Ecoutes de Nicolas Sarkozy : droits de la défense ou droit à la délinquance ?

Le 22 mars 2016, la Chambre criminelle de la Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé par Nicolas Sarkozy contre une décision de la chambre de l'instruction de la Cour d'appel de Paris. La juridiction suprême confirme donc le refus de prononcer la nullité des écoutes téléphoniques dont l'ancien Président de la République a fait l'objet de septembre 2013 à février 2014, sur sa ligne personnelle et sur une ligne ouverte au nom de Paul Bismuth.

Rappelons que ces écoutes ont été effectuées dans le cadre de l'affaire Bettencourt, dans laquelle Nicolas Sarkozy a finalement bénéficié d'un non-lieu. Elles ont cependant mis en lumière certains soupçons de trafic d'influence et de corruption qui ont suscité l'ouverture d'une nouvelle instruction, en février 2014. Nicolas Sarkozy aurait en effet, avec l'aide de son avocat Thierry Herzog, tenté d'obtenir de Gilbert Azibert, à l'époque avocat général à la Cour de cassation, des renseignements confidentiels sur l'affaire Bettencourt, en échange d'une promesse d'intervention pour l'obtention d'un poste au Conseil d'Etat de Monaco. 

En demandant la nullité de ces écoutes, l'ancien Président et son avocat espèrent évidemment faire sombrer l'ensemble de la procédure engagée à leur encontre, dès lors que l'élément principal de preuve ne pourrait plus être utilisé.

Le secret professionnel

Les moyens développés par les auteurs du pourvoi se résument à l'affirmation d'une conception absolutiste du secret professionnel de l'avocat, secret qui, dans son essence même, serait un élément des droits de la défense. Autrement dit, aux yeux des requérants, toutes les conversations entre avocats, ou entre l'avocat et son client, sont couvertes par le secret professionnel. Elles ne peuvent pas être écoutées ni, a fortiori, transcrites et utilisées dans une procédure pénale.

Le problème est que cette conception absolutiste ne rencontre aucun écho dans le droit positif.  L'article 100 alinéa 7 du code de procédure pénale énonce qu' "aucune interception ne peut avoir lieu sur une ligne dépendant du cabinet d'un avocat ou de son domicile sans que le bâtonnier en soit informé par le juge d'instruction". Cette disposition trouve son origine dans la loi Perben 2 du 9 mars 2004, loi votée à une époque où Nicolas Sarkozy était ministre de l'intérieur du gouvernement Raffarin. Les perquisitions au cabinet ou au domicile d'un avocat font l'objet de dispositions à peu près identiques. Elles ne peuvent être effectuées que par un magistrat "et en présence du bâtonnier ou de son délégué" (art. 56-1 cpp). 

De ces dispositions, on doit déduire que l'écoute judiciaire de la ligne téléphonique d'un avocat n'est pas interdite. Elle est seulement soumise à une procédure particulière qui impose l'information du bâtonnier. Bien entendu, ce dernier ne peut en informer l'intéressé sans violer le secret de l'instruction. Mais on ne saurait imaginer un instant que le bâtonnier ou son entourage commette une telle faute... Ne risquerait-elle pas d'inciter l'intéressé à investir dans un nouveau téléphone, peut-être sous un nom d'emprunt ? De telles pratiques relèvent de la grande délinquance, pas du Barreau. 

En tout cas, la question n'est pas posée. Les seules écoutes dont la Cour de cassation prononce la nullité sont celles des conversations entre Thierry Herzog et le bâtonnier Pierre-Olivier Sur, les transcriptions n'ayant montré aucune trace d'infraction pénale.

Allo Tonton, pourquoi tu tousses ? Fernand Raynaud

Le "filet dérivant"

D'une manière générale, la Cour de cassation refuse de sanctionner ce que maître Spinosi avait qualifié à l'audience "d'écoutes au long cours, à filet dérivant". Cette notion originale ne se trouve pas dans le droit positif, de toute évidence moins poétique. Elle repose sur une idée simple : si on ne peut faire sanctionner l'écoute en tant que telle, essayons au moins de limiter son champ d'intervention et sa durée. 

Dans le cas de Nicolas Sarkozy, il existe en effet une procédure souche, celle qui concerne le financement de la campagne électorale de 2007. Elle a justifié les premières écoutes judiciaires qui ont été prolongées et élargies, au fur et à mesure qu'étaient découverts de nouveaux indices laissant présager l'existence de nouvelles infractions. Ces nouveaux indices ont d'ailleurs suscité l'ouverture de nouvelles instructions pénales. 

Raisonnons a contrario. Si la Cour avait admis le raisonnement des auteurs du pourvoi, elle aurait donc interdit aux juges de fond de poursuivre des infractions découvertes à l'occasion d'une écoute portant sur autre chose. Imaginons qu'une personne soupçonnée d'une atteinte aux biens reconnaisse un assassinat dans une conversation téléphonique faisant l'objet d'une écoute. Doit-on écarter cet élément de preuve et s'interdire d'ouvrir une instruction judiciaire ? Poser la question est évidemment y répondre, sauf à considérer que les droits de la défense sont si absolus qu'il interdisent même la lutte contre la délinquance.

Le plus surprenant dans l'affaire n'est finalement pas le contenu  de la décision de la Cour de cassation. C'est plutôt la réaction des avocats. Les uns dénoncent une décision "monstrueuse"et affichent une vertueuse indignation, au nom des droits de la défense. Les autres, plus pragmatiques, appellent leurs confrères à acheter des téléphones sous un faux nom, voire des téléphones jetables ou cryptés etc. On ne doute pas que ces réactions d'humeur finiront par s'apaiser et que les avocats renonceront à utiliser les instruments de communication qui sont ceux de la grande délinquance.

Salah Abdeslam : la défense élastique

L'avocat belge de Salah Abdeslam, maître Sven Mary, a déclaré à L'Express, à propos de son client : "Si sa ligne (de défense), c'est de dire "Je n'étais pas à Paris", ça m'ennuierait, je ne pourrais pas le défendre". Les médias ont alors salué des propos qui laissaient augurer une défense incitant son client à dire toute la vérité sur sa participation aux attentats du 13 novembre, attitude de transparence qui, bien entendu, n'interdit pas à l'avocat d'utiliser tous les instruments que lui offre le droit pour défendre son client. 

Moins de deux jours plus tard,  la ligne de défense se précise et que l'avocat soit décidé à ralentir autant que possible toutes les décisions judiciaires concernant son client, y compris en attaquant directement les juges français. Le problème est que cette agitation quelque peu brouillonne fait peu de cas du cadre juridique dans lequel s'inscrit cette affaire pénale. Maître Sven Mary s'engage donc résolument dans une défense de rupture. 

Extradition et mandat d'arrêt

Il affirme ainsi, toujours à L'Express, que "son client refusera son extradition vers la France", démarche bien peu compatible avec les premiers propos. Car si le client de Maître Mary ne doit pas nier qu'il était à Paris, pourquoi refuser de s'expliquer devant un juge français ?

Quoi qu'il en soit, Maître Mary ne peut tout de même pas ignorer que son client fait l'objet d'un mandat d'arrêt européen, ce qui signifie qu'il sera "remis" aux autorités françaises et non pas "extradé". La différence n'est pas seulement terminologique, loin de là. Rappelons que le mandat d'arrêt européen repose sur l'idée d'un espace judiciaire commun au sein de l'Union européenne, ce qui signifie que les procédures sont sensiblement identiques dans le droit de chaque Etat membre. Son originalité essentielle par rapport à l'extradition est qu'il s'agit d'une procédure exclusivement judiciaire, alors que la décision d'extradition est prise par décret, après avis de la Cour de cassation.

Le mandat d'arrêt est défini par l'article 695-11 du code de procédure pénale français,  et par la loi belge du 19 décembre 2003, comme "une décision judiciaire émise par un Etat membre de l'Union européenne (...) en vue de l'arrestation et de la remise par un autre Etat membre (...) d'une personne recherchée pour l'exercice de poursuites pénales ou pour l'exécution d'une peine (...)".  La finalité du mandat d'arrêt européen est de simplifier la remise aux autorités d'un Etat membre d'une personne recherchée. Il s'applique aux faits susceptibles d'être punis d'une peine égale ou supérieure à trois années d'emprisonnement. Le terrorisme est spécifiquement visé parmi les trente-deux infractions pour lesquelles il n'est même pas nécessaire de poser la question de la double incrimination (art. 5 de la loi belge). La question ne se pose pas en l'espèce, car la participation à un acte terroriste constitue un crime aussi bien en droit belge qu'en droit française.

Sur le plan de la procédure, c'est évidemment le droit belge qui va être appliqué à Salah Abdeslam, c'est-à-dire concrètement la loi du 19 décembre 2003. Conformément à ce texte, il a été présenté, dans un délai de 48 heures après son arrestation, à un juge d'instruction, afin d'être informé de sa faculté de consentir ou de s'opposer à sa remise aux autorités judiciaires de l'Etat demandeur. Maître Savy annonce donc que son client s'oppose à cette remise. Certes, mais ce choix a pour unique conséquence de ralentir quelque peu la procédure. Dans les quinze jours après l'arrestation, la Chambre du conseil rendra une première décision, rendue dans le strict respect des droits de la défense. Ensuite Salah Abdeslam pourra faire des recours devant la Chambre des mises en accusation, puis devant la Cour de cassation belge. Tout cela peut sembler fort lourd, mais ces recours successifs sont enfermés dans des délais relativement brefs. En tout état de cause, la décision définitive doit intervenir dans un délai maximum de quatre-vingt-dix jours.

La seule hypothèse de retard pourrait être du fait des autorités judiciaires belges. Estimant que Salah Abdeslam a commis des infractions sur le territoire belge, elles pourraient être tentées de le juger pour ces faits, avant de le remettre aux autorités françaises. Cela semble peu probable. On se souvient que, dans le cas de Mehdi Nommouche, poursuivi pour l'attentat du musée juif de Bruxelles en mai 2014, l'intéressé à été arrêté à Marseille. Les autorités françaises ont alors eu la courtoisie de ne pas s'intéresser aux infractions qu'il avait commises en France, par exemple la détention illégale d'armes, et de le remettre rapidement aux autorités belges. Arrêté le 30 mai 2014, il a été remis à la fin du mois de juillet, c'est à dire à peine deux mois plus tard. On peut donc espérer que les autorités belges feront preuve de la même courtoisie.

Pierre de Belay. Au Palais de Justice de Bruxelles. 1936

Plainte contre le procureur

De manière un peu plus surprenante, Maître Mary annonce que son client va porter plainte contre le procureur de Paris, François Molins. Rien que çela. Le fondement de cette plainte résiderait dans une prétendue violation du secret de l'instruction. Mais où porte-t-il plainte ? En Belgique ou en France ?

Si l'on s'en tient au droit français, Maître Mary ne peut tout de même pas ignorer que le secret de l'instruction n'est pas opposable au ministère public. Ce principe traditionnel a été consacré dans la loi du 15 juin 2000. A l'article 11 du code de procédure pénale consacrant le secret de l'instruction a été ajouté un alinéa ainsi rédigé : « Toutefois, afin d'éviter la propagation d'informations parcellaires ou inexactes ou pour mettre fin à un trouble à l'ordre public, le procureur de la République peut, d'office et à la demande de la juridiction d'instruction ou des parties, rendre publics des éléments objectifs, tirés de la procédure, ne comportant aucune appréciation sur le bien-fondé des charges retenues contre les personnes mises en cause". On observe d'ailleurs que des dispositions comparables existent en droit belge. Certes, en principe, le parquet belge est lié par le secret, mais la loi autorise néanmoins le Procureur du Roi à communiquer, avec l’accord du juge d’instruction et lorsque l’intérêt public l’exige, des informations à la presse à propos d’affaires en cours d’instruction.
 
Quoi qu'il en soit, le procureur Molins s'est montré extrêmement prudent, se bornant à citer les premières déclarations de Sarah Abdeslam, et affirmant ensuite qu'il fallait les "prendre avec précaution", et qu'elles "laissent en suspens toute une série d'interrogations sur lesquelles l'intéressé devra s'expliquer". A aucun moment, le procureur ne s'est prononcé sur les charges retenues.

Les premières mesures prises par la défense de Salah Abdeslam suscitent donc des interrogations sur la suite de l'affaire. On ignore si Maître Sven Mary a le droit de plaider en France, mais, en tout cas, une petite mise à niveau en droit français semble d'ores et déjà s'imposer.

Sur le mandat d'arrêt européen : Chapitre 5 section 2 du manuel de libertés publiques sur internet.

L'avant projet de loi El Khomri et la laïcité

Il n'est pas facile de prendre connaissance de l'avant-projet de loi El Khomri. On trouve sur internet la première mouture du texte ainsi que les modifications proposées par le gouvernement et envoyées au Conseil d'Etat dans une saisine rectificative. Pour comprendre l'état actuel du projet, et être mesure d'en faire une analyse critique, il faut donc comparer les deux textes. C'est sans doute l'exercice auquel se sont livrés celles et ceux qui contestent aujourd'hui le texte.

Quoi qu'il en soit, l'une de ses dispositions ne suscite que fort peu de commentaires. Il s'agit de l'article 6 du Préambule qui affirme que "la liberté du salarié de manifester ses convictions, y compris religieuses, ne peut connaître de restrictions que si elles sont justifiées par l'exercice d'autres libertés et droits fondamentaux ou par les nécessité du bon fonctionnement de l'entreprise et si elles sont proportionnées au but recherché". Certes, les rectifications transmises au Conseil d'Etat écartent la référence à un Préambule, mais c'est pour lui substituer des principes essentiels dont le contenu n'est pas modifié.

Laïcité et secteur privé

Dans l'état actuel du droit, le principe de laïcité ne s'applique pas à l'entreprise privée. De manière traditionnelle, il permet d'imposer le respect du principe de neutralité aux agents publics, l'idée étant que toute manifestation de leur opinion religieuse risque de laisser penser aux usagers qu'il font l'objet d'un traitement dicté par les convictions de l'agent et non par les règles de sa fonction.

Nul ne peut contester que la question de l'élargissement du principe de laïcité au secteur privé est pourtant aujourd'hui une question qui mérite d'être posée. La Cour européenne des droits de l'homme nous y incite. Dans un arrêt Leyla Sahin c. Turquie du 24 juin 2004, elle affirme ainsi que la loi de l'Etat peut imposer une ingérence dans la liberté religieuse, dès lors que cette ingérence peut être considérée comme "nécessaire dans une société démocratique". Et, dans un arrêt Eweida et autres c. Royaume-Uni du 15 janvier 2013, elle accepte d'exercer son contrôle de proportionnalité sur l'obligation de neutralité imposée aux employés d'une compagnie aérienne privée.

Le droit français évolue dans le même sens. Dans une décision du 25 juin 2014, l'Assemblée plénière de la Cour de cassation, dans une démarche comparable, exerce un contrôle de proportionnalité, cette fois à propos de la célèbre affaire Baby Loup. Elle affirme ainsi que l'atteinte à la liberté religieuse qu'impose le règlement intérieur d'une crèche de droit privé interdisant le port du voile aux salariées d'une crèche privée n'est pas excessive par rapport aux finalités poursuivies par l'établissement. La décision permet ainsi l'application de facto de l'obligation de neutralité dans le secteur privé. Depuis cette date, une proposition de loi, votée en première lecture à l'Assemblée et actuellement devant cette date, vise à l'étendre de jure à l'ensemble des établissements accueillant des enfants.

Opinions et convictions

L'avant-projet de loi El Khomry n'envisage pas d'imposer le respect du principe de neutralité dans l'entreprise. Au contraire, il affirme un principe général selon lequel "la liberté du salarié de manifester ses convictions religieuses ne peut connaître de restrictions". La formulation n'est pas neutre. Il ne s'agit pas d'opinions, mais de convictions, formulation qui fait sortir le fait religieux de la sphère privée pour le faire pénétrer dans un espace public. L'opinion relève de l'intime, la conviction est exprimée, affirmée aux autres.

Nature de la tâche à accomplir et fonctionnement de l'entreprise

Il est vrai qu'il est possible de déroger à cette liberté du salarié. Ce n'est d'ailleurs pas chose nouvelle et l'article L 1121-1 du code du travail affirme déjà que "nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché". S'appuyant sur cette disposition, les auteurs du projet de loi considèrent qu'il demeure "à droit constant".

Ce n'est pas si évident. Le code du travail se réfère ainsi à la "nature de la tâche à accomplir" alors que le texte proposé préfère évoquer les "nécessités du fonctionnement de l'entreprise". Certes, la formulation retenue semble offrir au chef d'entreprise une possibilité plus large de refuser l'affirmation des convictions religieuses des salariés. Mais la formulation est aussi plus subjective que la référence à la tâche à accomplir et elle risque donc de susciter des divergences d'interprétation. La prière sur le lieu de travail pourra-t-elle être refusée au nom du "fonctionnement de l'entreprise" ? Les contentieux ne manqueront sans doute pas, et le juge devra donner un contenu à une notion bien incertaine comme il devra en donner un au contrôle de proportionnalité.

Au-delà de ces problèmes de rédaction qui pourront, du moins on l'espère, être résolus lors du débat parlementaire, l'avant-projet de loi illustre parfaitement une tendance récente qui consiste à inverser la logique du droit français de la laïcité.

La juge Carolyn Walter-Diallo prête serment sur le Coran. Brooklyn. 16 décembre 2015

Une évolution vers le droit anglo-saxon

Celui repose sur l'idée que le salarié doit se plier aux contraintes de l'entreprise, et que c'est à elle de les définir. C'est ainsi, par exemple, que le port du voile peut être interdit pour des raisons de sécurité, ou pour des motifs liés à la diversité de la population à laquelle l'entreprise apporte un service (affaire Baby Loup). L'avant-projet El Khomry,  quant à lui, affirme "la liberté du salarié de manifester ses convictions religieuses", liberté qui  "ne peut connaître de restrictions". Ce n'est donc pas l'entreprise qui est au coeur de la décision mais le salarié lui-même. Rien ne lui interdit, a priori, de porter un signe religieux, de solliciter un lieu de culte, de faire sa prière à son poste de travail etc. Il appartiendra ensuite à l'entreprise d'essayer de trouver un fondement juridique susceptible de mettre un frein à ces revendications.

L'avant-projet rejoint, sur ce point, la conception anglo-saxonne de la laïcité. Elle repose entièrement sur la primauté de la liberté religieuse, ou plus exactement de la liberté d'exprimer ses convictions religieuses. Ce n'est plus le salarié qui doit se soumettre au règlement intérieur de l'entreprise, comme dans l'affaire Baby-Loup, mais l'entreprise qui doit s'adapter, et offrir au salarié les moyens d'affirmer ses convictions religieuses. Sur ce point, l'avant-projet peut être considéré comme une sorte de ballon d'essai visant à intégrer la conception nord américaine de la laïcité, celle qui considère la liberté religieuse comme autorisant l'expression de tous les communautarismes et de tous les prosélytismes. Espérons que le Parlement ouvrira le débat.

Sur la laïcité : Chapitre 10 section 1 du manuel de Liberté publiques sur internet.

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La réforme de la prescription en matière pénale

Le 10 mars 2016, a été votée en première lecture par l'Assemblée nationale la proposition de loi déposée par Alain Tourret et Georges Fenech réformant la prescription en matière pénale. Les médias ne s'intéressent pas, ou peu, à un texte considéré comme un toilettage de la procédure pénale. Ils se trompent, car des règles les procédures élaborées avec soin sont souvent plus efficaces pour protéger les libertés que des proclamations incantatoires.

Dès 2007, un rapport d'information réalisé par les sénateurs Jean-Jacques Hyest, Hugues Portelli et Richard Yung appelait de ses voeux un droit de la prescription "moderne et cohérent". Il formulait dix-sept propositions concrètes tant en matière civile qu'en matière pénale. La loi du 17 juin 2008 est intervenue ensuite pour réformer la prescription en matière civile, mais le chantier n'a jamais été réellement ouvert en matière pénale. C'est maintenant chose faite avec la présente proposition de loi. Elle ne comporte que trois articles, qui viennent clarifier un système juridique qui avait grand besoin d'une intervention législative

L'apparence de la simplicité

Certes, tous les étudiants en droit savent que la prescription de l'action publique est de un an, trois ans et dix ans pour les contraventions, les délits et les crimes (articles 7, 8 et 9 du code de procédure pénale). Quant à la prescription des peines, elle est respectivement de trois ans, cinq ans et vingt ans (articles 133-2, 133-3 et 133-4 code de procédure pénale). En principe, le point de départ du délai de prescription est le jour de l'infraction pour l'action publique et la décision de condamnation définitive pour la peine. 

Ces règles n'ont que l'apparence de la simplicité. Elles ont été bouleversées au fil des ans par des interventions législatives et jurisprudentielles qui ont fait du droit de la prescription un ensemble normatif complexe et peu lisible.

La loi est intervenue, à de multiples reprises, pour établir des régimes dérogatoires. Il s'agit, le plus souvent, d'allonger les délais de prescription de l'action publique. C'est ainsi que les crimes contre l'humanité sont imprescriptibles, que le délai est allongé à trente ans en matière de terrorisme et de trafic de stupéfiants. S'il demeure fixé à vingt ans pour les infractions commises sur les mineurs, il ne commence à courir qu'à partir de la majorité de la victime. Celle-ci peut donc porter plainte jusqu'à son trente-huitième anniversaire. A l'inverse, les délits de presse figurant dans la loi du 29 juillet 1881 bénéficient d'un délai de prescription abrégé, soit trois mois à compter de la publication, délai porté à un an pour les infractions liées à la discrimination.

De leur côté, les juges n'ont pas contribué à simplifier le régime juridique de la prescription.  S'agissant des infractions dissimulées par leurs auteurs, ils ont repoussé le point de départ du délai au jour où les faits délictueux ont été constatés. De même, ils ont adopté une jurisprudence de plus en plus souple sur les actes susceptibles d'interrompre le délai de prescription. Dans un arrêt du 7 novembre 2014 l'Assemblée plénière de la Cour de cassation a ainsi admis la suspension du délai en matière d'infanticide lorsqu'un "obstacle insurmontable" rend les poursuites impossibles. Tel est le cas lorsque les grossesses d'une femme ont été masquées par son obésité, qu'elle n'ont pas été déclarées et que ses accouchements ont eu lieu dans la clandestinité. Le  point de départ du délai de prescription a donc été repoussé au jour de la découverte, dans son congélateur, des cadavres des nouveaux-nés. 

Toutes ces évolutions répondent à des finalités incontestables. Ne s'agit-il pas d'empêcher que des infraction graves demeurent impunies ? Il n'empêche que le résultat global est une certain confusion, d'autant que les critères développés par les juges ne sont pas toujours d'une grande limpidité.

La proposition de loi Tourret vise à clarifier le droit, d'une part en renforçant les droits des parties civiles par un allongement, au moins partiel, des délais de prescription, d'autre part en donnant des définitions claires des notions utilisées pour fixer le point de départ du délai ou sa suspension.

 Maarten Baas. Horloge du Rijksmuseum. Amsterdam

Allongement de certains délais

Le texte prévoit l'allongement de dix à vingt ans du délai de prescription de l'action publique en matière criminelle, et de trois à six ans en matière délictuelle. Dans une volonté de clarté, le législateur procède à l'alignement du délai de prescription des peines, ce qui conduit à allonger de cinq à six ans celui visant les délits.

En matière criminelle, ce doublement de la durée de prescription de l'action publique vise à offrir aux parties civiles l'assurance que la recherche du coupable sera poursuivie aussi longtemps qu'il est nécessaire. Il tient compte surtout des progrès considérables de la preuve scientifique. C'est ainsi que des traces ADN qui n'étaient pas exploitables au moment des faits peuvent le devenir vingt ans après.

D'une manière générale, la loi ne touche pas aux délais dérogatoires, si ce n'est qu'ils figurent désormais clairement dans le texte et ne sont donc plus disséminés entre le code pénal et le code de procédure pénale. Dans une préoccupation d'égalité, le texte original de la proposition affirmait l'imprescriptibilité des crimes de guerre, au même titre que les crimes contre l'humanité. Le Conseil d'Etat, sollicité pour avis, a estimé que l'imprescriptibilité devait rester exceptionnelle, d'autant que tous les crimes de guerre ne présentent pas le même caractère de gravité. Le texte voté en première lecture est donc d'une portée plus modeste : seuls sont imprescriptibles les crimes de guerre connexes à un ou plusieurs crimes contre l'humanité.

Sécurité juridique

La proposition de loi renforce la sécurité juridique en précisant clairement le point de départ du délai de prescription, pour chaque infraction ou catégorie d'infractions. 

Elle donne d'abord une définition claire des infractions "occultes ou dissimulées" pour lesquelles le délai de prescription commence à la date de leur constatation. Un nouvel article 9 al 2 du code de procédure pénale définit l'infraction occulte comme celle qui "en raison de ses éléments constitutifs, ne peut être connue ni de la victime, ni de l’autorité judiciaire". Quant à l'infraction dissimulée, c'est celle "dont l’auteur accomplit délibérément toute manœuvre caractérisée tendant à en empêcher la découverte". Ces définitions sont celles données par la Cour de cassation et elles auront désormais un incontestable fondement législatif.

De la même manière, la proposition précise les conditions d'interruption de la prescription. Une telle démarche est fort utile, et on se souvient que les juges ont parfois été contraints de prendre des décisions quelque peu tirées par les cheveux pour éviter l'extinction de l'action publique. Dans la célèbre affaire des disparues de l'Yonne, ils ont ainsi considéré qu'un "soit transmis" du parquet adressé à la DDASS avait interrompu la prescription. Or, il s'agissait d'un acte administratif et non pas judiciaire. Cette approximation a tout de même permis, in fine, le procès et la condamnation d'Emile Louis. 

Tenant compte de cette situation, la proposition de loi adopte une définition large de ces conditions d'interruption. Est ainsi susceptible d'interrompre la prescription "tout acte d'enquête, d'instruction ou de poursuite tendant effectivement à la constatation des infractions ou à la recherche, à la poursuite ou au jugement de leurs auteurs". Ils peuvent émaner des autorités judiciaires et notamment du juge d'instruction mais aussi des parties civiles. Si ces dernières sont suffisamment actives, elles peuvent donc relativement facilement interrompre la prescription. 

La lecture des débats qui ont précédé le vote en première lecture témoigne de la qualité du travail parlementaire. Pour une fois, le débat étroitement politique, les discours militants en tous genres, ont été écartés au profit d'une volonté commune d'améliorer un droit devenu plus ou moins illisible. Il ne reste plus à espérer que le débat continuera dans cette discrétion qui permet un travail de qualité.

L'impossible définition de la manifestation

Les lycéens et les étudiants qui arpentent les boulevards pour protester contre l'avant-projet de loi El Khomri ignorent la définition juridique de la manifestation. Ils ne sont pas les seuls tant elle demeure incertaine dans le droit positif, et ce n'est pas celle proposée par la Chambre criminelle de la Cour de cassation dans son arrêt du 9 février 2016 qui va lever cette incertitude.

M. Pierre X, responsable de la CGT dans le département du Rhône, est poursuivi devant le tribunal correctionnel pour organisation de manifestation sans déclaration préalable, infraction réprimée par l'article 431-9 du code pénal. On sait en effet que la liberté de manifestation est soumise au régime de la déclaration préalable (art. L 211-1 du code de la sécurité intérieure), déclaration faite par ses organisateurs auprès de l'administration préfectorale (préfet de police à Paris et Marseille). Il s'agit à la fois d'informer les autorités chargées de maintenir l'ordre et de permettre au juge judiciaire de poursuivre d'éventuelles infractions. Or Pierre X, sans avoir procédé à aucune déclaration, s'est installé à une barrière de péage de l'autoroute A6 avec une centaine de ses camarades du syndicat, pour distribuer aux automobilistes des tracts sur la réforme des retraites. 

La manifestation, sans mégaphone et sans banderole

Le tribunal correctionnel de Lyon a prononcé sa relaxe, confirmée en juin 2014 par la Cour d'appel. A ses yeux, le requérant n'a pas participé à une manifestation, au sens juridique du terme. Pour la Cour, la manifestation se définit comme "un déplacement collectif organisé sur la voie publique aux fins de produire un effet politique par l'expression pacifique d'une opinion ou d'une revendication, cela à l'aide de chants, banderoles, bannières, slogans, et l'utilisation de moyens de sonorisation". Dès lors que Pierre X et les membres de la CGT ne brandissaient aucune banderole et ne s'époumonaient dans aucun mégaphone, ils ne participaient pas à une manifestation mais se bornaient à distribuer des tracts sur la voie publique.

La Chambre criminelle écarte cette définition au motif qu'elle "ajoute à la loi des conditions qu'elle ne prévoit pas quant aux modalités matérielles d'expression des buts de la manifestation". Des dispositions combinées du code de la sécurité intérieure et du code pénal, elle déduit une autre définition : "tout rassemblement, statique ou mobile, sur la voie publique d'un groupe organisé de personnes aux fins d'exprimer collectivement et publiquement une opinion ou une volonté commune". En d'autres termes, la manifestation existe dès qu'il y a une utilisation de la voie publique pour exprimer une opinion, quel que soit le moyen d'expression, slogan, banderole, mégaphone etc. 

Certains se réjouissent que la Cour de cassation ait enfin énoncé une définition claire de la manifestation. Sans doute se réjouissent-ils un peu rapidement, car il faut bien reconnaître que cette définition ne lève pas toutes les incertitudes, en particulier si l'on considère la manifestation comme l'objet d'une liberté publique.

Pollier Andrée. La foule bleue. La Manifestation. Triptyque n° 1.

Manifestation et attroupement

La définition donnée par la Cour de cassation gomme la distinction traditionnelle entre manifestation et attroupement. Les deux termes renvoient à l'idée d'un regroupement de personnes sur la voie publique. La manifestation désigne l'acte par lequel s'exprime une volonté collective. La notion d'attroupement, quant à elle, sert à fonder la responsabilité de l'administration lorsque ce regroupement de personnes est à l'origine d'un dommage aux biens ou aux personnes, ou encore pour exprimer une menace pour l'ordre public, voire engager une responsabilité pénale, lorsque les participants refusent par exemple de se disperser (art. 431-3 c. pén.). 

A dire vrai, cette distinction entre rassemblement et attroupement était déjà battue en brèche par la jurisprudence administrative. Dans une ordonnance du 5 janvier 2007, le juge des référés du Conseil d'Etat s'était déjà appuyé sur la notion de manifestation pour admettre la légalité de l'interdiction par le préfet de police de Paris de la distribution de repas contenant du porc sur la voie publique. Si la distribution d'une soupe populaire suscite généralement un attroupement, il n'était pourtant pas si évident de la considérer comme une manifestation. C'est pourtant la qualification qui lui a été attribuée par le juge.

Le rassemblement de personnes

Cette vision englobante de la manifestation conduit-elle à une simplification ? On peut en douter, car la Cour de cassation finit, dans sa décision du 9 février 2016, par recourir à une troisième notion, celle de "rassemblement de personnes".  Comment doit-on le définir ? A partir de combien d'individus devient-on un "rassemblement" ? La question est posée et il faudra sans doute quelques décisions de jurisprudence pour lever l'incertitude.

L'autonomie de la liberté de manifestation

Surtout, la décision du 9 février 2016 n'apporte aucune solution au problème essentiel de l'autonomie de la liberté de manifestation. Pour le moment, cette dernière est perçue comme une liberté secondaire, plus exactement comme la conséquence d'une autre liberté. 

Pour le Conseil constitutionnel, la liberté de manifester se rattache au "droit d'expression collective des idées et des opinions" (décision du 18 janvier 1995). Pour la Cour européenne, elle est plutôt liée à la "liberté de réunion pacifique" garantie par l'article 11 de la Convention européenne des droits de l'homme. La liberté de manifester est donc rattachée, tantôt à la liberté d'expression, tantôt à la liberté de réunion. La tentation existe alors de ne retenir que ce caractère induit, comme si elle était moins fondamentale que d'autres et ne méritait pas un statut d'autonomie.

Le régime juridique

Cette impression ne peut qu'être renforcée par le caractère quelque peu désuet de son régime juridique. Celui-ci figure dans le code de la sécurité intérieure qui ne fait que reprendre les dispositions du décret-loi du 23 octobre 1935. Or, le régime de déclaration préalable est aujourd'hui de plus en plus difficile à mettre en oeuvre.  

Du côté des pouvoirs publics, la tentation de glisser vers un régime d'autorisation préalable est souvent présente. Nul n'a oublié qu'en juillet 2014, le préfet de police de Paris a ainsi interdit des manifestations de soutien aux victimes palestiniennes de l'intervention israélienne à Gaza, en invoquant une atteinte à l'ordre public qui ne sautait pas aux yeux. Et le juge des référés a refusé, le 19 juillet 2014, de suspendre cette interdiction, sans réellement vérifier s'il n'était pas possible de garantir à la fois l'ordre public et la liberté de manifestation. 

Du côté des manifestants, la tentation est toute différente. Les réseaux sociaux permettent aujourd'hui des "nouveaux rassemblements de personnes" dépourvus, en apparence au moins, d'organisation visible. Il n'y a donc personne pour déclarer la manifestation. Dans ce cas, la définition donnée par la Cour de cassation devient encore plus délicate, car la "volonté commune" développée par les manifestations se réduit souvent à l'organisation d"apéros géants" ou de "flash mobs". Il n'empêche qu'il y a bien un "rassemblement de personnes" sur la voie publique. Tous les critères de la manifestation sont présents, si ce n'est que la déclaration préalable est impossible. 

On l'a compris, la décision de la Chambre criminelle rendue le 9 février 2016 n'apporte aucune solution aux problèmes qui sont ceux de la liberté de manifestation. C'est donc le législateur qui devrait aujourd'hui se pencher sur cette liberté quelque peu maltraitée. A un moment où il est possible de prononcer l'interdiction de n'importe quelle réunion sur le fondement de l'état d'urgence, il faut bien reconnaître que cette intervention législative est cependant peu probable.

Le rapport Rogemont et la nomination des présidents de l'audiovisuel public

Le rapport d'information présenté à l'Assemblée nationale, le 21 janvier 2016, par Marcel Rogemont (député PS - Ille et Vilaine) est passé largement inaperçu. On peut le regretter car il porte sur l'application, par le Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA), de la loi du 15 novembre 2013 relative à l'indépendance de l'audiovisuel public. Il dresse donc le premier bilan de cette loi récente. Il le dresse sans complaisance, même si les propositions de changement demeurent très modestes. 

La loi du 15 novembre 2013 avait pour objet, on s'en souvient, de mettre fin à l'invraisemblable dispositif de la loi du 5 mars 2009 qui donnait  au Président de la République le pouvoir de nomination des présidents de France Télévision, Radio France et de la société en charge de l'audiovisuel extérieur de la France. La loi du 15 novembre 2013 rend au CSA la compétence de désignation de ces présidents. Le rapport examine donc la situation depuis novembre 2013. Son champ est très large et il étudie l'ensemble du fonctionnement du CSA. Le plus important demeure cependant l'analyse qui est faite de la procédure de nomination des présidents de l'audiovisuel public.

Le rapporteur examine avec soin les deux nominations intervenues depuis novembre 2013, celle de Mathieu Gallet désigné à l'unanimité des membres du CSA à la Présidence de Radio France en février 2014, et celle de Delphine Ernotte nommée en avril 2015 à la tête de France Télévisions. Force est de constater que les deux procédures révèlent des dysfonctionnements réels.

Le législateur de 2013 a prévu, et c'est une innovation par rapport au système antérieur à 2009, que les candidatures seraient désormais évaluées par le CSA sur la base d'un projet stratégique développé par les candidats. Au moment du débat parlementaire, il avait d'abord été question d'un contrat d'objectifs et de moyens, formulation remplacée par celle de projet stratégique par un amendement de la ministre de la culture de l'époque, Aurélie Filipetti. Le problème est que le candidat ne bénéficie d'aucune lettre de mission, d'aucun contact avec l'autorité de tutelle, pour élaborer ce projet stratégique. Ce dernier demeure donc un pur exercice de style, totalement abstrait et détaché de la réalité de l'entreprise. 

Mathieu Gallet 

Non sans malice, le rapporteur rappelle ainsi que le projet de Mathieu Gallet a suscité l'enthousiasme du CSA qui a affirmé qu'il était "porté par une vision claire de la gouvernance de l'entreprise, de la politique de ressources humaines et du dialogue social". En mars 2015, un an après la désignation de son Président, Radio France a pourtant été touché par la plus longue grève de son histoire, grève qui a duré presque un mois. Le dialogue social sur le terrain n'était peut-être pas aussi parfait que dans le projet stratégique. 

Le rapporteur reconnaît néanmoins qu'au moment où il le rédigeait, Mathieu Gallet ignorait tout des difficultés financières de l'entreprise. Il reconnaît aussi que la ministre de la culture de l'époque, autorité de tutelle de Radio France, n'avait défini aucun cadre à ce projet, déclarant tout simplement faire confiance au CSA. Pour résumer le rapport, on peut dire que la désignation de M. Gallet est le résultat de l'ignorance du candidat, de l'indifférence du ministre, et de la légèreté du CSA.

Candidat élaborant son projet stratégique

Raymond Savignac. Affiche publicitaire Océanic. 1959 

Delphine Ernotte

L'analyse de la nomination de Delphine Ernotte est sans doute encore plus accablante, dès lors que les principaux acteurs entendaient tirer les leçons de cette malheureuse première expérience. D'une part, le CSA a demandé un bilan quadriennal des résultats de France Télévisions pour exercer son pouvoir de nomination en pleine connaissance de la situation de l'entreprise. D'autre part, l'autorité de tutelle a présenté une feuille de route définissant ses objectifs à l'horizon 2020.

Mais cette fois c'est la confidentialité de la procédure qui a été violemment critiquée. On se souvient que le CSA a choisi de ne pas divulguer le nom des candidats auditionnés, dans le but avoué de ne pas décourager les candidatures de personnalités exerçant déjà des fonctions dans une entreprise publique ou privée. Le problème est que cette confidentialité a entrainé des soupçons d'irrégularités, de pressions diverses, voire tout simplement de partialité. Ces soupçons étaient d'autant plus forts que les auditions ont eu lieu à huis clos et que les projets stratégiques n'ont pas été publiés.

Le résultat de cette procédure est qu'elle a suscité un certain nombre d'actions contentieuses. Le recours déposé par plusieurs syndicats contre le décret de nomination de Delphine Enrotte s'appuyait surtout sur le manque d'impartialité du CSA. Il a été rejeté par le Conseil d'Etat le 3 février 2016. La Haute Juridiction se borne à affirmer que le principe d'impartialité n'est pas violé, dès lors que le dossier ne laisse pas apparaître que le Président du CSA ou l'un de ses membres ait pris position en faveur ou en défaveur de l'un des candidats. Cette analyse très courte du principe d'impartialité tiendrait-elle devant celle plus exigeante développée par le Cour européenne des droits de l'homme ? On peut, à tout le moins en douter, dès lors que la juridiction européenne exige que l'instance et la procédure suivie aient l'apparence de l'impartialité. Le moins que l'on puisse dire est qu'une procédure secrète et opaque ne donne pas l'apparence de l'impartialité.

D'autres actions, de caractère pénal cette fois, ont été engagées par des syndicats pour abus d'autorité et trafic d'influence. Même si elles ont peu de chances d'aboutir, leur existence même contribue à semer le doute sur la rigueur des procédures suivies par le CSA.

Le rapport Rogemont s'efforce de trouver des solutions pour rétablir une procédure satisfaisante. Il écarte la proposition extrême formulée par certains, qui consisterait à retirer au CSA la compétence de nomination pour ne lui laisser que celle de la régulation du secteur. En effet, cela reviendrait à rendre au pouvoir politique la compétence de nomination et à rattacher l'audiovisuel public à l'Exécutif. Ce serait donc un retour à la pratique sarkozyste mise en oeuvre dans la loi de 2009. 

Le rapporteur suggère donc des modifications moins radicales et il évoque des "ajustements". Le premier consiste à se recentrer sur les compétences du candidat, en écartant la notion de projet stratégique, projet qui ne peut être élaboré sérieusement par un candidat qui ne bénéficie pas de l'ensemble des données relatives à l'entreprise. C'est si vrai qu'après les nominations intervenues, le CSA, la tutelle et l'entreprise elle-même ne se réfèrent plus à ce projet, considéré comme un "exercice hors sol" dont il est d'ailleurs difficile de savoir s'il n'a pas été élaboré par un consultant extérieur. Quant à la confidentialité de la procédure, le rapporteur la qualifie de "mal nécessaire", dans l'intérêt du service public, afin de permettre aux profils les plus variés de se porter candidats. Sur ce point, la lecture du rapport laisse une impression étrange. Après un constat extrêmement sévère, le rapport se limite à prendre acte de la situation et à proposer quelques ajustements à la marge. Une telle modestie dans les propositions suscite d'autres soupçons... Pourrait-on imaginer que le rapport parlementaire ménage un président du CSA qui serait un ami politique ?