L'accès des services de renseignement aux données de connexion : Big Brother à la française ?

Nul n'ignore que les textes réglementaires les plus sensibles sont publiés au Journal officiel le week end du 15 août ou le jour de Noël, au moment où les citoyens ont d'autres préoccupations, vacances ou réveillon. Un nouvel exemple de cette pratique est donné par le décret du 24 décembre 2014 relatif à l'accès administratif aux données de connexion, texte publié au Journal officiel du 26 décembre et qui entrera en vigueur le 1er janvier 2015.

Ce décret a pour objet l'application de l'article 20 de la loi de programmation militaire  (LPM) du 18 décembre 2013, article qui précise le cadre juridique de la procédure d'accès des services de renseignement aux données de connexion circulant sur internet. Au moment du vote de la LPM, ces dispositions avaient suscité une inquiétude, sans pour autant parvenir à une véritable mobilisation. Alors que chacun étale sa vie privée sur Facebook avec un narcissisme non dissimulé, les atteintes qui lui sont portées au nom de la lutte contre le terrorisme sont de plus en plus considérées comme acceptables. Par ailleurs, le simple fait d'offrir un cadre juridique à une pratique qui, auparavant, demeurait ignorée du droit positif a été perçu comme un progrès. La CNIL évalue ainsi à 30 000 le nombre de demandes annuelles de communication de données formulées par les services de renseignement, demandes qui, jusqu'à aujourd'hui étaient dépourvues de réel fondement juridique.

Le décret définit donc un cadre juridique à cette communication, cadre juridique qui a donné lieu à un avis consultatif rendu par la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL) le 4 décembre 2014 et publié en même temps que le décret. Ce cadre juridique demeure cependant extrêmement souple, avec un champ d'application imprécis et une procédure d'accès dépourvue de réel contrôle.

Les données de connexion

Le décret du 24 décembre 2014 crée un chapitre nouveau intitulé "Accès administratif aux données de connexion" dans la partie réglementaire dans le code de la sécurité intérieure (art.R 246-1 et s. csi). Ces "données de connexion" sont celles, "à l'exclusion de toute autre", qui permettent l'identification d'une ou plusieurs personnes, données énumérées dans les articles R 10-13 et R 10-14 du code des postes et télécommunications électroniques.

La précision est d'importance, et veut affirmer que le décret n'entend pas autoriser les services à effectuer des perquisitions en ligne. Il n'en demeure pas moins que ces derniers peuvent s'appuyer sur les termes de loi, non dépourvus d’ambiguïté (art. L 246-1 csi). Ils affirment en effet que les données de connexion sont communicables, parmi d'autres "documents" et "informations" accessibles sur le même fondement. Qui peut empêcher les service d'invoquer la loi pour obtenir n'importe quel document ou n'importe quelle information conservée sur internet ? Le décret n'offre sur ce point qu'une garantie parfaitement illusoire, garantie qui cède devant la norme supérieure.

OSS 117. Rio ne répond plus. Michel Hazanavicius. 2010. Jean Dujardin

Un régime juridique proche de celui des écoutes téléphoniques

Sur le plan de la procédure de communication, le décret est largement inspiré de la loi du 10 juillet 1991  relative aux écoutes téléphoniques, loi votée à une époque où internet relevait peu ou prou de la science fiction. Aujourd'hui, le droit positif opère une fusion entre cette procédure ancienne et la procédure nouvelle d'accès aux données de connexion.

Un "groupement interministériel de contrôle" (GIC), service du Premier ministre, est désormais chargé à la fois des interceptions de sécurité et de l'accès administratif aux données de connexion. Les demandes d'accès lui sont adressées par l'intermédiaire d'une "personnalité qualifiée" désignée dans chaque ministère, Défense, Intérieur et Economie. Le GIC les transmet ensuite aux opérateurs concernés. Le secret est donc protégé, puisque ces derniers ignorent quelle autorité leur demande ces informations et pour quel motif. In fine, c'est l'opérateur et lui seul qui procède à la "sollicitation du réseau", formule employée par l'article L 246-3 csi. Il s'agit de protéger les individus contre les risques d'une aspiration en masse des données d'identification.

Une absence de contrôle

Le contrôle de l'ensemble de la procédure est pour le moins modeste. Il réside dans l'intervention de la Commission nationale de contrôle des interceptions de sécurité (CNCIS). Aux termes de l'article R 246-8 csi, celle-ci "dispose d'un accès permanent aux traitements automatisés" mis en oeuvre dans le cadre de ces réquisitions, c'est à dire un traitement recensant les demandes d'accès et un autre les données communiquées, toutes informations conservées pendant une durée maximum de trois ans. Les autorités compétentes sont, quant à elles, tenues de fournir à la Commission "tous éclaircissements" qu'elle sollicite sur les demandes d'accès. En revanche, aucun texte n'attribue de pouvoir de sanction à la CNCIS, ni même d'ailleurs une quelconque compétence pour transmettre un dossier au parquet. Les bons sentiments ne font pas les contrôles efficaces, d'autant que le Président de la CNCIS a démissionné en juin 2014 pour protester contre l'absence de moyens affectés à cette fonction de contrôle.

De toute évidence, ce décret s'analyse comme une forme de leurre juridique. Sa fonction n'est pas de renforcer les droits des citoyens mais bien davantage de donner un fondement juridique à l'action des services de renseignement tout en leur laissant une large marge d'autonomie.

Reste à se poser la question de l'avenir de ce décret. Un recours pour excès de pouvoir pourrait-il servir de vecteur à une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) ? Peut-être, puisque précisément le Conseil constitutionnel ne s'est pas prononcé sur la LPM. Sur le fond cependant, on peut s'interroger sur les chances de succès d'une telle démarche. Le droit français, comme d'ailleurs la plupart des systèmes juridiques, se satisfait d'un encadrement symbolique de l'activité des services de renseignement, encadrement symbolique qui suscite un contrôle tout aussi symbolique.

L'accouchement à domicile, ou dans une étable, n'est pas un droit

L'accouchement à domicile, ou dans une étable, n'est pas un droit. Il ne saurait donc, en tant que tel, être garanti par l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme. C'est ce qu'affirme la Cour européenne des droits de l'homme dans un arrêt du 11 décembre 2014, Dubska et Krejzova c. République tchèque.

Les deux requérantes revendiquent le droit d'accoucher chez elles, avec l'aide d'une sage-femme. Le droit tchèque n'interdit pas formellement l'accouchement à domicile, ce qui est d'ailleurs impossible dans la mesure où une naissance peut toujours intervenir avant terme et de manière quelque peu inopinée, au domicile de la mère où ailleurs. En revanche, il contraint les professionnels de santé à procéder à des accouchements en milieu hospitalier, sauf en cas d'urgence. L'accouchement à domicile à la demande de la parturiente est donc illicite et les compagnies d'assurance refusent  d'assurer les sage-femmes qui voudraient développer une telle pratique. 

Observons que le droit français n'est pas très éloigné du droit tchèque. Certes, contrairement à lui, il n'impose pas formellement aux professionnels de santé de pratiquer l'accouchement en milieu hospitalier, mais il exige, depuis la loi Lang du 4 mars 2002, qu'ils soient assurés. Le problème est que la prime d'assurance est de l'ordre de 20 000 € à 25 000 € par an, montant sans rapport avec le revenu moyen d'une sage-femme libérale.

Dans son rapport de 2011, la Cour des comptes révèle qu'une enquête du Conseil national de l'Ordre des sages-femmes a recensé soixante-douze sages-femmes reconnaissant pratiquer des accouchements à domicile. Seules quatre d'entre elles étaient assurées au moment de l'enquête. La Cour des comptes en déduit que l'Etat doit imposer le respect de cette obligation d'assurance, ce qui a été fait. L'Ordre a donc rappelé que le défaut d'assurance peut conduire à des poursuites disciplinaires et pénales. La conséquence de cette situation est que si l'accouchement à domicile n'est pas interdit de jure, il est interdit de facto dès lors qu'il est désormais impossible de trouver une sage-femme assurée pour le pratiquer.

Rogier van der Weyden. Panneau du Triptyque Bladelin. Circa 1450

L'arrêt Dubska et Krejzova présente donc un intérêt tout particulier pour le droit français. La question est en effet posée en terme de droit. Peut-on revendiquer un droit d'accoucher chez soi ?

Le droit de choisir les conditions de son accouchement ? 

Aux yeux de la Cour, la question posée n'est pas celle du droit d'accoucher à domicile, mais celle du droit de choisir les conditions dans lesquelles on souhaite donner la vie. Il n'est pas contestable que l'accouchement s'analyse comme un élément de la vie privée de la mère, dans ce qu'elle peut avoir de plus intime. Par voie de conséquence, il n'est pas davantage contestable que le fait d'empêcher l'accouchement à domicile constitue une ingérence dans la vie privée.

Ce raisonnement n'a rien de nouveau. Il figurait déjà dans l'arrêt Ternovsky c. Hongrie du 14 décembre 2010. A l'époque, la Cour avait condamné la Hongrie, dont le droit était rempli de contradictions. D'un côté, il consacrait un "droit du patient à l'autodétermination dans le contexte des traitements médicaux", dont on pouvait déduire un droit de la femme de choisir les conditions de son accouchement. De l'autre, il prévoyait des sanctions à l'encontre des professionnels de santé pratiquant de tels actes médicaux.

De cette jurisprudence Ternovsky, certains avaient déduit, peut-être un peu rapidement, que la Cour consacrait désormais une liberté d'accoucher à domicile. Il n'en est rien cependant, et c'est ce que vient préciser la décision Dubska et Krejzova. La Cour rappelle en effet que l'ingérence de l'Etat dans le droit au respect de la vie privée, et donc dans les conditions dans lesquelles se passe un accouchement, peut être parfaitement conforme à l'article 8 de la Convention si plusieurs conditions sont réunies.

Une ingérence prévue par la loi

L'ingérence doit d'abord être "prévue par la loi", et c'est précisément cette condition qui faisait défaut dans le cas hongrois. Comme elle le fait toujours, la Cour adopte une définition compréhensive de "la loi". A ses yeux, une ingérence "prévue par la loi" est seulement une ingérence conforme au droit positif ("in accordance to the law"). En l'espèce, le droit tchèque est clair. S'il ne prohibe pas formellement l'accouchement à domicile, il impose aux professionnels de santé une plate-forme médicale qui ne peut exister qu'en milieu hospitalier. Les parturientes ne peuvent donc réclamer un accouchement à la maison, et elles ne peuvent davantage ignorer cette règle.

La sécurité de la mère et de l'enfant à naître

L'ingérence doit poursuivre un "but légitime", ce qui, à dire vrai, n'est guère contesté. La Cour ne peut que prendre acte que les autorités tchèques poursuivent un intérêt de santé publique, en procurant aux parturientes une plate-forme médicale indispensable en cas de complications. Il s'agit en effet de garantir la sécurité de la mère et du nouveau-né.

Enfin, dernière condition posée par l'article 8, l'ingérence doit être "nécessaire". Sur ce point, la Cour fait observer qu'il n'existe pas réellement de consensus européen dans ce domaine. Certains Etats, comme l'Allemagne et les Pays-Bas, autorisent l'accouchement à la maison, qu'ils considèrent comme plus naturel et sans danger pour les grossesses sans risques. D'autres, et ce sont les plus nombreux, parmi lesquels la république tchèque et la France, estiment que le risque zéro n'existe pas dans ce domaine. Ils imposent donc l'accouchement en milieu hospitalier. La Cour se déclare sensible à cet argument, et rappelle qu'il appartient aux Etats de définir leur pratique en ce domaine. Elle note d'ailleurs que l'ingérence dans la vie privée des femmes est minime par rapport à l'intérêt de santé publique mis en avant par l'Etat.

Le boeuf et l'âne, comme service de réanimation ?

L'arrêt du 11 décembre 2014 affirme ainsi qu'il n'existe pas de droit d'accoucher à domicile. Il s'agit seulement d'une tolérance que chaque Etat peut choisir de mettre en oeuvre, ou non, sous sa propre responsabilité.

Reste à envisager le cas de l'accouchement dans une étable, sujet d'actualité un 24 décembre. Pourrait-on considérer, mutatis mutandis, que le souffle chaud du boeuf et de l'âne peuvent être assimilés à un service de réanimation ? Peut-être. En tout cas, une chose est certaine. Marie n'avait pas demandé à accoucher dans une étable. Souvenons-nous que toutes les auberges de Bethléem étaient pleines en raison d'un recensement qui avait attiré une grande quantité de population dans cette ville. En quelque sorte, l'accouchement de Marie est un accouchement d'urgence qui, comme tout accouchement d'urgence, peut se dérouler n'importe où, avec l'assistance de quelque matrone dont l'Evangile n'a pas conservé la trace. Heureusement, tout s'est bien passé. Joyeux Noël.

Adhésion de l'UE à la Convention européenne des droits de l'homme : La CJUE se lance dans le protectionnisme

Le 18 décembre 2014, la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) a rendu un avis négatif à la question suivante : "Le projet d'accord portant adhésion de l'Union européenne (UE) à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme (...) est-il compatible avec les traités ?". Il est probable que cet avis négatif va considérablement repousser, si ce n'est enterrer, la mise en oeuvre d'un projet ambitieux réunissant deux organisations, l'UE et le Conseil de l'Europe, qui n'ont ni les mêmes ambitions ni la même histoire. On peut y voir la convergence de deux résistances : d'une part, un protectionnisme institutionnel, celui de la CJUE qui n'entend pas se subordonner à la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) ; d'autre part, la résistance du Royaume-Uni, en lutte ouverte avec certains aspects de la jurisprudence de la CEDH.

 

Deux ambitions, deux histoires

L'Union européenne, rappelons-le, avait à l'origine l'ambition essentielle de garantir la paix sur un continent ravagé par la seconde guerre mondiale. Les droits de l'homme étaient envisagés de manière à la fois partielle, essentiellement à travers le concept de libre circulation, et contextuelle, dès lors qu'ils étaient considérés comme un instrument au service de la paix. Le Conseil de l'Europe, au contraire, est une organisation dont les droits de l'homme sont l'objet même, dans un premier temps pour affirmer le libéralisme des Etats de l'Europe occidentale face au glacis constitué par le bloc soviétique en Europe orientale. Aujourd'hui, son activité essentielle réside dans la négociation et l'adoption de conventions dans ce domaine, la plus importante étant la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme de 1950 dont la mise en oeuvre est garantie par la Cour européenne des droits de l'homme.

A ces différences de perspectives s'ajoutent des différences d'implantation territoriale. L'UE, on le sait, compte vingt-huit Etats membres depuis l'adhésion de la Croatie en juillet 2013. Le Conseil de l'Europe, quant à lui, regroupe quarante-sept Etats, l'éclatement du bloc soviétique ayant suscité une masse d'adhésions, dont celle de la Russie elle-même.

Le projet d'adhésion de l'UE à la Convention européenne peut donc être présenté comme un rapprochement entre deux ambitions et deux histoires. En adhérant à la Convention européenne, l'UE adhérait à un standard européen des libertés dont l'emprise est véritablement continentale et qui couvre l'ensemble du champ des libertés. 

La procédure

Le projet d'adhésion est déjà ancien. Après diverses négociations, le traité de Lisbonne de 2009 a modifié l'article 6 du traité de l'Union qui prévoit désormais que les droits fondamentaux, tels qu'ils sont garantis par la CEDH et tels qu'ils résultent des traditions communes aux Etats membres, font partie du droit de l'Union en tant que principes généraux. Il ajoute que l'"Union adhère à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme", cette adhésion ne modifiant pas les compétences de l'Union telles qu'elles sont prévues par les traités.

Après une recommandation de la Commission, le Conseil a décidé, le 4 juin 2010, l'ouverture des négociations d'adhésion. Le 5 avril 2013, un accord a été trouvé et la Commission a soumis pour avis le projet d'instruments d'adhésion à la CJUE, conformément à l'article 218 § 11 du traité sur le fonctionnement de l'UE (TFUE). Peut-être le regrette-t-elle aujourd'hui, sachant que cette saisine était purement facultative...

Sur le fond, le projet d'adhésion repose sur un principe extrêmement simple : l'UE est assimilée à un Etat et devrait donc avoir dans la Convention européenne un rôle identique à celui de toute autre partie. C'est précisément ce principe que la CJUE refuse absolument. On observe d'ailleurs une vraie persévérance dans ce domaine, puisqu'elle avait déjà estimé en 1996, au vu du droit communautaire de l'époque, que la Communauté européenne n'était pas compétente pour décider d'une adhésion à la Convention européenne des droits de l'homme.

Il serait sans doute un peu long de reprendre tous les motifs développés par l'avis de la CJUE, tant il est vrai que rien dans le projet ne trouve grâce à ses yeux. Les éléments les plus importants révèlent cependant une position que l'on pourrait qualifier de protectionniste à l'égard du droit issu de la Convention européenne, considéré comme une menace. 

Jean Cocteau. Nous croyons en l'Europe. 1961

 

La protection de la Charte des droits fondamentaux

La CJUE veut d'abord protéger la Charte des droits fondamentaux de l'UE. Adoptée au Sommet de Nice de 2000 comme un instrument juridique non contraignant, elle a acquis avec le traité de Lisbonne de 2009 "la même valeur que les traités". Aux termes de ses articles 52 et 53, la Charte précise que les droits qu'elle consacre et qui sont identiques à ceux garantis par la Convention européenne des droits de l'homme doivent être considérés comme ayant le même sens et la même portée. Aucune disposition de la Charte ne doit d'ailleurs être interprétée comme limitant un droit garantir par la Convention.

De ces dispositions, on pourrait déduire que la Charte, liée par la définition des droits et libertés donnée par la Convention européenne, lui est en quelque sorte subordonnée. La tentation d'une telle interprétation est d'autant plus grande qu'il faut bien reconnaître que le contenu de la Charte est loin d'être aussi élaboré que le droit de la Convention européenne, plus étendu et considérablement enrichi par la jurisprudence de la Cour.

Aux yeux de la CJUE, la question de l'articulation entre la Charte et la Convention européenne n'est pas réglée et c'est une des raisons de son avis négatif. Dès lors que la Convention européenne autorise les Etats membres à définir une protection des droits plus élevée que celle qu'elle garantit, la Charte risque en effet d'apparaître comme imposant un droit moins exigeant. La Cour en déduit que lorsque les droits sont garantis par les deux instruments, les Etats membres de l'UE devraient être liés par le niveau de protection imposé par la Charte. Elle fait donc prévaloir l'unité et l'homogénéité du droit de l'Union sur l'approfondissement des libertés par chaque Etat, approfondissement encouragé par la Convention européenne.

Cette analyse a quelque chose de surprenant. Certes, elle repose sur la nécessité juridique d'assurer l'application de la Charte, dont les dispositions sont obligatoires puisqu'elles sont intégrées au TFUE. En même temps, elle consacre une vision figée des libertés, comme si la Charte était l'effort maximum que peut se permettre l'Union en matière de libertés, le plafond au-dessus duquel il est impossible de faire mieux. 

La protection de l'exclusivité de la CJUE

A cette volonté de protéger la Charte des droits fondamentaux s'ajoute, de manière plus générale, une recherche du maintien de l'indépendance du droit de l'Union européenne. Il est vrai que la négociation préalable à l'adhésion ne semble pas avoir pris en considération certains risques de contradiction, voire de blocage du droit européen des libertés.

Par exemple, le Protocole n° 16 à la Convention européenne, signé en octobre 2013 c'est à dire après qu'un accord ait été trouvé sur le projet d'adhésion de l'UE, autorise les juridictions suprêmes des Etats membres à poser à la Cour européenne des questions sur la définition ou l'application des droits ou libertés consacrés par la Convention européenne. Là encore, la Cour redoute que la procédure de question préjudicielle sur la mise en oeuvre des droits reconnus par la Charte prévue par la TFUE devienne résiduelle. En effet, dès lors que la plupart des droits garantis par la Charte sont aussi garantis par la Convention européenne, la question préjudicielle ne concernerait plus que les droits figurant exclusivement dans la Charte qui sont bien peu nombreux. De manière plus générale, la Cour considère que la procédure porte atteinte à l'article 344 du TFUE, article par lequel les Etats s'engagent à ne pas soumettre un différend relatif à l'interprétation ou à l'application des traités à un mode de règlement autre que ceux prévus par le droit de l'UE.

De même, la Cour considère l'article 33 de la Convention européenne des droits de l'homme comme une menace pour l'indépendance du droit de l'Union. Il permet en effet un recours interétatique, lorsqu'un Etat membre estime qu'un manquement aux droits garantis par la Convention européenne est imputable à un autre Etat membre. Rappelons que ce recours n'est pas une hypothèse d'école, même s'il n'est employé que comme une posture lors de relations conflictuelles entre Etats. C'est ainsi qu'en mars 2014 l'Ukraine l'a utilisé, invoquant une atteinte au droit à la vie de ses populations qui serait imputable à la Fédération de Russie. En principe, rien n'interdit donc à un Etat de l'UE de saisir la Cour européenne d'une requête dirigée contre un autre Etat membres de l'UE, ce qui conduirait à la même violation de l'article 344 TFUE. 

 

Mettre l'UE à l'abri de l'influence de la Cour européenne

Cet avis revendique donc une indépendance totale du droit de l'Union européenne et surtout une exclusivité de la CJUE dans les contentieux portant sur des droits garantis à la fois par la Charte et par la Convention. L'Union européenne devrait ainsi se développer en vase clos, à l'abri d'influences qu'elle ne maîtrise pas. C'est donc aussi le refus d'un standard unique des libertés publiques que l'Europe pourrait garantir et promouvoir.

Mais il ne faut pas s'y tromper, la CJUE ne cherche pas à protéger l'Union de la Convention européenne elle-même. Celle-ci ne constitue-t-elle pas déjà un fondement juridique du droit de l'UE, reconnu par le traité de Lisbonne ? Elle cherche surtout à mettre l'UE, et la CJUE elle-même, à l'abri de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme. Celle-ci est actuellement l'objet d'une offensive menée par les Britanniques et dont on trouve quelques échos en France, offensive visant à affirmer qu'elle menace la souveraineté des Etats en leur imposant des contraintes auxquelles ils n'ont pas consenti ? A sa manière, l'avis de la CJUE est aussi le révélateur de l'accroissement de l'influence britannique dans l'Union. Le Royaume-Uni, qui a obtenu un statut dérogatoire lui permettant de ne pas être lié par la Charte des droits fondamentaux refuse d'être désormais lié par la Convention européenne des droits de l'homme devenue un élément du droit de l'UE. Dans ce but, il est prêt à briser le rêve d'un droit continental reposant sur des principes communs.

Les droits de la défense en matière de terrorisme : un régime dérogatoire

L'arrêt Ibrahim et autres c. Royaume-Uni, rendu le 16 décembre 2014, offre à la Cour européenne des droits de l'homme l'occasion de déclarer conformes à la Convention européenne les procédures dérogatoires au droit commun de la garde à vue, lorsque les faits incriminés relèvent du terrorisme. 

Les trois premiers requérants ont déposé, le 21 juillet 2005, quatre bombes dans les transports publics londoniens. Heureusement, elles n'ont pas explosé, les expertises ayant montré que la concentration de peroxyde d'hydrogène était trop faible. Identifiés rapidement grâce à la vidéosurveillance installée dans le métro, ils ont été arrêtés à la fin du mois de juillet et condamnés en juillet 2007 à une peine de quarante ans de prison. Le quatrième, d'abord entendu comme témoin et arrêté ensuite, a été condamné à une peine de dix ans d'emprisonnement pour complicité. Il avait aidé l'un des trois premiers à se procurer un passeport après la tentative d'attentat, dans le but de quitter le pays.

Tous les quatre contestent la procédure de garde à vue qui leur a été appliquée. Trouvant son fondement juridique dans le Terrorism Act de 2000, elle prévoit, après l'arrestation de personnes soupçonnées de terrorisme, un premier "interrogatoire de sécurité" auquel aucun avocat ne peut assister. Aux yeux du législateur britannique, une telle procédure est justifiée par l'urgence, c'est à dire concrètement par l'éventuelle nécessité d'empêcher de nouveaux actes terroristes imminents. Aux yeux des requérants en revanche, une telle procédure constitue une atteinte aux articles 6 §1 et 3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme. L'atteinte au droit à l'assistance d'un avocat a pour conséquence, selon eux, que les éléments de preuve obtenus durant cet interrogatoire de sécurité ne peuvent constituer le fondement juridique d'une condamnation.

Les suites de l'arrêt Salduz

 

Depuis l'arrêt du 24 novembre 1993 Imbriosca c. Suisse, il est acquis que le droit au procès équitable s'étend aux "phases qui se déroulent avant la procédure de jugement", à commencer par la garde à vue. L'arrêt Salduz c. Turquie du 27 novembre 2008 impose ensuite la présence de l'avocat dès le début de la garde à vue. On sait que cette décision est directement à l'origine de la condamnation de la France par la décision Brusco c. France du 14 octobre 2010, condamnation qui a suscité une évolution radicale du droit de la garde à vue. 

L''arrêt Salduz offre néanmoins à l'Etat une soupape de sûreté. Il est en effet possible de déroger au principe imposant l'assistance de l'avocat dès le début de la garde à vue si deux conditions sont réunies. D'une part, l'Etat doit démontrer qu'il a des "raisons impérieuses" de restreindre ce droit. D'autre part, l'admission comme preuves des déclarations faites dans ces conditions à la police ne doit pas avoir porté une atteinte effective au droit au procès équitable.

Homeland. Série télévisée américaine de Howard Gordon et Alex Gansa. 2011

Les "raisons impérieuses" d'écarter l'avocat de la garde à vue

La Cour affirme clairement la spécificité de l'affaire Ibrahim et autres par rapport aux arrêts Salduz et Brusco. En Turquie comme en France était contestée un droit positif qui refusait le principe même qu'un avocat puisse être présent dès le début la garde à vue. En droit britannique, celui auquel sont soumis les requérants, le principe est la présence de l'avocat et l'exception son absence. Seules les personnes soupçonnées de terrorisme sont soumises en effet à une telle restriction aux droits de la défense.

En l'espèce, la Cour s'intéresse au contexte de l'enquête et fait observer que les policiers anglais agissaient sous une pression tout à fait exceptionnelle. Quinze jours avant l'attentat manqué des requérants, avaient eu lieu dans les transports londoniens d'autres attentats, et ceux-là avaient fait cinquante-deux victimes. A l'époque, à Londres et à Madrid, la police découvre ce qu'il est convenu d'appeler l'hyperterrorisme, c'est à dire une série d'attentats très rapprochés dans le temps ayant pour conséquences non seulement de faire de nombreuses victimes mais aussi de désorganiser les plans de secours. Dans cette hypothèse, il peut être urgent de mener des interrogatoires destinés à interrompre cette succession d'actions violentes. C'est donc sur ces considérations de fait que la Cour s'appuie pour considérer qu'il existait des "raisons impérieuses" d'écarter l'avocat de la garde à vue. 

Utilisation des preuves et droit au procès équitable

Les interrogatoires de sécurité conduits avec les requérants ont retardé leur accès à un avocat, mais ce retard est finalement resté très modeste, entre quatre et huit heures selon les cas. La restriction au droit d'accès à l'avocat a été autorisée par le commissaire de police dans une décision motivée. Aucun des requérants n'a subi de mauvais traitement ou de pression durant l'interrogatoire. Sur le procès en tant que tel, la Cour reprend une jurisprudence constante, par laquelle elle contrôle le contenu des informations et recommandations données au jury (CEDH, 16 octobre 2012 Beggs c. Royaume-Uni). Lors du procès des requérants, il est clair que le jury a été informé que certains interrogatoires avaient réalisés hors la présence de leur avocat. Dès lors que trois des accusés sur quatre niaient les faits à l'époque de l'interrogatoire de sécurité, le jury a même été averti que "certains mensonges peuvent avoir des explications innocentes".

La Cour observe néanmoins que ces précautions procédurales ont des conséquences limitées sur l'issue du procès. La plupart des éléments de preuve incriminant les requérants ont été obtenus durant l'enquête, en dehors de toute déclaration des intéressés (achats de produits destinés à la fabrication des bombes, témoignages de tiers, séquences vidéo, etc...).

Le droit de ne pas s'incriminer

La Cour reconnait finalement que les "interrogatoires de sécurité" prévus par le droit britannique peuvent être qualifiés d'"impérieuse nécessité" au sens de l'arrêt Salduz, et justifier l'absence de l'avocat des intéressés. Cette jurisprudence a évidemment pour conséquence immédiate de porter atteinte au droit de ne pas s'incriminer. La question se posait surtout pour le quatrième requérant qui avait admis, lors de l'interrogatoire de sécurité, avoir aidé l'un des poseurs de bombes à se procurer un passeport, alors que les autres condamnés, à ce stade de la procédure, niaient les faits. Mais là encore, observe la Cour, l'atteinte au droit de ne pas s'incriminer est limitée, car si la déclaration du quatrième requérant reconnaît sa complicité, elle l'exonère aussi de sa responsabilité directe dans la tentative d'attentat. L'intéressé n'est d'ailleurs jamais revenu sur ses déclarations, y compris lorsqu'il a pu bénéficier de l'assistance d'un avocat. 

L'arrêt Ibrahim c. Royaume-Uni laisse penser, par analogie, que le droit français est parfaitement conforme à la Convention. En matière de terrorisme, il prévoit l'accès à l'avocat à la 72è heure de la garde à vue, celle ci pouvant durée jusqu'à 96 h. On se trouve donc dans un régime doublement dérogatoire puisque la garde à vue de droit commune dure 24 heures (durée renouvelable une fois) et que l'avocat est appelé dès le début de la procédure. Sur ce plan, l'arrêt Ibrahim assure aussi la reconnaissance du terrorisme comme justifiant un droit dérogatoire.

La ratification du Protocole facultatif au Pacte des Nations Unies relatif aux droits économiques, sociaux et culturels

La loi du 13 novembre 2014 autorise la ratification par la France du Protocole facultatif au Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels de 1966. Ce Protocole, adopté en 2008 et entré en vigueur en mai 2013, met en place un mécanisme qui autorise des particuliers ou des "groupes de particuliers", ou encore des groupements agissant "au nom" des particuliers, à saisir le Comité des droits économiques, sociaux et culturels (CODESC) afin d'obtenir qu'il fasse une "communication" sur l'éventuelle violation par la France de l'une des obligations figurant dans le Pacte. Le CODESC peut ensuite faire des "recommandations" à l'Etat auxquelles il s'engage à répondre dans un délai de six mois. Le Protocole opère ainsi une sorte d'alignement des compétences du Comité sur son celles de son homologue mis en place pour assurer la mise en oeuvre du Pacte sur les droits civils et politiques.

Entre indifférence et méfiance 

Quoi qu'il en soit, l'information est passée inaperçue, à l'exception de quelques ONG qui voient dans cette ratification "une avancée majeure". Il est vrai que le mécanisme mis en oeuvre a d'abord pour intérêt de leur offrir une nouvelle tribune, puisqu'elles peuvent agir "au nom" des particuliers susceptibles de saisir le Comité. Pour le reste, le Protocole suscite un mélange de méfiance et d'indifférence. Du côté des autorités étatiques, c'est la méfiance qui domine. Le Protocole apparaît comme une vague menace, ne serait-ce que parce que la doctrine du CODESC demeure, à ce jour, relativement obscure, en tout état de cause plus idéologique que juridique. Du côté des citoyens, l'indifférence est absolue. Quel est l'intérêt d'un recours qui n'en est pas un, devant un comité qui n'est pas une juridiction et donc la décision ne sera pas appliquée ? Autant aller directement devant la Cour européenne des droits de l'homme...

Ce manque d'enthousiasme est le reflet du sentiment général à l'égard du Pacte de 1966 sur les droits économiques. Il apparaît comme une sorte de parent pauvre, le "second" Pacte de 1966, le premier, le plus connu, étant consacré aux droits civils et politiques. Adopté le 16 décembre 1966 par l'Assemblée générale des Nations Unies, il est entré en vigueur en janvier 1976, après le dépôt du trente-cinquième instrument de ratification. La France, quant à elle, ne l'a ratifié que le 4 novembre 1980, sans empressement excessif.

Zorro, protecteur des droits économiques, sociaux et culturels. 1957

Les mécanismes de surveillance et de garantie

Les autorités françaises se méfient du Protocole parce qu'elles se méfient du CODESC. Dans l'état initial du droit, antérieur au Protocole de 2008, le Comité se bornait à examiner des rapports remis tous les cinq ans par les Etats dans le cadre du mécanisme de surveillance prévu aux articles 16 et 17 du Pacte. Ces rapports constituaient un bel exercice de langue de bois, chaque Etat devant répondre aux "sujets de préoccupations du Comité". Ensuite, celui transmettait aux Etats des "observations finales" mettant en lumière les "points positifs, mais aussi les "difficultés", les sujets d'"inquiétude", voire "de préoccupation", formule ultime destinée à faire trembler les gouvernements. 

Le Protocole offre désormais la possibilité de "communications individuelles" par lesquelles les particuliers se plaignent d'une violation du Pacte. Il autorise aussi les "communications interétatiques" permettant à l'Etat d'en dénoncer un autre, à la condition toutefois que les deux Etats intéressés aient fait une déclaration d'acceptation de cette procédure. De même doivent-ils faire une déclaration pour accepter que le Comité dispose d'un pouvoir d'enquête, lui permettant notamment de se rendre sur le territoire étatique.

Le refus des déclarations d'acceptation

Ce sont précisément ces deux déclarations qui sont, pour le moment, refusées par les autorités françaises. L'étude d'impact préalable à la loi autorisant la ratification énonce que "« compte-tenu de la nature des compétences dévolues, le Gouvernement examinera l’opportunité de procéder à ces déclarations une fois établie la pratique du Comité en la matière". Depuis l'entrée en vigueur du Protocole, en mai 2013, le CODESC n'a été saisi d'aucune "communication individuelle", et encore moins de "communications interétatiques". Il est donc effectivement impossible de connaître ce que sera sa jurisprudence du Comité et tout aussi impossible de prévoir quand elle commencera à se construire. 

Doit-on considérer que cette prudence est excessive ? Sans doute pas, et on note avec intérêt que d'autres pays sont encore plus prudents que la France. Les Etats-Unis ont ainsi signé le Pacte de 1966 mais ne l'ont toujours pas ratifié. Les autorités françaises considèrent, quant à elle, que le CODESC n'a développé aucune jurisprudence stable, faisant observer qu'il distribue bons et mauvais points de manière à peu près égalitaire, sans motiver réellement ses choix. 

Par ailleurs, l'examen de la doctrine du CODESC, à l'époque où il se bornait à faire des observations générales sur les rapports des Etats, est de nature à susciter quelque méfiance. C'est ainsi que, dans ses "Observations" de 2008, le Comité "note avec préoccupation" la situation des minorités en France. Le problème est que le droit français refuse de reconnaître la notion de minorité, refus jugé conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel. Le droit français préfère s'appuyer, on le sait, sur les principes généraux d'égalité devant la loi et de non-discrimination. Mais le Comité, sans doute dominé par une idéologie angl@o-saxonne, n'en a cure.. Pour toutes ces raisons, les autorités françaises décident qu'il est urgent d'attendre.

Le bon choix du requérant

Et le citoyen ? A dire vrai, il ne montre guère plus d'enthousiasme. Au plan de la procédure tout d'abord, la "communication individuelle" ne lui est ouverte qu'après épuisement des recours internes. Au bout d'une dizaine d'années, il pourra donc saisir le Comité. A l'issue de la procédure, dont on notera qu'au moins pour le moment, elle n'autorise aucune enquête de la part du CODESC, le requérant pourra, dans le meilleur des cas, obtenir qu'une "recommandation" soit adressée aux autorités françaises, recommandation dépourvue de puissance contraignante. L'ensemble forme ainsi une sorte de "droit mou", destiné à affirmer les droits de l'homme sans pour autant prévoir des mécanismes destinés à les garantir effectivement.

De quoi refroidir les requérants, même les plus entêtés. D'autant que les requérants entêtés ne sont pas nécessairement stupides. S'ils ont pris du temps pour épuiser les voies de recours internes, ils auront intérêt à saisir la Cour européenne des droits de l'homme. Une authentique juridiction dont les Etats se sont engagés à respecter les décisions...

Circulaire Taubira : le refus du péché originel juridique

Dans un arrêt du 12 décembre 2014, le Conseil d'Etat a rejeté le recours déposé par l'Association des juristes pour l'enfance et différentes autres associations catholiques contre la circulaire Taubira du 25 janvier 2013. Rappelons que cette circulaire autorise la délivrance de certificats de nationalité française aux enfants nés à l'étranger de parents français, y compris « lorsqu’il apparaît, avec suffisamment de vraisemblance qu’il a été fait recours à une convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui ».

A l'époque de sa publication, ce texte avait suscité un regain d'agitation, d'ailleurs modeste, des milieux hostiles au mariage entre personnes du même sexe. Ils y voyaient une consécration indirecte de la gestion pour autrui (GPA), et l'annonce que cette GPA allait être autorisée pour les couples homosexuels. Mais rien de tout cela ne figurait dans la circulaire, situation qui rendait quelque peu délicate la recherche de moyens sérieux à l'appui du recours.

La recevabilité du recours 

La jurisprudence  Duvignères du 18 décembre 2002 distingue les circulaires non impératives des circulaires impératives : "Considérant que l'interprétation que par voie, notamment, de circulaires ou d'instructions l'autorité administrative donne des lois et règlements qu'elle a pour mission de mettre en oeuvre n'est pas susceptible d'être déférée au juge de l'excès de pouvoir lorsque, étant dénuée de caractère impératif, elle ne saurait, quel qu'en soit le bien-fondé, faire grief ; qu'en revanche, les dispositions impératives à caractère général d'une circulaire ou d'une instruction doivent être regardées comme faisant grief". Seules les circulaires impératives sont donc susceptibles de recours devant le Conseil d'Etat. 

La circulaire Taubira entre dans cette seconde catégorie, dès lors qu'elle produit des effets de droit à l'égard des enfants concernés et de leur famille. Le contrôle du juge consiste alors à regarder si la circulaire crée une ou plusieurs règles nouvelles, c'est à dire qui ne figurent dans aucune loi ou aucun règlement. Dans ce cas, la circulaire peut être annulée pour incompétence, dès lors que le ministre s'est attribué un pouvoir réglementaire dont il ne dispose pas.

En l'espèce pourtant, Christiane Taubira n'a pas violé la loi. Sa circulaire n'a pas pour conséquence de reconnaître un quelconque droit à la GPA, droit qui d'ailleurs ne pourrait être consacré par la voie d'une circulaire. Elle se borne à prendre en compte une situation de fait, dans le respect du droit positif, et plus particulièrement de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme.

La GPA comme péché originel juridique

Le Conseil d'Etat prend la précaution de rappeler que la GPA ne figure pas dans l'ordre juridique français. Dans le chapitre II du Code civil consacré au "respect du corps humain" figure un article 16-7 qui énonce que  « Toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d'autrui est nulle ». L'article 16-9 c. civ. ajoute que ces dispositions présentent un caractère d'ordre public. La circulaire Taubira ne modifie en rien cette situation. Elle se borne à envisager le cas des enfants effectivement nés d'une GPA et dont il convient d'établir la nationalité.

Pour les requérants, ces articles imposent la nullité de tous les actes qui trouvent leur origine dans une GPA. Ils donnent ainsi une interprétation particulièrement étroite de l'adage ""Fraus omnia corrumpit", estimant finalement que tous les actes de la vie civile d'un enfant issu de GPA sont entachés de nullité en raison de l'origine frauduleuse de la convention qui a permis sa naissance. L'enfant est donc poursuivi par une sorte de péché originel juridique qui touche aussi bien sa nationalité que son état civil et qui devrait donc le poursuivre durant toute sa vie d'adulte.

Cette interprétation s'appuie sur une jurisprudence récente de la Cour de cassation. Dans deux décisions du 13 septembre 2013, la première Chambre civile a  refusé la transcription sur les registres de l'état civil français de l'acte de naissance d'enfants nés d'une GPA à Mumbay (Inde). Observons que les décisions de la Cour visent précisément l'état-civil alors que la circulaire Taubira concerne la délivrance de certificats de nationalité. Pour les requérants, le raisonnement par analogie s'impose cependant, puisque le fait d'être né à la suite d'une GPA entache de nullité tous les actes de la vie civile de l'enfant.

Agar et l'Ange. Ecole italienne. XVIIè siècle.

Les droits de l'enfant

Quoi qu'il en soit, le raisonnement par analogie développé par l'Association des Juristes pour l'enfance s'effondre de lui-même, dès lors que la jurisprudence de la Cour de cassation a été directement mise en cause par celle de la Cour européenne des droits de l'homme. Dans deux importantes décisions Mennesson c. France et Labassee c. France rendues le 26 juin 2014, celle-ci affirme que l'intérêt supérieur des enfants nés aux Etats Unis d'une gestation pour autrui (GPA) est d'avoir un état civil français, élément de leur identité au sein de la société de notre pays.

Le Conseil d'Etat, dans son arrêt du 12 décembre 2014, ne s'appuie pas directement sur "l'intérêt supérieur de l'enfant", et l'on observe que la Convention relative aux droits de l'enfant de 1989 ne figure pas dans les visas. Le Conseil d'Etat préfère considérer l'enfant, non pas comme objet de droit mais comme sujet de droit. Il énonce très clairement que " la seule circonstance que la naissance d’un enfant à l’étranger ait pour origine un contrat qui est entaché de nullité au regard de l’ordre public français ne peut, sans porter une atteinte disproportionnée à ce qu’implique, en termes de nationalité, le droit de l’enfant au respect de sa vie privée, (...), conduire à priver cet enfant de la nationalité française à laquelle il a droit". L'enfant est une personne, rappelle le Conseil d'Etat, et, dès sa naissance, il est titulaire de droits. L'article 18 du code civil énonce qu'"est français l'enfant dont l'un des parents au moins est français". Dès lors que sa filiation avec un Français est établie, sa nationalité française est un droit, quelles que soient les circonstances de sa naissance, circonstances dont il n'est en aucun cas responsable.

Le refus d'une nouvelle forme de bâtardise juridique

Ce recours était peut-être le "recours de trop", porteur d'un effet boomerang. En rappelant que l'enfant est titulaire de droits, le Conseil d'Etat oppose une fin de non-recevoir à ceux qui voudraient créer des distinctions entre les enfants selon les conditions de leur naissance. Heureusement, car les arguments développés devant le juge rappellent ceux développés durant des siècles à l'encontre des enfants considérés comme illégitimes. En 1639, une ordonnance de Louis XIII ordonnait que tous les enfants nés hors mariage soient frappés d'indignité. Plus de trois siècles après, ce sont les enfants nés par GPA qui étaient menacés d'une nouvelle forme d'indignité ou de bâtardise juridique. Belle conception de la charité chrétienne.