Loi renseignement : "Filtrer le moustique et laisser passer le chameau"

La décision rendue le 23 juillet 2015 par le Conseil constitutionnel sur la loi relative au renseignement sera sans doute présentée, dans quelques mois ou quelques années, comme une occasion manquée. Ce texte offrait au Conseil l'opportunité de rendre une "grande décision" en consacrant la valeur constitutionnelle du principe d'Habeas Data, considéré comme un élément du droit à la sûreté. Mais la révolution n'a pas eu lieu,  Le Conseil se borne à censurer trois dispositions, et non pas trois articles, du texte. Et, il faut bien reconnaître que ce ne sont pas les plus importantes. 

On songe à la belle formule de Jean Rivero accusant le Conseil de "filtrer le moustique et laisser passer le chameau", formule employée à propos de la décision du Conseil du 20 juin 1981. A l'époque, il s'agissait de la décision sur la loi Sécurité et Liberté, premier texte résolument sécuritaire.  A l'époque déjà, le Conseil avait censuré quelques points de détail et laisser passer quelques atteintes graves aux libertés publiques. La situation est exactement identique.

Le budget de la CNCTR

Le premier de ces points de détail est la disposition relative aux crédits de la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement (CNCTR), nouvelle autorité administrative indépendante chargée de donner un avis sur les demandes d'accès aux données personnelles formulées par les services de renseignement. La commission est donc plus administrative qu'indépendante, dès lors que l'autorisation est finalement donnée par le Premier ministre.

Que l'on ne s'y trompe pas. Le Conseil ne s'interroge pas sur l'indépendance de l'institution, mais sur son budget. Le programme auquel il est rattaché doit figurer dans la loi de finances et non pas dans la loi ordinaire. Empiétant sur des compétences réservées à la loi de finances, la disposition est donc déclarée non conforme à l'article 34 de la Constitution. On apprend à cette occasion que le budget de cette institution est rattaché au programme "Protection des droits et libertés" de la mission "Direction de l'action du gouvernement". S'agirait-il d'une forme particulière d'humour administratif ? En tout cas, il suffira au gouvernement d'intégrer ce budget dans la future loi de finances pour résoudre la question.

La surveillance internationale

Le deuxième élément censuré concerne la surveillance des communications émises ou reçues à l'étranger, surveillance que la loi autorise au nom des "intérêts fondamentaux de la Nation". Ces interceptions font l'objet d'un régime dérogatoire qui devait figurer dans l'article L 854-1 du Code de la sécurité intérieure (CSI). Contrairement à ce qu'il a fait pour le régime général de surveillance, le législateur n'a pas défini les conditions d'exploitation, de conservation et de destruction des données mais s'est borné à renvoyer ces questions à un décret en Conseil d'Etat.

En déclarant ces dispositions non conformes à la Constitution, le Conseil constitutionnel se borne à appliquer sa jurisprudence sur l'incompétence négative. Dans sa décision du 13 mars 2003, il affirme ainsi qu'il appartient au législateur, et à lui seul, d'assurer la conciliation entre les nécessités de l'ordre public et le respect de la vie privée. Là encore, il suffira au législateur de réparer cet oubli dans une des nombreuses lois "fourre-tout", portant diverses dispositions sur tout et rien qui sont votées en fin d'année.

La procédure d'urgence opérationnelle

La troisième et dernière disposition déclarée non conforme à la Constitution est présentée comme plus importante par les premiers commentateurs de la décision. Elle porte sur la procédure qualifiée d'"urgence opérationnelle". Elle autorise les services de renseignement à déroger à la procédure d'autorisation du Premier ministre après avis de la CNCTR. Ils peuvent donc utiliser directement les instruments de captation de données, par exemple pose de balises ou interceptions des conversations téléphoniques, "en cas d'urgence liée à une menace imminente ou à un risque très élevé de ne pouvoir effectuer l'opération ultérieurement". Dans ce cas, la CNCTR et le Premier ministre sont simplement informés de l'opération et la demande d'autorisation sera déposée dans les 48 heures qui suivent.

En l'espèce, le Conseil exerce son contrôle de proportionnalité et considère que cette procédure d'urgence opérationnelle porte une atteinte "manifestement disproportionnée au droit au respect de la vie privée et au secret des correspondances".  Ce contrôle de proportionnalité n'a rien de nouveau et le Conseil l'a, par exemple, exercé dans sa décision rendue sur QPC le 16 septembre 2010 à propos du fichier des empreintes génétiques.

On ne peut cependant s'empêcher de se demander pourquoi le contrôle de proportionnalité ne fonde qu'une seule déclaration d'inconstitutionnalité dans la loi alors qu'il est utilisé à plusieurs reprises. Le recours à la géolocalisation, la réquisition de données techniques auprès des opérateurs, l'interception des données circulant sur les réseaux téléphoniques par utilisation de l'IMSI Catcher, toutes ces prérogatives sont considérées comme ne portant pas une atteinte "manifestement disproportionnée" au droit au respect de la vie privée. Seule est sanctionnée la procédure d'urgence opérationnelle, qui pourtant n'était pas mentionnée dans la lettre de saisine des parlementaires.

Certes, cette lacune n'empêche pas le Conseil de se saisir de ce moyen, d'autant que la saisine du Président de la République l'invitait à se pencher sur l'ensemble du texte. Il est néanmoins possible que les parlementaires ne l'aient pas mentionné, tout simplement parce que cette disposition législative était inutile. D'une manière générale, les théories de l'urgence et des circonstances exceptionnelles ont toujours permis à l'autorité administrative d'agir de son propre chef, même sans titre formel de compétence. En l'espèce, rien n'interdit d'ailleurs au Premier ministre de déléguer aux différents responsables des services de renseignement une compétence pour agir en son nom dans l'hypothèse d'une situation d'urgence opérationnelle. Autrement dit, la disposition peut être d'autant plus facilement déclarée inconstitutionnelle que son absence dans la loi n'empêche pas la mise en oeuvre du dispositif d'urgence qu'elle prévoit.

Guy Béart. Allo tu m'entends ? 9 février 1967

Le mépris du juge judiciaire

Evoquant le chameau que le Conseil constitutionnel laisse passer, on ne reviendra pas sur tous les points validés par le Conseil constitutionnel, mais seulement sur le plus grave d'entre eux : le mépris affiché à l'égard du juge judiciaire.

L'article 66 de la Constitution énonce que l'autorité judiciaire est "gardienne de la liberté individuelle". Or, le juge judiciaire est totalement absent de la loi renseignement. Pour encadrer les pratiques des services, elle prévoit la double intervention de la CNCTR et du Conseil d'Etat.  La première n'intervient que pour faire des "recommandations" sur les demandes de captation de données personnelles et le pouvoir de décision appartient au ministre compétent. Le second peut certes être saisi par une personne qui craint que ses données personnelles fassent l'objet d'une captation, mais il se borne à faire des "vérifications" dont l'intéressé ignore le contenu.

Depuis la décision rendue par le Conseil constitutionnel le 23 janvier 1987, il n'est pas impossible d'établir un bloc de compétence au profit du juge administratif, à la condition toutefois qu'il soit justifié par une préoccupation de "bonne administration de la justice". En écartant l'intervention du juge judiciaire, le Conseil fait donc une lecture extensive de cette jurisprudence, mais aussi, et c'est plus grave, une interprétation étroite du principe de sûreté.

Le refus de l'Habeas Data

L'article 66 énonce que "nul ne peut être arrêté ni détenu", et la lecture qui en est faite conduite à limiter l'intervention du juge judiciaire aux cas d'arrestation et d'internement abusifs. Le Conseil constitutionnel, dans sa décision QPC du 17 décembre 2010 impose ainsi l'intervention du juge judiciaire dans le cas d'une détention arbitraire. Il en fait de même dans sa décision sur la géolocalisation du 25 mars 2014,  affirmant ainsi que le recours à ce procédé de repérage doit être décidé par le juge judiciaire. Il s'agit cependant d'une géolocalisation utilisée lors d'une enquête judiciaire visant à arrêter les auteurs d'une infraction, et non pas d'une géolocalisation utilisée par les services de renseignements pour surveiller des personnes considérées comme dangereuses pour la sécurité publique.

Reste que, dans un cas le recours à la géolocalisation bénéficie de la garantie du juge judiciaire, alors que dans l'autre cas il est soumis à un contrôle, d'ailleurs modeste, du Conseil d'Etat. On avait espéré que le Conseil profiterait de l'occasion qui lui était donnée par cette saisine pour consacrer le principe d'Habeas Data et affirmer ainsi que la protection des données personnelles est, en soi, un élément de la sûreté, justifiant l'intervention du juge judiciaire. Le Conseil a refusé de saisir cette opportunité et la grande décision attendue n'est pas intervenue. Au contraire, la décision se caractérise par sa sécheresse, sa tendance à privilégier l'affirmation sur l'explication, son absence totale de réserve d'interprétation qui aurait pu guider l'application de la loi.

A dire vrai, on pouvait s'y attendre. Cette décision doit aussi être lue à travers l'influence qu'exerce le Conseil d'Etat sur le Conseil constitutionnel. Il ne s'agit pas seulement d'une influence liée à des relations de proximité que personne n'ignore. Il s'agit aussi d'une influence dans ce que l'on pourrait qualifier d'ingénierie contentieuse. Les méthodes du revirement sont à peu près identiques, ce qui signifie que les changements de jurisprudence se produisent généralement en deux temps. Le juge commence par faire référence à un principe nouveau pour l'écarter dans une première décision. C'est seulement dans une seconde décision qu'il l'applique de manière positive. En l'espèce, il était peu probable que le Conseil constitutionnel déclare inconstitutionnelles des dispositions donnant lieu à un débat fortement médiatisé, sur le fondement d'une nouvelle interprétation du contenu du principe de sûreté. 

Cette frilosité est d'autant plus fâcheuse que, deux jours avant la décision, le Comité des droits de l'homme des Nations Unies avait publié ses "Observations finales" concernant le 5è rapport périodique remis par la France pour dresser le bilan de sa mise en oeuvre du Pacte de 1966 sur les droits civils et politiques. Il faut reconnaître que le Comité use d'un discours un peu rugueux. Il se montre "préoccupé" des pouvoirs conférés aux services de renseignement par la loi qui vient d'être votée. A ses yeux, elle octroie "des pouvoirs excessivement larges de surveillance très intrusive aux services de renseignement sur la base d'objectifs vastes et peu définis, sans autorisation d'un juge et sans mécanisme de contrôle adéquat et indépendant". Ne rêvons pas, ces propos n'ont pas été tenus par le Conseil constitutionnel...mais il pourraient, dans un avenir plus ou moins proche, être mentionnés devant la Cour européenne des droits de l'homme.

Russie : le Conseil de l'Europe ou le retour de la Guerre froide

La Cour constitutionnelle russe a rendu, le 14 juillet 2015, une décision autorisant les autorités russes à ne pas appliquer une décision de la Cour européenne des droits de l'homme, lorsque celle-ci est contraire à la constitution. Immédiatement, la luxembourgeoise Anne Brasseur, Présidente de l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe, l'a vivement condamnée, en affirmant que "l'exécution des arrêts de la Cour de Strasbourg est une obligation juridiquement contraignante pour tous les Etats parties à la Convention européenne des droits de l’homme".

Un contexte conflictuel

Ces évènements s'inscrivent dans un contexte de grave tension entre la Russie et le Conseil de l'Europe. Dans un arrêt du 25 juillet 2014 Khodorkovski et Lebedev c. Russie, la Cour européenne a condamné la Russie pour le caractère inéquitable de la condamnation du dirigeant du groupe Ioukos pour fraude fiscale et diverses malversations financières. Le procès avait finalement permis le démantèlement de Ioukos et l'emprisonnement de son dirigeant, l'un des opposants les plus déterminés à Vladimir Poutine mais aussi l'un des oligarques les plus puissants de Russie. En 2014, la Russie est condamnée par la Cour à payer la somme considérable 2, 7 milliards de dollars aux anciens actionnaires de Ioukos. Cette condamnation est très mal perçue en Russie. Elle intervient après que le principal condamné ait été gracié et qu'il ait trouvé asile en Suisse, le démantèlement de Ioukos étant considéré comme un élément positif de la lutte contre les oligarques. 

Un second élément contextuel réside évidemment le conflit ukrainien qui s'est imposé dans les relations entre la Russie et le Conseil de l'Europe. En janvier 2015, l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe (APCE) a décidé de suspendre tous les pouvoirs de la délégation russe, y compris le droit de vote. La décision a été prise après un débat assez vif entre ceux qui souhaitaient adopter des sanctions modérées et maintenir le dialogue avec la Russie et les opposants les plus déterminés à ce pays, ukrainiens, géorgiens, polonais, baltes et britanniques. Ce sont ces derniers qui l'ont emporté et la Russie a décidé, en conséquence, de ne plus participer aux travaux de l'APCE jusqu'à fin 2015. Doit-on considérer cette situation comme un succès diplomatique ?

La Belle de Moscou (Silk Stockings). Rouben Mamoulian 1957

Sweet Siberia. Peter Lorre, Joseph Buloff, Jules Mushin

 

La hiérarchie des normes

 

L'analyse politique, comme souvent, a surtout pour conséquence d'écarter, voire de disqualifier, l'analyse juridique. L'idée générale est que Poutine et un dictateur, et que l'analyse de la Cour constitutionnelle russe ne mérite pas que l'on s'y attarde. Or force est de constater qu'elle formule seulement un principe de hiérarchie des normes, principe absolument identique à celui qui existe en droit français. La Cour suprême russe affirme en effet que "la Convention européenne des droits de l'homme et les décisions de la CEDH qui se fondent sur cette Convention ne peuvent pas supprimer la primauté de la Constitution russe".

La Russie est liée par l'alinéa 1 de l'article 46 de la Convention européenne, par laquelle "les Hautes Parties contractantes s'engagent à se conformer aux arrêts définitifs de la Cour dans les litiges auxquels elles sont parties". La Présidente de l'APCE se réfère précisément à cet article pour condamner la décision de la Cour constitutionnelle russe. 

Il est vrai que les autorités russes sont liées par ces dispositions et la Cour constitutionnelle ne le nie pas. Au regard du droit russe, elles ont valeur conventionnelle, mais uniquement conventionnelle. Comme en droit français, la Convention européenne s'impose à la loi, principe affirmé par l'article 15 § 4 de la Constitution russe. En revanche, un traité ne saurait s'imposer à la Constitution dont l'article 15 § 1 affirme qu'elle est la norme suprême de la Fédération de Russie. En entrant en fonctions, les juges prêtent  ainsi le serment de n'être soumis qu'à la Constitution. 

La situation russe est sensiblement identique à celle qui existe en droit français, et pas très éloignée de celle qui existe au Royaume-Uni. Dans le cas britannique, on sait que la norme suprême est la loi, puisqu'il n'existe pas de constitution, au sens formel du droit. C'est donc une loi, le Human Rights Act de 1998, qui impose aux juridictions britanniques d'appliquer le droit de la Convention européenne des droits de l'homme. Il suffit donc au Parlement de voter une autre loi pour décider de ne pas appliquer la jurisprudence de la Cour. Etrangement, la menace britannique de voter une loi qui permettrait aux tribunaux d'écarter la jurisprudence de la Cour n'est pas accueillie par la Présidente de l'APCE avec la même sévérité que la décision de la Cour constitutionnelle russe. Et le comique de la situation réside dans le fait que les Britanniques, qui sont les premiers à vouloir se soustraire au système de la Convention européenne, sont aussi les premiers à vouer les Russes aux gémonies pour avoir fait... la même chose.

La situation identique du droit français

Quoi qu'il en soit, la question posée par la Cour constitutionnelle russe mérite mieux que le désormais traditionnel "Poutine Bashing". Elle devrait surtout intéresser les juristes français. Car le droit français risque de se trouver dans une situation comparable de non conformité d'une décision de la Cour européenne avec la Constitution française. 

Prenons un exemple au hasard, celui de la composition du Conseil constitutionnel. L'article 56 al. 2 de la Constitution prévoit expressément l'existence en son sein de membres de droit, c'est-à-dire des anciens Présidents de la République. Imaginons qu'un requérant dont la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) a été écartée par le Conseil constitutionnel saisisse la Cour européenne après avoir épuisé les recours possibles en droit interne. Il existe alors de fortes chances que la Cour estime que la décision viole le droit à un juste procès. La composition du Conseil constitutionnel porte en effet atteinte au principe d'impartialité "objective". Il signifie que l'organisation même de la juridiction doit apparaître impartiale afin d'inspirer la confiance. Il est clair que la présence des anciens Présidents de la République dans une institution chargée de juger des lois auxquels ils ont apporté un soutien politique durant leurs fonctions ne semble guère conforme à ce principe d'impartialité "objective". 

Imaginons donc que la Cour européenne sanctionne la composition du Conseil constitutionnel, telle qu'elle est organisée par la Constitution elle-même. Rien n'oblige, dans ce cas, les autorités françaises à se plier à la décision de la Cour, dès lors que la composition du Conseil est fixée par la norme suprême. La modification de la Constitution ne saurait d'ailleurs intervenir par la seule volonté de la Cour européenne. Elle ne peut être le fruit que d'un consensus politique, puisqu'elle ne peut être acquise que par une majorité des 3/5è du Congrès après une vote en termes identiques de chaque assemblée parlementaire, ou un référendum. On sait que le Président Hollande a essayé d'initier une telle réforme. Il s'est alors heurté à une opposition farouche de l'UMP qui ne voulait surtout pas empêcher Nicolas Sarkozy de siéger au Conseil, à sa convenance, s'il le souhaite, quand il le souhaite, et sans se plier à l'obligation de réserve qui a précisément pour fonction d'assurer le respect du principe d'impartialité. 

L'hypothèse d'une contradiction entre la jurisprudence de la Cour européenne et la Constitution ne relève pas de la fiction. Elle peut se produire aujourd'hui, ou demain, sur la composition du Conseil constitutionnel, ou sur un autre sujet. Elle peut se produire au Royaume-Uni, en France, et dans d'autres pays. La Cour constitutionnelle russe a osé affirmer la supériorité de la Constitution sur un traité, situation qui existe dans bon nombre de pays membres du Conseil de l'Europe. 

En revanche, on ne peut qu'être surpris de la vivacité des réactions, y compris au sein du Conseil de l'Europe et notamment de l'Assemblée parlementaire. On pensait que le Conseil de l'Europe avait pour mission d'établir un standard européen des libertés, chaque pays progressant sur ce point à un rythme différent. La Russie a ratifié la Convention en 1998, c'est-à-dire tout récemment si l'on considère qu'elle est entrée en vigueur en 1953 pour les membres fondateurs. Des progrès ont été faits, d'autres doivent encore être faits. 

Pense-t-on sérieusement que les droits de l'homme progresseront plus rapidement en Russie si ce pays est stigmatisé, mis à l'écart du Conseil de l'Europe, tout simplement parce que sa Cour constitutionnelle affirme la primauté de la Constitution sur le traité ? On a certes le droit de ne pas aimer Vladimir Poutine, et il faut bien reconnaître qu'il ne fait pas toujours tout pour attirer la sympathie, mais, en l'occurrence, il s'agit de sanctionner un Etat, pas son dirigeant. La situation a quelque chose d'étrangement régressif. Comme si le Conseil de l'Europe, né en 1949 pour affirmer un modèle européen libéral face à à ce qui était en train de devenir le "Rideau de fer" n'avait qu'une seule idée : revenir à la Guerre Froide.

Les crèches de Noël : situation au 14 Juillet

Pendant un été particulièrement chaud, on se rafraichit en évoquant les plaisirs de l'hiver, les sapins enneigés, la dinde aux marrons, et la crèche de Noël. C'est sans doute ce qu'a pensé le tribunal administratif de Montpellier qui a rendu le 16 juillet 2015 un jugement sur la décision du maire de Béziers, Robert Ménard, d'installer une crèche de la nativité dans le hall de l'hôtel de ville, du 1er décembre 2014 au 6 janvier 2015. 

Dans un premier temps, la Ligue des droits de l'homme et M. G. avaient saisi le juge des référés de ce même tribunal qui avait refusé d'ordonner l'enlèvement de la crèche. En l'absence de trouble à l'ordre public, il considérait que la condition d'urgence n'était pas remplie. Le jugement du 16 juillet 2015 est donc la décision de fond, décision qui refuse de voir dans l'installation de cette crèche une atteinte aux principes de laïcité et de neutralité.

Valeur constitutionnelle du principe de laïcité

Rappelons que le principe de laïcité a valeur constitutionnelle. Il figure dans l'article 2 de la Constitution qui affirme que "la France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale". Le Conseil constitutionnel, quant à lui, a rappelé cette valeur constitutionnelle dans sa décision du 19 novembre 2004. Celle rendue sur QPC le 21 février 2013 précise ensuite que "le principe de laïcité figure au nombre des droits et libertés que la Constitution garantit ; qu'il en résulte la neutralité de l'Etat".

Une "emblème religieux" ?

La loi de séparation des églises et de l'Etat du 9 décembre 1905 constitue le socle sur lequel s'organise concrètement le principe de laïcité. Dans le cas de la crèche de Béziers, le texte essentiel est son article 28 qui interdit "d'élever ou d'apposer aucun signe ou emblème religieux sur les monuments publics ou en quelque emplacement public que ce soit, à l'exception des édifices servant au culte, des terrains de sépulture dans les cimetières, des monuments funéraires, ainsi que des musées ou expositions". Nul doute que le hall de l'hôtel de ville est un bâtiment public, qu'il n'est pas affecté au culte, qu'il ne saurait être considéré comme un monument funéraire. 

Dès lors, l'analyse repose sur la réponse à la question suivante : Une crèche la nativité est-elle un "emblème religieux" au sens de ces dispositions ? La réponse est négative. Le juge rappelle certes qu'une crèche " constitue l'exacte reproduction figurative de la scène de la naissance de Jésus de Nazareth, telle qu'elle est décrite dans l'évangile selon Luc". A ce titre, "elle a une signification religieuse parmi la pluralité qu'elle est susceptible de revêtir". L'interprétation de l'article 28 est cependant faite à la lumière des travaux préparatoires de la loi de 1905. Or, il est clair que, pour le législateur, un "emblème religieux" s'analyse comme un objet "symbolisant la revendication d'opinions religieuses".

En l'espèce, la crèche de Béziers ne comporte aucune "revendication d'opinions religieuses". S'il est vrai que certains habitants de la ville sont libres d'y voir un symbole de leur foi catholique, il est tout aussi vrai que la municipalité a seulement entendu mettre en place une animation dans le centre ville à l'occasion des fêtes de Noël. Elle est réalisée au profit de l'ensemble de la population, sans aucune considération religieuse. De tous ces éléments, le juge déduit que la crèche de Béziers peut être considérée comme une "exposition" au sens de l'article 28 de la loi de 1905. 

Des jugements contradictoires

Le raisonnement est parfaitement convaincant. En revanche, l'étude de l'ensemble de la jurisprudence relative aux crèches de Noël laisse une impression d'incohérence. A Melun, le tribunal administratif avait estimé en décembre 2014, à peu près sur les mêmes fondements, qu'une crèche de Noël pouvait parfaitement être installée dans les jardins de l'hôtel de Ville. 

A l'inverse, le tribunal administratif de Nantes a rendu le 14 novembre 2014 un jugement annulant pour illégalité le refus implicite opposé par le président du Conseil général, Bruno Retailleau, de retirer sa décision d'installer une crèche de Noël dans les locaux de l'hôtel du département. Pour le tribunal de Nantes, une crèche constitue, en soi, un emblème religieux, sans qu'il soit besoin de développer un argumentaire plus subtil. Il est vrai que le tribunal de Nantes reprenait exactement les termes d'un  jugement du 30 novembre 2011, rendu par le tribunal administratif d'Amiens, à propos de l'installation d'une crèche non pas dans un bâtiment public, mais sur la place d'un village. Aux yeux du juge, une telle installation méconnaît à la fois "la liberté de conscience assurée à tous les citoyens par la République et la neutralité du service public à l'égard des cultes".

D'un côté Melun et Montpellier qui acceptent la crèche, de l'autre Amiens et Nantes qui la refusent. On doit espérer que l'une ou l'autre de ces affaires finira au Conseil d'Etat pour qu'une solution définitive soit apportée à la question.

Pellino de Vannuccio (entourage). Nativité. Circa 1350

Un pronostic sur Melun-Montpellier

Si l'on doit faire un pronostic, il serait plutôt en faveur de Melun-Montpellier. On constate en effet que la jurisprudence a déjà consacré le principe selon lequel un emblème religieux symbolise une "revendication" religieuse. La Cour administrative d'appel (CAA) de Nantes s'est prononcée sur cette question, précisément à propos du logo du département de la Vendée. Représentant deux coeurs entrelacés surmontés d'une couronne portant une croix, il a été implanté sur certains bâtiments publics, et notamment les collèges du département. Personne ne conteste que ce logo, inspiré du blason vendéen, trouve son origine dans l'affirmation d'une double dévotion à la monarchie et au Sacré-Coeur. Dans sa décision du 11 mars 1999, la CAA considère cependant qu'"en admettant même que chacun de ses éléments puisse être dissocié et représenter un motif religieux", il n'a pas été réalisé "dans un but de manifestation religieuse, ni n'a eu pour objet de promouvoir une religion". 

Le tribunal administratif de Rennes, dans sa décision du 30 avril 2015 rendue à propos de la statue de Jean-Paul II à Ploërmel ne fait rien d'autre qu'appliquer cette jurisprudence, lorsqu'il estime que le monument surmonté d'une croix de huit mètres de haut présente un caractère ostentatoire qui témoigne d'une volonté de promouvoir la religion catholique.

La jurisprudence Melun-Montpellier trouve un appui supplémentaire dans l'arrêt Lautsi c. Italie, rendu par la Cour européenne des droits de l'homme le 18 mars 2011. Des parents contestaient alors la présence de crucifix dans les écoles publiques italiennes. La Cour admet certes que le crucifix est un symbole religieux, mais elle fait observer que les Etats conservent une large d'appréciation dans le domaine des traditions qu'ils jugent important de perpétuer. En l'espèce, les autorités italiennes affirment que le crucifix symbolise un système de valeurs communes, et la Cour prend acte du fait que cette présence ne s'accompagne d'aucune forme d'endoctrinement, les enfants n'étant pas contraints à une pratique religieuse et pouvant arborer les signes d'autres religions. Elle en déduit donc que le crucifix posé sur un mur est "un symbole essentiellement passif " dont l'influence sur les élèves est pour le moins réduite. La liberté de conscience n'a donc fait l'objet d'aucune atteinte. Par analogie, on pourrait ainsi considérer que la crèche de Noël est un "symbole passif", dès lors que sa présence ne s'accompagne d'aucune forme d'endoctrinement et que son influence religieuse sur les passants est certainement très réduite. 

On attend maintenant avec impatience que le Conseil d'Etat rende une décision sur cette question. Cela permettra d'éviter ce type de recours et d'offrir à la Ligue des droits de l'homme l'occasion de s'investir dans d'autres combats, peut-être plus sérieux. Pour le moment, ce type de recours conduit surtout à donner de la laïcité une image caricaturale que ses ennemis ne manquent pas d'exploiter. Le combat pour la laïcité ne devrait-il pas s'orienter davantage vers la lutte contre les fondamentalismes et les tentations communautaristes ? C'est tout de même plus important que les crèches de Noël. Et puis c'est un combat qui peut être mené toute l'année, pas seulement en juillet.

Les sanctions disciplinaires en prison : élargissement du contrôle du juge

Le 1er juin 2015, le Conseil d'Etat a rendu un arrêt M.B.A. par lequel il élargit son contrôle sur les sanctions disciplinaires infligées aux personnes détenues. Il était saisi par un détenu condamné à passer vingt-cinq jours en cellule disciplinaire, après une agression commise sur un co-détenu. Rappelons qu'il s'agit là d'une sanction disciplinaire prononcée par une autorité administrative et destinée à garantir l'ordre dans un établissement pénitentiaire. Elle est donc indépendante de la peine pénale que purge l'intéressé, peine qui a été prononcée par le juge. Le requérant a donc déposé un recours devant la juridiction administrative, recours qui a été successivement rejeté par le tribunal administratif de Châlons-en-Champagne puis par la Cour administrative d'appel (CAA) de Nancy. 

Du contrôle de l'erreur manifeste au contrôle de proportionnalité

Le Conseil d'Etat est donc saisi en cassation de la décision de la CAA. Sa décision, d'une remarquable concision, se borne à annuler la décision de la CAA Nancy, dans la mesure où elle a exercé un contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation. En simplifiant quelque peu le propos, on peut définir le contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation comme un contrôle qui ne sanctionne qu'une inadéquation particulièrement évidente entre la faute et la sanction. L'erreur manifeste, c'est celle qui saute aux yeux, même à ceux du non juriste. C'est aussi quelquefois celle qui fait craindre un détournement de pouvoir, c'est-à-dire l'utilisation du pouvoir de sanction à d'autres fins, par exemple l'animosité personnelle à l'égard de la personne sanctionnée.

Dans son arrêt du 1er juin 2015, le Conseil d'Etat affirme qu'il appartient désormais "au juge de l'excès de pouvoir, saisi de moyens en ce sens, de rechercher si les faits reprochés à un détenu ayant fait l'objet d'une sanction disciplinaire constituent des fautes de nature à justifier une sanction et si la sanction retenue est proportionnée à la gravité de ces fautes." C'est donc le dépassement de l'erreur manifeste, le juge exerçant désormais un contrôle normal de la proportionnalité entre la faute et la sanction. 

Le revirement est particulièrement net, puisque, dans un arrêt du 20 mai 2011, le Conseil d'Etat affirmait encore que les sanctions touchant les personnes détenues n'étaient soumises qu'à un contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation. Le juge avait alors considéré qu'une sanction de sept jours de cellule disciplinaire n'était pas manifestement disproportionnée par rapport aux faits, en l'espèce un refus d'obtempérer à une injonction prononcée par un surveillant.

Hubert Robert (1733-1808). Vue de la cellule du baron de Besenval

Vers un contrôle unifié de l'ensemble des sanctions

Si l'évolution est nette, elle n'est pas pour autant inattendue. L'arrêt du 1er juin 2015 n'est qu'un élément d'un mouvement jurisprudentiel profond visant à étendre le contrôle du juge sur les sanctions disciplinaires. Dans une décision du 13 novembre 2013 M.B. , le Conseil d'Etat avait déjà affirmé "exercer désormais un entier contrôle sur le caractère proportionné de la sanction disciplinaire infligée à un agent public par rapport aux faits fautifs qui l’ont justifié". Les sanctions visant les fonctionnaires font donc désormais l'objet d'un contrôle normal même, si, en l'espèce, le Conseil d'Etat a écarté toute disproportion entre la sanction et les faits qui l'ont motivée. Il est vrai que, dans la même décision, le Conseil écarte un manquement particulièrement visible au principe d'impartialité. 

L'arrêt du 1er juin 2015 n'est  pas le premier élargissement de la jurisprudence initiée pour les sanctions disciplinaires touchant les fonctionnaires. Dans une décision du 3 novembre 2014 passée largement inaperçue, le Conseil d'Etat avait déjà exercé un contrôle normal sur une sanction de cinq années de suspension infligée par le Chancelier de l'Ordre national du Mérite à une personne titulaire de cette distinction, après sa condamnation pour violences conjugales.

De toute évidence, le Conseil d'Etat est en train de mettre en place un droit unique des sanctions disciplinaires, quelles qu'elles soient, et quelle que soit l'autorité qui les prononce. Le service public pénitentiaire n'échappe donc pas à cette évolution et tend ainsi à devenir un service public comme un autre. De manière très traditionnelle, on considérait que le maintien de l'ordre dans les prisons justifiait qu'une large autonomie soit accordée aux autorités compétentes dans ce domaine, le contrôle du juge demeurant limité. Cette vision a manifestement vécu, et le contrôle contentieux sur l'activité du service public pénitentiaire se rapproche aujourd'hui du droit commun. 

La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme n'est certainement pas étrangère à cette évolution. Par une jurisprudence constante, elle témoigne de sa volonté de contrôler les conditions effectives de détention, et notamment les recours offerts aux personnes détenues leur permettant de les contester. Dans un arrêt récent Yengo c. France du 21 mai 2015, elle sanctionne ainsi le système français qui n'offrait en 2011 aucun recours à un détenu de la prison de Nouméa contestant des conditions de détention particulièrement insalubres. Elles avaient au demeurant suscité des recommandations "en urgence" du Contrôleur général des lieux de détention.

Comme toujours, le revirement de jurisprudence opéré par l'arrêt du 1er juin 2015 n'aura probablement aucune conséquence pour la situation du requérant. L'affaire est  renvoyée devant la CAA Nancy qui devra, cette fois, exercer un contrôle normal. Et sur le fond, il y a bien peu de chances qu'une sanction de vingt-cinq jours de cellule disciplinaire soit considérée comme disproportionnée par rapport à des faits d'agression. Sur ce point, l'arrêt est parfaitement caractéristique de la manière dont le Conseil d'Etat opère ses revirements. Il commence par affirmer la nouvelle règle dans une première affaire dont il est certain qu'elle conduira à un rejet sur le fond. Ensuite, sur une seconde affaire intervenant plusieurs mois, voire plusieurs années, après, il annule effectivement une décision administrative sur le fondement de la première décision. Le cas du requérant, comme d'ailleurs celui de M.B. en 2013, ne sert qu'à affirmer une nouvelle jurisprudence dans une affaire où le juge ne veut pas annuler la sanction.

Interdiction de sortie du territoire : premier échec contentieux des services de renseignement

Le 7 juillet 2015, le tribunal administratif de Paris a rendu les trois premiers jugements portant sur une interdiction de sortie du territoire (IST) prononcée pour six mois par un arrêté du 23 mars 2015 du ministre de l'intérieur. En vertu de cet arrêté, les cartes d'identité et passeports des trois requérants avaient été provisoirement invalidés. Ceux-ci demandent au tribunal d'annuler cette décision et d'ordonner la restitution de leurs papiers. 

Les jugements seraient peut-être passés inaperçus si le tribunal n'avait rendu des décisions différentes. Dans deux cas, il conclue à la légalité de l'IST. Dans le troisième, recours déposé par Mme A., le tribunal administratif de Paris annule au contraire la décision du ministre de l'intérieur.

L'IST et la loi du 14 novembre 2014

Le fondement juridique de l'IST réside dans la loi du 14 novembre 2014 renforçant les dispositions relatives à la lutte contre le terrorisme. Cette procédure repose sur une analyse nouvelle de la menace terroriste, en particulier celle provenant de l'islam radical. Dans la plupart des cas, elle trouve aujourd'hui son origine dans l'action de personnes nées sur le territoire du pays où elles agissent, dont le plus souvent elles ont la nationalité. En même temps, l'islam radical bénéficie de sanctuaires, comme en Syrie, où les militants attirés par le Djihad peuvent recevoir formation et endoctrinement. Il s'agit donc tout simplement d'empêcher des ressortissants français de se rendre dans ces territoires.

L'article L 224-1 du code de la sécurité intérieure autorise donc le ministre de l'intérieur à interdire la sortie du territoire "lorsqu'il existe des raisons sérieuses de penser" qu'une personne projette des déplacement à l'étranger "dans le but de participer à des activités terroriste ou de se rendre sur un théâtre d'opération de groupements terroristes, dans des conditions susceptibles de la conduire à porter atteinte à la sécurité publique lors de son retour sur le territoire français". Autrement dit, l'IST peut être prononcée parce que l'on pense que l'intéressé va soit participer ou Djihad, soit recevoir un entrainement aux activités terroristes.

Le décret du 26 janvier 2015 organise concrètement l'IST, en prévoyant notamment l'octroi d'un récépissé lors de la saisie des papiers, récépissé qui permet à l'intéressé de justifier de son identité sur le territoire français.

On peut regretter que le tribunal administratif de Paris ne diffuse sur son site que le seul jugement qui annule l'IST visant Mme A., et non pas les deux autres, ceux qui admettent la légalité de l'IST frappant les deux autres requérants. La comparaison aurait sans doute été intéressante. La lecture de cette unique décision permet pourtant d'apprécier l'étendue du contrôle assuré par le juge.

Dans le cas de Mme A., le tribunal administratif annule la décision du ministre de l'intérieur pour erreur manifeste d'appréciation. A dire vrai, il s'agit d'une perspective englobante de l'erreur manifeste d'appréciation, car le tribunal administratif intègre à la fois l'exactitude des faits et leur qualification.

Exactitude des faits

Le tribunal commence par observer que certains faits invoqués à l'appui de l'IST ne sont pas sérieusement établis. Il note que la pratique de l'islam radical par la requérante est essentiellement attestée par le signalement de sa mère, qui avait alerté les services sur sa radicalisation. Son prosélytisme n'est pas établi, et l'association dont elle est membre n'est pas considérée comme rattachée à l'islam radical. Enfin, si le dossier mentionne que Mme A. aurait affirmé que mourir en martyr est un "moyen d'engranger des points supplémentaires pour gagner le paradis", l'origine de cette information, pas plus que sa fiabilité, ne sont établies.

Les notes des services de renseignement

Ces informations figurent dans des notes des services de renseignement. Dans les moyens développés par la requérante, il est fait mention de "notes blanches", notes sans en-tête, sans date et sans identification de leur auteur. Elles peuvent être invoquées devant le juge administratif, à la condition qu'elles soient versées au dossier, conformément au principe du contradictoire. Ce principe a été affirmé par le Conseil d'Etat dans un arrêt ministre de l'intérieur c. Diouri du 11 octobre 1991. Dans l'arrêt ministre de l'intérieur c. Bouziane du 4 octobre 2004, il juge de la même manière que le contenu de notes blanches peut justifier l'expulsion de l'imam de Vénissieux, accusé déjà de prêcher un islam particulièrement radical.

Le tribunal administratif peut donc se fonder sur les notes des services de renseignement. En l'espèce cependant, il note le manque de rigueur de leur rédaction et impose à ces documents le principe d'exactitude des données, principe qui figure dans la loi du 6 janvier 1978 informatique et libertés. Pour le tribunal administratif, Mme A. évolue peut-être dans la mouvance radicale. Elle envisage peut-être de partir en Syrie, ou ailleurs. Mais les services de renseignement ne parviennent pas à apporter des éléments convaincants à l'appui de ces affirmations.

L'erreur manifeste d'appréciation est donc la conséquence de cette inexactitude des faits. Aux yeux du tribunal, l'administration n'apporte aucun élément montrant "qu'il existe des raisons sérieuses de penser" que Mme A. envisage un voyage en Syrie. La décision est donc annulée et injonction est faite à l'administration de restituer ses papiers d'identité à Mme A.

Adrien Seguin 1926-2005. Femme voilée

Un échec des services de renseignement

La décision révèle un échec des services de renseignement, échec qui n'est pas seulement de nature contentieuse. Une enquête un peu plus sérieuse aurait sans doute permis, soit d'éviter à l'honnête citoyenne Mme A. d'être assimilée à une terroriste en puissance, soit d'éviter que la dangereuse Mme A. échappe à l'interdiction de sortie du territoire. La faiblesse du dossier conduit ainsi, soit à une atteinte à la liberté de Mme A., soit à une atteinte à la sécurité des citoyens. Sur ce point, le jugement du tribunal administratif sonne comme une menace à peine voilée, elle : Ou bien les services de renseignements s'astreignent à construire des dossiers solides, ou bien les décisions d'IST risquent d'être annulées.

Transcription de l'état civil de l'enfant né par GPA, dernier épisode

Les deux décisions rendues par l'Assemblée plénière de la Cour de cassation le 3 juillet 2015 marquent la fin d'un conflit qui durait depuis trop longtemps. La Cour était saisie du refus de transcription sur le registre de l'état civil français de l'acte de naissance de deux enfants nés en Russie de pères français. Elle sanctionne ce refus, considérant que le fait que ces naissances aient été le fruit d'une gestation pour autrui (GPA) est sans influence sur le droit de ces enfants d'avoir un état civil français.

Bien entendu, cette décision ne remet aucunement en cause l'interdiction du recours à la GPA en droit français, interdiction qui n'empêche nullement un couple d'aller en bénéficier dans un pays où elle est licite. La question posée est donc celle du statut juridiques des enfants qui sont nés d'une GPA pratiquée à l'étranger.  Toute leur vie doit-elle être marquée par les conditions de leur naissance ? Convient-il, au contraire, d'oublier ces conditions pour leur permettre de mener une vie normale, comme n'importe quel autre enfant ? La Cour de cassation se prononce, enfin, pour la seconde solution.

GPA et nationalité

Observons qu'il ne faut confondre nationalité et état civil. La question de la nationalité de ces enfants nés par GPA est déjà résolue, à l'issue d'un autre combat, tout aussi rude. La circulaire Taubira du 25 janvier 2013 a en effet autorisé la délivrance de certificats de nationalité française aux enfants nés à l'étranger par GPA. Ce texte se borne à rappeler les termes de l'article 18 du code civil, selon lesquels : "Est français l'enfant donc l'un des parents au moins est français". Un enfant né par GPA à l'étranger est donc reconnu par son père français. Sur ce seul fondement, il a le droit d'avoir la nationalité française. 

Ce texte, qui ne fait qu'appliquer la loi, a pourtant suscité l'ire des milieux catholiques qui ont  voulu y voir un encouragement à la GPA pour les couples homosexuels. Ils ont donc saisi le Conseil d'Etat pour lui demander d'annuler cette circulaire. Dans un arrêt du 12 décembre 2014 Association des juristes pour l'enfant, le Conseil a rejeté leur requête. S'appuyant sur le droit de l'enfant au respect de sa vie privée, il estime qu'un enfant né par GPA a le droit d'avoir la nationalité de ses parents, élément essentiel de sa vie familiale.

La jurisprudence Mennesson

Les deux décisions du 3 juillet 2015 viennent compléter cette jurisprudence, cette fois en matière d'état civil. De prime abord, ces arrêts peuvent être analysés comme la mise en oeuvre des deux décisions de la Cour européenne Mennesson c. France et Labassee c. France rendues le 26 juin 2014. Les époux Mennesson avaient obtenu d'un tribunal californien la reconnaissance de la filiation de leurs deux jumelles nées à San Diego d'une convention de GPA. 

Dans un arrêt du 17 décembre 2008, la Cour de cassation avait, à l'époque, refusé la transcription de l'état civil de ces enfants dans les registres français, estimant que le jugement américain violait la "conception française de l'ordre public international".  Nés d'une convention illégale en droit français (mais légale dans le pays où ils sont nés), ces enfants devaient donc assumer, leur vie durant, les conséquences de cette illégalité.

Dans ses décisions du 26 juin 2014, la Cour européenne s'appuie sur l'article 3 de la Convention internationale sur les droits de l'enfant, disposition qui fait partie du droit positif français. Il affirme, ce qui devrait d'ailleurs être une évidence, que l'intérêt supérieur de l'enfant doit guider toutes les décisions le concernant. Dans le cas des jumelles Mennesson, l'intérêt des enfant est d'avoir un état civil français, élément de leur identité au sein de la société française à laquelle elles appartiennent.

La jurisprudence Mennesson a été immédiatement appliquée par les juges du fond français. Le tribunal de grande instance de Nantes a ainsi ordonné, le 13 mai 2015, au procureur de la République de cette ville la transcription sur les registres d'état civil français des actes de naissance de trois enfants né en Ukraine, en Inde et aux Etats-Unis par GPA.

 Dumbo. Walt Disney. 1941

 

La Cour de cassation, dernier bastion de résistance

La Cour de cassation, en revanche,  se présentait comme le dernier bastion de résistance aux droit des enfants nés par GPA. Elle se rend aujourd'hui, mais le rapport du procureur général montre que ce ralliement ne s'est pas fait sans difficultés. Le procureur regrette ainsi que la reconnaissance en France des actes d'état civil étrangers ne fasse pas l'objet d'un contrôle d'exequatur, c'est à dire d'un acte interne donnant force exécutoire à un jugement étranger. L'article 47 du code civil énonce au contraire que "Tout acte de l'état civil des Français et des étrangers fait en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays fait foi", sauf s'il est irrégulier ou falsifié. Tel n'est pas le cas en l'espèce, puisque les conventions de GPA sont licites en droit russe.

En l'absence de fondement textuel, le procureur général a suggéré d'accorder la transcription sur les registres de l'état civil des enfants nés par GPA à la condition que le reconnaissance de paternité repose sur une réalité biologique. A une époque où il est acquis que la maternité et la paternité relèvent davantage d'une possession d'état que de la biologie, cette position a quelque chose de surprenant. L'inscription sur les registres d'état civil ne peut pas être refusée aux enfants adoptée, ni à ceux nés par insémination avec donneur (IAD), voire à l'issue d'un double don de sperme et d'ovule avant réimplantation de l'embryon (Fivette). Le droit français a donc totalement détaché l'état civil du lien biologique et y revenir serait certainement apparu anachronique. C'est certainement la raison pour laquelle la Cour a refusé de se rallier à la position du Procureur général, et choisi d'appliquer simplement la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme.
 

La décision s'inscrit ainsi dans une évolution parfaitement logique. Elle assume la dissociation désormais actée entre le lien juridique de filiation et la réalité biologique. Surtout, elle place les opposants à cette reconnaissance en face de leurs propres contradictions. Pour eux en effet, le fait de recourir à une convention de GPA conduit à traiter l'enfant comme un objet. Ils en déduisaient, charitablement, que l'enfant né dans ces conditions devait être considéré comme un objet tout au long de sa vie. Il n'avait donc pas le droit d'obtenir la nationalité et l'état civil de ses parents, c'est-à-dire de ceux qui l'ont désiré et qui l'élèvent. La décision de la Cour de cassation considère au contraire, et c'est ce qu'affirme le droit positif, que l'enfant est un sujet de droit dès sa naissance, quelles qu'en soient les conditions. Il a donc le droit de mener une vie familiale normale au sein de la famille où il grandit.

On ne remerciera jamais assez les opposants au mariage pour tous et tous ceux qui considéraient que l'enfant né par GPA était marqué du péché originel. Grâce à eux, la jurisprudence sur les droits de l'enfant a fait des progrès considérables.