Le droit à l'instruction, et la sélection à l'Université

L'arrêt Tarantino et autres c. Italie rendu par la Cour européenne des droits de l'homme le 2 avril 2013 suscitera peut-être l'intérêt des autorités françaises. Il porte en effet sur la conformité à la Convention européenne des droits de l'homme d'un système universitaire italien bien proche du nôtre dans son organisation. La requérante, Claudia Tarantino, et six de ses camarades, ont échoué à trois reprises au concours d'entrée à la faculté de médecine, concours très sélectif puisqu'il y a environ deux mille candidats pour deux cents places. Comme en France, l'accès aux études médicales repose sur un numerus clausus et donne lieu à un concours. La seule différence est que le concours a lieu en Italie à la fin des études secondaires, alors qu'il se déroule en France à l'issue de la première années d'études médicales.

Les requérants s'appuient sur l'article 2 du Protocole n° 1 à la Convention européenne des droits de l'homme, selon lequel "nul ne peut se voir refuser le droit à l'instruction". Ils considèrent que le système de numerus clausus, et la sélection à l'entrée des études supérieures qu'il suppose, portent atteinte à ce droit, puisque, par hypothèse, les étudiants qui ont échoué aux épreuves du concours ne peuvent accéder aux études qu'ils ont choisies. 

Le droit à l'instruction dans l'enseignement supérieur

La Cour européenne récuse ce raisonnement. Elle reconnaît certes que le droit à l'instruction doit s'appliquer à l'enseignement supérieur. Ce principe était déjà acquis depuis la décision Leyla Sahin c. Turquie du 10 novembre 2005, dans laquelle la Cour affirmait que "nulle cloison étanche ne sépare l’enseignement supérieur du domaine de l’instruction". Ceci dit, la Cour ajoutait immédiatement que la loi turque qui interdit le port du foulard islamique dans les universités ne porte pas une atteinte excessive au droit à l'instruction dès lors que cette mesure a pour "but légitime"de préservation du caractère laïque des établissements d'enseignement supérieur.

L'examen de droit. Gravure XIXè s.

Une large marge d'appréciation laissée aux Etats

Le droit à l'instruction, à l'Université, n'a donc pas tout à fait la même intensité que dans les enseignements primaires et secondaires. La Cour reconnait que l'organisation universitaire repose sur une large autonomie des Etats, qui peuvent faire des choix très diversifiés. Ils peuvent ainsi soumettre l'accès à l'Université à des frais d'inscription, même plus élevés pour les étudiants étrangers (CEDH 21 juin 2011, Ponomaryovi c. Bulgarie). Ils peuvent également, et c'est précisément la précision apportée par la décision du 2 avril 2013, établir un numérus clausus et organiser une sélection à l'entrée de l'Université. 

La Cour parvient à ce résultat en estimant que la politique italienne d'accès aux études médicales poursuit un but légitime et est proportionnée aux intérêts en cause. En ce qui concerne le principe même d'un concours d'entrée, la Cour observe qu'il s'agit là du seul moyen de sélectionner les étudiants les plus méritants et de garantir un haut niveau de professionnalisme des médecins italiens. Quant au numérus clausus, il poursuit également un objectif d'intérêt général, celui de la gestion du besoin social de telle ou telle profession. L'objet est donc de mettre en conformité l'offre et la demande, dans le domaine particulier de la profession médicale.

Le droit à l'instruction, dans le domaine particulier de l'enseignement supérieur, connaît ainsi des limites justifiées par les nécessités du marché du travail ou de la société en général. La Cour reconnaît même que le numerus clausus peut aussi trouver son origine dans la volonté d'éviter les amphithéâtres surchargés et l'absence de moyens liée à un enseignement de masse (§ 53). Au demeurant, la Cour fait observer que les requérants recalés ne sont pas pour autant exclus de l'ensemble de l'enseignement supérieur, mais peuvent s'inscrire dans d'autres filières. 

La jurisprudence Tarentino et l'Université française

L'affaire Tarantino peut susciter des appréciations très divergentes dans notre pays. Certains, comme Nicolas Hervieu dans son excellente note à la Revue des droits de l'homme (RevDH), privilégient l'intérêt des étudiants, et une vision fondée sur l'égalité d'accès au service public de l'enseignement supérieur. Ils déplorent une jurisprudence qui laisse à l'Etat le soin de définir librement ou quasi-librement les modalités d'accès à l'Université, autorisant à la fois un enseignement payant et très sélectif. 

D'autres se placent davantage sous l'angle de l'intérêt global d'un système universitaire français étranglé par des impératifs contradictoires. D'un côté, la nécessité de laisser tous les étudiants accéder à l'enseignement supérieur, le numerus clausus étant à peu près limité aux études médicales et renvoyé à la fin de la première année. L'Université a alors pour mission de développer un enseignement de masse peu en mesure de sélectionner les étudiants à haut potentiel. De l'autre côté, une loi d'autonomie bien mal nommée, puisque les établissements doivent chercher les moyens de leur financement, créer des filières nouvelles, développer la recherche, tout en se voyant refuser le droit de percevoir des droits d'inscription proportionnés au service rendu ou de sélectionner les étudiants. Sur ce point, la jurisprudence Tarantino présente au moins l'avantage de présenter comme légitime des revendications visant simplement à mettre en place un enseignement de qualité. Mais qui voudra relancer le débat ?

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La liberté de critique cinématographique

Sous l'angle des libertés publiques, le cinéma est généralement évoqué à travers la libre expression cinématographique, celle des scénaristes, des dialoguistes et, bien entendu, des réalisateurs. La Cour d'appel de Paris, dans une décision du 4 avril 2013, vient précisément de rappeler que la liberté d'expression est aussi garantie à la critique cinématographique, même sévère.

Un échange un peu vif...

La requérante, madame B., est la réalisatrice du film "La Rafle", qui proteste contre une critique de son film, parue sur le blog Sélénie.fr, blog consacré à la critique cinématographique. Au moment de la sortie du film,  le critique voyait dans le film "une leçon de morale flagrante et appuyée, avec une dose de démagogie importante" qui nuisait à sa qualité intrinsèque. En réponse, la réalisatrice affirmait "Je me méfie de toute personne qui ne pleure pas en voyant le film. Il lui manque un gène, celui de la compassion". Et en réponse à un journaliste, elle ajoutait : "On pleure pendant La Rafle parce que... on ne peut que pleurer. Sauf si on est un enfant gâté de l'époque, sauf si on se délecte du cynisme au cinéma, sauf si on considère que les émotions humaines sont une abomination ou une faiblesse. C'est du reste ce que pensait Hitler : que les émotions sont de la sensiblerie. Il est intéressant de voir que ces pisse-froid rejoignent Hitler en esprit, non ?". L'auteur du blog a alors écrit que les propos de la réalisatrice étaient "d'une connerie affligeante", avant de lui recommander, sans précaution de langage excessive, de "fermer sa g.." Ce sont précisément ces propos, plus virulents que conteste l'intéressée.

Recours contre l'hébergeur

Son recours vise, non pas l'auteur, mais l'hébergeur du blog, auquel elle demande non seulement la suppression de l'article qui lui déplait, mais aussi celle du site Selenie.fr dans son ensemble, le tout sous une astreinte de 1000 € par jour. Comme fondement juridique, elle invoque la loi sur la confiance dans l'économie numérique du 21 juin 2004, plus précisément son article 6. Il énonce que les fournisseurs d'accès à internet ne sont pas civilement responsables des propos illicites tenus par un utilisateur du service, tant qu'ils n'ont pas effectivement connaissance de ce caractère illicite. A contrario, lorsque cette connaissance est avérée, et qu'ils n'ont pas fait preuve de promptitude pour supprimer ces données, leur responsabilité peut être engagée.

Pour demander le retrait des propos qu'elles jugent blessants et la fermeture du blog, la requérante ne s'appuie pas sur la loi de 1881 sur la presse, car son action serait alors prescrite, mais sur l'article 1382 du code civil. Elle doit donc démontrer que les propos tenus par l'auteur du blog lui causent un "trouble manifestement illicite".  Dans ce but, elle affirme que la critique du site Sélénie.fr s'inscrit dans une "campagne de désinformation" comportant des "propos outrageants", et qu'elle est victime de dénigrement et d'atteinte à sa réputation.

 

Art Keller. Quoi qu'il en soit. Collection particulière

Absence de trouble manifestement illicite

La Cour d'appel rappelle que pour que la mise en ligne d'un article constitue un trouble manifestement illicite, il faut évidemment que le contenu de cette publication présente un caractère manifestement illicite. Sur cette question, la Cour répond par la négative, en s'appuyant sur deux arguments.

Le premier repose sur l'analyse, en quelque sorte textuelle, des échanges. La Cour fait observer la "radicalité" des propos de la réalisatrice, qui a créé un "rapprochement douloureux" "en ce qu'elle prétend que ceux qui considèrent les émotions humaines comme une abomination ou une faiblesse rejoignent Hitler".  Dans ces conditions, les réponses du critique ne sont pas dirigées contre la personne de madame B., mais s'analysent comme un "désaccord sur la position de l'appelante, en termes certes vulgaires, mais demeurant dans le champ de la liberté de critique". Le trouble manifeste n'est donc pas constitué, puisque l'appelante s'était elle-même livrée à des excès de langage.

Bien que le recours ne se situe pas dans le droit de la presse, on trouve là un raisonnement assez analogue de celui qui existe en matière d'injure, avec l'excuse de provocation. Le juge la reconnaît, par exemple dans une décision de la chambre criminelle de la Cour de cassation du 10 mai 2006, lorsque l'injure a été proférée comme une "réaction immédiate et irréfléchie aux propos de la victime". Dans ce cas cependant, l'excuse de provocation n'a pas pour effet de supprimer la culpabilité de l'auteur des propos injurieux, mais peut fonder une décision le dispensant de peine. De la même manière, dans la décision du 4 avril 2013, la cour d'appel ne nie pas que l'auteur du blog a commis un excès de langage en demandant à la réalisatrice de "fermer sa g...", mais cet excès était une réaction un peu vivre contre des propos jugés eux-même particulièrement radicaux par le juge.

Le second argument, implicite cette fois, repose sur la prééminence de la liberté d'expression, et plus particulièrement de la liberté de critique cinématographique. Le juge reconnaît qu'un échange peut être vif lorsqu'il s'agit de donner son opinion sur une oeuvre de l'esprit et que le débat d'idées peut parfois se déployer dans un style pamphlétaire. On sait que la Cour européenne considère déjà que les journalistes et les hommes politiques doivent bénéficier, sur ce point, d'une indulgence particulière. Le débat auquel ils participent peut quelquefois être si vif qu'il serait considéré comme injurieux dans un autre contexte. Dans son arrêt Pragger et Oberschlick c. Autriche du 26 avril 1995, rendu à propos d'un article traitant d'"imbécile" le responsable d'un parti politique, la Cour européenne reconnaît que ce type de débat peut parfois comporter "une certaine dose d'exagération, voire de provocation". Aux journalistes et aux hommes politiques, il faut peut-être ajouter les critiques de cinéma qui ont aussi besoin de liberté de ton pour susciter le débat.

La décision de la Cour d'appel a quelque chose de rafraichissant, car elle constitue une sorte d'incitation à refuser la pression du "politiquement correct". Pour les lecteurs, c'est même une excellente nouvelle, car les débats sur les oeuvres de l'esprit ont toujours été percutants, voire insolents. On imagine ce que deviendrait la critique cinématographique s'il n'était plus possible d'écrire qu'un film est mauvais, quand bien même, ou parce que, il fait étalage de bons sentiments. On se trouverait alors tout simplement dans un régime de censure.

Les lectures de LLC : Eloge du conjugalisme

Au moment où le débat sur le "mariage pour tous" sombre dans l'invective et la violence des groupuscules d'extrême droite, on observe avec consternation l'absence totale de profondeur historique dans l'analyse. N'a-t-on pas vu des magistrats brandir le code civil comme s'il s'agissait d'un monument intouchable, alors même qu'ils savent parfaitement qu'il n'y a plus grand-chose de commun entre le code de 1804 et celui de 2013 ?

Devant cette nouvelle forme de trahison des élites, il faut parfois se tourner vers les anglo-saxons pour trouver une étude un peu plus sereine. Anand Giridharadas signe dans l'International Herald Tribune un article très éclairant, "The Shifting Meaning of Mariage", qui montre que l'évolution de la fonction sociale du mariage ne date pas du XXIè siècle, mais bien davantage du XIXè siècle. Autrement dit, l'accès des couples homosexuels au mariage n'est pas le point de départ d'un mouvement de dissolution de l'institution du mariage, mais le point d'aboutissement d'une nouvelle définition sociale de ce même mariage.

Le conjugalisme

L'auteur situe la naissance du conjugalisme vers le milieu du XIXè siècle, lorsque le mariage cesse d'être un acte social unissant deux familles, dans le but d'assurer leur descendance et la transmission de leurs biens. A partir de cette époque le mariage repose davantage sur les désirs, les besoins, et la volonté d'épanouissement de deux personnes adultes. L'union n'est plus fondée sur le devoir, la nécessité de répondre aux besoins de la société, mais sur un repli sur le couple, ce que certains ont appelé un "égoïsme à deux". C'est précisément cet égoïsme à deux qui définit le conjugalisme.

Querelle des Anciens et des Modernes

Au XIXè siècle, les opposants au conjugalisme dénoncent une idéologie nouvelle qui éloigne les individus de Dieu, mais aussi des devoirs attachés à la vie en société. En se repliant sur soi-même, le couple perd de vue ses devoirs, à commencer par le devoir de procréation, et investit moins dans la vie sociale.

Aujourd'hui, les opposants au mariage homosexuel reprennent l'idée que le mariage est une institution sociale, ce qui n'exclut pas sa perception comme sacrement religieux, dès lors que la religion doit précisément constituer le ciment de la vie en société. Anand Giridharadas cite ainsi un mémoire d'amicus curiae présenté le 31 août 2012 par l'association nationale évangélique devant la Cour Suprême américaine. Le groupe redoute clairement que l'accès des couples homosexuels au mariage réoriente ce dernier vers "le choix d'une relation entre deux adultes", plutôt que vers "une aspiration d'un père et d'une mère à aimer et à élever des enfants". C'est donc la même opposition au conjugalisme, puisque le mariage n'est là que pour remplir une fonction sociale, en un mot la procréation.

Mariage traditionnel

A contrario, les partisans du mariage pour tous s'appuient sur le conjugalisme. Ils estiment que l'interdiction du mariage les empêche de mener une vie normale d'adulte. Ils veulent aussi choisir leur compagnon ou leur compagne selon leur inclination, et font observer qu'ils ne demandent rien d'autre que ce qui existe déjà pour les couples hétérosexuels. Ces derniers ne peuvent-ils pas convoler en justes noces, alors même qu'ils ne veulent pas d'enfant ou ne peuvent pas en avoir ? La fonction sociale du mariage ayant tout simplement disparu, les homosexuels ne comprennent pas pourquoi ils en seraient exclus.

Une bataille perdue

Ce débat, tout à la fois ancien et moderne, explique finalement la vigueur de l'opposition actuelle au mariage pour tous. Les opposants comprennent sans doute, de manière plus ou moins intuitive, qu'il s'agit là d'une dernière bataille contre le conjugalisme.

Mais il explique aussi pourquoi cette bataille est perdue. Après une première apparition en 1792 et une première suppression en 1816, le divorce a pénétré durablement dans notre droit positif avec la loi Naquet de 1884. Depuis cette date, les enfants ne sont plus l'objet unique du mariage. Celui-ci peut être dissous précisément par la seule volonté de deux adultes, et les enfants sont alors élevés par l'un ou l'autre des anciens conjoints. De même, grâce aux techniques de contraception et à l'interruption volontaire de grossesse, un couple peut choisir d'avoir des enfants s'il le souhaite, ou quand il le souhaite. L'épanouissement des individus l'emporte donc sur la fonction sociale du mariage.

Le raisonnement des actuels opposants au mariage pour tous repose ainsi sur une sorte de contresens. D'un côté, ils déclarent accepter le conjugalisme et comprendre pourquoi les homosexuels veulent pouvoir constituer un couple stable, à partir de la seule volonté d'épanouissement de deux adultes. lls s'efforcent même de proposer une "union civile", qui ressemble étrangement au PACS, qu'ils avaient pourtant vivement combattu, en 1999. De l'autre côté, ils rejettent le conjugalisme, et s'épuisent à affirmer qu'un enfant, c'est "un papa et une maman". Autrement dit, le mariage a d'abord pour fonction la procréation entre hétérosexuels. Dans ce cas cependant, le combat ne peut pas être gagné, car il faudrait aussi refuser le divorce, la contraception et l'avortement, tous autant responsables de la victoire du conjugalisme.

Ce repli du mariage sur le couple est-il si nuisible à la société ? Cela mériterait tout de même discussion. Roméo et Juliette déjà préféraient le couple qu'ils formaient à toutes les contraintes imposées par leurs deux familles. Et après eux, Chamfort affirmait déjà que "l'amour, tel qu'il existe dans notre société, n'est que l'échange de deux fantaisies et le contact de deux épidermes". L'individualisme à deux n'est il pas tout simplement l'expression de la liberté individuelle ?

Mandat d’arrêt européen : QPC et question préjudicielle

La décision rendue par le Conseil constitutionnel sur QPC le 4 avril 2013 suscite déjà bon nombre de commentaires. Le Conseil n'a-t-il pas, pour la toute première fois, décidé de surseoir à statuer, en attendant la réponse à une question préjudicielle qu'il pose à la Cour de justice de l'Union européenne ?

Certains ont vu dans cette procédure un bouleversement total de la hiérarchie des normes, estimant que cette question préjudicielle suppose une reconnaissance par le Conseil constitutionnel de la supériorité du droit de l'Union européenne sur la Constitution. On croit aisément ce que l'on veut croire, et la décision offre ainsi une jolie part de rêve à ceux qui proclament que le droit de l'Union est "supra-constitutionnel", une analyse qui repose davantage sur l'idéologie que sur le droit positif. 

Le rêve passe. La décision du 4 avril ne modifie nullement les principes gouvernant la hiérarchie des normes. Elle impose cependant une étude un peu approfondie, comme toujours lorsque, comme le Conseil constitutionnel, on répond à une question par une autre question.

Le requérant, M. Jeremy F.,  âgé de trente ans et professeur de mathématiques au Royaume-Uni, s'est enfui avec l'une de ses jeunes élèves, âgée de quinze ans et demi. Arrêté à Bordeaux, il a fait l'objet d'un mandat d'arrêt européen pour prévention de détournement de mineur, et a été renvoyé dans son pays. Les autorités judiciaires britanniques ont ensuite décidé, après enquête, d'étendre ce mandat d'arrêt à une infraction d'atteintes sexuelles, passible, dans ce pays, de quatorze années d'emprisonnement. Sur le plan procédural, il s'agit donc d'étendre le mandat d'arrêt à d'autres poursuites, pour d'autres infractions. Autorisé par l'article 27 de la décision-cadre du 13 juin 2002, cette extension suppose le consentement de l'Etat requis, en l'espèce les autorités françaises. Mettant en oeuvre cette décision-cadre, l'article L 695-46 al. 4 du code de procédure pénale (cpp) énonce que la Chambre de l'instruction se prononce sur ce consentement et "statue sans recours (...), dans le délai de trente jours à compter de la réception de la demande". 

La double incrimination

La procédure n'est pas très compliquée, mais, en l'espèce, un problème de fond est soulevé. Le mandat d'arrêt européen repose en effet sur la règle de la double incrimination, qui signifie que le comportement reproché à l'intéressé doit être illicite dans les deux pays, le demandeur et le requis. Or, en France la majorité sexuelle, c'est à dire l'âge à laquelle un mineur peut entretenir des relations sexuelles avec un adulte, est fixée à quinze ans, alors qu'en Grande-Bretagne elle est fixée à seize ans. Cette différence d'une année a des conséquences considérables, puisque la jeune fille séduite par son professeur de maths a précisément quinze ans et demi. L'article L 695-23 cpp énonce cependant que le contrôle de la double incrimination peut être écarté lorsque les agissements incriminés concernent "l'exploitation sexuelle des enfants et la pornographie infantile". 

L'absence de recours

M. Jeremy F. conteste donc la décision de la Chambre de l'instruction qui accepte l'extension du mandat d'arrêt européen. Il considère que le contrôle de la double incrimination doit s'appliquer à son cas qui ne concerne pas, selon lui, "l'exploitation sexuelle des enfants et la pornographie infantile". Le problème est que, rappelons-le, la Chambre statue "sans recours", et que la Cour de cassation, dans une jurisprudence constante, estime que cette disposition interdit précisément le pourvoi en cassation. L'article L 695-46 al. 4 cpp fait donc l'objet de la QPC transmise au Conseil constitutionnel par la Cour de cassation le 27 février 2013. A ses yeux, un problème sérieux de constitutionnalité est posé, puisque cette absence de recours est de nature à porter atteinte au droit au procès équitable ainsi qu'à l'égalité devant la loi, dès lors que l'unité d'interprétation des textes n'est plus réellement garantie.

Suivant l'analyse développée par le représentant du gouvernement lors de l'audience, le Conseil constitutionnel, pour la première fois dans son histoire, décide de poser une question préjudicielle à la Cour de justice de l'Union européenne. Elle ne parvient néanmoins à cette décision qu'après s'être livrée à une première interprétation, celle de l'article 88-2 de la Constitution.

Jean Michel Folon (1934-2005). Question Mark

Interprétation de l'article 88-2

Dans son article 88-2, le texte constitutionnel énonce que "la loi fixe les règles relatives au mandat d'arrêt européen en application des actes pris par les institutions de l'Union européenne". Le Conseil doit ainsi interpréter l'article 88-2, et déterminer l'étendue de l'habilitation qu'il confère au législateur pour la mise en oeuvre du mandat d'arrêt européen.

On se souvient que l'article 88-2 est le fruit d'une révision intervenue en 2003 pour lever les obstacles constitutionnels à la mise en oeuvre du mandat d'arrêt européen. Dans un avis consultatif, le Conseil d'Etat avait en effet émis des doutes sur la constitutionnalité d'une procédure ne prévoyant pas la possibilité de refuser l'extradition pour des infractions à caractère politique, et allant ainsi à l'encontre d'un "principe fondamental reconnu par les lois de la République". L'article 88-2 précise donc que le législateur intervient pour appliquer la décision-cadre, selon les principes fixés par l'UE, couvrant en quelque sorte, les cas d'inconstitutionnalité ouverts par le droit de l'Union.

Une fois adopté, cet article 88-2 interdit-il tout contrôle de constitutionnalité sur les dispositions législatives mettant en oeuvre le mandat d'arrêt européen ? C'est toute la question, mais pour y répondre, il faut aussi interpréter la décision-cadre.

Interprétation de la décision-cadre

L'article 27 de la décision-cadre ne prévoit pas expressément l'interdiction du recours en cassation en matière d'extension du mandat d'arrêt européen. Il se borne à imposer aux autorités de l'Etat requis de statuer dans un délai de trente jours après réception de la demande d'extension. Ces dispositions interdisent-elles tout recours qui empêcherait que la décision soit acquise dans un délai de trente jours ou imposent-elle seulement qu'une décision soit prise dans ce délai, sans interdire un éventuel pourvoi en cassation ultérieur ?

La CJUE va devoir se prononcer sur cette question. Elle conditionne en effet l'interprétation que le Conseil constitutionnel donnera ensuite de l'étendue de l'habilitation conférée au législateur par l'article 88-2. Deux réponses sont en effet possibles.

• Soit la décision-cadre n'interdit pas le pourvoi en cassation et, dans ce cas, le choix de statuer "sans recours" relève uniquement du législateur français, indépendamment du droit de l'UE. L'article 88-2 ne fait alors pas obstacle à l'examen de la conformité de cette disposition à des principes constitutionnels comme le droit au juste procès ou l'égalité devant la loi.
• Soit la décision-cadre exclut tout recours en cassation et, dans ce cas, l'article 88-2 fait écran à tout contrôle, dès lors qu'il a précisément pour objet de lever les obstacles constitutionnels nés de la décision-cadre.

L'interprétation de l'article 27 de la décision-cadre constitue donc un préalable indispensable au contrôle de constitutionnalité. Elle ne modifie en rien la hiérarchie des normes, dès lors que le Conseil sera ensuite conduit à donner une interprétation de la loi, soit par rapport au principes constitutionnels de droit au juste procès et d'égalité devant la loi, soit par rapport au seul article 88-2.

Cette observation ne doit cependant pas occulter le grand intérêt de la décision du 4 avril 2013. 

 

Elle témoigne d'abord d'une grande souplesse du Conseil constitutionnel, qui refuse de se laisser embarrasser par des considérations de délai. Puisque l'article 23-10 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 lui impose de statuer sur une QPC dans un délai de trois mois après sa saisine, il demande à la Cour de Justice de l'Union européenne de statuer "selon la procédure d'urgence". Pour faire bonne mesure, il invoque également, à l'appui de cette demande, le fait que le requérant soit privé de sa liberté. Rien ne dit que la Cour répondra à sa demande, mais elle sera considérée comme responsable de l'éventuel retard. 

Surtout, la décision s'inscrit dans un mouvement général engagé avec la mise en oeuvre de la QPC. Désormais, le Conseil constitutionnel affirme clairement sa nature juridictionnelle, et engage même un dialogue des juridictions. Il apparaît alors de plus en plus indispensable de corriger le handicap d'origine lié à sa composition. Peut-il en effet se revendiquer comme une juridiction alors que la sa composition, et notamment la présence des membres de droit, donne une coloration politique aux décisions qu'il rend ?

La notion de harcèlement, selon Littré

L'arrêt rendu le 13 février 2013 par la Chambre sociale de la Cour de cassation précise la notion de harcèlement, en insistant sur le caractère répété des agissements constitutifs de l'infraction. En l'espèce, il s'agissait de harcèlement moral. Le requérant, employé à la Caisse d'Epargne se plaignait d'une mise au placard particulièrement pénible. Alors que l'ensemble des salariés de l'agence avaient déménagé dans des locaux modernes, il avait en effet été abandonné pendant plus de deux mois dans des locaux vétustes, difficiles d'accès et fermés au public. Son ordinateur ne disposait d'aucune connexion extérieure, pas davantage que son téléphone.

La Cour rappelle les termes de l'article L 1152-1 du code du travail qui dispose qu'"aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel". Rappelons que ces dispositions, issues de la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002, figurent, exactement dans les mêmes termes, dans l'article 222-33-2 du code pénal qui punit de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 € les actes de harcèlement commis dans les relations de travail.

Les critères du harcèlement moral

Pour le juge, le harcèlement s'apprécie à partir de trois critères cumulatifs. D'une part, les conséquences du traitement dont le salarié fait l'objet doivent être évidentes, tant au regard de sa carrière que de sa santé physique ou psychologique. D'autre part, ses conditions de travail doivent porter atteinte à sa dignité, ce qui signifie que le harcèlement s'inscrit toujours dans une relation d'autorité, une volonté d'humilier l'intéressé, le plus souvent dans le but de briser sa volonté pour le conduire à l'arrêt maladie ou à la démission. Sur ce point, il n'est pas rare que le harcèlement soit systématiquement organisé, dans un but de réduction des effectifs. Enfin, dernier critère et le plus important au regard de la décision du 13 février 2013, le caractère répété des agissements de l'employeur.

Dessin de Siné

Le caractère répété ou persistant du harcèlement

Le harcèlement n'est jamais déduit d'une seule mesure touchant le salarié, par exemple un changement de poste de travail ou un refus de lui attribuer des compétences. Ce caractère répété peut être interprété de manière large comme étant constitué par la persistance des agissements en cause pendant une durée suffisamment longue pour avoir des conséquences physiques ou psychologiques pour la victime. Peu importe que ces agissements soient purement verbaux, dès lors qu'ils sont répétés, et la Cour de cassation, dans une décision du 12 décembre 2006, estime que le salarié d'une agence immobilière qui trouve spirituel de parler "petit nègre" à l'un de ses subordonnés d'origine centrafricaine est l'auteur d'un harcèlement moral. Peu importe aussi que ce harcèlement se déroule sur une durée relativement courte, comme en l'espèce. En effet, le salarié de la Caisse d'Epargne n'aura finalement passé que deux mois dans cette situation, avant d'obtenir une nouvelle affectation. Mais, durant ces deux mois, il a subi une série de brimades persistantes que le juge du fond aurait dû qualifier de harcèlement. La Chambre sociale a d'ailleurs affirmé, dans une décision du 26 mai 2010, qu'il résulte du code du travail "que les faits constitutifs de harcèlement moral peuvent se dérouler sur une brève période", dès lors évidemment qu'il présentent un caractère répété. 

Cette définition a été validée par la Cour de cassation, dans une décision du 11 juillet 2012 qui refuse de transmettre au Conseil constitutionnel une QPC portant précisément sur l'article L 1152-1 du code du travail. Certes, la Cour fait observer que la constitutionnalité de cette disposition a déjà été examinée, lorsque le Conseil a examiné la loi de modernisation de 2002 dans laquelle elle figurait. Mais la Cour éprouve le besoin de rappeler que l'infraction est définie de manière suffisamment précise par la loi, dès lors que "les faits commis doivent présenter un caractère répété et avoir pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail (...)"

Et le harcèlement sexuel ?

Cette insistance sur le caractère répété du harcèlement doit être rapprochée de la nouvelle loi du 6 août 2012 portant cette fois sur le harcèlement sexuel. On sait que ce texte  a été voté après la déclaration d'inconstitutionnalité des dispositions anciennes par la décision du Conseil constitutionnel datée du 4 mai 2012. A l'époque, le Conseil s'était fondé sur l'absence de précision et de lisibilité de la loi qui définissait le harcèlement sexuel comme "le fait de harceler autrui dans le but d'obtenir des faveurs de nature sexuelle". Cette définition tautologique écartait donc non seulement le critère d'autorité, mais aussi celui fondé sur le caractère répété des agissements du harceleur.

La loi du 6 août 2012 modifie l'article 222-33 du code pénal et sanctionne "le fait d'imposer à une personne, de façon répétée, des propos ou comportements à connotation sexuelle qui soit portent atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant, soit créant pour elle un environnement intimidant, hostile ou offensant". En ce qui concerne le caractère répété de l'agissement fautif, la circulaire d'application exige seulement qu'il se soit produit "à deux reprises", ce qui constitue, on en conviendra, le minimum en matière de "répétition". 

Dans le second alinéa de ce même article, le législateur énonce en outre qu'"est assimilé à un harcèlement sexuel" le fait, "même non répété, d'user de toute forme de pression grave dans le but réel ou apparent d'obtenir un acte de nature sexuelle (...)". Dans ce cas, la mention du caractère répété de l'acte disparaît purement et simplement. On est alors confronté à une pratique dont la qualification est obscure, un acte "assimilé" à un harcèlement, sanctionné comme un harcèlement, mais qui n'est pas réellement un harcèlement. De quoi plonger les juges du fond dans un abîme de perplexité lorsqu'ils devront se prononcer. Ce principe d'assimilation d'une infraction à une autre est-il d'ailleurs, en soi, conforme au principe de lisibilité de la loi ? La question mérite au moins d'être posée.

La décision rendue par la Cour de cassation le 13 février 2013, a le mérite de revenir à la définition classique de la notion de harcèlement. Pour le Littré, harceler, c'est "tourmenter, inquiéter par de petites mais de fréquentes attaques". Pour le Petit Robert, c'est "soumettre sans répit à de petites attaques réitérées, à de rapides assauts incessants", définition sensiblement identique à celle du Larousse : "soumettre quelqu'un à d'incessantes petites attaques". La réitération est ainsi un élément de la définition du harcèlement. Si le droit positif veut répondre aux principes de lisibilité et de clarté de la loi, il serait sans doute souhaitable d'utiliser une notion unique du harcèlement, applicable à la fois en matière sexuelle et morale, et conforme à celle qui est en usage dans le langage courant, c'est à dire compréhensible par tous. C'est bien peu demander.

Le principe d'impartialité des juges au coeur de la tourmente

Nicolas Sarkozy est mis en examen. Il n'est pas le premier homme politique dans cette situation, et il ne sera sans doute pas le dernier. Comme toujours dans ce cas, on rappelle que l'intéressé bénéficie de la présomption d'innocence, et que rien ne dit, pour le moment, qu'il comparaîtra effectivement devant le tribunal correctionnel. 

Ses partisans s'appliquent à disqualifier le juge d'instruction, et affirment sur tous les médias que cette mise en examen est profondément injuste, seulement motivée par l'animosité politique. Rien de nouveau dans cette démarche, si ce n'est le ton employé, souvent bien éloigné du respect que chacun doit à la Justice. Henri Guaino affirme que le juge d'instruction "a bien déshonoré la justice ! Il a sali la France en direct et devant le monde entier". Nadine Morano, égale à elle-même, compare cette mise en examen à l'affaire d'Outreau. Quant à l'épouse éplorée, elle considère comme "impensable" le fait que Nicolas Sarkozy ait pu  "abuser de la faiblesse d'une dame qui a l'âge de sa mère". On comprend, en tout cas, que l'intéressé, lorsqu'il était Président de la République, ait souhaité la disparition pure et simple de la fonction de juge d'instruction.

l'impartialité, fonction rhétorique

Derrière ces discours partagés entre la haine et le mauvais mélodrame, transparaît l'idée que le juge d'instruction n'est pas impartial. Alors forcément, on cherche les preuves de sa partialité, et on croit en avoir trouvé une. Le juge Gentil n'a t il pas signé dans Le Monde daté du 27 juin 2012, une tribune intitulée "Agir contre la corruption : l'appel des juges contre la délinquance financière". Peu importe que cet article soit également signé par quatre-vingt-un autres magistrats. Peu importe qu'il ait été publié après la victoire de François Hollande et ne mentionne pas une seule fois le nom de Nicolas Sarkozy, se bornant à demander, de manière abstraite, un renforcement du dispositif de lutte juridique contre la corruption.

Pour les amis de Nicolas Sarkozy, la notion d'impartialité n'a pas besoin de contenu juridique mais a une fonction purement rhétorique. Le seul fait de mettre en examen l'ancien Président de la République révèle, en soi, la partialité de celui qui commet un crime proche du lèse-majesté.

Et pourtant, le principe d'impartialité est juridiquement défini, et donne lieu à une jurisprudence relativement précise.

Morris et Gosciny. Lucky Luke. Le Juge. 1959

Autonomie du principe d'impartialité

Observons tout d'abord que l'exigence d'impartialité est difficilement détachable du principe de l'indépendance des juges, dont elle apparaît comme la conséquence la plus immédiate. Dans sa décision du 29 août 2002, le Conseil constitutionnel fonde le principe d'impartialité sur l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789. A l'époque, il rappelle, sans trop les distinguer, que "les principes d'indépendance et d'impartialité sont indissociables de l'exercice de fonctions juridictionnelles". Depuis cette date, sa jurisprudence s'est affinée, et accorde désormais une véritable spécificité au principe d'impartialité. Dans sa décision rendue sur QPC du 8 juillet 2011, le Conseil constitutionnel déclare non conforme à l'article 16 de la Déclaration de 1789 le principe traditionnel gouvernant la justice des mineurs depuis l'ordonnance du 2 février 1945, selon lequel le juge chargé de l'instruction est également l'instance de jugement. Pour le Conseil, la direction de l'enquête ne peut qu'influer sur le jugement ultérieur, et emporte donc une atteinte au principe d'impartialité.

De son côté, la Cour européenne des droits de l'homme trouve le fondement juridique du principe d'impartialité dans le droit au procès équitable garanti par l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme. Dans sa décision Adamkiewicz c. Pologne du 2 mars 2010, elle précise quelque peu les critères utilisés pour déterminer si une juridiction est impartiale, ou non. Ces critères sont ceux utilisés par les juges français.

Critères de l'impartialité

Le premier critère peut être qualifié de "subjectif" parce qu'il consiste à pénétrer dans la psychologie du juge, à rechercher s'il désirait favoriser un plaideur ou nuire à un justiciable. Dans ce cas, l'impartialité est présumée, jusqu'à preuve du contraire (CEDH, 1er octobre 1982, Piersack c. Belgique). La Cour européenne se montre très rigoureuse à cet égard et ne constate la violation du principe d'impartialité que lorsque la preuve est flagrante. Tel est le cas, dans l'arrêt Remli c. France du 23 avril 1996,  pour un jury de Cour d'assises jugeant un Français d'origine algérienne, dont l'un des jurés a tenu, hors de la salle d'audience mais devant la presse, des propos racistes.

L'animosité à l'égard de l'accusé doit donc être patente, et sa preuve sauter aux yeux. On ne voit pas sur quelle preuve pourrait s'appuyer Nicolas Sarkozy pour prouver la partialité du juge qui l'a mis en examen, ou plutôt des juges puisqu'ils sont trois à instruire l'affaire. Aucun d'entre eux n'a pris une position publique mentionnant une quelconque hostilité à son égard. Quant à la chronique signée par le juge Gentil, elle ne témoigne d'aucune animosité personnelle, puisque le nom de Nicolas Sarkozy n'est même pas mentionné.

Le second critère est présenté comme "objectif", parce qu'il s'agit de contrôler l'organisation même de l'institution judiciaire. Le tribunal doit apparaître impartial, et inspirer la confiance. Sur ce point, la Cour européenne a développé une jurisprudence qui interdit l'exercice de différentes fonctions juridictionnelles par un même juge, dans une même affaire (par exemple : CEDH, 22 avril 2010 Chesne c. France). La Cour de cassation reprend exactement le même principe dans une décision de la Chambre criminelle du 8 avril 2009. Elle y rappelle l'importance de l'impartialité fonctionnelle, qui interdit notamment à un magistrat de connaître d'une affaire pénale, alors qu'il avait déjà eu à juger de son volet civil. Dans ce cas, ce n'est pas le juge qui est en cause, mais l'organisation  judiciaire qui ne satisfait pas au principe d'impartialité. Sur ce point, on ne voit pas quel argument pourrait être utilisé pour contester l'institution même du juge d'instruction, qui, on le sait, instruit à la fois à charge et à décharge.

Ces principes constituent le socle sur lequel sont appréciés les recours mis à la disposition des justiciables qui s'estiment victimes d'un manquement à l'impartialité. La récusation a en effet pour objet de contester l'impartialité d'un magistrat identifié (approche subjective). Le renvoi pour cause de suspicion légitime, quant à lui, met en cause l'impartialité de la juridiction de jugement dans son ensemble (approche objective).

Dans tous les cas, l'analyse juridique suffit à montrer le caractère excessif des propos tenus par les amis de Nicolas Sarkozy, repris avec complaisance par les médias. Le problème est que nul journaliste ne s'est donné la peine de se livrer à une analyse juridique, si modeste soit-elle. C'est dommage, car mettre en cause, sans aucun fondement juridique, l'impartialité d'un juge, ce n'est pas seulement disqualifier une personne, c'est aussi disqualifier la justice.