Le fichier des empreintes digitales devant la CEDH

Dans un arrêt M.K. c. France rendu le 18 avril 2013, la Cour européenne sanctionne la gestion par les services de police du fichier automatisé des empreintes digitales (FAED) créé par un décret du 8 avril 1987. Le requérant, M. K. a fait l'objet de deux relevés d'empreintes digitales, en 2004 et 2005, lors de deux enquêtes ouvertes à son encontre pour vol de livres. La première donna lieu à une relaxe, la seconde à un classement sans suite. En 2006, M. K. a donc demandé au procureur de la République l'effacement de ses empreintes du FAED, mais il s'est vu notifier un refus. Ce dernier fut successivement confirmé par le juge des libertés et de la détention, la chambre de l'instruction de la Cour d'appel de Paris, puis la Cour de cassation en 2008.

Au cours de ces différentes procédures, trois arguments ont été opposés à M. K. pour refuser l'effacement de ces données. D'une part, leur conservation serait dans l'intérêt même du requérant puisqu'elle permettrait de prouver son innocence en cas d'infraction commise par un tiers usurpant son identité. D'autre part, elle serait aussi dans l'intérêt des services de police, dès lors que la recherche des délinquants nécessite un fichier ayant le plus de référence possibles. Enfin, la conservation des empreintes de M. K. dans le FAED ne lui causerait aucun préjudice personnel ou professionnel, puisque le fichier est confidentiel et que ses seuls utilisateurs sont les services de police.

Contrôle de proportionnalité

Ces arguments ne sont pas sans fondement, du point de vue des services de police. La Cour européenne se prononce cependant à partir d'un autre prisme, celui de la protection de la vie privée, garantie par l'article 8 de la Convention. La Cour observe tout d'abord que la conservation des empreintes digitales constitue effectivement une ingérence dans la vie privée, dès lors qu'il s'agit de données personnelles. Ce point n'est d'ailleurs guère contesté, depuis la décision S. et Marper c. Royaume Uni du 4 décembre 2008. La Cour note ensuite que cette ingérence n'est pas dépourvue de base légale, puisqu'elle est prévue par l'article 55-1 du code de procédure pénale, qui autorise l'officier de police judiciaire chargé de l'enquête à effectuer des prélèvements biométriques, empreintes digitales ou ADN. Enfin, ces procédures ont un but légitime, car il s'agit à la fois de détecter et de prévenir des infractions pénales.

La Cour se livre enfin au contrôle de proportionnalité, ce qui signifie qu'elle apprécie si cette ingérence est "nécessaire dans une société démocratique". Sur ce point, la Cour estime que la protection des données personnelles joue désormais un rôle essentiel dans le respect de la vie privée et familiale, et que les garanties sont encore plus indispensables lorsque ces données sont conservées et utilisées à des fins policières. 

En l'espèce, la Cour examine l'ensemble des principes gouvernant la collecte et la conservation des empreintes digitales sur le FAED. Elle observe ainsi que la durée de conservation est extrêmement longue, vingt-cinq ans et qu'une demande d'effacement des données personnelles a bien peu de chances de prospérer, puisqu'elle repose sur une décision du Procureur de la République. Or, la Cour considère que les membres du Parquet ne sont pas des magistrats indépendants, puisqu'ils sont placés sous l'autorité de l'Exécutif (CEDH, 23 novembre 2010, Moulin c. France). Il y a donc bien peu de chances que le Procureur autorise la suppression de données, alors que les autorités de police veulent que le FAED contiennent le plus grand nombre possible de références.

La Cour se borne cependant à mentionner ces éléments, sans s'attarder davantage, car elle s'appuie sur d'autres motifs, directement liés à la nature du fichier. 

 Gravure circa 1880

Source : Criminocorpus

Imprécision des finalités du fichier

Le premier réside dans l'incertitude des finalités attribuées au fichier, dans la rédaction initiale du décret de 1987. Certes, il s'agit d'abord de "faciliter la recherche et l’identification des auteurs de crimes et de délits", finalité relativement claire. Mais le fichier doit également « faciliter la poursuite, l’instruction et le jugement des affaires dont l’autorité judiciaire est saisie » (art. 3 al. 2 du décret de 1987). La formulation est alors beaucoup plus imprécise, et la Cour européenne fait observer qu'elle peut englober toutes les infractions, y compris les simples contraventions, dans la mesure où elles permettraient d'identifier les auteurs de crimes ou de délits. Or la jurisprudence de la Cour considère généralement qu'une ingérence dans la vie privée ne peut être justifiée que dans le but de lutter contre le terrorisme et la criminalité organisée. La mesure est donc disproportionnée à ses yeux. On observe d'ailleurs que les autorités françaises n'ont pas attendu l'arrêt M.K c. France pour modifier ce texte. Un décret du 27 mai 2005 est donc venu modifier celui de 1987, pour limiter les relevés d'empreintes digitales aux seuls crimes et délits. 

Le fichage des innocents

Le second motif développé par la Cour apparaît réside le fait que le FAED peut ficher, non seulement les personnes condamnées, mais aussi celles qui ne le sont pas. En l'espèce, les deux procédures diligentées contre M. K. se sont soldées par des décisions de relaxe ou de classement sans suite. Au moment où il demande l'effacement des données, il est donc juridiquement innocent. Pour les autorités françaises, ce fichage de personnes innocentes se justifie par la double finalité de la lutte contre les usurpations d'identité et de la poursuite des infractions pénales. Pour la Cour, ce fichage emporte un risque de stigmatisation de personnes qui n'ont été reconnues coupables d'aucune infractions et sont en droit de bénéficier de la présomption d'innocence. L'argument de la nécessité de la lutte contre l'usurpation d'identité est d'ailleurs considéré comme particulièrement dangereux, car il "reviendrait, en pratique, à justifier le fichage de l’intégralité de la population présente sur le sol français, ce qui serait assurément excessif et non pertinent". 

Quel avenir pour "Titres électroniques sécurisés" ?

Cet argument fait irrésistiblement songer au problème du célèbre "fichier des honnêtes gens", officiellement nommé "Titres électroniques sécurisés" (TES), mis en oeuvre par la loi du 27 mars 2012 relative à la protection de l'identité. Le législateur de l'époque, emporté par un élan sécuritaire et désireux de lutter efficacement contre l'usurpation d'identité, avait prévu la collecte et la conservation de données biométriques nombreuses pour toutes les personnes sollicitant un titre d'identité. Mais le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 22 mars 2012, avait censuré ces dispositions en estimant que le nombre des données biométriques conservées était disproportionné par rapport aux finalités poursuivies. Le "lien fort", choisi par le législateur, permettait en effet non seulement de repérer l'usurpation d'identité, mais aussi d'identifier à coup sûr l'usurpateur. Pour le Conseil constitutionnel, reprenant sur ce point la position de la CNIL, il était possible de lutter contre l'usurpation d'identité en utilisant un "lien faible", supposant la conservation d'une quantité plus limitée de données, en l'espèce les seules empreintes digitales.

Le Conseil constitutionnel n'avait pourtant pas censuré le TES au motif qu'il collectait des données sur l'ensemble de la population. Sur ce point, la décision du 18 avril 2013 fait peser une menace nouvelle sur ce "fichier des honnêtes gens" qui pourrait bien, un jour ou l'autre, susciter un recours devant la Cour européenne des droits de l'homme. Et un fichier déclaré constitutionnel, sous certaines conditions il est vrai, par le Conseil constitutionnel risquerait alors d'être déclaré non conforme à la Convention européenne. Intéressante situation sur le plan juridique.

L'injure sur le "mur" de Facebook est-elle publique ou privée ?

La première chambre civile de la Cour de cassation a rendu le 10 avril 2013 une décision portant sur l'injure, qui constitue une limite traditionnelle à la liberté d'expression. Comme bien souvent, il s'agit de savoir comment appliquer une jurisprudence ancienne à un vecteur nouveau de communication, en l'occurrence le célèbre "mur" de Facebook. Ce "mur" est ainsi qualifié car il s'agit d'un espace virtuel sur lequel chacun peut librement s'exprimer, afficher ses convictions, ses photos de famille ou, comme c'est le cas en l'espère, les difficultés de sa vie professionnelle. En bref, le mur présente l'avantage de donner une satisfaction narcissique à celui ou celle qui s'y exprime.

Injure publique, injure privée

Dans l'affaire soumise à la Cour, une salariée a affiché sur son "mur" des propos peu amènes à l'égard de sa directrice, nominativement désignée. Elle appelle ainsi à l'"extermination des directrices chieuses" et ajoute, pour faire bonne mesure : "Eliminons nos patrons et surtout nos patronnes (mal baisées) qui nous pourrissent la vie !!!". Le problème est que la directrice a eu connaissance de ces paroles définitives. Elle fonde donc son recours sur l'article 29 de la loi du 29 juillet 1881 qui définit l'injure comme "toute expression outrageante, termes de mépris ou invective qui ne renferme l'imputation d'aucun fait". Observons cependant que la requête, portée devant le juge civil, vise à obtenir la cessation du préjudice et sa réparation. Il ne s'agit pas d'une action pénale, qui a peut-être eu lieu auparavant, ou pas.

Quoi qu'il en soit, l'existence d'un préjudice ne peut être déduite que de la qualification d'injure. Le droit positif en distingue deux catégories. D'une part, l'injure publique réprimée par l'article 33 de la loi du 29 juillet 1881, est un délit passible d'une amende pouvant monter jusqu'à 12 000 €. D'autre part, l'injure privée qui constitue une simple contravention punie d'une amende de 38 €, sur le fondement de l'article R 621-2 du code pénal. Evidemment, l'étendue du préjudice n'est pas identique selon que la personne a été victime d'une injure publique ou privée, et c'est très précisément le problème que doit résoudre la Cour de cassation. 

La communauté d'intérêt

Le critère de distinction unique, et traditionnel, entre l'injure publique et l'injure privée repose sur la notion de "communauté d'intérêt". Autrement dit, les propos qui restent dans le cadre d'un cercle restreint de lecteurs ou d'auditeurs liés par une "communauté d'intérêt" ne peuvent pas être considérés comme une injure publique. La Cour d'appel a estimé que les "amis" abonnés à la page Facebook de la salariée mise en cause constituent une de ces "communautés d'intérêt". La Cour de cassation se rallie à cette appréciation mais annule néanmoins la décision. En effet, le juge d'appel a estimé, à juste titre,  qu'il n'y avait pas injure publique, mais n'a pas recherché si les propos litigieux pouvaient s'analyser comme des injures privées. 

De cette décision, un certain nombre de commentateurs, souvent favorables à une entière liberté d'expression sur internet, ont déduit immédiatement que tout propos tenu sur le "Mur" de Facebook doit désormais s'analyser comme une correspondance privée, à la condition toutefois que les "amis" abonnés soient peu nombreux. 

Dimitri Vrubel. Bruderkuss. Peinture réalisée sur le mur de Berlin

Une entité fermée

Mais l'arrêt de la Cour se montre beaucoup plus nuancé et n'adopte, en aucune manière, une approche quantitative des destinataires des propos litigieux pour déduire le caractère public de l'injure. D'une manière générale, la communauté d'intérêt se définit à travers une appartenance commune, des inspirations ou des objectifs partagés, le sentiment de former une entité suffisamment fermée pour ne pas intégrer des personnes considérées comme des tiers par rapport à l'auteur des propos. Dans une décision du 7 février 2006, la Chambre civile a ainsi considéré qu'une lettre dénonçant les agissements d'un responsable, transmise au supérieur hiérarchique de sa signataire ainsi qu'au directeur des ressources humaines circule bien au sein d'une communauté d'intérêt. 

De son côté, la Chambre criminelle applique cette jurisprudence de la même manière. Elle s'est ainsi prononcée, le 27 novembre 2012, sur les propos d'un ancien ministre de l'intérieur. En se référant à l'origine arabe prêtée à l'un de ses interlocuteurs, il avait déclaré : ""Ah mais ça ne va pas du tout, alors, il ne correspond pas du tout au prototype alors. C'est pas du tout ça"(..)"Il en faut toujours un. Quand il y en a un ça va. C'est quand il y en a beaucoup qu'il y a des problèmes". Alors même que des caméras avaient enregistré la conversation, le juge considère que le délit d'injure publique n'est pas constitué. En effet, les propos avaient été tenus alors que l'intéressé participait à une réunion de militants UMP reliés entre eux par une communauté d'intérêt. Si injure il y avait, ce ne pouvait donc être qu'une injure privée.

On le voit, les propos peuvent être repris dans les médias, faire scandale, et demeurer des injures privées. A l'inverse, l'injure publique peut être caractérisée si sa diffusion touche des tiers non liés à la communauté d'intérêt, par exemple des abonnés sur Facebook qui ne connaissent pas l'entreprise, et encore moins la personne injuriée. La question n'est donc pas celle du nombre des destinataires, mais bien davantage celle de la diversité de leur origine, de leur qualité de tiers par rapport aux propos tenus. Loin de tolérer la transformation du mur de Facebook en une sorte de pilori médiatique, la Cour de cassation lance au contraire un avertissement aux internautes : le droit  est le même qu'il s'applique à la presse écrite, audiovisuelle ou internet, et rien n'interdit au juge de constater l'absence de communauté d'intérêt pour fonder des poursuites pour injure publique.

Le droit à l'instruction, et la sélection à l'Université

L'arrêt Tarantino et autres c. Italie rendu par la Cour européenne des droits de l'homme le 2 avril 2013 suscitera peut-être l'intérêt des autorités françaises. Il porte en effet sur la conformité à la Convention européenne des droits de l'homme d'un système universitaire italien bien proche du nôtre dans son organisation. La requérante, Claudia Tarantino, et six de ses camarades, ont échoué à trois reprises au concours d'entrée à la faculté de médecine, concours très sélectif puisqu'il y a environ deux mille candidats pour deux cents places. Comme en France, l'accès aux études médicales repose sur un numerus clausus et donne lieu à un concours. La seule différence est que le concours a lieu en Italie à la fin des études secondaires, alors qu'il se déroule en France à l'issue de la première années d'études médicales.

Les requérants s'appuient sur l'article 2 du Protocole n° 1 à la Convention européenne des droits de l'homme, selon lequel "nul ne peut se voir refuser le droit à l'instruction". Ils considèrent que le système de numerus clausus, et la sélection à l'entrée des études supérieures qu'il suppose, portent atteinte à ce droit, puisque, par hypothèse, les étudiants qui ont échoué aux épreuves du concours ne peuvent accéder aux études qu'ils ont choisies. 

Le droit à l'instruction dans l'enseignement supérieur

La Cour européenne récuse ce raisonnement. Elle reconnaît certes que le droit à l'instruction doit s'appliquer à l'enseignement supérieur. Ce principe était déjà acquis depuis la décision Leyla Sahin c. Turquie du 10 novembre 2005, dans laquelle la Cour affirmait que "nulle cloison étanche ne sépare l’enseignement supérieur du domaine de l’instruction". Ceci dit, la Cour ajoutait immédiatement que la loi turque qui interdit le port du foulard islamique dans les universités ne porte pas une atteinte excessive au droit à l'instruction dès lors que cette mesure a pour "but légitime"de préservation du caractère laïque des établissements d'enseignement supérieur.

L'examen de droit. Gravure XIXè s.

Une large marge d'appréciation laissée aux Etats

Le droit à l'instruction, à l'Université, n'a donc pas tout à fait la même intensité que dans les enseignements primaires et secondaires. La Cour reconnait que l'organisation universitaire repose sur une large autonomie des Etats, qui peuvent faire des choix très diversifiés. Ils peuvent ainsi soumettre l'accès à l'Université à des frais d'inscription, même plus élevés pour les étudiants étrangers (CEDH 21 juin 2011, Ponomaryovi c. Bulgarie). Ils peuvent également, et c'est précisément la précision apportée par la décision du 2 avril 2013, établir un numérus clausus et organiser une sélection à l'entrée de l'Université. 

La Cour parvient à ce résultat en estimant que la politique italienne d'accès aux études médicales poursuit un but légitime et est proportionnée aux intérêts en cause. En ce qui concerne le principe même d'un concours d'entrée, la Cour observe qu'il s'agit là du seul moyen de sélectionner les étudiants les plus méritants et de garantir un haut niveau de professionnalisme des médecins italiens. Quant au numérus clausus, il poursuit également un objectif d'intérêt général, celui de la gestion du besoin social de telle ou telle profession. L'objet est donc de mettre en conformité l'offre et la demande, dans le domaine particulier de la profession médicale.

Le droit à l'instruction, dans le domaine particulier de l'enseignement supérieur, connaît ainsi des limites justifiées par les nécessités du marché du travail ou de la société en général. La Cour reconnaît même que le numerus clausus peut aussi trouver son origine dans la volonté d'éviter les amphithéâtres surchargés et l'absence de moyens liée à un enseignement de masse (§ 53). Au demeurant, la Cour fait observer que les requérants recalés ne sont pas pour autant exclus de l'ensemble de l'enseignement supérieur, mais peuvent s'inscrire dans d'autres filières. 

La jurisprudence Tarentino et l'Université française

L'affaire Tarantino peut susciter des appréciations très divergentes dans notre pays. Certains, comme Nicolas Hervieu dans son excellente note à la Revue des droits de l'homme (RevDH), privilégient l'intérêt des étudiants, et une vision fondée sur l'égalité d'accès au service public de l'enseignement supérieur. Ils déplorent une jurisprudence qui laisse à l'Etat le soin de définir librement ou quasi-librement les modalités d'accès à l'Université, autorisant à la fois un enseignement payant et très sélectif. 

D'autres se placent davantage sous l'angle de l'intérêt global d'un système universitaire français étranglé par des impératifs contradictoires. D'un côté, la nécessité de laisser tous les étudiants accéder à l'enseignement supérieur, le numerus clausus étant à peu près limité aux études médicales et renvoyé à la fin de la première année. L'Université a alors pour mission de développer un enseignement de masse peu en mesure de sélectionner les étudiants à haut potentiel. De l'autre côté, une loi d'autonomie bien mal nommée, puisque les établissements doivent chercher les moyens de leur financement, créer des filières nouvelles, développer la recherche, tout en se voyant refuser le droit de percevoir des droits d'inscription proportionnés au service rendu ou de sélectionner les étudiants. Sur ce point, la jurisprudence Tarantino présente au moins l'avantage de présenter comme légitime des revendications visant simplement à mettre en place un enseignement de qualité. Mais qui voudra relancer le débat ?

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La liberté de critique cinématographique

Sous l'angle des libertés publiques, le cinéma est généralement évoqué à travers la libre expression cinématographique, celle des scénaristes, des dialoguistes et, bien entendu, des réalisateurs. La Cour d'appel de Paris, dans une décision du 4 avril 2013, vient précisément de rappeler que la liberté d'expression est aussi garantie à la critique cinématographique, même sévère.

Un échange un peu vif...

La requérante, madame B., est la réalisatrice du film "La Rafle", qui proteste contre une critique de son film, parue sur le blog Sélénie.fr, blog consacré à la critique cinématographique. Au moment de la sortie du film,  le critique voyait dans le film "une leçon de morale flagrante et appuyée, avec une dose de démagogie importante" qui nuisait à sa qualité intrinsèque. En réponse, la réalisatrice affirmait "Je me méfie de toute personne qui ne pleure pas en voyant le film. Il lui manque un gène, celui de la compassion". Et en réponse à un journaliste, elle ajoutait : "On pleure pendant La Rafle parce que... on ne peut que pleurer. Sauf si on est un enfant gâté de l'époque, sauf si on se délecte du cynisme au cinéma, sauf si on considère que les émotions humaines sont une abomination ou une faiblesse. C'est du reste ce que pensait Hitler : que les émotions sont de la sensiblerie. Il est intéressant de voir que ces pisse-froid rejoignent Hitler en esprit, non ?". L'auteur du blog a alors écrit que les propos de la réalisatrice étaient "d'une connerie affligeante", avant de lui recommander, sans précaution de langage excessive, de "fermer sa g.." Ce sont précisément ces propos, plus virulents que conteste l'intéressée.

Recours contre l'hébergeur

Son recours vise, non pas l'auteur, mais l'hébergeur du blog, auquel elle demande non seulement la suppression de l'article qui lui déplait, mais aussi celle du site Selenie.fr dans son ensemble, le tout sous une astreinte de 1000 € par jour. Comme fondement juridique, elle invoque la loi sur la confiance dans l'économie numérique du 21 juin 2004, plus précisément son article 6. Il énonce que les fournisseurs d'accès à internet ne sont pas civilement responsables des propos illicites tenus par un utilisateur du service, tant qu'ils n'ont pas effectivement connaissance de ce caractère illicite. A contrario, lorsque cette connaissance est avérée, et qu'ils n'ont pas fait preuve de promptitude pour supprimer ces données, leur responsabilité peut être engagée.

Pour demander le retrait des propos qu'elles jugent blessants et la fermeture du blog, la requérante ne s'appuie pas sur la loi de 1881 sur la presse, car son action serait alors prescrite, mais sur l'article 1382 du code civil. Elle doit donc démontrer que les propos tenus par l'auteur du blog lui causent un "trouble manifestement illicite".  Dans ce but, elle affirme que la critique du site Sélénie.fr s'inscrit dans une "campagne de désinformation" comportant des "propos outrageants", et qu'elle est victime de dénigrement et d'atteinte à sa réputation.

 

Art Keller. Quoi qu'il en soit. Collection particulière

Absence de trouble manifestement illicite

La Cour d'appel rappelle que pour que la mise en ligne d'un article constitue un trouble manifestement illicite, il faut évidemment que le contenu de cette publication présente un caractère manifestement illicite. Sur cette question, la Cour répond par la négative, en s'appuyant sur deux arguments.

Le premier repose sur l'analyse, en quelque sorte textuelle, des échanges. La Cour fait observer la "radicalité" des propos de la réalisatrice, qui a créé un "rapprochement douloureux" "en ce qu'elle prétend que ceux qui considèrent les émotions humaines comme une abomination ou une faiblesse rejoignent Hitler".  Dans ces conditions, les réponses du critique ne sont pas dirigées contre la personne de madame B., mais s'analysent comme un "désaccord sur la position de l'appelante, en termes certes vulgaires, mais demeurant dans le champ de la liberté de critique". Le trouble manifeste n'est donc pas constitué, puisque l'appelante s'était elle-même livrée à des excès de langage.

Bien que le recours ne se situe pas dans le droit de la presse, on trouve là un raisonnement assez analogue de celui qui existe en matière d'injure, avec l'excuse de provocation. Le juge la reconnaît, par exemple dans une décision de la chambre criminelle de la Cour de cassation du 10 mai 2006, lorsque l'injure a été proférée comme une "réaction immédiate et irréfléchie aux propos de la victime". Dans ce cas cependant, l'excuse de provocation n'a pas pour effet de supprimer la culpabilité de l'auteur des propos injurieux, mais peut fonder une décision le dispensant de peine. De la même manière, dans la décision du 4 avril 2013, la cour d'appel ne nie pas que l'auteur du blog a commis un excès de langage en demandant à la réalisatrice de "fermer sa g...", mais cet excès était une réaction un peu vivre contre des propos jugés eux-même particulièrement radicaux par le juge.

Le second argument, implicite cette fois, repose sur la prééminence de la liberté d'expression, et plus particulièrement de la liberté de critique cinématographique. Le juge reconnaît qu'un échange peut être vif lorsqu'il s'agit de donner son opinion sur une oeuvre de l'esprit et que le débat d'idées peut parfois se déployer dans un style pamphlétaire. On sait que la Cour européenne considère déjà que les journalistes et les hommes politiques doivent bénéficier, sur ce point, d'une indulgence particulière. Le débat auquel ils participent peut quelquefois être si vif qu'il serait considéré comme injurieux dans un autre contexte. Dans son arrêt Pragger et Oberschlick c. Autriche du 26 avril 1995, rendu à propos d'un article traitant d'"imbécile" le responsable d'un parti politique, la Cour européenne reconnaît que ce type de débat peut parfois comporter "une certaine dose d'exagération, voire de provocation". Aux journalistes et aux hommes politiques, il faut peut-être ajouter les critiques de cinéma qui ont aussi besoin de liberté de ton pour susciter le débat.

La décision de la Cour d'appel a quelque chose de rafraichissant, car elle constitue une sorte d'incitation à refuser la pression du "politiquement correct". Pour les lecteurs, c'est même une excellente nouvelle, car les débats sur les oeuvres de l'esprit ont toujours été percutants, voire insolents. On imagine ce que deviendrait la critique cinématographique s'il n'était plus possible d'écrire qu'un film est mauvais, quand bien même, ou parce que, il fait étalage de bons sentiments. On se trouverait alors tout simplement dans un régime de censure.

Les lectures de LLC : Eloge du conjugalisme

Au moment où le débat sur le "mariage pour tous" sombre dans l'invective et la violence des groupuscules d'extrême droite, on observe avec consternation l'absence totale de profondeur historique dans l'analyse. N'a-t-on pas vu des magistrats brandir le code civil comme s'il s'agissait d'un monument intouchable, alors même qu'ils savent parfaitement qu'il n'y a plus grand-chose de commun entre le code de 1804 et celui de 2013 ?

Devant cette nouvelle forme de trahison des élites, il faut parfois se tourner vers les anglo-saxons pour trouver une étude un peu plus sereine. Anand Giridharadas signe dans l'International Herald Tribune un article très éclairant, "The Shifting Meaning of Mariage", qui montre que l'évolution de la fonction sociale du mariage ne date pas du XXIè siècle, mais bien davantage du XIXè siècle. Autrement dit, l'accès des couples homosexuels au mariage n'est pas le point de départ d'un mouvement de dissolution de l'institution du mariage, mais le point d'aboutissement d'une nouvelle définition sociale de ce même mariage.

Le conjugalisme

L'auteur situe la naissance du conjugalisme vers le milieu du XIXè siècle, lorsque le mariage cesse d'être un acte social unissant deux familles, dans le but d'assurer leur descendance et la transmission de leurs biens. A partir de cette époque le mariage repose davantage sur les désirs, les besoins, et la volonté d'épanouissement de deux personnes adultes. L'union n'est plus fondée sur le devoir, la nécessité de répondre aux besoins de la société, mais sur un repli sur le couple, ce que certains ont appelé un "égoïsme à deux". C'est précisément cet égoïsme à deux qui définit le conjugalisme.

Querelle des Anciens et des Modernes

Au XIXè siècle, les opposants au conjugalisme dénoncent une idéologie nouvelle qui éloigne les individus de Dieu, mais aussi des devoirs attachés à la vie en société. En se repliant sur soi-même, le couple perd de vue ses devoirs, à commencer par le devoir de procréation, et investit moins dans la vie sociale.

Aujourd'hui, les opposants au mariage homosexuel reprennent l'idée que le mariage est une institution sociale, ce qui n'exclut pas sa perception comme sacrement religieux, dès lors que la religion doit précisément constituer le ciment de la vie en société. Anand Giridharadas cite ainsi un mémoire d'amicus curiae présenté le 31 août 2012 par l'association nationale évangélique devant la Cour Suprême américaine. Le groupe redoute clairement que l'accès des couples homosexuels au mariage réoriente ce dernier vers "le choix d'une relation entre deux adultes", plutôt que vers "une aspiration d'un père et d'une mère à aimer et à élever des enfants". C'est donc la même opposition au conjugalisme, puisque le mariage n'est là que pour remplir une fonction sociale, en un mot la procréation.

Mariage traditionnel

A contrario, les partisans du mariage pour tous s'appuient sur le conjugalisme. Ils estiment que l'interdiction du mariage les empêche de mener une vie normale d'adulte. Ils veulent aussi choisir leur compagnon ou leur compagne selon leur inclination, et font observer qu'ils ne demandent rien d'autre que ce qui existe déjà pour les couples hétérosexuels. Ces derniers ne peuvent-ils pas convoler en justes noces, alors même qu'ils ne veulent pas d'enfant ou ne peuvent pas en avoir ? La fonction sociale du mariage ayant tout simplement disparu, les homosexuels ne comprennent pas pourquoi ils en seraient exclus.

Une bataille perdue

Ce débat, tout à la fois ancien et moderne, explique finalement la vigueur de l'opposition actuelle au mariage pour tous. Les opposants comprennent sans doute, de manière plus ou moins intuitive, qu'il s'agit là d'une dernière bataille contre le conjugalisme.

Mais il explique aussi pourquoi cette bataille est perdue. Après une première apparition en 1792 et une première suppression en 1816, le divorce a pénétré durablement dans notre droit positif avec la loi Naquet de 1884. Depuis cette date, les enfants ne sont plus l'objet unique du mariage. Celui-ci peut être dissous précisément par la seule volonté de deux adultes, et les enfants sont alors élevés par l'un ou l'autre des anciens conjoints. De même, grâce aux techniques de contraception et à l'interruption volontaire de grossesse, un couple peut choisir d'avoir des enfants s'il le souhaite, ou quand il le souhaite. L'épanouissement des individus l'emporte donc sur la fonction sociale du mariage.

Le raisonnement des actuels opposants au mariage pour tous repose ainsi sur une sorte de contresens. D'un côté, ils déclarent accepter le conjugalisme et comprendre pourquoi les homosexuels veulent pouvoir constituer un couple stable, à partir de la seule volonté d'épanouissement de deux adultes. lls s'efforcent même de proposer une "union civile", qui ressemble étrangement au PACS, qu'ils avaient pourtant vivement combattu, en 1999. De l'autre côté, ils rejettent le conjugalisme, et s'épuisent à affirmer qu'un enfant, c'est "un papa et une maman". Autrement dit, le mariage a d'abord pour fonction la procréation entre hétérosexuels. Dans ce cas cependant, le combat ne peut pas être gagné, car il faudrait aussi refuser le divorce, la contraception et l'avortement, tous autant responsables de la victoire du conjugalisme.

Ce repli du mariage sur le couple est-il si nuisible à la société ? Cela mériterait tout de même discussion. Roméo et Juliette déjà préféraient le couple qu'ils formaient à toutes les contraintes imposées par leurs deux familles. Et après eux, Chamfort affirmait déjà que "l'amour, tel qu'il existe dans notre société, n'est que l'échange de deux fantaisies et le contact de deux épidermes". L'individualisme à deux n'est il pas tout simplement l'expression de la liberté individuelle ?

Mandat d’arrêt européen : QPC et question préjudicielle

La décision rendue par le Conseil constitutionnel sur QPC le 4 avril 2013 suscite déjà bon nombre de commentaires. Le Conseil n'a-t-il pas, pour la toute première fois, décidé de surseoir à statuer, en attendant la réponse à une question préjudicielle qu'il pose à la Cour de justice de l'Union européenne ?

Certains ont vu dans cette procédure un bouleversement total de la hiérarchie des normes, estimant que cette question préjudicielle suppose une reconnaissance par le Conseil constitutionnel de la supériorité du droit de l'Union européenne sur la Constitution. On croit aisément ce que l'on veut croire, et la décision offre ainsi une jolie part de rêve à ceux qui proclament que le droit de l'Union est "supra-constitutionnel", une analyse qui repose davantage sur l'idéologie que sur le droit positif. 

Le rêve passe. La décision du 4 avril ne modifie nullement les principes gouvernant la hiérarchie des normes. Elle impose cependant une étude un peu approfondie, comme toujours lorsque, comme le Conseil constitutionnel, on répond à une question par une autre question.

Le requérant, M. Jeremy F.,  âgé de trente ans et professeur de mathématiques au Royaume-Uni, s'est enfui avec l'une de ses jeunes élèves, âgée de quinze ans et demi. Arrêté à Bordeaux, il a fait l'objet d'un mandat d'arrêt européen pour prévention de détournement de mineur, et a été renvoyé dans son pays. Les autorités judiciaires britanniques ont ensuite décidé, après enquête, d'étendre ce mandat d'arrêt à une infraction d'atteintes sexuelles, passible, dans ce pays, de quatorze années d'emprisonnement. Sur le plan procédural, il s'agit donc d'étendre le mandat d'arrêt à d'autres poursuites, pour d'autres infractions. Autorisé par l'article 27 de la décision-cadre du 13 juin 2002, cette extension suppose le consentement de l'Etat requis, en l'espèce les autorités françaises. Mettant en oeuvre cette décision-cadre, l'article L 695-46 al. 4 du code de procédure pénale (cpp) énonce que la Chambre de l'instruction se prononce sur ce consentement et "statue sans recours (...), dans le délai de trente jours à compter de la réception de la demande". 

La double incrimination

La procédure n'est pas très compliquée, mais, en l'espèce, un problème de fond est soulevé. Le mandat d'arrêt européen repose en effet sur la règle de la double incrimination, qui signifie que le comportement reproché à l'intéressé doit être illicite dans les deux pays, le demandeur et le requis. Or, en France la majorité sexuelle, c'est à dire l'âge à laquelle un mineur peut entretenir des relations sexuelles avec un adulte, est fixée à quinze ans, alors qu'en Grande-Bretagne elle est fixée à seize ans. Cette différence d'une année a des conséquences considérables, puisque la jeune fille séduite par son professeur de maths a précisément quinze ans et demi. L'article L 695-23 cpp énonce cependant que le contrôle de la double incrimination peut être écarté lorsque les agissements incriminés concernent "l'exploitation sexuelle des enfants et la pornographie infantile". 

L'absence de recours

M. Jeremy F. conteste donc la décision de la Chambre de l'instruction qui accepte l'extension du mandat d'arrêt européen. Il considère que le contrôle de la double incrimination doit s'appliquer à son cas qui ne concerne pas, selon lui, "l'exploitation sexuelle des enfants et la pornographie infantile". Le problème est que, rappelons-le, la Chambre statue "sans recours", et que la Cour de cassation, dans une jurisprudence constante, estime que cette disposition interdit précisément le pourvoi en cassation. L'article L 695-46 al. 4 cpp fait donc l'objet de la QPC transmise au Conseil constitutionnel par la Cour de cassation le 27 février 2013. A ses yeux, un problème sérieux de constitutionnalité est posé, puisque cette absence de recours est de nature à porter atteinte au droit au procès équitable ainsi qu'à l'égalité devant la loi, dès lors que l'unité d'interprétation des textes n'est plus réellement garantie.

Suivant l'analyse développée par le représentant du gouvernement lors de l'audience, le Conseil constitutionnel, pour la première fois dans son histoire, décide de poser une question préjudicielle à la Cour de justice de l'Union européenne. Elle ne parvient néanmoins à cette décision qu'après s'être livrée à une première interprétation, celle de l'article 88-2 de la Constitution.

Jean Michel Folon (1934-2005). Question Mark

Interprétation de l'article 88-2

Dans son article 88-2, le texte constitutionnel énonce que "la loi fixe les règles relatives au mandat d'arrêt européen en application des actes pris par les institutions de l'Union européenne". Le Conseil doit ainsi interpréter l'article 88-2, et déterminer l'étendue de l'habilitation qu'il confère au législateur pour la mise en oeuvre du mandat d'arrêt européen.

On se souvient que l'article 88-2 est le fruit d'une révision intervenue en 2003 pour lever les obstacles constitutionnels à la mise en oeuvre du mandat d'arrêt européen. Dans un avis consultatif, le Conseil d'Etat avait en effet émis des doutes sur la constitutionnalité d'une procédure ne prévoyant pas la possibilité de refuser l'extradition pour des infractions à caractère politique, et allant ainsi à l'encontre d'un "principe fondamental reconnu par les lois de la République". L'article 88-2 précise donc que le législateur intervient pour appliquer la décision-cadre, selon les principes fixés par l'UE, couvrant en quelque sorte, les cas d'inconstitutionnalité ouverts par le droit de l'Union.

Une fois adopté, cet article 88-2 interdit-il tout contrôle de constitutionnalité sur les dispositions législatives mettant en oeuvre le mandat d'arrêt européen ? C'est toute la question, mais pour y répondre, il faut aussi interpréter la décision-cadre.

Interprétation de la décision-cadre

L'article 27 de la décision-cadre ne prévoit pas expressément l'interdiction du recours en cassation en matière d'extension du mandat d'arrêt européen. Il se borne à imposer aux autorités de l'Etat requis de statuer dans un délai de trente jours après réception de la demande d'extension. Ces dispositions interdisent-elles tout recours qui empêcherait que la décision soit acquise dans un délai de trente jours ou imposent-elle seulement qu'une décision soit prise dans ce délai, sans interdire un éventuel pourvoi en cassation ultérieur ?

La CJUE va devoir se prononcer sur cette question. Elle conditionne en effet l'interprétation que le Conseil constitutionnel donnera ensuite de l'étendue de l'habilitation conférée au législateur par l'article 88-2. Deux réponses sont en effet possibles.

• Soit la décision-cadre n'interdit pas le pourvoi en cassation et, dans ce cas, le choix de statuer "sans recours" relève uniquement du législateur français, indépendamment du droit de l'UE. L'article 88-2 ne fait alors pas obstacle à l'examen de la conformité de cette disposition à des principes constitutionnels comme le droit au juste procès ou l'égalité devant la loi.
• Soit la décision-cadre exclut tout recours en cassation et, dans ce cas, l'article 88-2 fait écran à tout contrôle, dès lors qu'il a précisément pour objet de lever les obstacles constitutionnels nés de la décision-cadre.

L'interprétation de l'article 27 de la décision-cadre constitue donc un préalable indispensable au contrôle de constitutionnalité. Elle ne modifie en rien la hiérarchie des normes, dès lors que le Conseil sera ensuite conduit à donner une interprétation de la loi, soit par rapport au principes constitutionnels de droit au juste procès et d'égalité devant la loi, soit par rapport au seul article 88-2.

Cette observation ne doit cependant pas occulter le grand intérêt de la décision du 4 avril 2013. 

 

Elle témoigne d'abord d'une grande souplesse du Conseil constitutionnel, qui refuse de se laisser embarrasser par des considérations de délai. Puisque l'article 23-10 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 lui impose de statuer sur une QPC dans un délai de trois mois après sa saisine, il demande à la Cour de Justice de l'Union européenne de statuer "selon la procédure d'urgence". Pour faire bonne mesure, il invoque également, à l'appui de cette demande, le fait que le requérant soit privé de sa liberté. Rien ne dit que la Cour répondra à sa demande, mais elle sera considérée comme responsable de l'éventuel retard. 

Surtout, la décision s'inscrit dans un mouvement général engagé avec la mise en oeuvre de la QPC. Désormais, le Conseil constitutionnel affirme clairement sa nature juridictionnelle, et engage même un dialogue des juridictions. Il apparaît alors de plus en plus indispensable de corriger le handicap d'origine lié à sa composition. Peut-il en effet se revendiquer comme une juridiction alors que la sa composition, et notamment la présence des membres de droit, donne une coloration politique aux décisions qu'il rend ?