-5 csi. 

La procédure de renvoi

Les requérants devaient cependant, et c'était une difficulté, engager un recours susceptible de servir de vecteur à une QPC. Ils ont en fait choisi de contester la légalité des quatre décrets d'application de la loi renseignement et ont donc déposé quatre QPC qui, toutes les quatre, ont été renvoyées devant le Conseil constitutionnel par le Conseil d'Etat.

Parmi ces textes réglementaires, le décret du 28 septembre 2015 pose un problème tout à fait particulier. Il se borne  à énumérer les services de renseignement autorisés à recourir aux techniques d'interception soumises à la procédure prévue par la loi de juillet. Il est donc très probable que les associations requérantes n'ont aucun intérêt à agir contre un acte réglementaire qui ne modifie en rien la situation juridique de leurs membres et que le recours devant le Conseil d'Etat est irrecevable. Mais dans son arrêt de renvoi du 21 octobre 2016, le Conseil d'Etat prend soin d'affirmer qu'il n'est pas tenu de statuer sur la recevabilité du recours avant de se prononcer sur la QPC. Il décide donc de renvoyer aussi cette QPC, sans ignorer que, quel que soit son résultat, elle ne modifiera en rien la décision d'irrecevabilité.

Exemple de communication hertzienne

Y-a-t-il un pilote dans l'avion ?  Jim Abrahams. 1989

Le contrôle de proportionnalité

Dans sa décision de renvoi, le Conseil d'Etat mentionnait l'existence d'un moyen sérieux d'inconstitutionnalité, résidant dans un cas d'incompétence négative, formule employée pour désigner la situation dans laquelle le législateur est demeuré en-deçà de sa compétence. En ne prévoyant aucune garantie ni administrative ni judiciaire en matière d'interception de communications hertziennes, le législateur aurait ainsi porté atteinte aussi bien au droit au respect de la vie privée qu'au droit au recours.

Le Conseil constitutionnel, quant à lui, va au plus simple. Il exerce son contrôle de proportionnalité et il n'est pas bien difficile de considérer que la disposition contestée entraine une atteinte disproportionnée à ces deux droits.

Il affirme d'abord qu'elle autorise les pouvoirs publics à prendre des mesures de surveillance de toute communication par voie hertzienne, sans qu'ils soient parvenus à démontrer, de manière convaincante, que les particuliers n'étaient pas concernés. Il n'est donc pas possible de déduire l'absence d'atteinte au secret des correspondances et au droit au respect de la vie privée.

Le Conseil s'interroge ensuite sur la proportionnalité des motifs invoqués pour justifier ces dispositions dérogatoires au droit commun. La "défense des intérêts nationaux" est certes un motif parfaitement licite, mais il serait plus efficace s'il s'accompagnait d'une interdiction formelle d'utiliser ces interceptions hertziennes à d'autres fins. Aux yeux du Conseil, il ne suffit donc pas de s'appuyer sur de bons motifs, il faut aussi exclure les mauvais.

Enfin, dernier point et sans doute le plus important, le Conseil observe que ces interceptions ne sont soumises à aucune condition de fond, à aucune garantie de procédure, à aucun recours.

En soi, toutes ces conditions de licéité des interceptions n'ont rien de nouveau. Elles figuraient déjà dans la décision du 23 juillet 2015 sur la loi renseignement et dans celle du 26 novembre 2015 sur la loi relative à la surveillance des communications électroniques internationales. Le seul élément surprenant réside dans cette accumulation d'incertitudes qui rendait la déclaration d'inconstitutionnalité extrêmement prévisible. On peut même se demander si le Conseil constitutionnel ne s'est pas réjoui de trouver une disposition aussi manifestement inconstitutionnelle, qui lui permettait de donner satisfaction aux associations de protection des droits de l'homme, sans pour autant entraver sérieusement l'activité des services de renseignement.

Une abrogation différée

En effet, le Conseil constitutionnel ne prononce pas l'abrogation immédiate de l'article déclaré inconstitutionnel, ce qui aurait eu pour conséquence d'empêcher toute interception des communications par voie hertzienne. Il renvoie cette abrogation au 31 décembre 2017, délai de quatorze mois qui laisse largement le temps au législateur de modifier le texte. Il est toutefois précisé que, durant cette période, ce type d'interception devra être soumis, selon les cas, soit aux garanties prévues par le code pénal, soit à celles organisées par la loi renseignement. .

Lorsque les médias saluent la "censure de la loi renseignement" réalisée par cette décision du 21 octobre 2016, ils font plaisir à leurs lecteurs et se présentent comme de grands protecteurs des droits de l'homme. En réalité, la décision a pour effet de réintégrer la surveillance hertzienne dans le droit commun, celui-là même qui est défini par la loi renseignement qu'ils ont combattue avec la plus grande énergie...

Ces effets d'annonce occultent pourtant un problème plus grave. Comment a-t-on pu laisser subsister dans un texte aussi longuement préparé que la loi renseignement une disposition héritée d'un texte ancien et dont il était impossible d'ignorer le risque lié à son inconstitutionnalité ? A une époque où n'importe quelle loi est précédée d'études multiples, y compris celle du Conseil d'Etat intervenant dans sa fonction consultative, une telle erreur peut sembler surprenante. En tout cas, elle au moins permis au Conseil d'Etat, cette fois en formation contentieuse, au Conseil constitutionnel, et aux associations requérantes de montrer leur attachement aux droits de l'homme, à peu de frais.


Sur la loi renseignement : Chapitre 8 section 5 du manuel de libertés publiques sur internet.