"Love" au Palais Royal

Par une décision du 30 septembre 2015, le juge des référés du Conseil d'Etat confirme la suspension du visa d'exploitation accordé au film Love de Gaspar Noé, visa accompagné d'une interdiction aux mineurs de moins de seize ans. Lui est substituée une interdiction aux mineurs de moins de dix-huit ans, sans pour autant que le film soit contraint d'être diffusé dans le réseau spécifique des films pornographiques.

Une police spéciale

Ce visa s'analyse comme une autorisation administrative d'exploiter un film. Une commission de classification des oeuvres cinématographiques rend un avis au ministre de la culture. Elle peut proposer la diffusion pour tous publics, l'interdiction aux moins de douze, de seize ou de dix-huit ans avec ou sans classement "X". En l'espèce, elle a donc proposé une interdiction aux mineurs de moins de seize ans, proposition suivie par le ministre.

L'association Promouvoir qui se donne pour objet, selon les termes figurant sur son site, "la promotion des valeurs judéo-chrétiennes, dans tous les domaines de la vie sociale" a obtenu du juge des référés du tribunal administratif de Paris, en juillet 2015, la suspension de ce visa. La décision s'appuie sur l'article R 211-12 du code du cinéma et de l'image animée (ccia) qui énonce que l'interdiction aux moins de dix-huit ans s'impose lorsque l'oeuvre comporte des images "d'une très grande violence" ou "des scènes de sexe non simulées". Cette décision fait l'objet d'un appel devant le Conseil d'Etat,  à la double initiative des distributeurs du film et du ministre de la culture.

Dans le cas de Love, c'est la présence de scènes de sexe non simulées qui est invoquée. On sait en  que lorsqu'elles sont simulées, le film est considéré comme érotique et non pas pornographique. Le Conseil d'Etat en a, par exemple, jugé ainsi à propos du film Fantasmes dans un arrêt du 4 octobre 2000, estimant, dans ce cas, qu'une interdiction aux mineurs de moins de seize ans était suffisante.

Dans le cas de Love, les scènes de sexe ne sont pas simulées et ce fait n'est pas contesté. Les requérants s'appuient cependant sur les termes mêmes de l'article R 211-12 ccia qui autorise de telles scènes, si elles sont justifiées par "la manière dont elles sont filmées et la nature du thème traité".

All you need is love. Beatles. 1967

Les critères dégagés par les juges

 

Pour interpréter cette disposition quelque peu obscure, la jurisprudence se réfère à la fois à des critères objectifs et, élément plus subjectif, aux intentions du réalisateur.

Dans l'arrêt du 30 juin 2000  portant sur le film Baise-moi de Virginie Despentes, le Conseil d'Etat est ainsi conduit à apprécier une oeuvre "composée pour l'essentiel d'une succession de scènes de grande violence et de scènes de sexe non simulées". De l'importance quantitative de ces scènes, il déduit que le film comporte un "message pornographique et d'incitation à la violence". Le juge observe en outre, de manière sans doute un peu plus subjective, qu'aucune scène ne dénonce les violences faites aux femmes. Il décide par conséquent l'interdiction aux mineurs de moins de dix-huit ans et le classement comme oeuvre pornographique.

Nymphomania, volume 1 de Lars von Trier fait l'objet d'une analyse toute différente du juge des référés du tribunal administratif de Paris, alors même qu'il comporte aussi des scènes de sexe non simulées. Dans un jugement du 28 janvier 2014, le juge refuse de considérer le film comme pornographique et maintient l'interdiction aux moins de seize ans. Certes, il fait observer que le fait que les scènes de sexe aient été doublées par des acteurs de films pornographiques ne saurait, en soi, leur retirer leur caractère non simulé. En revanche, il observe que ces scènes sont brèves et s'intègrent dans un véritable scénario. Elles sont donc, en quelque sorte, acceptables, d'autant qu'elles ne s'accompagnent pas d'une violence particulière.

La jurisprudence est donc pour le moins impressionniste, même si certains critères apparaissent de plus en plus clairement, au fil des décisions. Le premier réside dans la place qu'occupent ces scènes de sexe non simulées dans le film. Il n'est guère contestable en effet qu'un film entièrement composé de ce type de scènes s'analyse comme pornographique. Dans sa décision rendue le 23 juin 2009 à propos de l'Antichrist de Lars von Trier, le juge des référés du Conseil d'Etat observe qu'elles sont "relativement brèves" et qu'elles ne ""constituent pas le thème principal du film". Ces deux éléments résument assez bien la jurisprudence.

Certes, ces éléments de contrôle ne sont pas dépourvus de subjectivité. A partir de quel moment une scène de sexe non simulée quitte-t-elle l'espace pornographique pour devenir esthétique et utile au scénario ? Il appartient au juge de la préciser au cas par cas, et ce n'est pas chose aisée. Il n'empêche que le contrôle existe et que ce n'est sans doute pas aux professionnels du cinéma, de décider s'il doit perdurer. 

La fin du contrôle ?

Pour le moment, on assiste à une violente remise en cause de cette procédure, liée en particulier à l'activisme de l'association Promouvoir qui n'est pas dépourvue de liens avec les milieux catholiques intégristes. Les réalisateurs de cinéma contestent ses perpétuels recours et redoutent un développement de l'autocensure, dès lors qu'un film interdit aux moins de dix-huit ans fait généralement une carrière fort modeste. 

Tout cela est sans doute vrai. Mais ils oublient deux choses. D'une part, rien ne dit que la carrière d'un film extrêmement violent ou comportant de nombreuses scènes de sexe non simulées serait meilleure sans la procédure de visa. En effet, il reste toujours possible d'y échapper en ne prenant pas son billet. D'autre part, le cinéma français est très largement financé par l'Etat, ce qui est d'ailleurs une bonne chose puisque cela a permis au cinéma français de subsister dans un milieu concurrentiel dominé par les Majors américaines. Il n'est donc pas anormal que l'Etat s'intéresse aussi au contenu de ce qu'il finance. C'est donc finalement au parlement de décider s'il convient, ou non, de modifier le système.

Nadine Morano : la race, le racisme et la lutte contre le racisme

Nadine Morano a a déclaré le 26 septembre 2015, sur la plateau de l'émission de télévision On n'est pas couché : " Il faut garder un équilibre dans le pays, c'est-à-dire sa majorité culturelle. Nous sommes un pays judéo-chrétien, le général de Gaulle le disait, de race blanche, qui accueille des personnes étrangères. (...) Je n'ai pas envie que la France devienne musulmane". La formule ressemble à son auteur, dépourvue de subtilité et visant tout à la fois à séduire les électeurs du Front National et à attirer l'attention des médias. Nadine Morano est donc un excellent produit d'appel pour les responsables d'une émission dont l'unique but est de susciter la polémique pour faire gonfler l'audimat.

Sur ce plan, l'émission est un succès. Les réseaux sociaux d'abord, car ils fonctionnent le dimanche, la presse et le monde politique dès lundi, ont repris et commenté les propos de Nadine Morano. Tout le monde, ou presque, a fait observer que le mot "race" entendu comme une "catégorie de classement de l'espèce humaine" repose sur une analyse scientifique parfaitement obsolète. Les progrès de la génétique ont en effet montré qu'il n'existe qu'une seule race humaine. Il est donc absurde d'opérer des classifications raciales entre les humains. Sur le plan scientifique, les propos de Nadine Morano relèvent donc du bêtisier...

Sans doute, mais il arrive que les auteurs de contresens soulèvent, à leur insu, une question intéressante. Car si le mot "race" relève aujourd'hui d'une analyse scientifique dépassée, pourquoi figure-t-il toujours dans notre système juridique ? Tout simplement parce que, sur le plan juridique, il est aujourd'hui exclusivement utilisé dans le cadre de la lutte contre le racisme.

L’ambiguïté de la notion

Historiquement, la notion de race a pu être utilisée pour fonder des régimes discriminatoires. Le texte le plus célèbre en ce domaine est sans doute la loi du 3 octobre 1940 portant statut des Juifs. Elle affirme qu'est "regardé comme juif pour l'application de la présente loi toute personne issue de trois grands-parents de race juive ou de deux grands-parents de la même race, si son conjoint lui-même est juif".

De nos jours, la référence à la race permet surtout de fonder des législations anti-racistes. C'est même dans ce but qu'apparaît la première occurrence du mot "race", dans le décret Marchandeau du 21 avril 1939 qui réprimait la diffamation commise par voie de presse envers « un groupe de personnes appartenant, par leur origine, à une race ou à une religion déterminée ». 

La notion de "race" peut donc aussi bien fonder des comportements discriminatoires que participer à la lutte contre ces mêmes comportements. Cette seconde démarche est aujourd'hui, et heureusement, la seule consacrée par le droit positif. Elle figure dans l'article 1er de la Constitution  qui affirme que "la France (...) assure l'égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d'origine, de race ou de religion". L'article 55 de la Charte des Nations Unies énonce, quant à lui, que les Etats membres de l'Organisation "favoriseront (...) le respect universel et effectif des droits de l'homme et des libertés fondamentales pour tous, sans distinction de race (...)". Enfin, l'article 14 de la Convention européenne des droits de l'homme déclare que "la jouissance des droits et libertés reconnus dans la présente Convention doit être assurée, sans distinction aucune, fondée sur le sexe, la race, (etc..)."

Des références identiques existent dans la loi. C'est ainsi que la loi du 1er juillet 1972, premier grand texte destiné à lutter contre le diffusion de propos racistes modifie la loi du 19 juillet 1881. Son article 24 permet désormais de sanctionner "la provocation à la haine ou à la violence à l'égard d'une personne ou d'un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance (...) à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée". De manière plus générale, un rapport parlementaire de 2013 a comptabilisé 59 articles faisant référence au mot "race" et à ses dérivés dans des dispositions législatives figurant dans 9 codes différents et 13 lois non codifiées. Il est probable que ce mouvement va encore s'amplifier, Christiane Taubira ayant annoncé, en janvier 2015, sa volonté de modifier les textes pour généraliser la circonstance aggravante de racisme.

Qu'on le veuille ou non, le dispositif juridique mis en place pour lutter contre le racisme s'appuie sur le mot "race". Qu'il soit génétiquement erroné n'y change rien, du moins pour le moment.

 

Niki de Saint Phalle. Pink Nana et Black Man. 1999

Les tentatives de modification de la Constitution

De nombreuses propositions de suppression du mot "race" de notre Constitution ou de notre législation ont déjà été formulées, sans succès. Un amendement en ce sens a été déposé, dès 2002, par Victorin Lurel en ce sens lors de l'examen du projet de loi constitutionnelle relatif à l'organisation décentralisée de la République. Cet amendement fut rejeté, sans doute parce qu'il n'avait qu'un lointain rapport avec la révision en cours. En novembre 2004, une proposition de loi constitutionnelle également signée de Victorin Lurel reprend la même idée. Elle n'a pas davantage de succès, puisqu'elle n'a jamais été débattue. 

En 2008, la révision initiée par Nicolas Sarkozy et dont l'objet était pourtant de "moderniser" la Constitution ne traite pas de cette question. Le rapport préparatoire du Comité Balladur ne la mentionne même pas. De nouveau, deux amendements en ce sens, dont l'un défendu par Jean-Jacques Urvoas, sont repoussés par la majorité de l'époque. Elle explique alors que le mot "race" permet de fonder l'ensemble de la législation anti-raciste.

En 2012, François Hollande, candidat à la présidence de la République, s'était engagé à réviser la Constitution dans ce sens. On sait cependant que les conditions de majorité imposées par l'article 89 de la Constitution ont rendu pratiquement impossible toute révision de la Constitution. 

Les tentatives de modification législatives

La suppression du mot "race" de la Constitution étant exclue, au moins pour le moment, ses partisans se sont orientés vers une autre stratégie. L'idée est alors de modifier la loi avant la Constitution, idée quelque peu audacieuse car la conformité de la loi à la norme suprême risque alors de ne plus être assurée.

Quoi qu'il en soit, la démarche n'a pas davantage eu de succès. Le 16 mai 2013, une proposition de loi visant à supprimer toute référence à la race dans notre législation, initiée par différents membres du Front de Gauche, a été votée en première lecture. Depuis mai 2013, la proposition n'a jamais été débattue au Sénat et elle ne semble pas devoir être inscrite prochainement à l'ordre du jour.

L'analyse de ces différentes propositions révèle un parlement pour le moins partagé entre deux attitudes contradictoires. D'un côté, une volonté d'affirmer haut et fort son refus de la notion de "race", dans la mesure où elle est susceptible de conduire à des discriminations. De l'autre côté, une répugnance à remettre en cause un système juridique de lutte contre le racisme qui a le mérite de fonctionner. 

Cet antagonisme repose sans doute sur une méprise. Certes, le mot race ne renvoie pas à une réalité génétique et est donc dépourvu de fondement scientifique. Mais une démonstration scientifique ne suffit pas pour supprimer le racisme qui est une réalité humaine et sociale, dépourvu de contenu rationnel. Bref, si les races n'existent pas, le racisme existe.

Le travail en prison : l'appel au législateur

Dans une décision Johny M. du 25 septembre 2015, le Conseil constitutionnel se prononce sur le droit au travail des personnes détenues. Le recours a été initiée par l'une d'entre elles, qui conteste le retrait par l'administration pénitentiaire de son autorisation de travailler en prison. Il porte sur la conformité à la Constitution de l'article 33 de la loi pénitentiaire du 24 novembre 2009 qui subordonne l'activité professionnelle des détenus à un acte d'engagement pris par l'administration pénitentiaire. Signé à la fois par le chef d'établissement et par l'intéressé, il définit les droits et obligations professionnelles, les conditions de travail, et la rémunération. En d'autres termes, cet acte se présente comme un substitut au contrat de travail, mais il s'agit bel et bien d'une décision administrative.

Mais précisément, puisque les détenus peuvent travailler, pourquoi n'auraient-ils pas droit à un contrat de travail ? C'est précisément la question posée par le requérant, question à laquelle le Conseil donne une réponse négative. Il affirme en effet que l'acte d'engagement prévu par l'article 33 de la loi de 2009 est conforme à la Constitution. Le contenu du droit au travail des détenus n'est donc pas identique à celui dont bénéficie l'ensemble des travailleurs.

Le précédent de 2013

La solution n'a rien de surprenant, car le Conseil constitutionnel s'était déjà prononcé par une décision du 14 juin 2013 Yacine T. Dans cette première affaire, il était saisi de l'article 717-3 du code de procédure pénale qui énonce que "les relations de travail des personnes incarcérées ne font pas l'objet d'un contrat de travail ». A l'époque, le Conseil avait simplement affirmé qu'il appartient au législateur d'organiser juridiquement le travail des détenus. Le refus de leur accorder un contrat de travail, et donc de les intégrer dans le droit commun du travail, ne constitue pas, en soi, une violation du Préambule de 1946 qui se borne à des formulations d'ordre très général sur le droit au travail. Il n'emporte pas davantage une atteinte au principe d'égalité dès lors que les personnes détenues ne sont pas dans une situation identique à celle des salariés du droit commun, des contraintes de sécurité particulières pesant sur les établissements pénitentiaires.

Un système juridique dérogatoire

Après ce premier échec, la QPC de M. Johny M. aborde le problème dans l'autre sens. Au lieu de contester l'absence de contrat de travail, il conteste l'acte d'engagement lui-même. Ce dernier s'inscrit d'ailleurs dans un système entièrement dérogatoire, puisqu'une personne détenue doit d'abord obtenir une première décision administrative (le "classement") qui s'analyse comme une autorisation de travailler au sein de l'établissement pénitentiaire. 

La puissance publique intervient ainsi à toutes les étapes, et seules peuvent travailler les personnes qui en ont les capacités physiques et intellectuelles et dont on estime que le travail peut les aider pour leur future réinsertion dans la vie professionnelle. Cette appréciation relève de l'administration pénitentiaire, et la suspension de l'autorisation de travailler constitue d'ailleurs une sanction susceptible d'être infligée à un détenu.

Bernard Lavilliers. Les mains d'or (Travailler encore)
Concert de soutien aux ouvriers d'Arcelor Mittal, 6 avril 2012

L'incompétence négative

Le requérant invoque essentiellement l'incompétence négative, c'est-à-dire la méconnaissance par le législateur de l'étendue de sa propre compétence. Depuis une décision du 18 juin 2010 SNC Kimberly Clark, il est acquis que l'incompétence négative ne peut être invoquée lors d'une QPC que "dans le cas où est affecté un droit ou une liberté que la Constitution garantit".

Ces droits ou libertés ainsi violés figurent, à ses yeux, dans le Préambule de 1946. Il invoque ainsi la sauvegarde de la dignité de la personne, dont la valeur constitutionnelle a été réaffirmée par la décision du Conseil constitutionnel rendue le 27 juillet 1994, ainsi que les alinéas 5 à 8 qui déclinent les différents liés au travail : droit à l'emploi, non-discrimination dans le travail, droit à l'action syndicale, droit de grève, droit à la détermination collective des conditions de travail. Est en outre invoquée une violation de la liberté contractuelle que le Conseil constitutionnel fonde, depuis sa décision du 19 décembre 2000, sur l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen. celui-là même qui affirme que la "liberté consiste à faire tout ce qui ne nuit pas à autrui".

L'incompétence négative pourrait donc être sanctionnée si le législateur avait renvoyé au pouvoir réglementaire la définition et l'organisation du travail des personnes détenues. Le requérant espère évidemment beaucoup du précédent que constitue la décision QPC du 25 avril 2014, par laquelle le Conseil avait admis l'incompétence négative, le législateur ayant renvoyé au pouvoir réglementaire l'organisation et le régime intérieur des établissements pénitentiaires.

La situation est cependant très différente, et la décision du 25 septembre 2015 refuse de sanctionner une incompétence négative. Reprenant sa jurisprudence de 2013, il fait observer que chacun des droits invoqués par le requérant s'exerce dans le cadre des lois qui le réglementent. Or, le cadre juridique du travail en prison est définit par la loi. Celle-ci ne renvoie pas au pouvoir réglementaire le soin de définir son organisation, mais se borne à confier à l'administration pénitentiaire le soin de prendre des décisions individuelles l'autorisant ou l'interdisant à tel ou tel détenu. Le législateur prend d'ailleurs soin d'affirmer que ces actes doivent définir avec précision les conditions de travail et la rémunération de l'intéressé.

L'appel au législateur

Le rejet de la requête ne faisait guère de doute. Si le régime juridique du travail en prison n'est pas inconstitutionnel, on ne doit pas nécessairement en déduire qu'il est satisfaisant. Certes, on ne doit sans doute pas rêver à une stricte égalité entre les détenus et les salariés de droit commun, ne serait-ce que parce que la détention impose des conditions de sécurité plus grandes. Le travail en prison ne doit cependant s'analyser comme l'exploitation, par certaines entreprises, d'une main d'oeuvre bon marché et qui n'a pas le droit de se plaindre.

Le Conseil constitutionnel affirme d'ailleurs clairement que le système n'est pas satisfaisant. Il énonce ainsi qu'il "est loisible au législateur de modifier les dispositions relatives au travail des personnes incarcérées afin de renforcer la protection de leurs droits". Sur ce point, la décision se présente comme un appel au législateur qui devrait sans doute engager une réflexion sur cette question. 

QPC : premier recours devant la Cour européenne des droits de l'homme

L'arrêt Renard et autres c. France rendu le 25 août 2015 par la Cour européenne des droits de l'homme est le premier consacré à l'examen de la conformité de la procédure de question prioritaire de constitutionnalité (QPC) à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme.

Chacun des quatre requérants conteste le refus de la Cour de cassation de renvoyer au Conseil constitutionnel la QPC qu'il avait formulé devant les juges du fond. Au fond, la Cour européenne décide que ce filtre de la juridiction suprême ne viole aucune disposition de la Convention. Contrairement à ce qui a parfois été affirmé un peu rapidement, l'arrêt Renard et autres c. France ne déclare donc pas conforme à la Convention européenne l'ensemble de la procédure de QPC, mais seulement la partie qui se déroule devant la Cour de cassation. 

La QPC

Rappelons que la QPC est issue de la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 qui introduit un nouvel article 61-1 dans la Constitution : " « Lorsque, à l’occasion d’une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d’Etat ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé ». La loi organique du 10 décembre 2009 pose ensuite les principes d'organisation de la procédure, et un décret du 16 février 2010 précise les conditions du filtrage des requêtes par le Conseil d'Etat et la Cour de cassation.

Un double filtre

Pour éviter l'encombrement du Conseil constitutionnel par des QPC réalisées à des fins dilatoires, deux filtres successifs sont mis en place.

Le premier est celui du juge du fond, celui devant lequel se trouve le requérant au moment où il pose la QPC. Celui-ci doit alors statuer "sans délai", formule quelque peu imprécise qui n'impose en réalité qu'une obligation de célérité. En général, l'opération prend quelques heures ou quelques jours, à l'issue desquels la juridiction prend une décision motivée de transmission, ou non, de la question à la juridiction suprême, Conseil d'Etat ou Cour de cassation. Il est procédé à cette transmission si trois conditions sont remplies : 

• La disposition contestée doit être applicable au litige ou constituer le fondement des poursuites ;
• Elle n'a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel, sauf changement de circonstances ; 
• Elle n'est pas dépourvue de caractère sérieux.

Le second filtre est celui du juge suprême, en l'espèce la Cour de cassation mais les règles sont identiques lorsqu'il s'agit du Conseil d'Etat. Une fois saisie par les juges du fond, la juridiction suprême a trois mois pour statuer, délai dont le non-respect est lourdement sanctionné, puisqu'une QPC non traitée à son issue est automatiquement renvoyée au Conseil constitutionnel. Les conditions de fond sont identiques, si ce n'est qu'elle apprécie si "la question est nouvelle" ou présente un "caractère sérieux", contrôle évidemment plus approfondi que celui du juge du fond qui se borne à vérifier que la question "n'est pas dépourvue de caractère sérieux".

Dans les trois affaires soumises à la Cour européenne, les requérants ont obtenu la transmission de leur QPC par les juges du fond à la Cour de cassation. En revanche, celle-ci a estimé que leur demande n'avait pas de caractère sérieux et ne posait aucune question nouvelle au Conseil constitutionnel. Elle a donc refusé le renvoi au Conseil constitutionnel.

Pour contester cette procédure de filtre, les requérants invoquent une double violation de la Convention, d'une part, e l'article 6 § 1 de la Convention qui garantit le droit au procès équitable et d'autre part, l'article 13 qui affirme le droit à un recours effectif devant les tribunaux. Le Conseil constitutionnel estime cependant que les garanties de l'article 13 "se trouvent absorbées" par celles de l'article 6 § 1 (CEDH 26 octobre 2012 Kudla c. Pologne). C'est donc au regard de l'article 6 § 1 que la Cour européenne examine la procédure qui lui est soumise. 

Pierre de Belay. Trois avocats. 1936

Applicabilité de l'article 6 § 1

La Cour européenne affirme, et c'est sans doute l'intérêt essentiel de sa décision, que les garanties du procès équitable doivent s'appliquer lors de l'examen préliminaire d'une QPC par les juges du fond et de cassation. Le principe n'a rien de surprenant, les QPC ayant été posé à l'occasion de litiges portant, soit sur des droits et obligations de caractère civil, soit sur une accusation pénale. 

L'épuisement des recours internes

La question plus délicate est celle de l'épuisement des recours internes, condition impérative de la saisine de la Cour européenne des droits de l'homme. Dans les quatre affaires, seule la procédure de QPC est terminée, par un refus de renvoi au Conseil constitutionnel. En revanche, les contentieux à l'origine des QPC sont loin d'être achevés. Certains peuvent encore être frappés d'appel, d'autres sont encore pendants devant les juges du fond. Or, la jurisprudence de la Cour, par exemple l'arrêt Tisset c. France du 12 avril 2011, affirme toujours que le litige doit être apprécié au regard de l'ensemble d'une procédure. La QPC n'est qu'un épisode dans cette procédure et ne peut être considérée comme détachable de l'ensemble du litige.

Dans ces conditions, on peut se demander pourquoi la Cour ne se borne pas à déclarer les requêtes irrecevables parce que les voies de recours interne ne sont pas épuisées, alors qu'elle reconnaît elle-même avoir de "fort doutes" sur cette recevabilité. Elle préfère pourtant statuer au fond, "dans la mesure où les griefs sont de toute manière irrecevables". Les raisons de ce choix résident sans doute dans la volonté d'éviter de nouveaux recours fondés sur des moyens identiques, les voies de recours étant cette fois épuisées.

L'absence de droit d'accès à un tribunal

La Cour écarte dans un seul mouvement l'ensemble des moyens articulés par les requérants : substitution de l'appréciation de la Cour de cassation à celle du Conseil constitutionnel, défauts d'impartialité et de motivation des arrêts. Aux yeux de la Cour, ces moyens traduisent un unique grief. En effet, les requérants se plaignent d'une atteinte disproportionnée au droit d'accès au Conseil constitutionnel. 

Le problème est que ce droit n'existe pas. L'article 6 de la Convention ne fait pas du contrôle de constitutionnalité un élément du procès équitable. La Cour admet d'ailleurs, dans sa décision Previti c. Italie du 12 avril 2007, la conformité à la Convention européenne du système italien qui organise un contrôle de constitutionnalité dont seuls les juges du fond, et non pas le requérant, ont l'initiative. En l'espèce, la Cour fait observer que le sytème français de filtre prévoit des conditions de recevabilité rigoureuses, que les décisions de la Cour de cassation étaient motivées... Tous ces éléments lui permettent d'affirmer que le droit français n'a rien d'arbitraire et ne viole pas la Convention européenne des droits de l'homme. 

Vers de nouveaux recours

A première vue, la décision de la Cour oppose donc une fin de non-recevoir aux requérants. Sa lecture approfondie montre cependant qu'elle laisse soigneusement ouvertes plusieurs possibilités de recours. 

Tout d'abord, dès lors que l'article 6 § 1 est applicable à la procédure devant les juges du fond et juridictions suprêmes, il demeure possible qu'elle soit, dans certaines hypothèses, considérée comme arbitraire. Imaginons par exemple, une absence totale de respect des droits de la défense devant les juges du fond, ou une décision de la Cour de cassation dépourvue de motivation. L'hypothèse est loin d'être théorique, et on se souvient que les premières décisions de la Cour de cassation intervenues lors de la mise en oeuvre de la QPC étaient bien souvent très modestement motivées. 

Ensuite, il convient de rappeler que cette décision Renard et autres ne porte que sur la procédure de filtre et non pas sur celle qui se déroule devant le Conseil constitutionnel lui-même. La question de l'impartialité objective du Conseil demeure donc posée, jusqu'à un prochain recours.

Sur la procédure de QPC : Chapitre 3, section 2 § 1 du manuel de libertés publiques

Bisphénol A, liberté d'entreprendre et mondialisation

Dans une décision du 17 septembre 2015, le Conseil constitutionnel se prononce sur la conformité à la Constitution de la loi du 24 décembre 2012 suspendant la fabrication, la mise sur le marché, l'exportation et l'importation de tout plastique alimentaire contenant du bisphénol A. Il donne une satisfaction partielle à l'association requérante, Plastics Europe, qui regroupe un certain nombre de professionnels du secteur. 

Celle-ci avait commencé par introduire devant le Conseil d'Etat un recours dirigé contre la note de la Direction générale de la concurrence organisant l'application de la loi de 2012. Une fois devant le Conseil d'Etat, elle pose une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) invoquant une atteinte excessive à la liberté d'entreprendre. Le 17 juin 2015, le Conseil a décidé de renvoyer la question au Conseil constitutionnel.

Sur le fond, ce dernier se livre à une distinction qui peut sembler quelque peu byzantine. Il estime en effet que la suspension de l'importation et de la mise sur le marché ne porte pas une atteinte disproportionnée à la liberté d'entreprendre. En revanche, la fabrication et l'exportation "apporte à la liberté d'entreprendre des restrictions qui ne sont pas en lien avec l'objectif poursuivi". Doit-on en déduire que le Conseil interdit aux industriels d'empoisonner les consommateurs français, mais les autorise à empoisonner les étrangers ? Pas tout-à-fait. Cette distinction subtile trouve en réalité son origine dans approche de la liberté d'entreprendre dans sa dimension en quelque sorte mondialisée. 

Une liberté organisée par la loi

Depuis sa décision du 16 janvier 2001, le Conseil constitutionnel affirme que la liberté d'entreprendre trouve son fondement dans l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789. Il affirme en même temps que le législateur peut lui apporter des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l'intérêt général. Par voie de conséquence, le Conseil exerce un contrôle de proportionnalité, dans lequel il apprécie la conciliation opérée par le législateur entre la liberté d'entreprendre et les motifs d'intérêt général invoqués pour justifier les limitations apportées à son exercice. 

 Blanche Neige et les sept nains. Walt Disney. 1937

Liberté d'entreprendre et santé publique

En l'espèce, les limitations apportées à la liberté d'entreprendre sont justifiées par des exigences constitutionnelles. Dans une jurisprudence constante, le Conseil qualifie en effet la protection de la santé publique d'"exigence constitutionnelle", fondée sur le Préambule de la Constitution de 1946 (al. 11). 

D'une manière générale cependant, le Conseil n'exerce qu'un contrôle relativement modeste sur les restrictions à la liberté d'entreprendre destinées à protéger la santé publique. Dans sa décision QPC du 16 mai 2012 rendue à propos de la loi autorisant le prélèvement de cellules souches sur l'embryon, le Conseil affirme ainsi qu'il "ne dispose pas d'un pouvoir général (...) de remettre en cause, au regard de l'état des connaissances et des techniques, les dispositions prises par le législateur". Cette formule est ensuite reprise par la décision QPC du 20 mars 2015 pour justifier la vaccination obligatoire imposée par le législateur au nom des impératifs de santé publique. Elle figure également dans la présente décision, le Conseil refusant d'entrer dans le débat qui existe, notamment au plan européen, sur les dangers du bisphénol A.

L'exercice du contrôle de proportionnalité

Si le contrôle est modeste, il n'est pas pour autant inexistant. Il est vrai que, d'une manière générale, le Conseil constitutionnel a tendance a estimer qu'une restriction à la liberté d'entreprendre reposant sur un objectif de santé publique n'est "pas manifestement disproportionnée" au but poursuivi. Il en a décidé ainsi, par exemple, dans toutes ses décisions portant l'interdiction de la publicité ou le contrôle des prix du tabac. Il statue de la même manière à propos des interdictions de l'importation et de la mise sur le marché de produits contenant du bisphénol A, estimant donc que ces mesures ne portaient "pas une atteinte manifestement disproportionnée à l'objectif de protection de la santé". Il s'agit ainsi de mettre à l'abri les consommateurs. 

Liberté d'entreprendre et distorsion de concurrence

En revanche, la suspension de la fabrication et de l'exportation de ces produits se heurte à un autre problème. Le Conseil fait observer qu'une telle mesure n'empêcherait pas leur vente dans les autres pays où le bisphénol A. demeure autorisé. Les entreprises locales, voire celle des Etats tiers, continueraient donc, en toute légalité, à mettre sur ces marchés des plastiques contenant du bisphénol A. Seuls les produits français se verraient ainsi interdire l'accès à ces marchés. Dans ces conditions, la disposition législative interdisant la fabrication et l'exportation de ces produits est manifestement disproportionnée par rapport à l'objectif constitutionnel de santé publique, tout simplement parce que cet objectif a disparu. Il est en effet impossible d'invoquer la santé des populations alors que les consommateurs locaux peuvent déjà acheter librement des produits contenant du bisphénol A. 

Cette décision illustre parfaitement les difficultés liées à l'appréciation de la liberté d'entreprendre, qui comporte également la liberté d'activité professionnelle. En interdisant la fabrication et l'exportation de produits à base de bisphénol A, le législateur a, en réalité, provoqué une distorsion de concurrence, pénalisant les entreprises françaises du secteur. Sur ce plan, le Conseil constitutionnel semble donner de la liberté d'entreprendre une définition mondialisée, prenant acte du fait qu'elle ne saurait s'exercer sur le seul territoire. 

Reste que cette jurisprudence risque de susciter de nouveaux recours. Nul n'ignore, par exemple, que le droit de certains Etats autorise parfaitement le versement aux décideurs de commissions destinées à favoriser la passation de tel ou tel contrat. Le fait que les industriels français ne puissent pas opérer de tels versements sans violer le droit interne ou des conventions OCDE que les grands Etats exportateurs n'ont pas ratifiées constitue-t-il une distorsion de concurrence susceptible de constituer une atteinte à la liberté d'entreprendre ? La question est théoriquement posée, en attendant qu'elle le soit pratiquement par des QPC.

Sur la liberté d'entreprendre : Chapitre 13, section 1 § 2 du manuel de libertés publiques.

Mesure de sûreté ou sanction pénale, la définition de la Cour européenne des droits de l'homme

L'arrêt Berland c. France du 3 septembre 2015 offre à la Cour européenne des droits de l'homme l'occasion de se prononcer sur l'application de la loi du 25 février 2008 qui prévoit l'internement dans un établissement psychiatrique d'une personne qui a fait l'objet d'une déclaration d'irresponsabilité pénale.

Le requérant, âgé de vingt ans au moment des faits, n'a pas supporté la rupture décidée par son amie qui lui reprochait d'avoir proféré des menaces  et de s'être livré à des actes de violences à son égard. En septembre 2007, il s'est rendu sur son lieu de travail, l'a tuée de plusieurs coups de couteaux et a blessé deux autres personnes. Il a donc été mis en examen pour assassinat de son ex-compagne et pour violences volontaires à l'égard des deux autres victimes. En même temps, il a fait l'objet d'une décision préfectorale d'hospitalisation sans son consentement dans un centre hospitalier spécialisé.

Deux collèges d'experts psychiatriques ont ensuite estimé qu'il était atteint, au moment des faits, d'un trouble psychique ayant aboli son discernement (art. 122-1 du code pénal). En février 2009, la Chambre de l'instruction déclara en conséquence l'irresponsabilité du requérant et décida son hospitalisation d'office conformément à l'article 706-135 du code de procédure pénale (cpp), issu de la loi du 25 février 2008. 

Le déroulement des évènements présente un intérêt tout particulier, car la loi du 25 février 2008, qui prévoit précisément cette rétention de sûreté, est intervenue après les faits. M. Berland estime donc que la mesure de rétention prononcée à son encontre porte atteinte au principe de non-rétroactivité de la loi pénale garanti par l'article 7 de la Convention européenne des droits de l'homme. 

Le requérant doit donc démontrer que la mesure d'hospitalisation d'office constitue une sanction pénale. A l'appui de cette affirmation, il développe des arguments tirés du contenu de la loi de 2008, de la jurisprudence du Conseil constitutionnel et de celle de la Cour européenne des droits de l'homme.

La réforme de 2008

Dans le régime antérieur à la loi du 25 février 2008, la personne reconnue comme irresponsable au moment des faits ne pouvait être poursuivie devant aucune juridiction et elle ne faisait donc l'objet d'aucune décision pénale. Depuis la loi de 2008, l'intéressé est renvoyé devant une juridiction pour un procès public au terme duquel il est déclaré qu'il existe contre lui des charges suffisantes permettant de conclure qu'il a commis les faits. La Chambre de l'instruction est alors tenue par la loi d'ordonner l'hospitalisation d'office. La procédure est donc différente de l'ancien système dans lequel le préfet exerçait une simple faculté, assisté évidemment par des experts médicaux.

Observons que cette compétence préfectorale n'a pas disparu, puisqu'elle s'exerce pour la période antérieure à la décision de justice et qu'elle peut s'exerce à l'égard de toute personne dont on va considérer qu'elle constitue un danger pour elle-même ou pour autrui, quand bien même elle n'aurait commis aucune infraction punissable.

Lanskoy. Etude pour le Journal d'un fou. Collage

La décision du Conseil constitutionnel sur la loi de 2008

Le Conseil constitutionnel s'est prononcé sur la conformité à la Constitution de la loi de 2008. Encore faut-il noter qu'il n'était saisi que d'un autre type de décision de rétention, celle qui est éventuellement prononcée par une Cour d'assises et qui est destinée à s'appliquer à l'issue de la peine d'emprisonnement.  Il s'agit alors d'assurer la prise en charge médicale et psychologique, dans un centre fermé, de condamnés  présentant "une particulière dangerosité caractérisée par une probabilité très élevée de récidive".

Le Conseil constitutionnel a refusé de qualifier une telle mesure de peine pénale ou de sanction. En revanche, s'appuyant sur la gravité de la mesure et la durée indéterminée de l'enfermement, il a estimé qu'une telle décision ne saurait s'appliquer rétroactivement à des personnes déjà condamnées au moment de l'intervention de la loi de 2008.

La jurisprudence de la Cour européenne

La Cour européenne, quant à elle, rappelle que, selon sa jurisprudence Welch c. Royaume-Uni du 9 février 1995, elle n'est pas liée par la qualification donnée par le droit interne des Etats. Il lui appartient donc d'apprécier si une mesure constitue ou non une "peine" au sens de l'article 7 de la Convention. 

Là encore, la jurisprudence de la Cour semble offrir un angle d'attaque au requérant. Dans un arrêt M. c. Allemagne rendu en 2009, elle considère qu'une rétention de sûreté ordonnée après une condamnation pour tentative de meurtre et vol qualifié constitue une peine au sens de l'article 7. Le principe de non-rétroactivité lui est donc applicable.

Les différentes mesures de sûreté

Les trois moyens développés par le requérant peuvent sembler très forts, sauf si on les regarde de plus près. On s'aperçoit alors qu'ils ne s'appliquent que très imparfaitement au problème juridique posé par l'arrêt Berland. La loi de 2008 ne qualifie pas la rétention de sanction pénale et, au contraire, laisse subsister une large compétence préfectorale en matière d'internement d'office. Le Conseil constitutionnel comme la Cour européenne se prononcent, quant à eux, sur la rétention mise en oeuvre à l'issue de la peine et décidée par le juge au moment de son prononcé. Au demeurant, la Cour européenne sanctionne surtout le fait que la rétention allemande est effectuée au sein des locaux pénitentiaires, situation qui met en cause son caractère thérapeutique. Elle précise d'ailleurs cette position dans un arrêt O.H. c. Allemagne du 24 novembre 2011 que cette rétention ne se distingue pas suffisamment de la peine pénale pour justifier un traitement différent.

Il n'est donc pas surprenant que l'arrêt Berland aboutisse à un résultat inverse. La Cour estime en effet que le principe de non rétroactivité n'est pas applicable à la rétention décidée après la déclaration d'irresponsabilité pénale. Elle fait observer que le droit français prend soin de mentionner que la décision de la Chambre de l'instruction se borne à "déclarer l'existence de charges suffisantes d'avoir commis les fait reprochés". La procédure est avant tout destinée à montrer aux victimes qu'elles sont reconnues comme telles. La décision de la Chambre n'emporte aucune appréciation sur la commission des faits et ne prononce aucune peine. En cela, elle est entièrement différente de la rétention de sûreté à l'issue de la peine, qui accompagne une peine pénale prononcée par une Cour d'assises.

La décision de la Cour est d'autant moins surprenante que, dans une décision Claes c. Belgique du 10 janvier 2013, elle avait déjà affirmé, à propos du droit belge cette fois, que les internements des personnes atteintes de troubles mentaux après déclaration d'irresponsabilité pénale ne constituaient pas des détentions "après condamnation" au sens de l'article 5 § 1 de la Convention.

La Cour européenne parvient ainsi à opérer une sorte de classification entre les mesures de sûreté. Certaines ne sont, en quelque sorte, pas détachables de la peine pénale. D'autres au contraire doivent en être détachées. Elle montre ainsi qu'elle n'a pas d'hostilité de principe à l'internement "automatique" des personnes déclarées irresponsables pénalement. Encore faut-il qu'il soit décidé, et éventuellement prolongé, à partir d'une procédure respectueuse des droits de la défense et de rapports d'expertise particulièrement motivés. 

Sur la rétention de sûreté : chapitre IV, section 2, C, du manuel de Libertés publiques