Le Président peut-il fermer l'Université ?

Le 12 novembre 2014, l'Université de Rennes est restée fermée toute la journée sur décision de son Président. Les motifs invoqués à l'appui de cette fermeture reposent sur des "raisons de sécurité". Il s'agissait d'empêcher le déroulement d'une "assemblée générale" consacrée à la mort de Rémi Fraisse, jeune militant écologiste décédé lors des récents affrontements sur le site du barrage de Sivens. Le groupement à l'origine du rassemblement "Solidaires Etudiant-e-s", qui se présente comme un "syndicat de luttes autogestionnaires, antifasciste, antisexistes et écologiste" sur sa page Facebook, évoque une "attaque en règle contre la démocratie". Au-delà du discours militant qui semble mélanger un peu la démocratie et l'Etat de droit, la question posée est celle de la légalité de la décision de fermeture prononcée par le Président de l'Université.

La franchise universitaire

Dans ce domaine, il est d'usage d'invoquer une "franchise universitaire" conférant aux Universités un statut très particulier interdisant aux forces de l'ordre d'intervenir dans son enceinte et ses locaux sans l'accord de son Président. Il est vrai qu'au XIIè siècle, l'Eglise accorda à l'Université le privilège d'exercer sa propre police, la mettant ainsi à l'abri du pouvoir temporel exercé par les archers royaux. A la suite d'une grève estudiantine de 1229, (il y en avait déjà), la bulle Parens scientarum octroyée par le pape Grégoire IX en 1231 a ensuite donné un fondement juridique à ce privilège. Encore s'agissait-il d'un fondement de droit canon, lié aux origines religieuses de l'Université parisienne, et plus précisément de la Sorbonne.

La sécularisation de cette franchise universitaire intervient avec le décret du 15 novembre 1811 portant régime de l'Université impériale. Son article 157 énonce que "hors les cas de flagrant délit, d'incendie ou de secours réclamés de l'intérieur, (...) aucun officiel de police ne pourra s'y introduire s'il n'en a l'autorisation spéciale de nos procureurs". Le principe demeure que la police ne peut pénétrer, mais il peut y avoir des exceptions d'ailleurs très peu utilisées, la franchise universitaire étant solidement ancrée dans les traditions. 

Le pouvoir de police

Aujourd'hui, le système repose sur des dispositions très précises qui n'ont plus grand chose à voir avec la tradition canonique. La loi Pécresse du 10 août 2007 ne modifie pas le droit positif. Elle affirme que le Président "est responsable du maintien de l'ordre et peut faire appel à la force publique dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat" (art. L 712-2 c. éduc.). Elle donne ainsi un fondement législatif au décret du 31 juillet 1985 relatif à l'ordre dans les enceintes et locaux des établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel qui précise que "le Président d'Université (...) est responsable de l'ordre et de la sécurité dans les enceintes et locaux affectés à titre principal à l'établissement dont il a la charge". 

Responsable de l'ordre et de la sécurité, le Président est doté d'un pouvoir de police qui appartient à lui seul. Il ne peut donc, sans méconnaître sa compétence, s'estimer lié par une demande de retrait d'une mesure de police émanant du ministre de l'enseignement supérieur (TA Paris 18 janvier 1967, Union nationale pour l'avenir de la médecine). De la même manière, la Cour administrative d'appel de Nantes, dans une décision du 30 mai 2003, affirme que la délibération du Conseil d'administration d'une université prenant acte de la décision du Président d'interdire à un enseignant l'accès à certains locaux n'est pas un acte administratif susceptible de recours. En d'autres termes, la décision appartient au Président et non pas aux conseils élus.

Occupation de la Sorbonne. 22 mai 1968. Photo d'Elie Kagan

Une police spéciale

Le Président de l'Université exerce ainsi un pouvoir qui présente toutes les caractéristiques d'une police spéciale, dès lors que la loi lui attribue la compétence de maintenir l'ordre sur un espace spécifique, espace composé exclusivement des enceintes et locaux universitaires. Toute la difficulté de l'exercice réside cependant dans le fait que le Président, autorité de police spéciale, doit assurer l'ordre public et la sécurité, c'est à dire des missions qui relèvent classiquement de la police générale exercée par le maire ou le préfet.  

Les moyens dont il dispose ne sont pas très précisément énoncés par le décret de 1985 qui se borne à énoncer qu'il prend "toute mesure utile". Il peut solliciter les autorités publiques pour obtenir certains le concours des forces de police, s'il estime leur intervention indispensable. Il peut aussi se limiter à prendre certaines décisions, en particulier préventives. C'est exactement ce qu'a fait le Président de l'Université de Rennes II en interdisant l'accès aux locaux pour éviter une réunion qu'il estimait dangereuse pour l'ordre public et la sécurité des étudiants.

Cette interdiction pourrait sembler surprenante, précisément dans son aspect préventif. Ne s'agit-il pas d'empêcher une réunion prévue le lendemain ? En l'espèce, plusieurs libertés sont en cause. Le droit à l'enseignement tout d'abord puisque l'Université est fermée et que personne ne peut venir y travailler. Il est vrai que l'atteinte est relativement modeste puisque l'Université est fermée une seule journée. La liberté de réunion ensuite, même si elle peut s'exercer dans d'autres lieux. Dans le cas de la police générale, la liberté de réunion est organisée selon le régime répressif, qui signifie que la liberté s'exerce librement, sauf à rendre compte d'éventuels abus devant le juge pénal. En revanche, dans le cas particulier de la police spéciale du Président d'Université, l'interdiction préventive n'est pas illicite dès lors qu'elle a une durée limitée et que c'est parfois le seul moyen d'assurer l'ordre public. 

Un contrôle maximum

Comme en matière de police générale, la décision fait néanmoins l'objet d'un contrôle maximum du juge administratif qui apprécie la proportionnalité de la mesure à la menace pour l'ordre public et la sécurité des étudiants.

Il peut arriver que le juge décide que l'interdiction d'accès aux locaux est disproportionnée, dans la mesure où il était possible de maintenir l'ordre par d'autres moyens. C'est ainsi que, dans une ordonnance de référé du 14 janvier 2005, le Conseil d'Etat suspend l'interdiction d'accès prononcée à l'égard d'un seul professeur poursuivi par le Conseil de discipline pour avoir tenu des propos négationnistes. Aux yeux du juge, il n'est pas démontré que la présence de ce professeur sur le campus créait "une menace de désordre d'une gravité telle que l'université n'aurait pas été en mesure d'y faire face par d'autres moyens que celui qui a consisté à lui interdire l'accès à l'université". En revanche, le Conseil d'Etat a admis la légalité d'une décision du Président de l'Université d'Aix Marseille soumettant à autorisation spéciale l'accès à certains bâtiments (CE, 27 juin 1980, M. Charles D.). 

Le Conseil d'Etat admettrait-il la légsalité de la fermeture décidée par le Président de l'Université de Rennes II ? Sans doute, et on sait que le juge des référés du tribunal administratif de Melun, dans un jugement du 23 mars 2006, a rejeté la requête d'un étudiant demandant en urgence la réouverture de l'Université de Marne La Vallée, fermée depuis plusieurs jours à la suite de certains mouvement estudiantins. Alors même que le juge reconnaît qu'il y a effectivement atteinte au droit à la formation, il estime que cette atteinte n'est pas excessive au regard de la menace existant pour l'ordre public.

Dans le cas de Rennes II, l'Université est fermée pour une seule journée, et on doit observer que l"assemblée générale" en cause n'avait donné lieu à aucune demande d'autorisation formulée par des étudiants de l'Université (même si les syndicats étudiants sont ensuite venus au secours des organisateurs). De même, de nombreux désordres s'étaient produits les jours précédents, en particulier dans les lycées de la ville dont l'activité avait été paralysée pendant une journée. Dans de telles conditions, il est bien peu probable que la fermeture prononcée par le Président de l'Université soit considérée comme illégale.

La liberté d'expression de l'historien devant la Cour européenne

L'arrêt Braun c. Pologne rendu par la Cour européenne des droits de l'homme le 4 novembre 2014 apporte un éclairage sur la manière dont s'est déroulée en Pologne ce qu'il est désormais convenu d'appeler "la lustration". Par association aux cérémonies de purification qui se déroulaient en Grèce et à Rome, ce terme est employé pour désigner les démarches de transparence mises en oeuvre dans les pays de l'ancien bloc soviétique. La lustration repose sur l'ouverture des dossiers confidentiels, afin de connaître les personnes qui ont collaboré avec la police politique. Sauf crime particulièrement grave, ces dernières ne sont pas poursuivies, dès lors qu'elles ont reconnu les faits. La lustration permet ainsi d'éviter les pratiques d'épuration mal contrôlées et de rétablir la paix civile.

La lustration devant le juge

Le requérant, Grzegorz Michal Braun, est un historien, auteur de documentaires et d'articles de presse, qui s'est spécialisé dans l'histoire récente de son pays. Lors d'un débat à la Polskie Radio Wroclaw en 2007, il affirme que J.M., un professeur de langue polonaise jouissant d'une grande notoriété à l'Université de Wroclaw, était un indicateur de la police secrète sous le régime communiste.

Grave accusation qui a immédiatement suscité un recours en diffamation de J.M. A l'appui de sa requête le professeur s'appuyait sur les conclusions de la commission spéciale de lustration ayant examiné l'activité des universitaires. Certes, celle-ci avait trouvé les traces d'un dossier de la police secrète concernant J.M. mais ce dossier était perdu et la preuve de sa participation à de telles activités ne pouvait pas être définitivement établie. De leur côté, les témoins membres de cette police politique, rare cas d'amnésie collective, ne parvenaient pas à se souvenir s'ils avaient, ou non, recruté J.M. au sein de leur service.

Les propos de Grzegorz Braun sont donc considérés comme faux par les juges. Il est condamné pour diffamation par le tribunal régional de Varsovie en juillet 2008. Il doit non seulement s'acquitter d'une amende, rembourser les frais de justice exposés par J.M., mais aussi s'excuser publiquement dans six journaux de la presse nationale et régionale, et dans quatre radios, dont évidemment Polskie Radio Wroclaw. Cette sanction est confirmé par la Cour d'appel puis par la Cour Suprême. Cette dernière assouplit cependant la condamnation à des excuses publiques qui ne doivent plus être exprimées que dans un seul quotidien national et à la radio de Wroclaw. Ce relatif allègement de sa condamnation n'empêche pas le requérant de saisir la Cour européenne. Il invoque une atteinte à l'article 10 de la Convention européenne, article 10 qui garantit la liberté d'expression et plus précisément la liberté de la presse.

Il n'est pas contesté que la procédure diligentée contre le requérant s'analyse comme une ingérence dans sa liberté d'expression. Cette ingérence est prévue par la loi polonaise et elle répond à un but légitime, dès lors que la poursuite pour diffamation a pour objet de protéger la réputation et les droits d'autrui. 

Un conflit de normes

La question essentielle posée à la Cour est celle de la "nécessité dans une société démocratique" d'une telle ingérence dans la liberté d'expression. Pour répondre à cette question, la Cour détermine si cette ingérence est "proportionnée au but légitime poursuivi" et si les motifs invoqués par les autorités nationales pour la justifier sont "pertinents et suffisants". En l'espèce, la Cour doit clairement régler un conflit de normes. 

D'un côté, les déclarations faites par le requérant à la radio portent atteinte à la réputation du professeur ainsi mis en cause. Or, dans la jurisprudence de la Cour européenne, la réputation d'une personne est protégée par l'article 8 de la Convention, garantissant le droit au respect de la vie privée. Le Cour l'a rappelé à différentes reprises, en particulier dans son arrêt Chauvy et a. c. France du 29 juin 2004. La Cour était alors saisie d'une condamnation pour diffamation prononcée à la demande de Raymond et Lucie Aubrac à l'encontre de l'auteur d'un livre les mettant en cause dans l'arrestation de Jean Moulin à Caluire en juin 1943. Elle a alors considéré que l'ingérence dans la liberté d'expression était pleinement justifiée par la nécessité de protéger la réputation des requérants. Dans le cas de la décision Braun, il est évident que l'atteinte à la réputation du professeur est d'autant plus importante qu'il bénéficie d'une réelle notoriété au sein des milieux académiques.

De l'autre côté, la Cour doit tenir compte de l'importance de la liberté d'expression. C'est sur cette question que se focalise le débat juridique. En effet, le droit polonais opère une distinction entre les normes applicables aux journalistes et celles concernant les autres participants au débat public. Les premiers sont présumés de bonne foi lorsqu'ils s'expriment dans les médias, et il appartient alors à celui qui conteste leurs propos de prouver leur inexactitude et donc leur caractère diffamatoire. Les seconds, s'ils sont mis en cause pour leurs propos publics, doivent au contraire en prouver la véracité devant le juge. La charge de la preuve est donc inversée : le journaliste est présumé de bonne foi, le commentateur lambda est présumé de mauvaise foi. En l'espèce, Grzegorz Braun n'est pas considéré comme journaliste, même s'il revendique une activité ancienne de journaliste. Spécialiste de la question de la lustration, souvent invité dans les médias pour en parler, il est considéré comme un historien par le droit polonais.

La participation au débat d'intérêt général

La Cour refuse clairement cette différence de traitement dans la charge de la preuve. Sur ce point, elle applique la jurisprudence issue de son arrêt du 27 mai 2004 Vides Aizsardzibas Klubs c. Lettonie. Elle avait alors sanctionné le droit letton qui imposait à une ONG de protection de l'environnement d'apporter la preuve de ses allégations, alors qu'elle mettait en cause un élu local accusé de mener une politique menaçant des espaces naturels. Aux yeux de la Cour, une telle association participe au débat démocratique et reprocher à un maire sa politique ne saurait être considéré comme un abus de la liberté d'expression.

Il en est donc de même pour un historien qui, en l'espèce, participe au débat public. La Cour sanctionne donc le droit polonais pour violation de l'article 10, puisque la procédure contentieuse porte atteinte à la liberté d'expression du requérant. 

Sur ce point, on doit se féliciter de la souplesse du juge européen qui refuse de considérer comme participants au débat public les seuls titulaires de la carte de presse. Depuis la décision  Tammer c. Estonie du 6 février 2001, le juge, saisi d'une éventuelle atteinte à la vie privée, apprécie la contribution apportée par l'article et les photos publiées au débat d'intérêt général. A ses yeux, la question doit donc revêtir un "extrême intérêt pour le public" (CEDH, 26 février 2002 Krone Verlag GmbH & Co KG c. Autriche). Jusqu'à présent, le bénéficie de cette jurisprudence allait surtout aux journalistes, et même à ceux qui font commerce de l'espionnage de la vie privée des princesses. L'arrêt du 4 novembre 2014 montre que les journalistes n'ont pas le monopole du débat d'intérêt général, loin de là. Un historien, un universitaire peuvent aussi y participer et bénéficier d'une protection identique. Peut-être demain l'auteur de blog sera-t-il aussi considéré comme participant à un tel débat ? 

Toute victoire a ses vaincus

Certes, la Cour européenne a résolu le conflit de normes en faisant prévaloir la liberté d'expression. Mais toute victoire a aussi ses vaincus. En l'espèce, le droit au respect de la vie privée est tout simplement écarté. Si l'on reprend le cas d'espèce, on constate tout de même qu'une personne a été accusée d'avoir été informateur de la police politique sans qu'aucun dossier ni aucun témoin ne puisse prouver ces allégations. On imagine alors le pouvoir d'une presse quelque peu malveillante, surtout dans une période particulièrement troublée comme celui qui a suivi la chute de l'Union soviétique. Peut-elle s'appuyer sur sa liberté d'expression pour construire des affaires certes mensongères, mais qui font vendre les journaux ? 

Face à ces questions, les solutions du droit français semblent d'une sagesse exemplaire. On sait que n'importe quelle personne mise en cause dans son honneur et sa réputation peut porter plainte pour diffamation. Quant à l'auteur des propos, il peut s'exonérer de la condamnation en utilisant l'exception de vérité, c'est à dire en prouvant la véracité des faits allégués. Peu importe que la personnes poursuivie soit ou non journaliste... N'est-ce pas le principe même de l'égalité devant la loi ?

La diffamation non publique et plus ou moins confidentielle

Eric X est le président de l'association qui emploie Corine Y. Dans son bureau, il s'entretient avec l'enquêteur de la caisse primaire assurance maladie (CPAM), à propos d'un arrêt de travail déposé par celle-ci. Il déclare alors "Mme Y. est suivie depuis très longtemps par le docteur Z..., ce monsieur se trouve être son compagnon de vie. Donc elle est très bien conseillée". Les murs du bureau ont sans doute des oreilles car ces propos reviennent à celles du Dr. Z. Fort mécontent, il porte plainte pour diffamation. Mr. X est d'abord relaxé par le tribunal correctionnel, avant d'être condamné en appel pour diffamation non publique.

La notion de diffamation non publique est au coeur de la décision du 14 octobre 2014 rendue par la Chambre criminelle de la Cour de cassation. dans cette affaire. Cette infraction est qualifiée de contravention de première classe par l'article R 621-1 du code pénal qui n'en donne cependant aucune définition.

Une infraction de presse ?

Dans sa décision du 4 octobre 2014, la Cour de cassation fait référence, dans ses visas, à l'article 29 al. 1 de la loi du 29 juillet 1881. Ses dispositions définissent la diffamation comme une "allégation ou imputation d'un fait qui porte atteinte à l'honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé". Il s'agit là de définir la diffamation, mais sa qualification publique ou privée n'est pas précisée.

 

L'infraction de diffamation non publique a été longtemps assimilée à celle d'injure non publique. Celle-ci figurait dans l'article 33 al. 3 de la loi du 29 juillet 1881, dans sa rédaction originale. L'intervention de la loi du 1er juillet 1972 relative à la lutte contre le racisme supprime cependant le troisième alinéa de la loi de 1881, ne laissant subsister dans le droit positif que les dispositions qualifiant l'injure non publique de contravention. Ainsi sortie de la loi de 1881, l'injure non publique était-elle encore une infraction de presse ? La Cour de cassation a répondu à la question de manière positive dans une décision du 22 mai 1974 . 

Le régime de la diffamation est traditionnellement proche de celui de l'injure, et on aurait pu penser que la solution serait identique. La Chambre criminelle de la Cour de cassation a pourtant admis une différence dans son régime juridique. S'il est vrai qu'en matière de presse, il est impossible de changer la qualification des faits après l'acte initial engageant les poursuites, ce principe peut être écarté lorsque le délit de diffamation publique ne peut être retenu, en l'absence d'élément caractérisant sa publicité. Ce principe, acquis depuis un arrêt du 8 avril 2008, permet au juge de requalifier les faits en diffamation non publique et de faire sortir l'infraction du champ des infractions de presse pour revenir dans le droit commun.

La publicité, comme absence de confidentialité

La Cour de cassation doit donc se prononcer sur l'élément de publicité de nature à caractériser la diffamation non publique. Pour être diffamatoire, une information doit en effet circuler, même si elle ne circule pas dans les médias. En l'espèce, la Cour fait observer que les propos tenus à propos du Dr Z. l'ont été "en tête-à-tête" et considère qu'ils étaient destinés à demeurer confidentiels. C'est sur ce point qu'est sanctionnée la position de la Cour d'appel, celle-ci estimant que leur auteur n'ignorait pas que ses propos seraient consignés dans le rapport de l'enquêteur de la CPAM et utilisés lors d'une éventuelle procédure. Aux yeux de la Cour de cassation, ces affirmations sont purement hypothétiques, et la Cour d'appel n'a pas démontré que l'auteur des propos litigieux entendait les porter à la connaissance des tiers. Elle estime donc que l'infraction de diffamation non publique n'est pas caractérisée. S'agissait-il d'ailleurs réellement de diffamation ? La Cour ne se prononce pas sur ce point, estimant que l'absence de publicité est suffisante pour écarter l'infraction.

Victor Hugo. Jeunes gens, prenez garde aux choses que vous dites

ou "Le mot". 1856. Dit par Gilles-Claude Thériault

La Chambre criminelle s'était déjà prononcée sur des faits comparables, dans un arrêt du 30 mai 2007. En l'espèce, une personne était poursuivie pour avoir envoyé un courriel à une dizaine de membres de la Grande Loge des Maîtres Maçons de Marque, courriel donnant des informations sur les membres d'une autre obédience, la Grande Loge Nationale Française. La Cour de cassation fait observer que le courriel n'avait pas été communiqué à des tiers et n'avait circulé qu'entre les membres de ces deux obédiences, par ailleurs très proches. Elle en déduit donc qu'il n'y a pas diffamation non publique, dès lors que l'envoi est finalement demeuré confidentiel, quand bien même il a touché une dizaine de personnes.

D'une manière générale, l'étude de la jurisprudence révèle surtout la rareté de la jurisprudence positive. La diffamation non publique est bien plus souvent écartée qu'admise, comme si le juge s'en méfiait. Dans un jugement du 3 avril 2008, la Cour d'appel de Paris a considéré comme constitutive d'une dénonciation non publique une profession de foi électorale envoyée par la CGT au personnel de l'entreprise UGC. Ce document, ensuite repris dans la presse, annonçait un plan social comportant 800 licenciements et la fermeture de nombreux cinémas. Or ces informations étaient fausses et ont eu pour effet de faire chuter l'action de l'entreprise. La Cour d'appel reconnaît la diffamation, dès lors que la CGT s'est montrée incapable de démontrer la vérité des faits allégués. En revanche, elle considère qu'il s'agit d'une diffamation non publique, puisque ces professions de foi ont une diffusion limitée aux salariés de l'entreprise, et qu'il n'est pas démontré que les fuites aient été organisées par le syndicat défendeur.

La confidentialité à géométrie variable

La confidentialité, pour le juge, n'a donc rien à voir avec le nombre de personnes partageant l'information litigieuse. Dans l'affaire UGC c. CGT, la profession de foi avait été envoyée à 1500 personnes, alors que, dans l'affaire Dr Z., les propos avaient été échangés entre deux personnes. Le critère essentiel est celui de la volonté des auteurs des propos ou écrits litigieux. Ont-ils voulu les faire sortir de l'espace dans lequel ils devaient être confinés ? Si la preuve de cette volonté est apportée, le juge considère que la diffamation non publique est caractérisée.

Reste que c'est alors la distinction avec la diffamation publique qui devient délicate à appréhender, et le critère essentiel semble alors être celui de l'utilisation des médias. Autrement dit, on en revient au principe selon lequel la diffamation publique relève du régime juridique des délits de presse, alors que l'infraction de diffamation non publique relève du droit commun. Autant dire que la nature de l'infraction est définie par son régime juridique, ce qui n'est guère satisfaisant pour l'esprit.

Le silence vaut acceptation : Vers un risque d'épidémie de phobie administrative ?

Le Journal Officiel du 1er novembre 2014 publie une soixantaine de décrets précisant les exceptions au nouveau principe selon lequel le silence gardé par l'administration à une demande formulée par un administré vaut acceptation. A leur lecture, le "choc de simplification", c'est le terme employé par le Président de la République, ne saute pas aux yeux. 

Ces textes sont la conséquence de la loi du 12 novembre 2013, qui modifie radicalement le droit positif en introduisant dans la loi du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec l'administration une nouvelle rédaction de l'article 21 : "Le silence gardé pendant deux mois par l'autorité administrative sur une demande vaut décision d'acceptation". Il s'agit d'un renversement du principe traditionnel selon lequel le silence gardé par l'administration pendant deux mois vaut rejet. Pour simplifier le propos, on peut dire qu'à la règle "qui ne dit mot refuse" a succédé la règle "qui ne dit mot consent". Ce renversement traduit une sorte de révolution culturelle.

Une révolution culturelle

La règle selon laquelle le silence vaut rejet reposait sur une logique contentieuse. Il s'agissait d'offrir à l'administré une voie de recours  lorsqu'il était confronté à l'inertie administrative, c'est à dire lorsqu'il avait fait une demande demeurée sans réponse. A l'issue d'un délai de deux mois, il était titulaire d'une décision implicite de rejet qu'il pouvait contester devant le juge administratif.

Ce système était ancré solidement dans le droit positif, au point que le Conseil constitutionnel, dans deux décisions du 26 juin 1969  et du 18 janvier 1995, avait affirmé que "d'après un principe général de notre droit, le silence gardé par l'administration vaut décision de rejet", et qu'il ne pouvait donc y être dérogé que par une norme législative. Toujours prudent, le Conseil d'Etat considérait, quant à lui, que cette règle n'était pas un principe général du droit dans un arrêt Commune de Bozas de 1970,  A ses yeux, il s'agissait d'une simple règle réglementaire à laquelle il était possible de déroger par la même voie réglementaire.

Quoi qu'il en soit, la position du juge constitutionnel explique l'intervention du législateur en novembre 2013. La logique devient alors toute différente. Il ne s'agit plus d'offrir un voie contentieuse à l'administré mais de modifier les conditions d'action de l'Administration. A la suite du rapport Picq de 1994 sur la réforme de l'Etat, une circulaire du Premier ministre du 15 mai 1996 du Premier ministre invitait déjà les ministres à dresser la liste des cas dans lesquels le silence de leur administration pourrait valoir acceptation. Le but était "d'accélérer les délais de réponse de l'administration", de la rapprocher des citoyens, et "d'améliorer l'efficacité de l'organisation étatique". Ces objectifs n'ont guère changé et la réforme affirme une volonté de l'administration de s'engager sur la qualité du service.

Cette révolution a été largement préparée. Dès la loi du 12 avril 2000, le délai d'obtention d'une décision implicite de rejet avait été réduit de quatre à deux mois, et des pans entiers de l'action administrative avaient été placés sous le régime d'une décision implicite valant acceptation, en particulier dans le domaine des autorisations d'urbanisme. La loi du 12 novembre 2013 reprend ainsi un principe qui était déjà dans les moeurs administratives.

Alors pourquoi est-il si délicat à mettre en oeuvre ? Tout simplement parce qu'il est impossible d'établir un principe uniforme et généralisé selon lequel le silence vaudrait toujours acceptation. Il existe ainsi un certain nombre d'exceptions et de dérogations, précisément énumérées dans les décrets d'application.

Balzac. Physiologie de l'Employé. Vignettes de Louis Joseph Trimolet. 1841

Les exceptions

Les exceptions concernent les cas dans lesquels le principe ancien est maintenu, ce qui signifie que le silence de l'administration vaut toujours rejet.

La première exception repose sur la notion de bonne administration. Elle recouvre essentiellement les demandes d'accès aux documents et de concours de la force publique, tout simplement parce que l'administré qui obtiendrait une décision implicite d'acceptation dans ce domaine n'en tirerait aucun bénéfice concret. Que faire d'une décision accordant la communication d'un document si celui-ci ne vous est pas communiqué ? Que faire d'une acceptation du concours de la force publique si les policiers ou les gendarmes ne viennent pas ? Il est bien préférable pour le citoyen d'être alors titulaire d'une décision de rejet qu'il peut, le cas échéant, contester devant la juridiction administrative.

La seconde série d'exceptions trouve son origine dans la volonté du législateur, et la loi du 12 novembre 2013 en fait une énumération formelle. Il s'agit d'abord des demandes qui ne concernent pas une décision individuelle, par exemple celles demandant la modification, l'abrogation ou le retrait d'un acte réglementaire. On peut comprendre qu'une décision de portée générale ne puisse être menacée par une demande formulée par un citoyen isolé. Elles visent aussi les demandes "ne s'inscrivant pas dans une procédure prévue par un texte législatif ou réglementaire", c'est-à-dire, au premier chef, les réclamations plus ou moins fantaisistes, celles qu'il a été impossible de prévoir dans un texte. Enfin, figurent également parmi ces exceptions les demandes de nature financière, c'est-à-dire visant à faire naître une dette ou une créance à la charge de l'administration sollicitée. Il s'agit évidemment de protéger les finances publiques, mais force est de constater que cette exception fait sortir du champ de la procédure nouvelle la plupart des réclamations adressées aux administrations fiscales et douanières.

Enfin, le dernier type d'exception repose sur les nécessités de respecter les "normes supra-législatives". Sont d'abords visées les normes constitutionnelles, et plus précisément la jurisprudence issue de la décision rendue par le Conseil constitutionnel le 18 janvier 1995. Celle-ci énonce que le législateur peut déroger à ce qui était alors la norme, c'est à-dire au principe selon lequel le silence de l'administration vaut rejet, à la condition toutefois de ne pas porter atteinte à un principe constitutionnel. L'installation d'un système de vidéo-surveillance était ainsi considéré comme entraînant une menace trop lourde pour les libertés publiques pour justifier un régime d'autorisation implicite. Dans un arrêt du 21 mars 2003, le Conseil d'Etat a adopté une position analogue pour les décisions d'occupation du domaine public, dans la mesure où chaque décision intervenue dans ce domaine doit prévoir des règles destinées à garantir la circulation publique et à protéger la voirie. Au-delà des principes constitutionnels, cette protection des normes supra-législatives vise aussi les engagements internationaux de la France et notamment le droit de l'Union européenne.

Les dérogations

A ces exceptions s'ajoutent des dérogations liées aux délais. On va alors admettre une autorisation implicite d'acception, mais elle sera acquise à l'issue d'un délai dérogatoire au droit commun. C'est ainsi que l'obtention d'une autorisation conforme à un document type peut être acquise à l'issue d'un délai d'un mois, dans la mesure où la gestion de ces demandes ne se heurte à aucune difficulté. En revanche, le délai peut être allongé lorsque la décision est moins banale ou de nature à causer un préjudice à un tiers. C'est ainsi que le décret du 23 octobre 2014 relatif au ministère de la Justice allonge le délai à un an pour les investitures de titre nobiliaire. Il faut bien laisser le temps au dernier rejeton de la branche cadette de se manifester.

De la bureaucratie

Dans tous les cas, exceptions ou dérogations, différents textes précisent la liste des actes concernés, situation qui explique la soixantaine de décrets publiés le 1er novembre. Les administrations ont dû se livrer à un exercice bureaucratique inédit, consistant à faire l'inventaire des décisions qu'elles prennent. Cette liste sera-t-elle exhaustive ? On peut en douter, et il est probable que ces décrets susciteront bon nombre de contentieux. Sur un plan plus général, on peut d'ailleurs s'étonner que le champ d'application de la loi de novembre 2013 soit finalement défini par l'administration..

Pour l'administré, la situation risque de se révéler inconfortable car le système ancien de la décision valant rejet avait au moins le mérite d'être simple. La demande qu'il formule aujourd'hui va-t-elle conduire à la mise en oeuvre du nouveau principe général d'acceptation ? Il ne saurait en être certain, si l'on considère la liste des exceptions et dérogations. Il devra donc consulter les décrets, retrouver la décision qu'il cherche dans les multiples tableaux, et attendre le temps qu'il faut pour obtenir soit une acceptation, soit un rejet. Pendant tout ce temps, il risque de développer une phobie administrative, maladie aujourd'hui diagnostiquée mais qui ne connaît à ce jour aucun traitement efficace.

Les animaux, "êtres vivants doués de sensibilité" : la réforme inachevée

Les députés ont voté le 30 octobre 2014, en dernière lecture après échec de la Commission mixte paritaire, le projet de loi relatif à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures. Certes, les désaccords qui ont marqué les débats parlementaires portaient d'abord sur des questions de procédure, et notamment sur le recours aux ordonnances par le gouvernement, mais ils apparaissent aussi dans la rédaction de l'article 1 bis de la loi. Celui-ci introduit dans le code civil un article 515-14 ainsi rédigé : "Les animaux sont des êtres vivants doués de sensibilité. Sous réserve des lois qui les protègent, les animaux sont soumis au régime des biens".

Le texte est issu d'un amendement déposé déposé par Jean Glavany, Cécile Untermaier et le groupe socialiste, amendement déposé en première lecture, en séance publique à l'Assemblée nationale, le 16 avril 2014. A l'époque cependant, seul figurait dans la texte la référence à l'animal comme "être vivant doué de sensibilité". La soumission des animaux au régime des biens est venue dans le cours du débat, la recherche du consensus ayant finalement abouti à adopter une norme qui ne modifie que très modestement le droit positif.

Approche pénale de l'animal

La définition d'un statut juridique de l'animal par le code civil présente l'intérêt de rompre avec une approche essentiellement pénale de la protection de l'animal.

Le code pénal sanctionne les mauvais traitements infligés aux animaux domestiques depuis la loi Grammont du 2 juillet 1850. A l'époque, seuls étaient sanctionnés les mauvais traitements exercés publiquement, ce qui revient à dire qu'il ne s'agissait pas tant de protéger la sensibilité des animaux que celles des hommes témoins d'un tel spectacle. A contrario, il n'était donc pas illicite d'infliger des mauvais traitements à un animal, dans un domicile privé. Cette condition de publicité ne disparaît qu'un siècle plus tard, avec le décret du 7 septembre 1959 qui réprime, cette fois d'une façon générale et sans condition de lieu, les mauvais traitements infligés aux animaux domestiques.

Quant à la notion d'"animal domestique", elle a également fait l'objet d'un véritable bouleversement. Dans un arrêt du 14 mars 1861, la Cour de cassation le définissait un "être animé qui vive, s'élève, est nourri, se reproduit sous le toit de l'homme et par ses soins". Par la suite, cette définition a été étendue à "tous les animaux apprivoisés ou tenus en captivité" par ce même décret du 7 septembre 1959. Aujourd'hui, les animaux domestiques sont définis comme ceux "appartenant à des populations animales sélectionnées", c'est à dire faisant l'objet d'une "politique de gestion spécifique et raisonnée des accouplements", autrement dit ceux qui sont nés et élevés comme animaux domestiques. Suit, en annexe, une liste un peu étrange, sorte d'Arche de Noé juridique, où cohabitent les chiens et les chats, les animaux d'élevage, mais aussi les inséparables chers à Alfred Hitchcock, la grenouille rieuse et "la variété albinos de l'axoliti', sympathique amphibien.

Le code pénal protège l'ensemble de ces animaux en consacrant un titre spécifique aux infractions dont ils peuvent être victimes. Les sévices graves sont punis par l'article 521-1 c. pén. de deux ans d'emprisonnement et 30 000 € d'amende. Sur le plan pratique, ce texte a déjà permis de sanctionner certaines pratiques très choquantes. On se souvient qu'en février 2014, un jeune homme a été condamné à un an de prison ferme par le tribunal correctionnel de Marseille pour avoir lancé un jeune chat contre un mur, avec une grande violence, et avoir ensuite diffusé le film sur Facebook. Sur le plan juridique, l'existence même de ce texte témoigne d'une certaine hésitation du droit, car les sévices envers les animaux sont sanctionnés par un titre spécifique du code pénal, et ne figurent ni parmi les atteintes aux personnes, ni parmi les atteintes aux biens. 

De cette approche pénale de l'animal, on ne doit pas déduire que celui-ci est titulaire d'un droit à la sécurité, voire au bonheur. C'est son propriétaire qui est soumis à un devoir de le traiter convenablement, ce qui est évidemment bien différent. Ces dispositions sont renforcées par celles du code rural qui, dans son article L 214-1 du code rural, qui qualifie déjà l'animal d'"être sensible" et impose qu'il soit placé "dans des conditions compatibles avec les impératifs biologiques de son espèce".

Le Livre de la Jungle. Walt Disney. 1967
Chanson des vautours : "That's what friends are for"

Une réforme minimaliste

Face à ces progrès consacrés par le code pénal et le code rural, le code civil pouvait sembler très en retrait. Son article 528 persistait à qualifier les animaux domestiques de "biens meubles par nature" ou, dans certains cas, d'immeubles par destination, par exemple lorsqu'ils sont les éléments d'une exploitation agricole. 

La présente réforme qualifie les animaux d'"êtres sensibles", reprenant sur ce point la formulation du code rural. Mais cette qualification sympathique n'entraîne aucun changement substantiel portant sur la nature juridique de l'animal. Certes, il était peu probable que le parlement choisisse de conférer aux animaux une personnalité juridique, même une personnalité "technique" comme celle des personnes morales. De la même manière, le parlement a préféré écarter la création d'une nouvelle summa divisio du droit civil, les animaux étant considérés comme une troisième catégorie, entre les personnes et les biens. Cette solution avait pourtant été privilégiée par le rapport Antoine remis au Garde des Sceaux en 2005, mais ce rapport ne se penchait pas réellement sur les conséquences juridiques d'un tel choix. 

Les motifs de ce double rejet peuvent être recherchés dans l'incertitude des conséquences d'un tel bouleversement, mais ils sont aussi de nature conjoncturelle. La qualification de l'animal comme "être sensible" est acquise par un amendement dans un texte relatif à la modernisation du droit, texte qui n'a pas beaucoup de rapport avec le statut des animaux. Le Conseil constitutionnel pourrait donc être tenté de considérer qu'un amendement qui bouleverse les catégories traditionnelles du Code civil est sans rapport avec le texte adopté.

Le parlement a prudemment choisi une troisième solution, celle qui consiste à reprendre la formulation du code rural en qualifiant les animaux d'êtres sensibles, tout en indiquant formellement que leur statut juridique n'est pas changé et qu'ils demeurent soumis au régime des biens, "sous réserve des lois qui les protègent". Le statut juridique est donc inchangé, mais des lois spéciales ont pour mission de protéger les animaux comme êtres sensibles.

Lobbies et maintien du statu quo

Derrière cette prudence se cachent aussi, on s'en doute, un certain nombre de lobbies très actifs. La qualification de l'animal comme un bien particulier, même s'il est "doué de sensibilité" revient, par exemple, à permettre son utilisation à des fins d'expérimentation scientifique, à la condition de ne pas faire preuve d'une cruauté inutile. 

Elle permet aussi le maintien du statu quo en matière d'abattage rituel. L'égorgement des moutons reste licite, conformément à l'article 4 du règlement communautaire du 24 septembre 2009 qui énonce que "les animaux sont mis à mort uniquement après étourdissement". Mais le paragraphe 4 de ce même article ajoute immédiatement  qu'il est possible de déroger à cette règle "pour les animaux faisant l'objet de méthodes particulières d'abattage prescrites par des rites religieux". La seule condition est alors que l'animal soit tué dans un abattoir, dans des conditions d'hygiène satisfaisantes, principe repris par le décret du 28 décembre 2011. Il ne fait guère de doute, dans ces conditions, que l'animal est considéré comme un bien et que sa sensibilité n'est guère prise en considération. Or, dès lors que l'abattage rituel n'est nullement protégé par le règlement communautaire, mais simplement optionnel, une loi interne pourrait parfaitement l'interdire, au nom du respect de la sensibilité.

Enfin, si le législateur opère effectivement le toilettage du code civil pour tenir compte de cette qualification nouvelle de l'animal, force est de constater que les textes relatifs à la tauromachie ne sont pas modifiés. Le texte principal en ce domaine est l'article 521-1 du code pénal qui sanctionne les actes de cruauté envers les animaux, en prévoyant expressément que ses dispositions ne sont pas applicables  "aux courses de taureaux, lorsqu'une tradition locale ininterrompue peut être invoquée". Ces dispositions, que le Conseil constitutionnel a refusé de déclarer inconstitutionnelles dans sa décision rendue sur QPC en octobre 2012, demeurent donc dans le droit positif.

Reste que la réforme offre tout de même aux amis des animaux un argument utile à leur combat. Comment le droit peut-il autoriser de telles pratiques à l'égard d'animaux "doués de sensibilité" ? La question est maintenant clairement posée, et il ne fait aucun doute qu'elle sera au coeur d'un certain nombre de débats, au point que le présent amendement peut être considéré comme un premier pas vers des évolutions plus substantielles. A suivre.

Le droit de se promener nu n'existe pas

La Cour européenne des droits de l'homme, dans un arrêt du 28 octobre 2014 Gough c. Royaume-Uni, traite enfin d'un sujet brûlant sur lequel s'interrogeaient tous les spécialistes des libertés : Le droit de se promener nu est-il protégé par la Convention européenne des droits de l'homme ?

Le requérant, Stephen Peter Gough, est un ressortissant britannique domicilié dans le Hampshire. C'est un militant de la nudité et il choisit de se montrer nu en public aussi souvent que possible pour exprimer ses convictions sur le caractère inoffensif du corps humain. C'est ainsi qu'en 2003, il décide de marcher nu de Land's End en Angleterre à John O'Groats en Ecosse, ce qui lui vaut le surnom de "Randonneur nu". De 2003 et 2012, il est arrêté plus de trente fois en Ecosse où cette pratique est considérée comme contraire à l'ordre public, l'Ecosse conservant un droit pénal spécifique au sein du Royaume-Uni. D'abord légères, les peines se sont alourdies, d'autant qu'à l'atteinte à l'ordre public s'ajoutait généralement le "Contempt of Court", l'incorrigible militant se présentant devant le juge totalement nu. Entre 2003 et 2012, il passe finalement plus de sept années en prison, souvent à l'isolement, puisque, même sur la paille humide des cachots écossais, il refuse de s'habiller.

On pourrait évidemment méditer sur le fait que la justice écossaise ne semble guère se préoccuper de l'état mental du requérant. Quoi qu'il en soit, celui-ci conteste devant la Cour sa dernière condamnation en 2011, condamnation à presque deux ans de prison (exactement à 657 jours, car la justice écossaise compte en jours). A l'appui de son recours, il invoque deux violations de la Convention européenne des droits de l'homme, estimant que la répression dont il fait l'objet porte atteinte à sa liberté d'expression (art. 10) et au droit au respect de sa vie privée (art. 8).

Le vêtement, élément de la liberté d'expression

Le premier moyen est le plus sérieux, car la Cour reconnaît traditionnellement que la liberté d'expression ne s'applique pas seulement aux informations ou aux idées qui sont considérées avec bienveillance mais aussi à celles qui peuvent choquer ou offenser. La Cour protège donc le "symbolic speech", c'est à dire l'expression non verbale destinée à manifester une opinion. Dans l'affaire Donaldson c. Royaume-Uni du 25 janvier 2011, elle considère ainsi que le fait d'arborer sur son revers un "lys de Pâques" en hommage aux victimes de l'insurrection des "Pâques sanglantes" de 1916 en Irlande relève de la liberté d'expression. Dans l'affaire Gough, il importe peu que les idées véhiculées par le requérant soient parfaitement marginales. Il a le droit de vouloir développer un débat public sur les bienfaits de la nudité, quand bien même il serait le seul à promouvoir une telle doctrine.

L'absence de consensus 

En l'espèce pourtant, la Cour observe que la nudité ne peut être envisagée au seul prisme de la liberté d'expression. En tant que telle, elle est généralement sanctionnée par le droit pénal, mais la Cour constate, sur ce point, une absence de consensus au sein des Etats membres du Conseil de l'Europe.

Certains, comme la France, pénalisent la nudité à la condition toutefois que l'élément moral de l'infraction soit avéré. Dans une décision du 28 septembre 1989, la Cour d'appel de Douai a ainsi annulé la condamnation pour outrage public à la pudeur d'un individu qui, entièrement dévêtu, a sauté dans l'eau du port de Boulogne et nagé jusqu'à un navire britannique en partance pour l'Angleterre. Repêché, il a été remis à la police française, dans la même tenue. En l'espèce, la Cour d'appel prononce une relaxe, car l'intéressé n'avait pas, sur ce point, d'intention coupable. Non sans malice, le commentateur au Recueil Dalloz faisait ainsi observer que le nageur s'était seulement "couvert de ridicule, et d'un mouchoir prêté par un marin".

Nu descendant un escalier. Marcel Duchamp. 1912

La morale, élément de l'ordre public

D'autres Etats se placent sur le terrain de l'ordre public, voire de la morale considérée comme un élément de l'ordre public. Tel est le cas du droit écossais qui prohibe la nudité, non pas pour des raisons climatiques, mais parce qu'il considère que l'atteinte à l'ordre public est constituée lorsqu'une personne adopte une conduite suffisamment provocatrice pour inquiéter son entourage ("cause alarm to ordinary people") et semer le désordre dans la communauté ("serious disturbance to the community").

Dès lors qu'il n'existe pas de réel consensus sur la manière dont le droit appréhende la nudité, la Cour en déduit, comme toujours, que les Etats conservent une large autonomie dans ce domaine. L'ingérence dans la liberté de se vêtir, ou de ne pas se vêtir, est donc possible, aussi bien pour des motifs de droit pénal que d'ordre public. Les Etats peuvent même intégrer la morale dans l'ordre public. Dans l'arrêt Müller c. Suisse de 1988, la Cour européenne a ainsi admis la condamnation d'un artiste-peintre qui avait exposé trois grandes toiles représentant, de manière extrêmement réaliste, des relations sexuelles. L'exposition d'art contemporain était ouverte à tous, sans droit d'entrée ni limite d'âge. Tout en regrettant qu'il n'existe pas une seule définition de la morale, les juges de Strasbourg n'ont pas trouvé déraisonnable la condamnation à une amende du peintre et des responsables de l'exposition sur le seul fondement de la morale, sachant que les images étaient de nature à "blesser brutalement" les visiteurs.

Les conditions de l'ingérence

A partir de ces éléments, la Cour européenne, statuant dans l'affaire Gough, considère que les conditions d'une ingérence dans la liberté d'expression sont remplies. D'une part, la possibilité d'interdire la nudité est prévue par la loi, ou plus exactement par la jurisprudence des juridictions écossaises. D'autre part, cette interdiction poursuit un but légitime, dès lors qu'il s'agit de garantir l'ordre public, dont le contenu est défini par le droit écossais.

Enfin, la Cour s'assure que cette interdiction de la nudité est effectivement "nécessaire dans une société démocratique", ce qui la conduit à apprécier la proportionnalité entre l'atteinte portée à la liberté d'expression vestimentaire et l'objectif d'ordre public poursuivi. En l'espèce, la Cour observe que la nudité en droit écossais ne fait pas l'objet d'une réglementation spécifique. Elle n'est poursuivie que lorsqu'elle est constitutive d'une atteinte à l'ordre public. Encore est-elle poursuivie de manière très peu coercitive, et la Cour fait remarquer que le requérant a d'abord été condamné, à plusieurs reprises, à des "blâmes", sortes de rappel à la loi sans contenu coercitif, avant que les peines prononcées s'alourdissent sous l'effet de la récidive.  Aux yeux de la Cour, le droit écossais n'est donc pas disproportionné au regard de l'atteinte qu'il porte à la liberté d'expression, et c'est l'intransigeance du requérant qui l'a finalement mené en prison pour une durée très longue. La disproportion de la peine par rapport au caractère mineur de l'infraction trouve ainsi son origine dans le comportement, lui-même disproportionné, du requérant.

Quant à l'atteinte à la vie privée, également invoquée par celui-ci, elle est rapidement rejetée par la Cour. Le respect de la vie privée n'implique pas, en effet, un droit absolu de se vêtir comme on l'entend. Certes, ce droit existe dans l'abri du domicile privé, où chacun peut s'habiller, ou se déshabiller comme il l'entend, dès lors que la nudité demeure invisible aux yeux des voisins. Mais ce droit disparaît dans l'espace public, dans lequel le vêtement est perçu comme un élément de la vie sociale. Dans ce cas, l'Etat est parfaitement fondé à poser des règles gouvernant l'apparence des personnes. C'est ainsi que, dans une jurisprudence constante, la Cour considère que les Etats ont le droit d'imposer le port de l'uniforme à certains fonctionnaires, ou d'interdire d'arborer des signes religieux (CEDH 27 mai 2013 Eweida et autres c. Royaume-Uni). A fortiori, peuvent ils prohiber le fait de ne pas porter de vêtements du tout. La nudité n'est donc pas un droit, tout juste une tolérance, dans le domicile privé ou dans des lieux situés à l'abri du regard d'autrui. La vie privée trouve ainsi sa limite dans le regard d'autrui : "Cachez ce sein que je ne saurais voir. Par de pareils objets les âmes sont blessées et cela fait venir de coupables pensées".