Le projet de loi renforçant la protection du secret des sources des journalistes

Le projet de loi renforçant la protection du secret des sources des journalistes a été déposé sur le bureau de l'Assemblée nationale le 12 juin 2013. Son objet est de remplacer la loi Dati du 4 janvier 2010 qui avait été vivement critiquée pour son caractère cosmétique. Elle n'a pas été en mesure, en effet, d'empêcher l'espionnage des communications des journalistes par les services de renseignement lors de l'affaire Woerth-Bettencourt.

Notion d'atteinte au secret des sources

L'un des intérêts du projet est de définir la notion d'atteinte au secret des sources d'un journaliste  comme "le fait de chercher à découvrir ses sources au moyen d'investigations portant sur sa personne ou sur toute personne qui, en raison de ses relations habituelles avec un journaliste, peut détenir des renseignements permettant d'identifier ces sources". Cette définition conserve la trace de souvenirs vécus, lorsque les services de renseignements espionnaient un magistrat en poste au cabinet du ministre de la justice, soupçonné de donner des informations au Monde, lors de l'affaire Woerth-Bettencourt. L'atteinte au secret des sources ne protège pas seulement le journaliste, mais aussi, précisément, celui ou celle qui lui communique des informations.

Le projet de loi ne semble pourtant pas rencontrer l'assentiment de la presse. Elle estime qu'il ne va pas assez loin, et réclame un texte garantissant une protection absolue de ses sources. Le Monde dénonce déjà une "reculade", et la Fédération française des agences de presse qualifie de "régressions regrettables" des "modifications incompréhensibles" intervenues lors de l'examen du texte par le Conseil d'Etat.

Influence de la jurisprudence de la Cour européenne

Ces critiques doivent être nuancées. L'examen du texte montre pourtant un élargissement incontestable de la protection des sources des journalistes, d'ailleurs inspiré de la jurisprudence récente de la Cour européenne. Dans sa décision du 28 juin 2012, Ressiot et autres c. France, celle-ci présente le droit à la protection des sources comme un attribut du droit à l'information. Depuis un arrêt Martin et autres c. France du 12 avril 2012, elle effectue dans ce domaine un contrôle de proportionnalité. Elle considère ainsi qu'une perquisition effectuées dans les locaux d'un quotidien régional, dans le cadre de l'instruction d'une plainte pour violation du secret professionnel, n'est pas "nécessaire" par rapport au "but légitime" poursuivi. Sur ce plan, le législateur français se devait d'intervenir pour définir les principes généraux gouvernant le secret des sources et surtout les critères précis autorisant les juges à porter atteinte à ce principe. Il n'est pas certain que l'actuel projet de loi y parvienne tout à fait.

Nothing but the Truth. Rod Lurie. 2008. Alan Alda, Kate Beckinsale, Matt Dillon

Elargissement des bénéficiaires du droit à la protection des sources

L'élément essentiel de ce projet réside sans doute dans l'élargissement des bénéficiaires de ce droit au secret des sources. La loi Dati adoptait une définition relativement étroite du journaliste, comme "toute personne qui, exerçant sa profession dans une ou plusieurs entreprises de presse, de communication au public en ligne, de communication audiovisuelle ou une ou plusieurs agences de presse, y pratique, à titre régulier et rétribué, le recueil d'informations et leur diffusion au public". Cette définition traditionnelle du journaliste comme salarié d'une entreprise de presse ou de communication n'a pas été considérée comme suffisante. Le projet de loi élargit donc la liste des bénéficiaires du droit à la protection des sources aux "collaborateurs" d'une rédaction, c'est à dire au personnel qui n'a pas de carte de presse, ainsi qu'aux pigistes, collaborateurs occasionnels.

Le résultat de cet élargissement est une certaine dilution dans la définition des bénéficiaires du droit à la protection du secret des sources. Pourquoi les pigistes et pas, par exemple, les titulaires de blogs sur internet qui, dans certains cas, font quasiment profession de journalistes ?  Comment définir le "collaborateur" d'une rédaction ? Le responsable du standard ou du service du courrier a-il droit à cette garantie ? La réponse à ces questions ne figure pas dans le projet.

Limitation et encadrement des atteintes au secret 

Alors que la liste des bénéficiaires du droit à la protection du secret des sources s'allonge, les possibilités de porter atteinte à ce secret se réduisent. La principale garantie réside dans l'intervention d'un juge, soit lors d'une enquête de police judiciaire, soit lors d'une instruction.

L'essentiel de l'apport du projet de loi réside cependant dans une définition plus précise des motifs pour lesquels il est possible de porter atteinte au secret des sources. La loi Dati l'autorisait "si un impératif prépondérant d'intérêt public le justifie", formule d'une imprécision telle qu'elle permettait toutes les investigations possibles. Le projet de loi précise qu'une atteinte au secret des sources ne peut être décidée par le juge que "pour prévenir ou réprimer la commission soit d'un crime, soit d'un délit constituant une atteinte grave à la personne ou aux intérêts fondamentaux de la Nation", à la condition que les mesures envisagées soit "strictement nécessaires et proportionnées au but légitime poursuivi". La référence à l'exigence de proportionnalité imposée par la Cour européenne apparaît très nettement dans cette formulation. En revanche, force est de constater que la notion d'"intérêts fondamentaux de la Nation" demeure floue. Ces "intérêts fondamentaux" peuvent recouvrir la défense et la diplomatie, mais ils peuvent aussi être élargis à toute une série d'autres préoccupations économiques, industrielles, voire environnementales ou culturelles. 

La presse voit dans cette formulation un retour à une ingérence de l'Etat dans les sources des journalistes. Mais le législateur peut-il réellement consacrer un secret absolu des sources des journalistes, qui s'imposerait même au juge ? On ne voit pas pourquoi le secret des sources journalistiques aurait une intensité supérieure au secret des affaires qui protège l'entreprise ou secret de la vie privée qui protège l'individu. Dans les deux cas, le secret cède devant des considérations liées à la recherche des infractions ou aux intérêts supérieurs de l'Etat, et personne ne le conteste sérieusement. Le secret des sources, comme n'importe quel autre secret, s'exercera donc dans le cadre de la loi qui l'organise et avec les limites qu'elle définit. Il appartiendra au juge d'en préciser les contours, et il est vrai qu'il dispose sur ce point d'un large pouvoir. Nul doute qu'il se référera aux critères déjà définis par la Cour européenne, notamment celui reposant sur l'intérêt du débat public auquel la presse participe. Il est vrai que le projet de loi renforce une nouvelle fois le pouvoir discrétionnaire du juge, mais celui-ci demeure préférable au pouvoir discrétionnaire du ministre de l'intérieur.

"Google Suggest" et l'injure publique

Signe des temps ? La jurisprudence sur l'injure s'enrichit actuellement de nombreuses décisions. Après le "mur des cons" ou celui de Facebook, après le désormais célèbre "Casse toi pôv'con !", voici l'injure sortie de Google. La 1ère Chambre civile de la Cour de cassation a rendu, le 19 juin 2013, une décision qui refuse d'engager la responsabilité de Google sur le fondement de l'injure publique. Une société d'assurance, avait en effet constaté que chaque fois que l'on tapait le début de son nom, "Lyonnaise de G", comme requête sur le moteur "Google Suggest", celui-ci sortait immédiatement le terme "escroc" au troisième rang des suggestions de recherches proposées.

Des jurisprudences apparemment contradictoires

Ce résultat n'était guère flatteur pour la société d'assurances, mais pouvait-elle pour autant engager la responsabilité civile de Google pour injure ?  La Cour d'appel, dans une décision du 14 décembre 2011, avait considéré que l'association des mots "Lyonnaise de G" et "escroc" constitue, en soi, une injure publique. Elle avait donc écarté l'argument de Google, selon lequel les suggestions de recherches proposées aux internautes résultent d'un système automatisé, depuis une base de données recensant les libellés de recherche les plus fréquemment utilisés sur internet. Autrement dit, si le terme "escroc" se trouve associé à une entreprise, c'est parce que les internautes font eux mêmes cette association. La Cour d'appel avait écarté cet argument et appliqué le droit commun qui veut que tout entrepreneur soit responsable du contenu informatif que sa société délivre au public, sauf preuve d'une délégation de ses pouvoirs. Le caractère automatisé du contenu informatif n'était donc pas considéré comme un élément permettant de déroger à ce principe.

En matière de diffamation cependant, la Cour d'appel de Paris, par une décision du même jour, le 14 décembre 2011, avait adopté une solution inverse. M. Pierre B., qui avait fait l'objet d'une condamnation pénale, se plaignait de voir son nom associé sur "Google Suggest" à des mots tels que "viol", "violeur", "condamné", "prison", voire "sataniste". Il avait donc engagé la responsabilité de l'entreprise pour diffamation, estimant être victime d'une atteinte à l'honneur et à la considération. La Cour d'appel n'avait pas réfuté l'existence de cette atteinte, mais s'était située sur le plan des causes exonératoires, en particulier celui de la bonne foi.  En d'autres termes, Google était de bonne foi dans la mesure où l'entreprise ne faisait preuve d'aucune animosité personnelle à l'encontre de Pierre B. et que l'entreprise n'était pas à l'origine de l'absence de mesure dans l'expression.

Cette divergence de jurisprudence, dans deux décisions du même jour, est parfaitement compatible avec le droit commun, puisque l'excuse de bonne foi n'existe pas en matière d'injure. Cette application quelque peu automatique des principes traditionnels gouvernant le droit presse laisse cependant l'impression d'une négation de la spécificité d'internet et d'un traitement différencié des victimes d'injures et de diffamation. Si ces jurisprudences ne sont pas juridiquement contradictoires, elles donnent néanmoins l'impression de la contradiction.

Hergé. L'oreille cassée. 1943

Elément moral et volonté d'unifier le contentieux

Dans ce contexte jurisprudentiel, la décision de la Cour de cassation du 19 juin 2013 présente l'avantage de simplifier le raisonnement et d'établir, en ce qui concerne les moteurs de recherche, une certaine égalité entre les victimes d'injures et de diffamation. S'il est vrai que le requérant engage la responsabilité civile de Google, il invoque en effet l'existence d'une injure publique, qui se définit à travers l'infraction pénale prévue par l'article 33 de la loi du 29 juillet 1881.

La Cour de cassation ne peut pas considérer que l'auteur de l'injure est l'internaute qui a qualifié l'entreprise d'"escroc" et non pas Google. En effet, l'article 42 de la loi de 1881 pose le principe selon lequel l'auteur principal d'une infraction est le directeur de publication, alors que l'auteur n'a que le statut de complice. C'est la raison pour laquelle la Cour choisit de sanctionner, très classiquement, l'absence d'élément moral de l'infraction. Le moteur de recherche n'est que le reflet automatique des propos des internautes, et Google ne peut être accusé d'avoir délibérément voulu injurier l'entreprise "Lyonnaise de G". Les principes généraux du droit pénal viennent donc, d'une certaine manière, pallier les défaillances du droit de la presse, lorsqu'il est impossible de l'appliquer à internet.

La Cour de cassation offre une solution certainement plus cohérente que les divergences jurisprudentielles de la Cour d'appel. En revanche, elle laisse intacte la question de la protection des personnes victimes de ces injures automatiques. Car, il faut bien le reconnaître, le caractère automatique de la création de ces données ne doit pas conduire à la négation des droits de la personne. La solution se trouve peut-être en amont, dans les filtres que peut imposer Google à l'intérieur même des algorithmes de son moteur de recherches.

Nul n'ignore que Google avait été attaqué par des associations de lutte contre l'antisémitisme, précisément parce que "Google Suggest" accolait le mot "juif" au patronyme de certaines personnalités. L'affaire s'est terminée par une médiation judiciaire dont on ne connaît pas précisément le contenu. On peut penser cependant que Google s'est engagé à filtrer certains termes dans le résultat des requêtes présentées sur "Google Suggest". Techniquement, ce qui est possible pour les propos antisémites doit l'être aussi pour les propos injurieux. Il n'en demeure pas moins qu'internet doit demeurer un espace de liberté d'expression, et que le remède risque de se révéler plus dangereux que le mal. La recherche de cet équilibre doit certainement constituer l'un des éléments du difficile débat engagé entre la CNIL et Google.

Le rapporteur public surmonte l'épreuve de la Cour européenne

La Cour européenne des droits de l'homme a rendu, le 4 juin 2013, une décision très attendue sur la conformité de la procédure contentieuse devant le Conseil d'Etat au principe d'égalité des armes issu de l'article 6 de la Convention. Ceux qui attendaient que les juges européens opèrent une véritable destruction de la procédure administrative contentieuse sont certainement déçus, car la décision prononce l'irrecevabilité de la requête. 

M. François Marc-Antoine, le requérant connaît bien cette procédure, car il est précisément conseiller du corps des tribunaux administratifs. Il a fait un recours devant le Conseil d'Etat pour contester un tableau d'avancement sur lequel il ne figure pas. Rien que de très banal, si ce n'est que le requérant, une fois sa requête rejetée le 8 avril 2009, se pourvoit devant la Cour européenne. S'appuyant sur l'article 6 de la Convention, il se plaint de n'avoir pas eu communication du rapport et du projet de décision du conseiller rapporteur devant le Conseil d'Etat, alors que le rapporteur public a été destinataire de ces pièces. Rappelons que le conseiller rapporteur est un membre de la formation de jugement, chargé de la fonction temporaire d'instruire l'affaire. Le rapporteur public, quant à lui, exerce, au sein du Conseil d'Etat, des fonctions particulières. Aux termes de l'article L 7 du code la justice administrative, il « expose publiquement, et en toute indépendance, son opinion sur les questions que présentent à juger les requêtes et sur les solutions qu'elles appellent ".

Le requérant conteste la procédure qui veut que le rapporteur public ait communication du rapport et du projet de décision élaborés par le rapporteur, alors que ses avocats n'en ont pas eu connaissance. A dire vrai, une bonne partie de la doctrine s'attendait à une décision de non conformité.

Le Conseil d'Etat sous la menace de la Cour européenne

La procédure si particulière mise en oeuvre devant le Conseil d'Etat s'est déjà heurtée à des difficultés devant la Cour européenne des droits de l'homme. Les arrêts Kress c. France du 7 juin 2001 et Martinie c. France du 12 avril 2006 ont sanctionné la présence au délibéré du "commissaire du gouvernement", ancien titre du rapporteur public. Etant le dernier à s'exprimer lors de l'audience, sa participation au délibéré violait  l'égalité des armes et le respect du contradictoire. C'est seulement après la seconde de ces décisions que les autorités françaises modifié ont amélioré la situation du requérant,  avec le  décret du 1er août 2006 qui l'autorise à répondre par des observations orales aux conclusions du commissaire du gouvernement. 

Plus récemment, l'affaire UFC Que Choisir de Côte d'Or c. France du 30 juin 2009 a précisément porté  sur l'absence de communication aux parties de la note du rapporteur et du projet de décision, lacune perçue comme une violation du principe de l'égalité des armes. Très opportunément pour le Conseil d'Etat, le juge européen a rendu une décision d'irrecevabilité. Entre temps, le décret du 7 janvier 2009, était intervenu fort opportunément pour transformer le "commissaire du gouvernement" en "rapporteur public". De son côté, l'association requérante avait, tout aussi opportunément, retiré le grief portant sur l'absence de communication du rapport du conseiller rapporteur et du projet d'arrêt. Dans ces conditions, on pouvait penser que la Cour européenne saisirait l'occasion de revenir sur la question, dès lors qu'elle n'avait pas vraiment eu l'occasion de se prononcer.

Un administré devant le Conseil d'Etat
Cherchez Hortense. Pascal Bonitzer 2012. Jean-Pierre Bacri et Claude Rich

Rapporteur public et avocat général

La jurisprudence intervenue à propos de l'avocat général à la Cour de cassation, en 1998 incitait à penser que la Cour pourrait sanctionner le défaut de communication du rapport et du projet de décision aux parties. Dans un arrêt Reinhardt et Slimane Kaïd c. France, la Cour européenne avait, en effet, considéré que cette lacune, lorsqu'elle se produit devant la Cour de cassation, "ne s'accorde pas avec les exigences du procès équitable". A la suite de cet arrêt, une réforme a d'ailleurs été engagée, décidant non pas de communiquer le projet de décision aux parties, mais empêchant désormais l'avocat général d'y avoir accès.

Dans l'affaire Marc-Antoine, la Cour européenne ne dit pas en quoi la situation du rapporteur public devant le Conseil d'Etat est différente de celle de l'avocat général à la Cour de cassation. Tout au plus affirme t elle que le requérant n'a pas démontré que le rapporteur public est une "partie", au sens de l'article 6 de la Convention. Dès lors, le principe de l'égalité des armes ne s'applique pas. Certes, mais pourquoi l'avocat général est-il une "partie" dans le contentieux judiciaire, alors que le rapporteur public ne l'est pas dans le contentieux administratif ? La Cour ne donne aucun éclairage sur ce point.

 Le requérant, oublié de la procédure

De manière plus pragmatique, la Cour refuse de dissocier le rapport et le projet de décision. Elle affirme que le rapport n'est qu'un "simple résumé des pièces" du dossier et le projet de décision n'est qu'un "document de travail interne à la formation de jugement". Leur communication au requérant ne présente donc aucun intérêt pour lui, dès lors que le commissaire du gouvernement reprend l'ensemble de l'affaire et que le requérant peut faire connaître ses ultimes observations après ses conclusions et avant le délibéré. Là encore, le raisonnement peut surprendre. Une pièce n'est pas communicable au requérant tout simplement parce que l'absence de communication ne lui porte pas un réel préjudice, au regard de ses droits de la défense. Ne serait-ce pas à lui d'en juger ? Et si la pièce ne présente pas d'intérêt pour lui, en quoi serait il préjudiciable à la procédure contentieuse d'en prévoir la communication ?

Une nouvelle fois, la décision Marc-Antoine vient conclure par l'irrecevabilité une affaire portant sur la procédure contentieuse devant le Conseil d'Etat. Il est évident que l'absence de communication du rapport et du projet d'arrêt ne cause pas au requérant un grand préjudice, mais la décision laisse tout de même une impression un peu étrange. C'est ainsi qu'elle se caractérise par la tierce intervention de l'ordre des avocats aux conseils et du Conseil national des barreaux. Tous en choeur affirment la nécessité de laisser les choses en l'état, dès lors que "les membres de la corporation (...) n'ont jamais été amenés à se plaindre du système critiqué par le requérant". Les revendications des requérants importent peu si les professionnels du droit public ne les reprennent pas à leur compte. Le plus important n'est-il pas qu'ils fassent bloc autour de "leur" juridiction ? On peut penser que le Conseil d'Etat, qui sait toujours très bien protéger ses intérêts, n'est pas étranger à cette belle unanimité.

QPC : mandat d'arrêt européen, la fin de l'histoire

Le Conseil constitutionnel a rendu le 14 juin 2013 sa décision Jeremy F. sur la conformité à la constitution des dispositions de l'alinea 4 de l'article 695-46 du code de procédure pénale (cpp). On se souvient que Jeremy F., professeur de mathématique, avait été arrêté sur le territoire français alors qu'il fuyait le Royaume Uni avec l'une de ses élèves, âgée de quinze ans. Remis aux autorités britanniques sur le fondement d'un mandat d'arrêt européen pour détournement de mineure, ce mandat avait ensuite été étendu à l'infraction, beaucoup plus grave, d'atteintes sexuelles. Conformément au droit européen, cette extension de l'objet du mandat d'arrêt doit être autorisée par l'Etat de remise, c'est à dire, dans le cas présent, par la France. L'article 695-46-4 cpp prévoit que cette autorisation est donnée par la Chambre de l'instruction, sans possibilité de recours. 

C'est précisément cette absence de recours que sanctionne le Conseil constitutionnel. Il considère que l'impossibilité de former un pourvoi en cassation contre l'arrêt de la chambre de l'instruction "apporte une restriction injustifiée au droit à exercer un recours juridictionnel effectif". Les mots "sans recours" figurant dans l'alinéa 4 de l'article 695-46-4 cpp sont en conséquence immédiatement abrogés. 

Du droit d'accès au juge au droit au recours

Sur le fond, la décision n'est pas surprenante, car la jurisprudence du Conseil constitutionnel n'a cessé d'accroître ses exigences en matière de "droit au juge". Dans une première décision remontant au 2 décembre 1980, il s'était borné à mentionner un "droit d'ester en justice" rattaché au domaine de la loi. Puis, il avait présenté, dans une décision du 28 juillet 1989, le droit au juge comme "la garantie effective des droits des intéressés", avant de le rattacher finalement à l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, dans une décision du 9 avril 1996. 

Depuis cette date, la jurisprudence a opéré une sorte de glissement, le droit d'accès au juge devenant insensiblement un droit au recours. Sur ce point, le juge constitutionnel s'accorde parfaitement avec le droit européen. L'article 2 § 1 du Protocole n° 7 à la Convention européenne des droits de l'homme, adopté en 1984, proclame l'existence d'un véritable droit au recours : "Toute personne déclarée coupable d'une infraction pénale par un tribunal a le droit de faire examiner par une juridiction supérieure la déclaration de culpabilité ou la condamnation". On observe cependant que ce droit au recours n'est pas un droit absolu. Le droit européen admet que le droit de l'Etat membre peut y déroger pour les infractions mineures, ou lorsque l'intéressé a été jugé par la plus haute juridiction, ou encore condamné à la suite d'un recours contre son acquittement. Quant au juge constitutionnel, il reconnaît, dans sa décision du 13 juillet 2011, qu'il est possible de limiter le droit d'appel, si l'intéressé dispose d'autres moyens de contester utilement la décision qui le frappe. 

En l'espèce, la décision se situe, sur ce point, dans la droite ligne de la jurisprudence antérieure. Jeremy F. est poursuivi devant le juge pénal pour une infraction qui est loin d'être mineure, et il n'est pas jugé par la plus haute juridiction de l'ordre judiciaire. 

Noce Blanche. Jean-Claude Brisseau. 1989. Bruno Cremer et Vanessa Paradis

La première question préjudicielle

Si le fond de la décision n'a rien de surprenant, son caractère inédit réside dans l'utilisation par le Conseil constitutionnel de la question préjudicielle. Il a en effet demandé à la Cour de justice de l'Union européenne de lui donner l'interprétation authentique de l'article 27 de la décision-cadre du 13 juin 2002 qui impose à l'Etat requis de statuer dans un délai de 30 ajours après la demande d'extension du mandat d'arrêt européen. La Cour a répondu, le 30 mai 2013, que cette condition de délai n'interdit pas aux Etats d'organiser un recours, si leur système juridique l'autorise ou l'impose.

Le Conseil constitutionnel estime donc logiquement que Jeremy F. et, derrière lui, toutes les personnes victimes d'une extension du mandat d'arrêt européen les concernant, doivent pouvoir former un pourvoi en cassation contre la décision de la chambre de l'instruction. Il n'en demeure pas moins que ce recours reste enfermé dans un délai extrêmement bref. On imagine mal comment, concrètement, la Chambre de l'instruction, puis la Cour de cassation pourront se prononcer successivement dans l'espace de trente jours. Il est donc probable que cette décision provoquera une modification législative de l'article 695-46-4 cpp. 

Pour le moment, Jeremy F. n'obtient qu'une satisfaction morale. Son procès s'est ouvert, en effet, le 10 juin 2013, devant le tribunal de Lewes, dans le sud de l'Angleterre. Les autorités britanniques n'ont pas voulu attendre la publication de la décision du Conseil constitutionnel, intervenue quatre jours après. Autant dire que les règles gouvernant le mandat d'arrêt européen dans l'Etat requis ont bien peu de valeur pour l'Etat requérant dès lors que la personne poursuivie est de retour sur son territoire, surtout lorsque c'est le territoire britannique. A l'inverse, lorsqu'il s'agit de demander aux mêmes autorités britanniques l'extradition de Rachid Ramda, poursuivi pour avoir participé aux attentats du RER parisien en 1995, le droit britannique se montre beaucoup plus attaché au droit de recours et fait attendre l'Etat demandeur, en l'espèce la France,  une bonne dizaine d'années.

La vie des autres ou la protection des données, vue des Etats Unis

L'actualité récente donne des informations très précieuses sur la manière dont l'administration américaine perçoit la protection des données, c'est à dire comme une notion qu'il faut, par tous moyens, sortir du droit positif. L'idée générale est en effet de permettre aux autorités, mais aussi aux entreprises américaines d'utiliser toutes les données personnelles qui circulent dans le monde pour asseoir une hégémonie politique, économique et culturelle. L'objectif est certes ambitieux, mais les Etats Unis ont  les moyens financiers de leur mettre en oeuvre, à la fois par l'acquisition de matériels sophistiqués et par l'utilisation optimale des cabinets de lobbying.

Il est, par ailleurs, facilité par une conception de la vie privée beaucoup moins exigeante que celle qui existe en Europe. Souvenons nous en effet que la société s'est largement construite sur la base religieuse d'un puritanisme qui considérait, et qui considère toujours, que la vie des personnes doit se dérouler sous les yeux de la communauté. Conception dépassée ? Certainement pas, et il suffit pour cela de regarder les jolies banlieues américaines, maisons alignées sans clôtures et sans rideaux. Le rêve des Américains, et le cauchemar des Européens.

Sur un plan tactique, l'objectif peut être atteint de deux manières, d'une part en développant un système de contrôle américain de l'ensemble des données personnelles circulant dans le monde, d'autre part en empêchant l'Union européenne de mettre en place un standard plus contraignant dans ce domaine.

Un système de contrôle planétaire : PRISM

La vieille Europe découvre avec horreur que les Etats Unis sont désormais dotés d'un programme de surveillance des internautes étrangers. Le Washington Post et le Guardian ont diffusé le 7 juin des informations relatives au système PRISM, instrument de surveillance mondiale des données personnelles circulant sur internet. Elles proviennent de révélations faites par Edward Snowden, un jeune technicien de sécurité travaillant depuis quatre ans pour le compte de la National Security Agency (NSA) et aujourd'hui, réfugié à Hong Kong.

Disons-le franchement, le programme PRISM n'est pas si surprenant que cela. Sur le plan juridique, la section 702 du Foreign Intelligence Surveillance Act (FISA), issue du FISA Amendments Act de 2008, autorise la National Security Agency (NSA) à collecter des informations sur des personnes habitants hors des Etats-Unis. Sur le plan plus des pratiques mises en oeuvre par les services de renseignement américains, le programme PRISM a quelque chose de familier. Il rappelle son ancêtre, le célèbre système Echelon, qui a donné lieu à deux rapports, l'un de l'Assemblée nationale en France, l'autre du Parlement européenne, et qui organisait l'interception des communications publiques et privées mondiales par des moyens électroniques. Il est vrai qu'Echelon est le fruit du traité UKUSA conclu, dès 1946,  entre les Etats Unis et ses amis, l'Australie, la Nouvelle Zélande et, bien entendu, le Royaume Uni.

L'originalité du système PRISM n'est donc pas tant dans ses origines juridiques et techniques que dans les moyens considérables mis en oeuvre. A partir d'une disposition du FISA qui autorisait une surveillance individuelle, l'administration a mis en place un système de surveillance généralisée de l'ensemble des données circulant sur internet, collectant environ 97 milliards de données par mois. Surtout, ce programme repose sur une collaborations avec les grandes entreprises du Web, comme AOL, Apple, Facebook, Google, Microsoft, Yahoo etc. Il est vrai que les modalités de collaboration de ces entreprises restent aujourd'hui peu claires. Ont elles directement communiqué leurs données à la NSA ou simplement laissé subsister, dans leur système, une "porte dérobée". On l'ignore pour le moment, mais l'essentiel demeure que les entreprises américaines coopèrent, dans leur grande majorité, au programme PRISM.

La vie des autres. Florian Henckel von Donnersmarck. 2006. Ulrich Mühe.

Echec du projet de règlement européen

Dans ces conditions, l'échec rencontré à Bruxelles par le projet de règlement sur la protection des données personnelles prend une signification nouvelle. Le 6 juin 2013, c'est à dire la veille de la révélation de PRISM, les ministres de la justice des Etats membres de l'Union européenne ont repoussé l'adoption du projet présenté par la Commission. Celle-ci doit retravailler son texte, et l'adoption d'un standard européen sur la protection des données se trouve repoussée à une date ultérieure, peut-être relativement lointaine, si l'on considère que le projet repoussé devait entrer en vigueur en 2016. 

Pourquoi cet échec ? Il y a évidemment des raisons officielles. Pour Christiane Taubira, ministre français de la justice, le texte est trop laxiste. Elle lui reproche la disparition du consentement explicite demandé à l'intéressé lors de la collecte d'informations personnelles le concernant. Le projet repose en effet sur une présomption de consentement, et Christian Taubira fait justement observer que "Ne rien dire, ce n'est pas la même chose que dire oui". Pour les Français, le projet de directive est donc très en-deçà du standard de protection actuellement en vigueur.

Pour Chris Grayling, secrétaire d'Etat britannique à la justice, le texte risque de pénaliser les PME actives dans le domaine numérique, sur lesquelles le projet de règlement ferait peser des contraintes trop lourdes. Les obligations de se plier à des procédures d'évaluation de leur système de protection des données ou de conserver une trace de toutes les opérations touchant des données personnelles sont ainsi présentées comme de nature à créer une distorsion de concurrence par rapport aux entreprises de pays tiers, non soumis aux règles européennes. Pour les Anglais, le projet est trop contraignant. 

Derrière ce débat en apparence interne aux Etats de l'Union européenne se cache en réalité un lobbying forcené des Etats Unis, lobbying dont s'inquiètent d'ailleurs différentes associations américaines de protection des droits de la personne fichée, dans une lettre adressée en février 2013 aux Secrétaires d'Etat compétents dans ce domaine.

Ce lobbying est effectué à l'initiative des firmes américaines de l'économie numérique qui ont aujourd'hui une importance mondiale. Elles y ont tout intérêt et on imagine à quel point Google, actuellement menacée par la CNIL agissant au nom des autorités de contrôle européennes, serait satisfait de voir disparaître le droit communautaire de la protection des données. Et derrières Google, les autorités américaines ne seraient certainement pas fâchées de lui substituer un système reposant sur la libre circulation des données. Convenons-en, la conception européenne de la protection des données qui privilégie la vie privée des individus, est une gêne pour un pays qui veut contrôler l'ensemble des flux de données personnelles.

La "Privacy in Design"

A la protection de la vie privée, l'idéologie américaine propose de substituer la "Privacy in Design", concept actuellement très à la mode chez les chefs d'entreprise français, toujours très inspirés par leurs homologues américains. La "Privacy in Design" suppose la mise en oeuvre de la protection de la vie privée dès la conception du logiciel. Et l'idée générale est que les autorités de contrôle, s'il y en a encore, sont sollicitées pour donner un agrément à ce logiciel. Ensuite, elles sont priées de ne plus intervenir, la protection des données étant réputée définitivement acquise. Et s'il existe une "porte dérobée" vers PRISM, qui ira la découvrir ?

Le "Big Data"

A l'interdiction du profilage, c'est à dire de la détermination d'un profil de comportement d'une personne à partir des données qu'elle laisse sur une internet, l'idéologie américaine préfère le "Big Data". A partir de l'immense masse de ces données, il s'agit alors de développer des applications qui traitent ces informations pour en tirer du sens. Cette gestion du "Big Data" peut ainsi permettre de connaître les opinions politiques des internautes, mais aussi leurs habitudes de consommation, ou les éléments les plus intimes de leur vie privée. Bien au delà du profilage, l'objet est d'avoir une modélisation totale de ces informations sur une population donnée, dans une but évidemment de marketing commercial, mais aussi politique et de sécurité.

Pour le moment, les outils statistiques destinés à traiter le "Big Data" ne sont heureusement pas encore parfaits, mais ils peuvent le devenir. On comprend alors que le droit européen de la protection des données constitue une entrave au développement de cette technologie, dès lors qu'il interdit la profilage. On comprend aussi pourquoi les firmes américaines, et derrière elles les autorités américaines, ont utilisé tous les outils possibles de lobbying pour faire repousser le projet de règlement.

L'enjeu est de taille, car il ne fait aucun doute que l'objectif final est la disparition pure et simple du standard européen de protection des données. En invoquant les bienfaits de la mondialisation, les Etats Unis mettent en place une hégémonie mondiale qui ne passe plus par la supériorité militaire, mais par d'autres moyens comme la suprématie du dollar et le contrôle d'internet. Tout cela s'organise avec une complicité passive des entreprises et des citoyens européens. Les premières se réjouissent de voir mis en place un droit de l'internet moins contraignant, et les seconds n'hésitent pas à diffuser sur Google ou sur Facebook des données liées à leur vie privée qui seront ensuite diffusées à ceux qu'elles intéressent, dans la plus grande opacité.

Pour les Etats Unis, internet n'est pas l'instrument d'une liberté mais celui d'un contrôle total des internautes, une surveillance généralisée que l'ancienne Union soviétique et les pays satellisés ont bien connu, à une autre époque et avec des moyens plus rudimentaires, ceux que l'on peut voir dans le film "La vie des autres". Devra t on bientôt considérer que internet, pour les Etats Unis, c'est l'ancienne Allemagne de l'Est à l'échelle mondiale ? C'est à l'Europe de démontrer le contraire.

QPC : diffamation exception de vérité et droit à l'oubli

Le 7 juin 2013, le Conseil constitutionnel s'est prononcé à la suite d'une QPC transmise par la Cour de cassation, sur la conformité à la Constitution de l'article 35 al. 6. de la loi du 29 juillet 1881. Ces dispositions portent sur ce qu'il est convenu d'appeler l'"exception de vérité", c'est à dire le principe selon lequel une personne poursuivie pour diffamation peut s'exonérer de toute responsabilité en prouvant la réalité du fait qui est à l'origine des poursuites.

L'exception de vérité

Aux termes de l'alinéa 6 de l'article 35 de la loi de 1881, l'exception de vérité n'est pas invocable, lorsque les faits ainsi rappelés constituent une infraction amnistiée ou prescrite. Cette disposition a  ainsi pour objet d'empêcher que l'atteinte au droit à l'oubli vienne causer à la victime un dommage encore plus grand que la diffamation. La conséquence de ce texte est particulièrement sévère, puisque la personne poursuivie pour diffamation se voit privée de la possibilité d'apporter la preuve de l'exactitude des faits qu'elle allègue. La seule solution qui lui reste est de démontrer sa "bonne foi", ce qui est loin d'être simple. Elle doit, en effet, dans ce cas, démontrer tout à la fois qu'elle poursuit un but légitime, qu'elle est convaincue de l'exactitude des faits qu'elle rapporte et qu'elle a fait preuve de modération et d'objectivité dans son expression. Ces éléments sont cumulatifs et d'ailleurs susceptibles de donner lieu à une interprétation relativement impressionniste, pour ne pas dire franchement subjective. L'exception de vérité est beaucoup simple à utiliser pour la personne poursuivie pour diffamation, puisqu'il lui suffit de mettre en évidence des éléments factuels, purement objectifs.

Droit à l'oubli v. liberté d'expression

Envisageons, par exemple, un historien qui se penche sur les faits de terrorisme commis lors de la guerre d'Algérie, et qui, dans un ouvrage, cite le nom d'une personne qui avait été condamnée à l'époque pour des faits de ce type, et qui est toujours vivante. Or, les crimes et délits commis en Algérie ont été amnistiés par toute une série de textes, d'abord les Accords d'Evian en 1962, puis par trois lois successives, de 1964 à 1968. La personne citée dans l'ouvrage peut donc poursuivre l'auteur pour diffamation, et l'historien n'a pas la possibilité de s'exonérer en démontrant la réalité des actes de terrorisme commis par l'intéressé. Autrement dit, le droit à l'oubli de l'un l'emporte sur la liberté d'expression de l'autre, voire sur les droits de la défense et le principe d'égalité devant la loi, puisque notre historien est beaucoup moins bien armé, pour sa défense, que n'importe quel pigiste d'un journal à sensation.

En l'espèce, le litige oppose Phillipe B., chirurgien-dentiste, victime d'une mesure de radiation prononcée par son Ordre, dont il avait dénoncé par voie de presse les dérives financières. Le problème juridique demeure cependant identique, puisqu'il s'agit de réaliser un équilibre entre la liberté d'expression et le droit à l'oubli.

Henri Salvador. Le Blues du dentiste. 1960

Sur le fond, le Conseil constitutionnel donne satisfaction au requérant et prononce l'abrogation de l'alinéa c ) de l'article 35 de la loi du 29 juillet 1881. Il affirme que "par son caractère général et absolu", cette interdiction de faire état de faits prescrits ou amnistiés "porte à la liberté d'expression une atteinte qui n'est pas proportionnée au but poursuivi ; qu'ainsi, elle méconnaît l'article 11 de la Déclaration de 1789". Le juge constitutionnel estime donc, après avoir exercé son contrôle de proportionnalité, que la liberté d'expression doit l'emporter sur le droit à l'oubli.

Le précédent de la décision du 20 mai 2011

On pourrait se limiter à affirmer que cette décision est rendue par analogie, puisque, dans une précédente QPC du 20 mai 2011, le Conseil avait déjà abrogé l'alinéa 5 de ce même article 35 de la loi de 1881. Celui-ci interdisait à la personne poursuivie pour diffamation d'invoquer l'exception de vérité, par la mention de faits remontant à plus de dix ans. Le droit à l'oubli était donc déjà le fondement de cette disposition.

La décision du 7 juin 2013 présente cependant l'intérêt de reprendre les principes fondamentaux du droit français de l'amnistie. Celle-ci efface la sanction pénale, généralement pour assurer la réconciliation nationale, mais elle n'efface pas les faits qui l'ont suscitée. Il est donc un peu étrange d'interdire à la personne poursuivie pour diffamation de faire état de faits qui, juridiquement, ne sont pas censés avoir disparu. C'est si vrai que ces mêmes faits peuvent être mentionnés dans un jugement civil, le cas échéant rapporté dans la presse.

La décision du 7 juin 2011 ne reprend pas donc celle du 20 mai 2011, mais elle la complète. Elle fait ainsi reposer la supériorité de la liberté d'expression sur le droit à l'oubli sur un double fondement.

Le débat public d'intérêt général

Le Conseil constitutionnel énonce que les faits donnant lieu à une condamnation amnistiée visent en réalité "tous les propos ou écrits résultant de travaux historiques ou scientifiques ainsi que les imputations se référant à des événements dont le rappel ou le commentaire s'inscrivent dans un débat public d'intérêt général". La formule reprend directement la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme qui estime que la liberté d'expression l'emporte toujours sur le droit au respect de la vie privée et sur le droit à l'oubli, lorsque les propos poursuivis pour diffamation visent à développer un débat d'intérêt général (par exemple : CEDH, 7 novembre 2006 Mamère c. France). Tel est le cas pour l'historien qui s'intéresse à la guerre d'Algérie, et tel est le cas pour Philippe B. qui dénonce les dérives financières d'un ordre professionnel. Cette notion de "débat public d'intérêt général" est ainsi porteuse de grandes potentialités pour l'évolution de la jurisprudence sur la liberté d'expression. Elle rapproche ainsi le droit français du droit anglo-saxon, beaucoup plus libéral dans ce domaine.

Valeur législative du droit à l'oubli

Le Conseil réaffirme également que le droit à l'oubli n'a pas la même place dans la hiérarchie des normes que la liberté d'expression. Cette dernière a valeur constitutionnelle, puisqu'elle trouve son origine dans l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789. En revanche, le droit à l'oubli est seulement qualifié par le Conseil de "motif d'intérêt général justifiant une atteinte législative à la liberté d'expression". Il est loisible au législateur de le consacrer, dans certains domaines, et dans "un souci d'apaisement politique et social" (décision du 20 juillet 1988), mais la mention de ce droit par le Conseil constitutionnel ne va pas au-delà de la reconnaissance de cette compétence législative. On peut ainsi penser que si, un jour, le droit à l'oubli acquiert valeur constitutionnelle, ce ne sera sans doute pas dans le droit de l'amnistie. Plus vraisemblablement, il pourrait être consacré dans le domaine numérique, puisque ce droit permettrait à chacun d'obtenir la suppression des données le concernant.

Le contrôle de proportionnalité effectué par le Conseil présente donc, dans le cas d'espèce, une analogie avec un contrôle de la hiérarchie des normes. A cet égard, il est parfaitement logique que le droit à l'oubli cède devant la liberté d'expression, puisque le premier a valeur législative et le second constitutionnelle. Encore faudrait-il ne pas vider le droit à l'oubli de son contenu, en considérant que n'importe quel propos ouvre un débat public d'intérêt général. Les juges du fond devront définir avec précision ce qui relève du déballage malsain dans un but de vengeance personnelle et ce qui, en raison de son intérêt général, doit être porté à la connaissance de tous. Et ce sont eux qui finalement devront trouver l'équilibre entre la liberté d'expression et le droit à l'oubli.