Les invités de LLC. Serge Sur : Elections présidentielles : comment obtenir les 500 signatures

La campagne présidentielle entre dans une phase active, dans la mesure où les principaux candidats sont désormais déclarés et assurés de participer à l’élection – tous sauf Madame Le Pen, qui semble toujours courir derrière les cinq cents signatures de maires nécessaires à la validation de sa candidature. Elle s’en plaint beaucoup, incrimine les forces politiques dominantes, UMP et PS, en les accusant de bloquer les parrainages indispensables. Ils ne le contestent au demeurant que mollement et refusent d’inciter leurs élus militants ou sympathisants à compenser la prudente abstention des maires, sollicités au nom du pluralisme légitime de l’expression démocratique. Ils ne craignent pas, parallèlement et presque dans le même souffle, de souhaiter que Madame Le Pen puisse être candidate au nom du même pluralisme.

Ce qui fait apparemment obstacle est la publication du nom des maires qui parrainent une candidature. La plupart d’entre eux redoutent de s’exposer à la vindicte de leurs électeurs s’ils semblaient soutenir une candidate qui, en dépit de ses efforts pour dédiaboliser le Front National, sent toujours le souffre. En vain souligne-t-on à l’envi que parrainer n’est pas approuver, mais simplement considérer qu’un courant politique enraciné mérite de se présenter au suffrage de l’élection politique majeure. Le sentiment général est en faveur de sa candidature, mais personne ne se précipite pour en accepter la  responsabilité.

La saisine du Conseil constitutionnel qui tend à remettre en cause la publicité des parrainages pourra-t-elle remédier à la difficulté ? Le Conseil pourrait-il écarter la publicité des signatures avec effet immédiat ? Madame Le Pen n’est pas seule en cause, puisque d’autres candidats – candidates – la rejoignent à l’appui de sa requête, Madame Christine Boutin et Madame Corinne Lepage. Le retrait de la première ne change pas la question de principe, qui est d’une portée plus générale que le sort d’une candidate virtuelle dans une élection particulière. La question a déjà été évoquée ici sous l’angle juridique, et l’on n’y reviendra pas.

Mr Smith au Sénat. Frank Capra. 1939
James Stewart

Il est en revanche une solution simple, facile à mettre en œuvre, et qui peut s’appliquer dès demain matin, sans aucun changement du droit en vigueur. Elle permettrait aux maires d’exercer leur rôle, sans conduire à un blocage démocratiquement difficile à justifier. Elle pourrait par exemple être initiée par l’Association des maires de France. Il suffirait que soit constitué entre eux un pool de maires qui acceptent de parrainer les candidats des partis légalement constitués, sans manifester de préférence pour un candidat particulier. Ils le feraient simplement au nom du pluralisme politique et de la libre expression des suffrages, qui sont des principes républicains.

Ces maires s’engageraient à accorder leur parrainage aux candidats répondant à ces critères, et un tirage au sort entre eux déterminerait le candidat qu’ils présentent. On s’assurerait que tous obtiennent le nombre de parrainages nécessaires. Ainsi aucun des maires participants ne pourrait se voir reprocher d’avoir soutenu un candidat particulier, puisqu’ils ne l’auraient pas eux-mêmes choisi. Le tirage au sort est une formule démocratique, utilisée dans d’autres situations, et personne ne la conteste. Y aurait-il multiplication indue des candidatures ? Sans doute pas si l’on se limitait aux formations politiques constituées et qui, lors d’élections précédentes, même récentes, ont obtenu un nombre minimal de voix.

 Pour les autres, le jeu ne serait pas fermé, puisque cette formule du tirage au sort ne serait pas exclusive. Rien n’empêcherait les autres candidats de tenter parallèlement leur chance auprès de leurs sympathisants, et rien ne leur interdirait de récuser la formule, de se soustraire au tirage au sort voire de récuser les parrainages qui en résulteraient. La formule de tirage au sort des parrainages serait une soupape de sécurité démocratique, interdisant à de grandes formations de bloquer indûment la compétition électorale et de s’en réserver le monopole. Pour les maires, parrainer n’est pas un privilège mais une fonction qui les fait participer à la libre expression du suffrage. Une fonction, c’est un devoir. Qu’ils l’assument !

Serge Sur

Professeur à l'Université Panthéon-Assas

   

Le référendum, grandeur et décadence

"Chaque fois qu'il y aura blocage, je ferai trancher les Français", affirmait le Président de la République, en annonçant le 15 février 2012 sa candidature à un nouveau mandat. Et il nous présente comme un élément de son programme électoral le fait de "redonner la parole aux Français", ajoutant : "Il ne faut pas avoir peur de la parole du peuple". La formulation n'est guère éloignée de celle de Marine Le Pen qui crie au plagiat, ayant évoqué dès le début de sa campagne la mise en place d'une "République référendaire". 

Une telle profession de foi démocratique ne saurait déplaire à tous ceux qui considèrent qu'une décision prise par référendum est toujours dotée d'une légitimité particulière, puisqu'elle émane directement du peuple souverain. 

Quel "blocage" ?

En l'espèce, M. Sarkozy propose de consulter les Français "chaque fois qu'il y aura un blocage". A dire vrai, la notion de "blocage" est d'une totale obscurité sur le plan juridique. Il ne peut s'agir d'un blocage parlementaire, l'Exécutif ne parvenant pas à obtenir le vote d'une loi. En matière législative en effet, chacun sait qu'en cas de désaccord entre l'Assemblée nationale et le Sénat, c'est la première qui a finalement le dernier mot, après tentative de conciliation au sein d'une Commission mixte parlementaire. Le blocage parlementaire ne peut intervenir que lors d'une tentative de révision constitutionnelle, puisque, dans ce cas, le texte de la révision doit être "voté en termes identiques" par chacune des deux assemblées, avant précisément d'être soumis au Congrès, ou au référendum. Ce référendum constitutionnel, prévu par l'article 89 de la Constitution, intervient cependant après le vote en termes identiques et ne permet donc pas de passer outre le blocage parlementaire. 

S'il ne s'agit pas d'un blocage parlementaire, on doit en déduire qu'il s'agit d'un blocage sociétal, un clivage qui divise la population en profondeur. Si l'on en croit le Figaro, peu suspect de vouloir trahir la pensée présidentielle, monsieur Sarkozy propose d'organiser plusieurs référendum sur l'indemnisation du chômage, les prestations accordées aux demandeurs d'asile ou la compétence juridictionnelle en matière de contentieux des étrangers. On n'épiloguera pas sur l'intérêt que susciterait chez les Français une consultation leur demandant de choisir entre le juge des libertés et le tribunal administratif pour apprécier la légalité des reconduites à la frontière.. Vaste sujet, qui implique certainement un large débat de société. En revanche, le Président exclut tout référendum sur l'enseignement, préférant une "grande réforme" destinée à "augmenter fortement la présence des adultes dans l'école". 

On le voit, le "blocage" susceptible de justifier le recours au référendum n'est pas une notion juridique, mais le simple reflet de la volonté présidentielle. Ce n'est pas le blocage qui justifie le référendum. C'est la volonté de recourir au référendum qui va permettre de qualifier un débat comme source d'un blocage. 

On peut d'ailleurs s'interroger sur l'efficacité des consultations suggérées pour surmonter les "blocages" ainsi identifiés par le Président. Demander au peuple s'il est favorable à une réforme imposant aux chômeurs d'accepter la première offre qui leur est proposée risque de stigmatiser les demandeurs d'emploi, de les présenter comme coupables alors qu'ils sont les premières victimes de la crise. N'est-ce pas créer un nouveau "blocage" ?

Affiche du plébiscite. 2 décembre 1851

L'article 11

Sur le plan constitutionnel, le Président se fonde évidemment sur l'article 11 de la Constitution qui l'autorise "sur proposition du Gouvernement (..) ou sur proposition conjointe des deux Assemblées" à soumettre à référendum une réforme relative "à la politique économique, sociale de la nation et aux services publics qui y concourent (..)". Rien ne s'oppose à cette utilisation de l'article 11. On peut même se demander pourquoi le Président n'y a pas eu recours plus tôt pour consulter le peuple souverain sur des sujets qui ont provoqué de lourds clivages durant son premier quinquennat, comme la réforme territoriale ou la RGPP, réforme qui concrétise le choix de ne pas remplacer un fonctionnaire sur deux. 

Le référendum d'initiative partagée

La profession de foi du Président en faveur du référendum relève donc davantage de la "révélation"  que d'une réflexion engagée depuis de longues années. Si l'on envisage le quinquennat qui s'achève, on croit déceler au contraire un certain mépris à l'égard de cette procédure. C'est ainsi que la révision constitutionnelle de 2008 a prévu une nouvelle rédaction de l'article 11, permettant un référendum "organisé à l'initiative d'un cinquième des membres du Parlement, soutenue par un dixième des électeurs inscrits sur les listes électorales". Contrairement à ce qui a été affirmé, il ne s'agit pas  d'un référendum d'initiative populaire, mais d'une initiative parlementaire, l'aval du peuple n'étant qu'une condition supplémentaire de sa mise en oeuvre (1/10 du corps électoral représente environ 4 500 000 électeurs). En outre, le référendum n'a lieu que si le parlement n'a pas examiné préalablement la proposition. Malgré ces restrictions, ce nouveau référendum "d'initiative partagée" constitue l'instrument d'une expression de la minorité qui peut ainsi obtenir l'arbitrage du peuple sur ses propositions. Cette réforme ne répond-elle pas à la volonté du Président de la République de "redonner la parole aux Français" ?

Hélas, ce référendum d'initiative partagée est inappliqué, car la loi organique qui doit en assurer la mise en oeuvre n'est toujours pas votée. Le projet de loi a été déposé en décembre 2010, pour finalement parvenir en discussion en décembre 2011, soit trois années après la révision.  Il vient précisément d'être voté le 10 janvier 2012, ce qui signifie qu'il ne sera pas en vigueur avant la fin du quinquennat. Bonne illustration de l'intérêt porté par l'Exécutif à l'institution du référendum.

La Cour européenne au secours de la presse people

La Cour européenne des droits de l'homme vient de rendre, le 7 février 2012, deux décisions consacrées à cet équilibre toujours si difficile à réaliser entre la liberté de presse et le droit au respect de la vie privée. 

La première décision, Axel Springer AG c. Allemagne, trouve son origine dans un recours d'un organe de presse, en l'espèce le journal Bild, qui avait publié plusieurs articles relatifs à l'arrestation pour détention et consommation de cocaïne d'un acteur célèbre, incarnant un commissaire de police dans une série télévisée récente, très regardée outre-Rhin. Ce dernier a obtenu du tribunal de Hambourg l'interdiction de ces publications, au motif qu'elles portaient atteinte à la "protection de sa personnalité", que l'on peut définir comme le droit à la réputation, considérée comme un élément de la vie privée de la personne. 

La seconde décision, Von Hannover c. Allemagne, trouve à l'inverse son origine dans la requête d'un couple célèbre, composé d'une ressortissante monégasque et d'un ressortissant allemand. Ils se plaignent du refus des tribunaux allemands d'interdire la publication par "Frau Im Spiegel" de photographies qu'ils considèrent comme portant atteinte à leur vie privée et à celle de leur famille.

La prééminence de la liberté de presse

Dans les deux cas, la Cour européenne fait prévaloir la liberté de presse (article 10 de la Convention) sur la vie privée (article 8). 

Dans la décision Axel Springer, elle considère que l'interdiction prononcée à l'encontre de Bild par les tribunaux allemands constituait bien une ingérence dans la vie privée du requérant, mais que cette ingérence n'était pas "nécessaire dans une société démocratique", au sens de la Convention. En effet, le journal, en rappelant les conditions d'arrestation de l'acteur, se bornait à reprendre des informations publiques et même confirmées par le procureur. Rien ne justifiait donc une mesure d'interdiction aussi rigoureuse. Dans le second cas, la Cour constate que les juges allemands ont réalisé un arbitrage équilibré entre les deux libertés en cause, en estimant que les photos litigieuses contribuaient à un "débat d'ordre général".  

Si l'on étudie ces deux décisions au seul regard du droit européen (voir en particulier l'excellente chronique de N. Hervieu dans la lettre ADL), on constate une certaine évolution. Une comparaison s'impose en effet avec un premier arrêt Von Hannover c. Allemagne du 24 juin 2004. La Cour avait alors estimé que la publication de photos, dont certaines prises à l'insu des intéressés, et toujours dans des activités privées constituaient une violation de l'article 8. Aujourd'hui, la Cour estime que la maladie du Prince Rainier n'est pas un élément de sa vie privée et de celle de sa famille, mais relève d'un "débat d'ordre général", notion aux contours suffisamment flous pour justifier beaucoup de publications des tabloïds. 

Les critères de la vie privée

L'arrêt Von Hannover, celui de 2012, n'est pas sans rappeler la naissance même de la notion  de "vie privée" en droit français. En 1858, le tribunal civil de la Seine condamne la publication d'une photo de la comédienne Rachel sur son lit de mort. Le ministère public proclame alors : "Quelque grande que soit une artiste, quelque historique que soit un grand homme, ils ont leur vie privée distincte de leur vie publique, leur foyer domestique séparé de la scène et du forum. Ils peuvent vouloir mourir dans l'obscurité quand ils ont vécu, ou parce qu'il ont vécu, dans le triomphe". Etrange proximité avec l'affaire Von Hannover, dans laquelle les requérants se plaignaient finalement d'être harcelés par des journalistes en quête d'informations sur la maladie du prince monégasque. 

Rachel sur son lit de mort. 1858

En schématisant quelque peu, on peut considérer que la jurisprudence française relative à la protection de la vie privée repose essentiellement sur la notoriété de la personne. La vie privée du simple "quidam" doit être protégée avec davantage de rigueur que celle de la célébrité qui s'expose volontairement à la vue des autres. Cela ne signifie pas que la notoriété conduise à lever toute protection, mais l'atteinte à la vie privée s'apprécie alors selon deux critères.

L'abri de la vie privée

Le premier conduit à s'interroger sur les conditions de divulgation des informations ou des images contestées. Lorsque cette divulgation a lieu à l'insu de la personne, l'atteinte à la vie privée est clairement établie. Dès 1855, le tribunal civil de la Seine avait ainsi jugé "qu'un artiste n'a pas le droit d'exposer un portrait, même au Salon des Beaux-Arts, sans le consentement et surtout contre la volonté de la personne représentée". Il avait alors interdit en référé l'exposition du portrait de la directrice des Soeurs de la Providence. Ce principe repose aujourd'hui sur l'article 9 du code civil ou sur l'article 226-1 du code pénal, selon la voie de droit choisie par le requérant.

Le second critère est plus délicat car il relève d'une appréciation largement psychologique. La victime avait-elle le sentiment d'être à l'abri des regards lorsque la photo a été prise ? Avait elle fait l'effort de cacher aux regards indiscrets les informations confidentielles divulguées ? L'espace privé est, par hypothèse, celui où la personne se sent à l'abri et c'est lui qu'il convient de protéger.

Ces deux critères ne sont pas ignorés de la Cour européenne qui les mentionne dans ses décisions. La première décision Von Hannover de 2004 reposait d'ailleurs entièrement sur le fait que les photos dont les requérants contestaient la publication avaient été prises "de manière clandestine, à une distance de plusieurs centaines de mètres, probablement d'une maison avoisinante". Les requérants étaient alors victimes d'une ingérence dans leur vie privée, alors même qu'ils bénéficiaient d'une "espérance légitime" de pouvoir vivre à l'abri, dans un espace purement privé. L'espace de la vie privée est donc finalement celui où l'on peut espérer être tranquille.

Le critère de "l'intérêt général" au secours de la presse people 

Sur ces poins, les décisions de la Cour européenne rejoignent totalement la jurisprudence française. Il n'en est pas tout à fait de même pour le critère de "l'intérêt général" mis cette fois en avant par la Cour. Dans l'affaire Axel Springer, elle considère que le récit et les photos de l'arrestation d'un acteur célèbre présentent un "certain intérêt général", dès lors qu'il s'agit de rendre compte d'une affaire judiciaire déjà rapportée par le bureau du procureur. Dans l'affaire Von Hannover, les photos de la famille princière en vacances aux sports d'hiver constituent une "contribution à un débat d'intérêt général", dès lors que la presse se posait des questions sur l'état de santé du prince Rainier de Monaco.

Ce critère suscite un certain malaise. Est-il désormais suffisant d'invoquer l'intérêt général pour pouvoir étaler dans les journaux l'état de santé d'une personne ou nuire définitivement à sa réputation, alors même qu'arrêtée, elle demeure juridiquement innocente ? En tout cas, cette appréciation de "l'intérêt général" permet de faire prévaloir la liberté de presse sur la vie privée dans pratiquement tous les cas de figure.

Pour le moment,  les juges français n'ont pas repris ce critère, et on ne peut que s'en réjouir. Il se situe en effet dans la droite ligne d'une jurisprudence très influencée par une conception anglo-saxonne de la liberté d'expression, extrêmement compréhensive à l'égard des atteintes à la vie privée des personnes célèbres. La prolifération des journaux "people" et autres tabloïds en est d'ailleurs la meilleure illustration, hélas.

L'hébergement d'urgence comme liberté fondamentale

Au moment où le froid a malheureusement provoqué le décès de plusieurs personnes sans abri, le Conseil d'Etat a rendu, le 10 février 2012, une ordonnance de référé particulièrement remarquée. Il consacre le droit à l'hébergement d'urgence comme une "liberté fondamentale", justifiant, le cas échéant, une injonction du juge administratif pour en imposer le respect. L'association Droit au Logement (DAL) a immédiat salué cette décision "historique", estimant que cette jurisprudence devrait bientôt conduire à la réquisition de logements vacants par les préfets. 

Une mesure d'urgence.

M. Karamoko F. habitait un immeuble à Gentilly, entièrement détruit par un incendie le 17 janvier 2012. Après le sinistre, il a été hébergé une nuit par la mairie de Gentilly, puis une seconde nuit par le service de veille sociale de la région Ile de France. A l'issue de ces deux nuits, tout hébergement lui a été refusé, et il s'est donc retrouvé sans abri. Il a alors saisi le tribunal administratif, afin d'obtenir une mesure d'urgence, plus précisément un référé-liberté. Aux termes de l'article 521du code de justice administrative, le juge peut en effet, dans une situation d'urgence, "ordonner toute mesure nécessaire à la sauvegarde d'une liberté"à laquelle une personne publique aurait "porté une atteinte grave et manifestement illégale". M. Karamoko F. n'a pas obtenu une telle mesure du tribunal administratif le 3 février 2012. 

Le Conseil d'Etat va, quant à lui, lui offrir une satisfaction, certes purement morale. Il reconnait en effet que cette mesure d'urgence est possible dans le but de protéger le droit à un hébergement d'urgence, considéré donc comme une liberté fondamentale. Mais en l'espèce, le prononcé d'une telle injonction est inutile, puisque le requérant a obtenu un hébergement d'urgence la veille de l'audience du Conseil d'Etat. Ce refuge providentiel vient à point, et la Haute Juridiction considère en conséquence qu'il n'y a pas lieu de statuer. 

Chacun sait que le Conseil d'Etat effectue généralement ses revirements de jurisprudence en deux temps. Une première décision, comme celle qui vient d'être rendue, commence par faire évoluer le raisonnement juridique, reconnaître un nouveau principe ou adopter une nouvelle interprétation de la règle de droit, avant de rejeter la requête dans le cas d'espèce. C'est très précisément ce que vient de faire la Haute Juridiction. Il reste donc à attendre la seconde décision qui reprendra ce raisonnement juridique pour le mettre en oeuvre, cette fois de manière positive.

Easter Parade. Charles Walters 1948

Judy Garland et Fred Astaire dans "Couple of Swells"

Deux sans-abri hébergés chez les Vanderbilt ...

Autonomie du droit à l'hébergement

La loi DALO du 5 mars 2007 énonce, dans son article 4, que toute personne accueillie dans un hébergement d'urgence "a le droit d'y rester jusqu'à ce que lui soit proposée une place en hébergement stable ou un logement adapté à sa situation". Cet article 4 figure dans le titre I de la loi consacré au "droit au logement". L'hébergement est présenté comme "stable", c'est à dire impliquant une prise en charge durable de la personne sans abri.

Le Conseil d'Etat préfère s'appuyer sur l'article 73 de la loi du 25 mars 2009 de mobilisation pour le logement et la lutte contre l'exclusion. Elle introduit dans le code de l'action sociale et des familles un article L 345-2-2 qui énonce que "toute personne sans abri en situation de détresse médicale, psychique et sociale a droit à un hébergement d'urgence". On notera la différence entre les deux textes. Le premier demande un hébergement "stable", le second envisage un hébergement "d'urgence", répondant à une situation de crise, par là-même précaire. 

La Haute Juridiction aurait pu considérer que la loi de 2009 avait pour objet de mettre en oeuvre celle de 2007, l'hébergement d'urgence étant considéré comme l'une des facettes du "droit au logement opposable". Elle a choisi de rappeler que les personnes sans-abri sont  des citoyens titulaires de droits. Cette démarche proclamatoire n'est sans doute pas inutile, mais entraine le risque d'une distinction qui pourrait se révéler fâcheuse entre le logement décent et l'hébergement précaire. 

Contrôle du juge

Après cette affirmation, le Conseil d'Etat prend soin de définir avec précision l'étendue de son contrôle. Il énonce que "l'atteinte grave et illégale" au droit à l'hébergement d'urgence ne peut être constatée qu'en cas de "carence caractérisée" des autorités publiques. Cette formule impose un contrôle des "diligences accomplies par l'administration en tenant compte des moyens dont elle dispose ainsi que de l'âge, de l'état de santé et de la situation de famille de la personne intéressée".

En l'espèce, le juge ne statue pas sur le fond, puisque M. Karamoko F. a finalement bénéficié d'un hébergement d'urgence. La formule employée montre clairement cependant que le Conseil d'Etat reconnait que l'administration n'a dans ce domaine qu'une obligation de moyens. Comme pour le "droit au logement opposable", le droit l'hébergement se heurte à l'impossibilité matérielle de mettre en oeuvre les engagements de l'Etat. Le nombre de places est insuffisant, et l'administration se voit contrainte de faire un tri entre les demandeurs, privilégiant ceux qui sont en mauvaise santé, ou qui ont une charge de famille. Le Conseil d'Etat n'ignore rien de ces difficultés matérielles, et il prend garde d'apprécier les efforts de l'administration "en tenant compte des moyens dont elle dispose".  Cette prudence ne laisse pas augurer une décision qui viendrait directement enjoindre aux préfets de réquisitionner des logements vacants. Ne serait-ce que parce que, dans les "moyens dont dispose l'administration", il y a d'abord le recours aux locaux publics dont l'utilisation est beaucoup moins onéreuse qu'une réquisition de biens privés, qui implique nécessairement l'indemnisation des propriétaires.

De la même manière que l'on a consacré le "droit au logement sans logements", on garantit "le droit à l'hébergement d'urgence sans hébergements". Le Conseil d'Etat proclame un droit, ce qui donne satisfaction aux associations, mais il constate aussi la nécessité de gérer la pénurie, ce qui donne satisfaction aux administrations. Hélas, il est assez fréquent que l'on consacre un droit avec une solennité d'autant plus grande que l'on n'est pas en mesure de le faire respecter.

Google face à l'Europe

Le mardi 24 janvier 2012, Google a annoncé la mise en place de nouvelles règles de confidentialité au profit de ses utilisateurs. L'entreprise précise qu'il s'agit de "faire évoluer près de soixante règles de confidentialité distinctes, et de les remplacer par une nouvelle version unique, à la fois complète, concise et simple à lire". Ces règles de confidentialité expliquent ensuite les données qui sont collectées, l'utilisation qui en est faite, les fonctionnalités proposées à l'usager  dont les modalités d'accès et de rectification. En tout état de cause, ces règles nouvelles ne présentent aucun caractère contractuel et présentent plutôt l'apparence d'une sorte de "code de déontologie" que l'entreprise s'engage à respecter.

Cette volonté d'élaborer une démarche cohérente en matière de protection des données et de la rendre mieux accessible aux utilisateurs inspire plutôt la sympathie. Ces derniers ont ainsi été informés de cette nouvelle politique à la fois sur la page d'accueil de Google et souvent par courriel. Mais ne soyons pas naïfs, cette centralisation des données offre également des avantages à l'entreprise qui pourra ainsi développer des profils plus précis de ses 350 millions d'utilisateurs, et adapter en conséquence sa politique publicitaire. Derrière la protection de la vie privée se cache donc une démarche de profilage et de repérage.

Le droit selon Google

La question est évidemment posée du contrôle juridique de cette politique de confidentialité. Et force est de constater que Google entend plus ou moins ouvertement développer et faire prévaloir son propre droit. L'entreprise le reconnait avec franchise. Dans la rubrique "Respect de la réglementation", elle affirme  : "Nous vérifions régulièrement que nous respectons les présentes Règles de confidentialité. Nous nous conformons (..) à plusieurs chartes d'auto-régulation". On ne peut affirmer plus clairement que Google accepte de respecter quelques règles, à la condition que la firme les ait elle-même élaborées. 

Sa position vis à vis à du droit des Etats confirme cette approche. Google évoque alors les "autorités locales chargées de protection des données", autorités locales et non pas nationales, comme si les territoires étatiques étaient placés sous l'administration bienveillante de la firme. Quoi qu'il en soit, Google n'envisage pas de se soumettre aux législations des différents Etats, mais accepte seulement de "coopérer" avec ces "autorités locales", et uniquement pour résoudre les litiges qui n'auraient pas pu être résolus par une contact direct entre l'entreprise et les utilisateurs. Le droit des Etats n'est donc plus qu'une voie subsidiaire de règlement des litiges.

Jean-Luc Godard. Alphaville. 1965

Les réticences du G29

L'unilatéralisme de la firme a évidemment suscité quelque émoi parmi les institutions chargées de la protection des données, qui se réunissent, au sein de l'Union européenne, dans un groupe informel surnommé le "G29". Ce groupe, créé par l'article 29 de la directive du 24 octobre 1995 (d'où son nom) regroupe les 27 autorités indépendantes chargées de la protection des données dans les 27 pays de l'UE.  S'il n'a pas de pouvoir de décision, il offre cependant une expertise précieuse aux autorités de l'Union européenne, et plus précisément à la Commission.

Pour prendre le temps d'expertiser les nouvelles règles de confidentialité de Google, le président du G29, M. Jacob Khonstamm, a demandé, dans une lettre du 2 février adresse au Président de Google, "une pause" dans leurs mise en oeuvre. Son objet est de "faire en sorte qu'il ne puisse y avoir aucun malentendu quant aux engagements de Google pour les droits d'information de leurs usagers et des citoyens de l'UE". La CNIL française a été chargée de réaliser un audit de ces nouvelles règles, pour apprécier leur conformité aux droits des Etats membres et au droit de l'Union.

Pour le moment, Google refuse cette demande. L'entreprise explique qu'elle a prévenu les différentes institutions européennes concernées, et qu'elle maintient donc sa décision de mettre en oeuvre ces nouvelles règles de confidentialité le 1er mars 2012. De son côté, la CNIL française affirme qu'elle n'a été informée que deux jours avant l'annonce officielle de ces nouveaux standards de confidentialité. D'autres autorités, comme la DPA néerlandaise précisément présidée par M. Khonstamm, n'ont même pas été informées du tout.

L'affaire illustre malheureusement une tendance des entreprises américaines qui ignorent superbement le droit des pauvres "natives" européens. Pour le moment, Google peut agir ainsi car le G29 ne dispose d'aucun moyen de contrainte à son égard. Reste tout de même que le droit de la protection des données n'est pas élaboré par les entreprises mais par les Etats et les instances communautaires. A cet égard, Google est simplement un sujet de droit, comme n'importe quel citoyen ou n'importe quelle entreprise. Et si la concertation n'aboutit pas, du fait de la mauvaise volonté du principal intéressé, peut être l'Union européenne et les Etats membres devront-ils réfléchir et se tourner vers des instruments juridiques plus contraignants ?

Les citoyens de l'Union européenne qui se voient interdire d'accéder à des sites de téléchargement au nom des droits légitimes de propriété des "Majors" américaines verraient sans d'un mauvais oeil une entreprise américaine écarter avec mépris le droit communautaire. Ou alors doit-on considérer que ces firmes invoquent le droit quand il leur rapporte de l'argent, et le récuse quand il leur impose des contraintes ?

Procréation médicalement assistée et double don : la Cour de cassation bloque la QPC

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Le droit positif ne modifie pas sa position toujours réservée à l'égard des techniques de procréation médicalement assistée. La  Cour européenne, dans une décision du 3 novembre 2011 avait considéré comme conforme à la Convention la loi autrichienne qui interdit les méthodes d'assistance à la procréation fondées sur un double don d'ovocytes. Est ainsi affirmé le principe selon lequel un enfant doit être génétiquement rattaché à au moins l'un de ses deux parents. 

C'est aujourd'hui au tour de la Cour de cassation de pérenniser cette prohibition du double don, dans une décision de la 1ère Chambre civile, rendue le 19 janvier 2011. Elle était saisie par une femme qui s'est rendue en Espagne pour bénéficier d'un double don de gamètes, et qui a demandé la prise en charge des différentes interventions à la Caisse primaire d'assurance maladie. Elle conteste le refus qui lui a été opposé, en invoquant l'inconstitutionnalité de l'article L 2143-1 du code de la santé publique qui énonce qu'un enfant "ne peut être conçu avec des gamètes ne provenant pas d'un au moins des membres du couple". La Cour de cassation va estimer que cette disposition ne doit pas être transmise au Conseil constitutionnel. 

On pourrait évidemment méditer sur le cas de cette requérante qui se rend en Espagne pour échapper aux contraintes de la loi française, et exige ensuite le remboursement des frais qu'elle a exposés. On pourrait aussi s'interroger sur la sévérité très inhabituelle de la Cour de cassation, qui a généralement tendance à laisser passer les QPC avec une grande mansuétude.

Irrecevabilité de la QPC

Quoi qu'il en soit, la Cour n'est évidemment pas liée par la décision la Convention européenne. Cette dernière avait en effet admis la conventionnalité de la législation autrichienne interdisant le double don, en se fondant sur sa compatibilité avec l'article 8 de la Convention, qui énonce le droit à la vie privée et familiale. La Cour, saisie d'une demande de QPC, doit se pencher sur la conformité de cette interdiction à la Constitution et non pas à la Convention européenne. En l'espèce, la Cour choisit de déclarer la QPC irrecevable, en estimant que le Conseil constitutionnel s'est déjà prononcé sur la constitutionnalité de l'article L 2143-1 csp. 

La décision est juridiquement parfaite, dès lors que le Conseil avait effectivement été saisi de la loi de bioéthique du 29 juillet 1994 et qu'il avait lors déclaré sa conformité à la Constitution dans une décision du 27 juillet 1994.  

Certes, mais il n'en demeure pas moins que la Cour aurait pu statuer différemment et renvoyer la QPC au Conseil constitutionnel. 

Berthe Morisot. Le berceau

Le changement de circonstances

Il est vrai que le Conseil s'était prononcé en juillet 1994, et la Cour affirme "que n'est survenu aucun changement de circonstances de nature à justifier que la conformité de cette disposition à la Constitution soit à nouveau examinée par le Conseil constitutionnel". Plusieurs éléments pourraient cependant venir à l'appui du raisonnement contraire. En effet, la loi de 1994 a été modifiée par la loi du 7 juillet 2011 qui, elle, n'a jamais été déférée au Conseil. Cette nouvelle intervention du législateur pourrait elle être considérée comme un changement de circonstances ? Peut-être pas. Mais le développement considérable du "tourisme de la procréation" constitue également une évolution qui n'avait guère été envisagée en 1994 et qui pose aujourd'hui des problèmes nouveaux. En tout état de cause, la Cour aurait pu considérer que la loi de 1994 avait connu un changement de circonstances. 

Des questions sans réponses

L'irrecevabilité présente cependant l'avantage de ne pas avoir à s'interroger sur le problème essentiel de ce texte. En effet, il conduit à écarter les couples doublement stériles du droit d'accéder aux techniques de procréation. On pourrait évidemment y voir une rupture du principe d'égalité devant la loi, voire une discrimination pure et simple à l'égard de ces couples qui souffrent d'un double handicap. Et la question n'est pas résolue par la décision de 1994, le Conseil ne s'étant pas prononcé sur ce point, certainement pour laisser au législateur le soin de définir ce qui est acceptable ou non par la société en matière de bioéthique. 

En refusant la transmission de la QPC, la Cour de cassation laisse cependant ces questions sans réponses. C'est dommage.