Le registre des baptêmes, un fichier comme un autre

La Cour d'appel de Caen a rendu, le 10 septembre 2013, une décision portant sur une demande de radiation du registre des baptêmes. La rareté même d'un tel contentieux ne peut qu'attirer l'attention.

Le requérant, qui se revendique comme libre-penseur, a été baptisé à l'âge de deux jours, le 11 août 1940, par le curé de Fleury (Manche). En 2001, il a demandé au curé de cette ville et à  l'évêque de Coutances et Avranche, en sa qualité d'administrateur diocésain, que la mention "a renié son baptême par lettre datée du 31 mai 2001" soit portée sur le registre des baptêmes au regard de son nom. Il a immédiatement obtenu satisfaction. Huit années plus tard, ayant presque atteinte les soixante-dix printemps, le requérant demande cette fois l'effacement pur et simple de la mention de son baptême. Le tribunal de Coutances, dans un jugement d'octobre 2011, lui a donné satisfaction et a ordonné cet effacement. C'est précisément ce que conteste l'évêque, d'autant que l'association diocésaine était condamnée aux dépens. Ajoutons, et c'est d'ailleurs quelque peu surprenant, que le Procureur général près la Cour d'appel de Caen s'est joint à l'appel, sans que l'on puisse comprendre exactement quel est son intérêt dans l'affaire. 

Quoi qu'il en soit, la Cour d'appel annule le jugement du tribunal de Coutances, et fait observer que la liberté du requérant "de ne pas appartenir à la religion catholique est respectée" par la seule mention portée sur le registre des baptêmes, "sans qu'il y ait lieu à effacement ou correction supplémentaire du document litigieux".

Pour parvenir à cette solution, la Cour d'appel examine successivement les deux moyens invoqués par le requérant.

La violation de la vie privée

Celui-ci invoque d'abord une violation de l'article 9 du code civil, c'est à dire une atteinte à sa vie privée. Le tribunal de Coutances s'était appuyé sur cet argument, et avait considéré que la célébration du baptême relève de la vie privée. A ses yeux le registre délivre donc une information personnelle sur l'individu qui doit être protégée par l'article 9 du code civil. 

La Cour d'appel adopte la position inverse. Pour elle, la célébration d'un baptême constitue un évènement public, et le registre se borne à mentionner l'identité du baptisé, de ses parents, de ses parrain et marraine. En soi, ces mentions ne révèlent rien sur la pratique religieuse de l'intéressé, mais se bornent à mentionner un évènement qui s'est déroulé alors qu'il était un nourrisson âgé de deux jours. Cette mention d'un évènement religieux n'implique évidemment aucune volonté de discrimination à son égard. On doit d'ailleurs observer que cette célébration n'est évidemment pas le choix de l'enfant, mais celui de ses parents, et que leur volonté doit aussi être respectée.

Quant à la communication des informations portées sur le registre, elle n'emporte pas davantage atteinte à la vie privée, dès lors que ces éléments ne sont pas communicables à tous, mais seulement aux ministres du culte et à l'intéressé, s'il en fait la demande. Les tiers n'y ont en principe pas accès.

Le Parrain. Francis Ford Coppola 1972

L'accès aux fichiers

Ceci nous amène au second moyen développé par le requérant, qui invoque la non conformité du registre des baptêmes à la loi du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés. Rappelons à ce propos, car on n'a désormais que très rarement l'occasion de le faire, que ce texte s'applique aussi aux fichiers non informatisés, et donc à un registre comportement des données nominatives comme le registre des baptêmes.

Il est vrai qu'un tel registre conserve des données relatives à l'appartenance d'une personne à une religion et qu'il s'agit donc bien de données à caractère personnel au sens de la loi du 6 janvier 1978. Dans ce domaine, la collecte et la conservation des données doivent respecter quelques grands principes.

Le premier d'entre eux est la loyauté, ce qui signifie que les informations ne peuvent être collectées à l'insu des intéressés. Tel n'est pas le cas en l'espèce, puisque les parents du requérant ont, au contraire, souhaité que son nom figure sur le registre des baptêmes.

Le second est le principe de finalité qui veut que les données conservées doivent être strictement conformes à l'objet du fichier. L'inscription sur le registre des baptêmes a pour objet d'informer les membres du clergé du fait qu'une personne est baptisée, notamment lorsque l'intéressé souhaite ensuite, par exemple, la célébration d'un mariage religieux. Il ne s'agit, en aucun cas, d'en déduire une quelconque participation à une communauté paroissiale ou d'utiliser le fichier à des fins de prosélytisme. La loi du 6 janvier 1978 prévoit d'ailleurs expressément le cas des données conservées par les organismes religieux à but non lucratif, qui ne doivent pas être communiquées à des tiers, sauf consentement de l'intéressé. Le registre des baptêmes ne fait pas exception à cette règle, et la diffusion des données aux tiers, dans le cas du requérant, est de son propre fait, puisqu'elle résulte du contentieux dont il a pris l'initiative.

Le troisième principe enfin est celui de la pertinence et de l'exactitude des données stockées. Le registre des baptêmes ne conserve que le minimum des informations utiles pour savoir qu'une personne a été baptisée. L'intéressé peut d'ailleurs, comme l'a fait le requérant, demander l'ajout d'une mention selon laquelle il a renié son baptême. Sur ce point encore, le registre des baptêmes est donc conforme à la loi.

Le registre des baptêmes de la paroisse de Fleury est donc un fichier comme les autres, et un fichier licite. Il n'est que le reflet d'une situation à une date donnée, et, à ce titre, il a aussi une valeur d'archive. Il ne donne aucune information sur la pratique religieuse du requérant, mais seulement sur la démarche de ses parents qui, en 1940, ont souhaité le faire baptiser. Leur acte de volonté a existé, même si leur fils a ensuite renié cette appartenance religieuse, ce qui est son droit le plus strict. Mais il n'est pas en mesure de réécrire une histoire qui ne lui appartient pas.

.

La fiabilité des statistiques de la délinquance, éternel débat ?

Le Figaro, dans ses deux parutions du 9 et du 10 septembre 2013 engage une campagne centrée sur la hausse des statistiques de la délinquance. Observons à ce propos que ces chiffres ont été connus en juillet, mais que le journal a préféré attendre septembre pour livrer son analyse, probablement parce que leur exploitation politique rencontre davantage d'audience en cette période de rentrée.

L'objet est, on s'en doute, de montrer que les atteintes aux personnes et aux biens ont augmenté depuis l'alternance de 2012, pendant que diminuaient les poursuites contre les étrangers se maintenant irrégulièrement sur le territoire. Derrière les chiffres, un discours subliminal : la population n'est plus en sécurité, et cette situation est liée à la présence des étrangers en situation irrégulière. Et tout ça, c'est la faute à Manuel Valls et à François Hollande.

Impossible comparaison

L'utilisation politique des chiffres de la délinquance n'est pas nouvelle, et c'est bien là le problème. Dans son excellent article paru sur son blog, Laurent Borredon, journaliste chargé des questions de sécurité au Monde, se livre à une analyse rigoureuse des chiffres et montre que les changements intervenus dans les modalités d'établissement de ces statistiques rendent pratiquement impossible toute comparaison entre la période juin 2011/juin 2012 et la période juin 2012/juin 2013.

Pulsar

Au début 2012, la gendarmerie a adopté un nouveau logiciel de statistiques, dénommé "Pulsar". Il lui permet d'enregistrer tous les faits, alors qu'auparavant elle ne disposait pas, contrairement aux forces de police, de main-courante informatisée. Le résultat a été, par exemple, une hausse annuelle de 114,5 % des violences à enfants et de 73 % des harcèlements sexuels contre des mineurs. Or les chiffres de ces mêmes infractions étaient, sur la même période, parfaitement stables en zone police. Doit-on en déduire que les habitants des zones rurales sont brutalement devenus de dangereux pervers ? Certainement pas. On peut simplement penser que les gendarmes ont réintégré dans le système des faits délictueux qui étaient auparavant passés sous silence.

Hergé. L'étoile mystérieuse. 1942

Une pratique de dissimulation

Il faut le reconnaître, ces faits oubliés des statistiques arrangeaient bien les affaires de Nicolas Sarkozy et de Claude Guéant, présentés comme ceux qui étaient parvenus, grâce à une politique sécuritaire parfaitement assumée, à juguler la délinquance. Souvenons-nous qu'en septembre 2011, les mêmes gendarmes ont reçu une note de leur Directeur général de l'époque, leur demandant de "combattre la tendance haussière actuelle" et de "viser un bilan favorable de l'évolution de la délinquance en 2011". Si l'on considère ces pratiques, dont on peut penser qu'elles n'étaient pas très différentes dans la police nationale, on peut estimer que les chiffres de 2013 ne reflètent nullement une hausse massive de la délinquance, dès lors que ceux de 2012 avaient été artificiellement minorés.

Derrière le débat actuel s'en cache cependant un autre,  nettement moins conjoncturel, portant sur la fiabilité de l'établissement et de la présentation des statistiques de la délinquance. Ces dernières sont exploitées par l'Observatoire national de la délinquance et de la réponse pénale (ONDRP). Créé en 2003, il est rattaché à l'Institut national des hautes études de la sécurité et la justice (INHESJ), établissement public placé sous la tutelle du ministre de l'intérieur jusqu'en 2009, puis du Premier ministre depuis cette date. 

La suspicion à l'égard de l'ONDRP

Or l'ONDRP demeure une institution contestée. Jusqu'en 2012, son conseil d'orientation, censé garantir cette indépendance, était présidé par Alain Bauer, alors très proche de Nicolas Sarkzoy, qui l'avait d'ailleurs nommé à cette fonction. Inutile de dire que cette situation jetait une certaine suspicion sur l'indépendance de l'institution. 

Doit on aujourd'hui oublier ces craintes, dès lors que l'INHESJ est, en principe, détaché institutionnellement du ministère de l'intérieur et qu'Alain Bauer a démissionné de sa fonction après l'élection de François Hollande ? Non, car ces évolutions demeurent parfaitement cosmétiques. L'INHESJ est toujours dirigé par un commissaire, ancien des syndicats de police, et auteur de plusieurs ouvrages écrits avec Alain Bauer. Ce dernier fait d'ailleurs toujours partie de son conseil d'administration, pourtant renouvelé en avril 2013. Quant à l'ONDRP, il est toujours dirigé par un proche d'Alain Bauer, également auteur de plusieurs livres écrits avec lui, même si son conseil d'orientation est désormais dirigé par un représentant de l'INSEE.

Certes, il ne faut pas faire peser sur l'ONDRP l'intégralité de la responsabilité des manipulations qui ont affecté les statistiques de la délinquance jusqu'en 2012. Mais force est de constater que cette structure n'a pas fait l'objet d'une réforme en profondeur. Si Alain Bauer s'est officiellement retiré d'un poste trop visible, ses proches demeurent largement présents dans l'institution. La question demeure posée de la spécificité des statistiques de la délinquance ? Pourquoi ne sont elles pas élaborées et analysées par l'INSEE, comme toutes les autres statistiques concernant les activités de l'Etat ? Ce choix d'une institution qui demeure rattachée, au moins par son personnel, au ministère de l'intérieur, et la décision ne pas toucher aux équipes Bauer toujours en place suscitent nécessairement le doute sur les statistiques de la délinquance. Mais peut être le ministère de l'intérieur, qui affirme qu'il n'a aucun lien avec Alain Bauer, va t il engager une réforme réelle des statistiques de la délinquance ?

La contrainte pénale : de quoi parle-t-on ?

Christiane Taubira présente les grandes lignes du projet de loi relatif à la prévention de la récidive et à l'individualisation des peines, d'abord aux associations de victimes d'infractions le 4 septembre 2013, puis dans les médias, avec notamment sa participation à l'émission Des Paroles et des Actes le 6 septembre. Pour le moment, le débat est centré sur la "contrainte pénale". Pour ses partisans, il s'agit d'un "changement radical de paradigme" (sic), dès lors qu'il y a "rupture avec la référence explicite à l'emprisonnement" (J.C. Bouvier, AJpénal 2013, p. 132). Pour ses adversaires, c'est une peine de substitution destinée à "vider les prisons" (Franz Olivier Giesbert) voire un "message de laxisme pour les délinquants" qui s'accompagnera nécessairement d'une "recrudescence de liberté des voyous (...)" (J.C. Delage, secrétaire général du syndicat de police Alliance).

Cette opposition entre les "sécuritaires" et les "laxistes" n'a rien de bien nouveau, et rappelle les beaux jours du quinquennat Sarkozy. Son risque est de réduire le futur débat parlementaire à cette problématique. Pour essayer de lutter contre une telle simplification, le meilleur remède est encore de savoir de quoi on parle.

Définition de la contrainte pénale

La contrainte pénale est définie dans le projet de loi qui propose l'insertion, dans le code pénal, d'un nouvel article 131-8-2 ainsi rédigé : "La contrainte pénale consiste dans l'obligation pour la personne condamnée d'être soumise, pendant une durée comprise entre six mois et cinq ans et qui est fixée par la juridiction, à des mesures d'assistance, de contrôle et de suivi adaptées à sa personnalité et destinées à prévenir la récidive en favorisant son insertion ou sa réinsertion au sein de la société, tout en respectant certaines obligations ou interdictions justifiées par sa personnalité ou les circonstances de l'infraction".

Cette définition est longue, peut être trop, mais présente l'avantage de mettre en évidence un certain nombre d'éléments qui pourront, ensuite, susciter le débat parlementaire.

Desperate Housewives. Saison 6. Teri Hatcher et Dana Delany 2010

Et pourquoi pas la probation ?

Le plus visible dans le projet de loi réside paradoxalement dans une absence, celle de toute référence à la notion de probation. Or, celle-ci figurait dans le travail de la conférence de consensus qui est directement à l'origine de la réforme, le rapport remis au Premier ministre préconisant la mise en oeuvre d'une "peine de probation". Cette terminologie est également celle adoptée par le Conseil de l'Europe, dans sa recommandation du 20 janvier 2010 "relative à la probation".

Le projet Taubira préfère pourtant se référer à la contrainte pénale, terme également privilégié par le rapport Raimbourg présenté à l'Assemblée nationale en janvier 2013. Il présente un premier avantage d'ordre terminologique, qui est d'éviter toute confusion avec le champ d'intervention des agents de probation, ceux là même qui sont chargés de l'accompagnement et de la prise en charge des personnes condamnées en milieu libre.

Ce choix est d'abord un hommage à l'"inventeur" de cette notion, Pierre-Victor Tournier, dont les travaux en criminologie sont bien connus des spécialistes Celui-ci propose en effet, une peine de "contrainte pénale appliquée dans la communauté". La référence à la "communauté" est, en fait, une forme d'anglicisme inspiré des travaux du Conseil de l'Europe. Dans un pays comme la France qui récuse tout communautarisme, l'idée est tout simplement celle d'une peine effectuée en milieu ouvert, par opposition au milieu carcéral. Pour supprimer toute ambiguïté terminologique, les auteurs du projet ont donc préféré retirer toute référence à cette "communauté", bien étrangère au droit français.

Cet hommage au travail de Pierre-Victor Tournier cache cependant une seconde cause de cette préférence de la "contrainte pénale" au détriment de la "probation :  le champ d'application de la première est bien plus étroit que celui de la seconde. La probation est généralement présentée comme englobant l'ensemble des peines exécutées en dehors des murs d'une prison, dans le but de réinsérer l'auteur de l'infraction dans la société et de contribuer ainsi à la sécurité. L'idée générale est de créer un "désistement" (atrocement aussi appelé "désistance"), c'est à dire un processus par lequel l'auteur d'infraction est conduit, par de multiples leviers, à mettre un terme à ses activités de délinquance. La "contrainte pénale", de son côté, a des ambitions plus modestes même si elles demeurent importantes. Il s'agit de lutter contre la récidive, en sortant la personne du milieu carcéral pour l'exécution de sa peine. La contrainte pénale englobe donc une série d'obligations de comportement mises à la charge de la personne condamnée.

La contrainte pénale "déconnectée" de l'emprisonnement ?

La contrainte pénale se veut donc "déconnectée" de la peine de prison. Elle est prononcée par la juridiction de jugement, en l'occurrence le tribunal correctionnel, puisqu'elle s'applique aux personnes déclarées coupables d'un délit punissable d'une peine inférieure ou égale à cinq années d'emprisonnement. Entendons nous bien, le tribunal correctionnel se borne à condamner à la contrainte pénale, sans plus de précision. Les services pénitentiaires d'insertion et de probation (SPIP) devront ensuite, dans un délai de trois mois, faire ce que les anglo-saxons appellent un "diagnostic à visée criminologique", c'est à dire une enquête prenant en considération l'ensemble du contexte socio-culturel dans lequel évolue le condamné : vie familiale, aptitudes professionnelles, capacités de réinsertion, etc. Ils proposeront ensuite les mesures qui leur paraîtront adaptées au cas particulier et c'est le juge d'application des peines qui décidera du contenu effectif de la contrainte pénale. La plupart des mesures possibles existent déjà dans notre système juridique : obligation de soins, travaux d'intérêt général, obligation de suivre une formation, interdiction de s'approcher de telle ou telle personne ou de tel ou tel lieu etc. (art. 9 du projet de loi).

 

La formule a de quoi séduire, car elle suppose à la fois une véritable individualisation de la peine et un suivi aussi bien pénal que social du condamné. Bien des incertitudes demeurent cependant. 

 

La première est que cette déconnexion avec l'emprisonnement semble assez largement cosmétique. Si l'intéressé ne respecte pas ses obligations, la contrainte pénale pourra être révoquée par le JAP, ce qui signifie en clair que l'intéressé ira tout de même en prison, même s'il est prévu que l'emprisonnement ne pourra excéder la moitié de la durée de la contrainte pénale. D'une manière générale, le JAP pourra choisir d'emprisonner l'intéressé pour une courte période, et de le laisser ensuite sortir, en renforçant les mesures de contrainte. La prison demeure donc une menace réelle, ce qui n'est d'ailleurs pas nécessairement une mauvaise chose, mais ce qui rapproche la contrainte pénale de l'actuel sursis avec mise à l'épreuve. Sur ce plan, les condamnés risquent de ne pas réellement voir la différence entre les deux types de peine.

La seconde incertitude réside, il faut bien le reconnaître, dans la mise en oeuvre concrète de cette peine nouvelle. Elle repose sur une diagnostic individualisé qui est la condition de son succès, mais  qui est aussi l'apanage d'une justice riche, ou au moins dotée de moyens relativement substantiels. Les spécialistes font ainsi observer qu'il y a autant d'agents de probation dans la seule ville de Londres que dans la France entière. Sur ce plan, la réforme ne se limite pas au vote de dispositions introduisant une nouvelle peine dans l'ordre juridique, elle suppose aussi un bouleversement considérable des conditions fonctionnement de l'administration de la justice. Le Parlement ne devra certainement pas oublier cet aspect de la réforme au moment où les débats commenceront.

Droit au nom et non discrimination

Dans son arrêt du 3 septembre 2013 Tuncer Günes c. Turquie, la Cour européenne des droits de l'homme se penche sur le droit des femmes de garder après le mariage leur nom légal, inscrit sur leur acte de naissance. La requérante, Gulizar Tuncer Günes, de nationalité turque et avocate à Istanbul, conteste en effet la loi de son pays qui contraint les femmes mariées à porter le nom de leur mari, même si elles peuvent l'accoler à leur nom de naissance. Si elles font ce choix, elles doivent cependant en faire une déclaration formelle auprès des services de l'état civil. La requérante a souhaité, quant à elle, utiliser son seul nom de naissance, mais les tribunaux turcs lui ont refusé.

Sur le fond, la décision apparaît comme la simple mise en oeuvre d'une jurisprudence Ünal Tekeli c. Turquie du 16 novembre 2004. La Cour y sanctionnait déjà le droit turc qui, à l'époque, n'autorisait d'ailleurs même pas l'épouse à accoler son nom à celui de son mari. Tout au plus pouvait elle utiliser ce patronyme double dans sa vie quotidienne, à condition qu'il n'apparaisse jamais sur des actes officiels. L'évolution qui autorise cette pratique n'a pas pour conséquence de rendre ces règles conformes à la Convention, et la Cour sanctionne donc de nouveau le droit turc.

Discrimination et vie privée

L'étude des motifs invoqués par le juge montre cependant une évolution peu visible, mais intéressante, entre les deux décisions. Dans les deux cas en effet, la requérante invoque une violation de l'article 14 qui interdit les discriminations et affirme que cette discrimination porte sur la mise en oeuvre du droit au respect de la vie privée et familiale, garanti par l'article 8. C'est précisément sur l'articulation entre ces deux dispositions que se situe l'évolution de la Cour.

Dans l'affaire Ünal Tekeli de 2004, la Cour estime qu'il y a violation de l'article 14, dans la mesure où une discrimination est effectivement introduite dans un domaine qui touche à la vie privée des personnes. La démonstration n'est pas si aisée, car la Turquie considère que le droit du nom de famille ne relève pas exclusivement de la vie privée, mais aussi de la vie publique. Aux yeux des autorités turques, l'unité de la famille est incarnée dans l'usage d'un seul nom patronymique, celui du mari, et ce principe s'analyse comme une politique publique. Elles font remarquer que la Cour européenne laisse aux Etats une large autonomie en matière d'état-civil, ce qui n'est pas faux.

Pour contourner l'objection, la Cour opère un contrôle de proportionnalité entre les intérêts en cause. L'unité de la famille ne justifie pas, affirme-t-elle, une mesure discriminatoire qui a des conséquences sur la vie privée de l'intéressée, dès lors que le mari apparaît nécessairement comme le "chef de famille". Et cette unité pourrait d'ailleurs être aussi bien affirmée en offrant la possibilité de choisir le nom de l'épouse. La Cour européenne constate ainsi une discrimination (art. 14) dans l'exercice du droit de mener une vie privée et familiale normale (art. 8).

En 2004, ce raisonnement était le seul possible, puisque le principe de non discrimination de l'article 14  ne pouvait être invoqué que "dans l'exercice des droits et libertés reconnus dans la présente convention". Il était donc indispensable de rattacher, même un peu artificiellement, la discrimination à l'un ou l'autre des droits garantis, en l'espèce le droit à la vie privée.

Boby Lapointe. Framboise

Tirez sur le pianiste. François Truffaut. 1960.

Discrimination fondée sur le sexe


Au moment où intervient la décision du 3 septembre 2013, le Protocole n°12 à la Convention européenne est entré en vigueur depuis longtemps, depuis le 1er avril 2005 précisément. Cette fois, les droits concernés par l'article 14 ne sont plus seulement ceux figurant dans la Convention, mais aussi ceux garantis par l'Etat signataire. Le Protocole affirme ainsi que "la jouissance de tout droit prévu par la loi doit être assurée, sans discrimination aucune (...)".

Pour rechercher l'existence d'une discrimination, la Cour utilise deux critères cumulatifs, d'une part, une différence de traitement dans l'exercice d'une liberté, d'autre part une absence de justification raisonnable appréciée par une comparaison entre les moyens employés et le but poursuivi. En l'espèce, la différence de traitement est évidente, puisque seules les femmes sont contraintes d'abandonner leur nom de naissance. Il s'agit donc d'une discrimination fondée sur le sexe. Certes, l'article 8 est mentionné, mais sans s'y attarder, comme l'une des conséquences de la discrimination et non pas comme origine. La Cour ajoute d'ailleurs aussitôt qu'il n'est pas nécessaire de rechercher si la pratique turque constitue, en soi, une atteinte à la vie privée, dès lors que la discrimination fondée sur le sexe est démontrée.

Evolution de la jurisprudence ? Oui, sans doute, si l'on considère le mode de raisonnement de la Cour, désormais beaucoup plus libre en matière de discrimination. Il n'empêche qu'il peut sembler étrange que des Etats du Conseil de l'Europe, signataires de la Convention européenne des droits de l'homme, refusent toujours d'adopter le principe de liberté dans le choix du nom de famille. A l'époque où  la plupart des Etats modernes ont adopté ce principe, à l'époque aussi où le mariage pour tous rend impensable l'idée même de "chef de famille", le droit turc apparaît bien désuet. Heureusement, la décision de la Cour va certainement susciter quelques changements. Car derrière cet attachement à la prééminence du nom du mari apparaît évidemment une conception de la famille marquée par des traditions religieuses qui supposent l'asservissement des femmes.

Des administrés perdent le droit de faire appel devant la juridiction administrative

Paru au Journal Officiel du 15 août, au coeur de l'été, le décret du 13 août 2013 est passé relativement inaperçu. Son contenu est cependant surprenant, car il supprime purement et simplement le droit de faire appel dans certains contentieux relevant de la juridiction administrative. Sont concernés les contentieux sociaux comme ceux de l'aide sociale ou au  logement (APL), mais aussi celui du permis de conduire. Seul ce dernier a suscité quelque émoi, de la part de publications dont la ligne éditoriale se limite à critiquer les vilains radars ou les méchants gendarmes qui harcèlent les gentils automobilistes. Une critique finalement bien peu crédible. 

Et pourtant, le décret supprimer le droit de faire appel, en exploitant un droit positif très flou qui ne le reconnaît que très partiellement.

Exploiter un droit positif flou

Le droit de faire appel ne figure dans aucune disposition écrite. La Chambre criminelle de la Cour de cassation, dans une décision du 7 février 1981 a néanmoins estimé que le droit d'appel est ouvert, dans le silence des textes, sur le seul fondement des principes généraux du droit pénal. Plus tard, le 6 juillet 1993, elle a consacré, sur ce même fondement, le droit d'appel du ministère public en matière de détention provisoire, alors que le législateur le réservait, jusqu'alors, à la seule personne mise en examen.

Encore est-il limité au domaine pénal.  A contrario, on doit en déduire que le droit de faire appel n'est pas garanti devant les juridictions administratives. Le Conseil d'Etat, dans le célèbre arrêt Canal du 19 octobre 1962 n'évoque d'ailleurs que le principe du double degré de juridiction, qui se distingue du droit de faire appel.

Le double degré de juridiction, consacré par le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 20 janvier 1981, impose seulement l'existence d'un recours, qui peut être le seul recours de cassation. L'article 2 § 1 du Protocole n° 7 à la Convention européenne des droits de l'homme ne raisonne pas autrement, lorsqu'il garantit à "toute personne poursuivie pour une infraction pénale (...) le droit de faire examiner par une juridiction supérieure la (...) condamnation". On l'a compris, une "juridiction supérieure" n'est pas nécessairement un juge d'appel. Et ce double degré de juridiction n'a d'ailleurs rien d'absolu, puisque le Conseil constitutionnel, comme la Cour européenne estiment qu'il est possible d'y déroger, dans un souci de "bonne administration de la justice", notamment lorsqu'il s'agit de juger des "infractions mineures".

"Au quartier pour l'appel, ah j'étais vraiment trop bête..."

Bizet. Carmen. Shirley Verett. 

Orchestre et choeur de l'association "Note et bien". Direction : A. Cravero

Le juge de l'administration

Considéré sous cet angle, le décret du 13 août 2013 n'a rien d'illégal. Nous ne sommes pas en matière pénale, et le double degré de juridiction est parfaitement respecté. Le bénéficiaire de l'aide sociale en conflit avec l'administration n'est il pas l'heureux titulaire d'un droit de recours en cassation devant le Conseil d'Etat ? Il sera sans doute encore plus reconnaissant  quand il devra s'acquitter des honoraires confortables de l'avocat aux Conseils, auquel il sera contraint de s'adresser.  

Les causes de ce décret ne doivent pas être recherchées dans l'intérêt de l'administré, mais plutôt dans celui de la juridiction administrative. Il s'agit, comme dans toutes les réformes récentes qui ont touché le contentieux administratif, de réduire le nombre de dossiers en attente, selon une pure logique de rendement. Dans cette logique, qui a d'ailleurs sa justification en termes de durée de procédure, ne serait-il pas possible d'explorer d'autres solutions, comme la sanction des recours abusifs ?

Quoi qu'il en soit, le décret établit finalement une double distinction entre les contentieux. D'un côté les affaires pénales qui justifient l'octroi de droits spécifiques au justiciable, de l'autre le contentieux administratif dans lequel l'administré est surtout défini par sa position de subordination. D'un côté les affaires "nobles" qui exigent un droit d'appel, de l'autre les affaires mineures de circulation ou d'aide sociale, celles qui concernent les "simples quidams", obscurs et sans gloire. Ceux-là doivent se contenter d'une décision de première instance, et s'en aller, satisfaits ou non. Le coût du recours en cassation devrait d'ailleurs suffire à les dissuader de l'engager. 

Cette évolution va résolument à l'encontre d'une évolution engagée depuis longtemps, et tendant à consacrer de grands principes communs au droit pénal et au droit administratif, dès lors que, dans les deux cas, sont prises des décisions en considération de la personne et qui affectent, parfois gravement, sa situation juridique. Dès lors, ce sont non seulement les droits de la défense qui sont atteints, mais aussi le principe d'égalité devant la loi. On attend avec impatience le probable recours devant. Hélas, le juge compétent est précisément le Conseil d'Etat, qui a certainement donné un avis favorable à ce texte dans sa formation administrative, et qui ne sera sans doute guère enclin à l'annuler dans sa formation contentieuse. Les administrés n'ont décidément pas de chance.

Les veilleurs sont ils soumis à la loi d'ici bas ?

écidément, le mariage pour tous offre de multiples occasions de rappeler les principes fondamentaux du droit administratif, et plus précisément du pouvoir de police générale, que l'on peut définir comme l'action administrative ayant pour objet le maintien de l'ordre public. En l'espèce, la préfecture de police de Paris a pris la décision, par un arrêté du 30 août 2013, d'interdire un rassemblement des "Veilleurs" qui se proposaient de se retrouver sur le parvis de la Défense, pour aller ensuite veiller sur les Champs Elysées. Deux motifs sont invoqués à l'appui de cette décision. 

Le premier, déja invoqué en mars 2013 pour interdire à "La Manif' pour tous" de se rendre sur "la plus belle avenue du monde", est que les Champs Elysées constituent un espace qui doit toujours être à l'abri des manifestations. D'une part, il est difficile d'y maintenir l'ordre à partir des rues étroites qui encadrent l'avenue, d'autre part de nombreux sites sensibles comme des ambassades ou le Palais de l'Elysée en sont proches, enfin ils sont actuellement envahis par une masse de touristes qui ne viennent pas à Paris pour assister à des manifestations. Mais voilà, pour nos veilleurs, comme pour tous les opposants à la loi Taubira, pas question d'arpenter Bastille-République, quartiers que l'on connaît mal et que l'on soupçonne remplis d'homosexuels. Les Champs Elysées ont, au contraire, présentent un attrait irrésistible, le seul espace digne d'accueillir des manifestants qui prétendent incarner la Nation en résistance.

Le second motif, moins redondant par rapport à "La Manif' pour tous", est l'impossibilité pour la Préfecture de police de trouver un interlocuteur parmi les "Veilleurs". Aucune des personnes avec lesquelles elle a pris contact n'a accepté de se présenter comme un organisateur. La désorganisation a d'ailleurs été soigneusement orchestrée pour interdire tout contact avec la préfecture, empêcher toute négociation et finalement susciter une interdiction qui sera présentée comme un acte intolérable d'une effroyable dictature socialiste. Sur ce plan, purement médiatique, le piège a plutôt bien fonctionné. Mais il faut bien reconnaître que la Préfecture de police n'avait plus d'autre choix que l'interdiction.

Veilleurs arrivant aux Champs Elysées

Benozzo Gozzoli. Visite des moines du Mont Pisano. 1465

Les "réunions sur la voie publique"

Quoi qu'il en soit, ce second motif montre que la préfecture de police se place sur le fondement du régime de déclaration préalable gouvernant les manifestations, et elle a raison. Peu importe que les veilleurs se présentent comme des "marcheurs", sortes d'hybrides entre le pèlerin et le randonneur, qui sont partis courageusement du terroir vendéen pour rallier la capitale. La réalité est plus prosaïque car ceux qui ont fait tout le parcours sont bien peu nombreux, et la majorité des participants rejoignent le parcours à sa dernière étape. En tout cas, la qualification que se donne le mouvement est sans rapport avec sa qualification juridique. 

Le décret-loi du 23 octobre 1935 parle en effet de "réunions sur la voie publique" et soumet à une obligation de déclaration préalable "tous cortèges, défilés et rassemblements de personnes". Peu importe donc que l'on ait renoncé aux slogans et aux drapeaux roses et bleus, la simple organisation d'un défilé doit être déclarée à la préfecture de police, sauf s'il s'agit d'une procession traditionnelle, se déroulant à date fixe, ce qui n'est évidemment pas le cas. 

Ce régime de déclaration préalable est organisé pour permettre de garantir l'ordre public. A cette fin les "organisateurs" doivent prendre contact avec la préfecture entre trois et quinze jours avant la date prévue, en mentionnant l'objet, le lieu et l'itinéraire de la manifestation. En refusant de désigner un ou plusieurs "organisateurs", les "Veilleurs" ont aussi refusé d'appliquer la loi de la République. La préfecture, qui a d'ailleurs attendu le tout dernier moment en espérant sans doute qu'un contact serait établi, est donc parfaitement fondée à prononcer l'interdiction.

La loi peut sembler dure, mais c'est la loi et elle s'applique à tous, en vertu précisément du principe d'égalité devant la loi. Force est de constater que ce décret-loi de 1935, qui a valeur législative, a donné satisfaction durant soixante-dix-huit ans, et que la droite, si longtemps au pouvoir, n'a jamais souhaité le modifier et ne l'a jamais dénoncé comme liberticide. Sur ce plan, la référence à la dictature socialiste ne manque pas de sel, car la préfecture de police se borne à appliquer le droit en vigueur. Il faut cependant se souvenir des propos de Monseigneur Barbarin, expliquant, le 15 août 2012 que "le Parlement, ce n'est pas Dieu le père". Pour les veilleurs, la loi républicaine est donc une norme à laquelle ils ne sont pas soumis. Et c'est bien là le problème.

Les requins au Conseil d'Etat

Le Conseil d'Etat, intervenant le 13 août 2013 comme juge des référés, a enjoint au préfet de La Réunion de mettre en place un système de signalisation approprié, afin d'informer les habitants de l'île et les touristes des interdictions de baignade liées au danger que représentent les requins-bouledoques. Sachant que cette espère est à l'origine de onze attaques en deux années sur le littoral de l'île, la procédure engagée pour contraindre l'Etat à prendre des mesures concrètes semble s'achever en queue de poisson.

A l'origine, le maire de Saint Leu a adressé au tribunal administratif de Saint Denis de la Réunion une demande sur le fondement de l'article L 521-2 du code de justice administrative (cja) qui permet au juge administratif d'ordonner en référé "toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale" à laquelle une personne publique "aurait porté une atteinte grave et manifestement illégale". Le maire voulait que le juge ordonne au préfet d'autoriser la pêche des requins-bouledogues et l'installation de filets pour les empêcher d'approcher de la plage. Le tribunal administratif a ordonné au préfet le 19 juillet 201 de prendre "des mesures nécessaires (...) pour tenter de mettre fin, ou à défaut, de prévenir le plus efficacement possible le risque caractérisé et imminent résultant des attaques de requins-bouledogues". Une formule qui noie le poisson, sans faire peser sur le préfet une obligation précise. 

Le ministre de l'intérieur demande donc au Conseil d'Etat, sans doute plus familier que le tribunal administratif avec certaines espères de requins, d'annuler l'ordonnance de référé et de rejeter les demandes formulées par la commune de Saint Leu. La Haute Juridiction rend une décision nuancée : elle reconnaît sa compétence, dès lors qu'une liberté fondamentale est en cause, en l'occurrence le droit à la vie, mais s'appuie sur le partage de compétences en matière de police pour faire peser l'essentiel de la contrainte sur les élus locaux.

France Gall. Bébé requin. 1967. Paroles : Serge Gainsbourg. Musique : Joe Dassin

Le droit à la vie

Une référence au droit à la vie est toujours rare, tant la jurisprudence se montre réservée à son égard. Il figure dans l'article 6 du Pacte des Nations Unies de 1966 sur les droits civils et politiques mais ce dernier ne figure pas dans les visas de la décision. Figure, en revanche, l'article 2 de la Convention européenne des droits de l'homme qui garantit "le droit de toute personne à la vie". Le problème est que ce texte ne donne pas de définition de ce "droit à la vie", la Cour européenne se bornant à le présenter comme "l'une des valeurs fondamentales des sociétés démocratiques" dans sa décision du 27 décembre 1995, Mac Cann c. Royaume Uni, ou, encore mieux, "une valeur suprême dans l'échelle des droits de l'homme", formule issue de l'arrêt du 22 mars 2001, Streletz, Kessler et Krenz c. Allemagne. 

Comme toujours, les formules creuses ont d'abord pour fonction de cacher un droit positif aux ambitions plus modestes. Le droit à la vie est revendiqué par tout le monde, à commencer évidemment par les opposants à l'IVG, mais aussi par ceux qui contestent la politique turque à l'égard de la minorité kurde,  par des citoyens allemands qui ont été victimes de la STASI dans l'ex-RDA, ou encore par des personnes qui s'estiment victimes d'essais nucléaires. Toutes ces revendications, et il y en a bien d'autres, ont pour point commun de se heurter à un refus des juges qui ne veulent pas voir, dans le droit à la vie, une notion "fourre-tout" susceptible de fonder n'importe quelle poursuite ou d'engager n'importe quelle responsabilité.

Dans le droit positif, le droit à la vie n'est utilisé que pour faire peser sur l'Etat une obligation générale de protection de la vie humaine, une obligation de moyens et non pas de résultat. L'essentiel de la jurisprudence concerne le décès violent de personnes détenues, l'administration pénitentiaire n'ayant pas su empêcher des mauvais traitements de la part des co-détenus et ayant donc failli à son devoir de protection. En l'espèce, la violence est celle des requins, et la collectivité publique a une obligation de moyen pour protéger les baigneurs sur le littoral de La Réunion. Le droit à la vie peut donc servir de fondement juridique au référé.

Urgence

Une fois admis ce fondement juridique, le Conseil d'Etat statue rapidement sur l'urgence, qui n'est guère contestable. Il rappelle les onze attaques de requins entre 2011 et 2012, dont cinq mortelles, la dernière, le 15 juillet 2013, ayant touché une adolescente qui se baignait à quelques mètres du rivage. Le juge en déduit donc "un danger caractérisé et imminent pour la vie des personnes".

Une fois admise la recevabilité, il faut bien reconnaître que l'analyse de fond devrait laisser les commentateurs, et aussi les requins, sur leur faim. En effet, le Conseil se borne à rappeler que les compétences dans ce domaine sont partagées entre les maires et le préfet. Le maire a déjà interdit la baignade sur les plages les plus dangereuses. Quant au préfet, il a interdit la baignade lorsque la zone concernée touche plusieurs communes, et a autorisé le prélèvement d'un certain nombre de requins bouledogues. Pour le reste, un diagnostic technique doit être effectué, et le juge ne s'estime pas compétent pour apprécier s'il convient ou non de poser des filets ou d'autres dispositifs susceptibles de tenir les requins à distance. Ne reste donc, concrètement, que l'obligation d'information des baigneurs, et le juge des référés accepte volontiers d'ordonner au préfet d'améliorer la signalisation destinée aux baigneurs et, d'une façon générale, aux habitants de la région. 

Tout ça pour ça.. La décision illustre parfaitement les limites qui sont celles des procédures d'urgence, toujours difficiles à mettre en oeuvre. In fine, la victime est la commune de Saint Leu qui se retrouve dans une situation difficile. Dans une situation d'urgence, elle doit assumer seule, ou à peu près seule, le coût des mesures de protection de son littoral. Et l'Etat n'a qu'une compétence résiduelle qu'il n'exercera que lorsqu'il prendra connaissance des études scientifiques. Attendons nous, à leur propos, à des mois de débats entre les protecteurs des requins et ceux qui veulent les chasser.. et cela risque de prendre du temps. 

La fermeture des commerces de Saint Denis : quelques précisions

Qu'il s'agisse de Libération ou du Monde,  les journaux titrent sur le "couvre-feu" imposé par décision administrative à soixante-dix commerçants du centre ville de Saint-Denis.  Disons le franchement, il ne s'agit, en aucun cas, d'un couvre-feu. Par définition, celui-ci interdit la circulation à partir d'une certaine heure. La loi du 14 mars 2011 (Loppsi 2) autorise ainsi les préfets à prendre un arrêté de couvre-feu visant les mineurs de plus de treize ans, entre 23 h et 6 h, dès lors qu'ils sont exposés à "un risque manifeste pour leur santé, leur sécurité, leur éducation ou leur moralité". Dans un couvre feu, c'est donc la liberté de circulation qui est en cause, en l'occurrence celle des mineurs.

A Saint-Denis, le maire a pris un arrêté interdisant l'ouverture nocturne de certains commerces. Il ne s'agit pas de porter atteinte à la liberté de circulation mais à celle du commerce. Tous les habitants de Saint Denis peuvent circuler librement le soir, ils peuvent se rendre dans les bars et les restaurants. Les commerces fermés sont essentiellement des épiceries ou d'autres commerces dont l'activité nocturne consiste essentiellement à vendre de l'alcool. 

Mesure de police générale

Si les deux mesures ont des finalement entièrement différentes, elles s'analysent toutes deux comme des mesures de police générale destinées à garantir l'ordre public. Pour ce qui est du "couvre-feu" des mineurs, la légalité de la pratique ne fait aucun doute, puisqu'elle désormais autorisée par la loi. Le Conseil constitutionnel l'a d'ailleurs confirmée dans sa décision du 10 mars 2011, alors même que la liberté de circulation, attachée au principe de sûreté, fait l'objet d'une protection plus rigoureuse que la liberté du commerce et de l'industrie.

En ce qui concerne la fermeture nocturne des magasins dionysiens, la légalité de la mesure ne fait guère de doute. La compétence du maire est évidente, puisqu'il dispose précisément du pouvoir de police générale sur le territoire de sa commune. Sur le fond, il convient cependant d'observer que le juge administratif exerce, depuis le célèbre arrêt Benjamin de 1933, un contrôle dit maximum sur les mesures de police prises par le maire. Ce même contrôle maximum avait d'ailleurs été effectué par le Conseil d'Etat en matière de couvre-feu des mineurs, à l'époque où cette procédure avait été mise en oeuvre par les élus locaux, avant que la Loppsi ne transfère aux préfet la compétence dans ce domaine. Dans sa décision Ville d'Etampes du 27 juillet 2002, le Conseil d'Etat pose ainsi trois conditions cumulatives à la légalité des ces couvre-feu, et ces trois conditions peuvent parfaitement être adaptées en matière d'atteinte à la liberté du commerce et de l'industrie. 

Henri Cartier-Bresson. Rue Mouffetard. 1954

Absence d'interdiction générale et absolue

La première condition est négative. Le maire ne peut pas interdire de manière et générale et absolue l'exercice de la liberté en cause. En l'espèce, il est clair que seuls certains commerces sont concernés par une fermeture qui ne vise que la période nocturne. Certains peuvent ouvrir le soir, d'autres ne peuvent pas, mais exercent librement leur activité durant le reste de la journée. Il est donc impossible de considérer la mesure du maire comme emportant une interdiction générale et absolue.

"Circonstances locales particulières"

La seconde condition porte sur l'existence de "circonstances locales particulières", c'est à dire l'existence de risques spécifiques dans les quartiers concernés par l'interdiction. En l'espèce, l'interdiction d'ouverture ne porte que sur le quartier de la gare, connu pour accueillir certains trafics, et d'ailleurs classé en "zone de sécurité prioritaire". Ce classement révèle, à lui seul, l'existence de ces "circonstances locales particulières".

Proportionnalité de la mesure

La troisième condition, peut-être la plus délicate à évaluer, est la proportionnalité de la mesure prise par le maire. Elle doit être nécessaire à l'ordre public, et adaptée à l'objectif qu'elle poursuit. En l'espèce, il s'agit de rétablir l'ordre, et la commune fait état de nombreuses plaintes de riverains excédés par le fait que leur quartier soit devenu le lieu de rencontre de tous ceux qui souhaitent acheter de l'alcool et s'intoxiquer aussi rapidement que possible. Dans ces conditions, il y a assez peu de chances qu'un juge estime la mesure excessive.

Reste évidemment qu'une telle mesure pourrait être considérée comme excessive dans d'autres communes, par exemple dans une ville résidentielle dépourvue de quartiers sensibles, ou dans une zone rurale dépourvue de commerces.

A vot' bon coeur : la mendicité et les libertés

Dans son excellent blog consacré au droit américain, Pascal Mbongo commente une intéressante décision rendue par la Cour d'appel fédérale pour le 6è circuit, le 14 août 2013. La question posée est celle de la constitutionnalité d'une législation de l'Etat du Michigan, remontant à 1929, selon laquelle toute personne prise en train de mendier peut être condamnée à une peine de prison inférieure ou égale à quatre-vingt-dix jours et/ou à une amende inférieure ou égale à cinq cents dollars. 

Deux SDF, James Speet et Ernest Sims, ont été jugés par les tribunaux de Grand Rapids. Le premier arborait une pancarte ainsi rédigée : "Cold and Hungry. God Bless". N'ayant pu s'acquitter d'une amende de cent quatre-vingt dix-huit dollars, il a été condamné, en janvier 2011, à quatre jours de prison. Le second sollicitait les passants pour pouvoir acheter un ticket de bus, et il fut condamné à cent dollars d'amende en juillet 2011. En dépit de leur extrême banalité, ces faits méritent d'être rappelés, car ils permettent de s'assurer que les deux SDF ne mendiaient pas de manière agressive, en usant de l'intimidation à l'égard des passants. Ils se bornaient, tout simplement, à solliciter leur aide.

Liberté d'expression

Pour une fois, circonstance particulièrement remarquable, des lawyers américains se sont intéressés à ces affaires sans attendre de gratification financière de la part de leurs clients. S'ils n'ont pas gagné beaucoup d'argent, ils ont tout de même beaucoup gagné en notoriété, car ils ont obtenu que le juge déclare l'inconstitutionnalité de la législation du Michigan. Pour la Cour, la loi porte atteinte au Premier Amendement de la Constitution fédérale, c'est à dire à la liberté d'expression. En d'autres termes, la mendicité est protégée par le Premier Amendement.

Observons d'emblée que cette décision rendue par une Cour d'appel sera peut être déférée à la Cour Suprême, et que la pérennité de cette jurisprudence n'est pas tout à fait assurée. Elle semble cependant parfaitement conforme à la jurisprudence américaine. Dans une décision Village of Schaumburg v. Citizens for a Better Environment, la Cour Suprême a, en effet, déjà déclaré inconstitutionnel un règlement municipal interdisant aux organisation caritatives de quêter sur la voie publique si la recette n'était pas affectée, à plus de 75 %, à des activités charitables. Et déjà, la Cour s'appuyait sur le Premier Amendement, l'appel à la générosité publique s'inscrivant "dans l'ordre de la communication ou de l'information, dans l'ordre de la diffusion et de la propagation de points de vue et d'idées, dans l'ordre de la promotion de causes spécifiques (...)". Dès lors que l'appel à la générosité relève de la liberté d'expression, pourquoi distinguerait-on entre celui effectué par une association de droit privé et celui émanant d'une personne seule ? 

Easter Parade. Charles Walters 1948

Judy Garland et Fred Astaire : "Couple of Swells"

Des paroles ou des actes ?

A priori, cette jurisprudence semble séduisante, car très protectrice des droits des personnes. Elle implique cependant une définition restrictive de la notion de mendicité, réduite à l'expression d'une demande et non pas à sa finalité. Car la finalité de la mendicité n'est pas d'exprimer un besoin, c'est d'en obtenir la satisfaction avec de l'argent, de la nourriture, un gite ou encore un travail comme le demandait M. Sims. La mendicité ne relève malheureusement pas de l'ordre du discours, au même titre que la liberté d'exprimer son opinion dans un journal ou celle de manifester. Elle relève surtout d'une activité matérielle qui consiste à obtenir une prestation en argent ou en nature.

La comparaison avec le droit français révèle une approche totalement différente de la mendicité. Contrairement à l'Etat du Michigan, notre système juridique a, depuis 1994, renoncé à la considérer, en soi, comme une forme de délinquance. L'ordonnance de Jean II le Bon de 1351 ordonnait certes à "tous ceux qui ne veulent exposer leur corps à faire aucune besogne" de se mettre au travail ou de quitter la ville de Paris. Ceux qui refusaient de se plier à l'injonction étaient emprisonnés, puis mis au pilori et marqués au fer rouge en cas de récidive. Cette manière quelque peu brutale de traiter le problème de la mendicité a heureusement disparu. Ne subsiste aujourd'hui de cette perception pénale de la mendicité que les article 225-12-5 et 312-12-1 du code pénal, le premier interdisant l'exploitation de la mendicité d'autrui, et le second la mendicité agressive.

Mendicité et ordre public

A l'approche pénale a succédé une approche d'ordre public. Les maires utilisent leur pouvoir de police générale pour réglementer, voire interdire, l'activité des mendiants sur tout ou partie du territoire de leur commune (article L 2212-2 du code général des collectivités territoriales). Comme toute mesure de police, et conformément à la célèbre jurisprudence Benjamin de 1933, ces décisions font l'objet d'un contrôle maximum. Cela signifie que le juge vérifie si la mesure de police prise par le maire est strictement proportionnée à la gravité du trouble à l'ordre public qu'il s'agit de prévenir. C'est ainsi qu'il va apprécier si la tranquillité publique ne pouvait pas être assurée par d'autres moyens, moins agressifs pour les libertés.

La mendicité relève donc de la police administrative, et la Cour administrative de Douai reconnaît ainsi, dans une décision du 13 novembre 2008, "les risques d'atteinte à l'ordre public liées à la pratique de la mendicité". Mais c'est pour en déduire aussi que l'arrêté du maire de Boulogne sur mer interdisant la mendicité sur l'ensemble de la ville, pour une durée de six mois, porte une atteinte excessive aux libertés individuelle. Il en est de même de l'arrêté du maire de Tarbes interdisant "le maintien en position allongée" des personnes se livrant à la mendicité. La Cour administrative de Bordeaux, saisie en 2003, précise, non sans malice, qu'"il ne ressort pas des pièces du dossier que l'éventualité des troubles occasionnés par cette attitude présentait un degré de gravité tel que son interdiction s'avérait nécessaire". A l'inverse, le Conseil d'Etat, dans un arrêt Lecomte du 9 juillet 2003, considère comme licite l'arrêté interdisant la mendicité dans certaines rues d'un centre-ville, et seulement durant la période estivale.

La jurisprudence relative à la mendicité est aujourd'hui relativement abondante, car les élus locaux, ont eu tendance, ces dernières années, à multiplier ces "arrêtés anti-mendicité", au nom d'une préoccupation sécuritaire de plus en plus affirmée. Elle a au moins permis au juge administratif de définir un cadre juridique à cette pratique, en rappelant que l'interdiction de la mendicité, même limitée à certains lieux, même limitée dans le temps, constitue toujours une atteinte à la liberté des personnes.

Mais de quelle liberté s'agit-il ? Pas la liberté d'expression, et c'est ce qui sépare notre droit du système américain. Le juge administratif français n'a jamais considéré la mendicité comme relevant de la liberté d'expression, mais bien davantage de la liberté de circulation. La différence n'est pas anodine, même si elle permet un contrôle juridictionnel assez comparable. Pour le droit américain, la mendicité se définit d'abord par le discours de celui qui la pratique. Pour le droit français, elle se définit par l'acte de sollicitation envers un tiers, sollicitation qui s'exerce sur la voie publique, dans les lieux de passage. Autrement dit, le droit américain s'intéresse aux droits des mendiants, le droit français protège les personnes sollicitées.

Le report d'audience devant la Cour européenne des droits de l'homme

Le report (ou "renvoi") d'audience est un procédure à la fois simple et mystérieuse. Simple, parce que l'on comprend aisément qu'une partie à une instance puisse être empêchée par un impératif familial, de santé, voire professionnel, et demande donc que le procès soit fixé à une date ultérieure. Mystérieuse, parce que, si la décision de report ou son refus doivent évidemment être justifiés, ses motifs sont finalement laissés à l'appréciation discrétionnaire du juge. Les années récentes ont cependant été marquées par un plus grand encadrement de cette procédure, encadrement dont témoignent les deux décisions rendues le 25 juillet 2013 par la Cour européenne, Sfez c. France et Henri Rivière et a. c. France.

Les deux affaires concernent un refus de report d'audience opposé par les autorités judiciaires aux requérants. Dans les deux cas, ceux ci ont été condamné par un tribunal correctionnel (M. Sfez à la suite d'une rixe dans un parking, M. Rivière et sa famille pour des constructions illégales sur une parcelle de terrain dont ils sont locataires) et ils ont vainement sollicité le renvoi de l'audience devant la Cour d'appel. Le premier invoque une violation du droit à l'assistance d'un avocat (art. 6 § 3 de la Convention européenne des droits de l'homme), le second y ajoute une violation du droit au procès équitable (art. 6 § 1). Le fait que le renvoi soit demandé en appel n'est pas sans importance, car l'absence de l'accusé pourrait sembler moins essentielle, dès lors qu'il a déjà eu l'occasion de développer ses moyens de défense devant le tribunal correctionnel.

Un élément du droit à l'assistance d'un avocat

La Cour européenne refuse pourtant de se placer dans cette perspective, et considère que les droits de la défense doivent s'appliquer avec une intensité identique à toutes les étapes du procès pénal. Sur ce plan, la Cour confirme sa jurisprudence initiée dans l'arrêt Van Pelt c. France du 23 mai 2000 et développée dans l'arrêt Katritsch c. France du 4 novembre 2010, selon laquelle le droit au report d'une audience est l'une des composantes du droit à l'assistance d'un avocat. Cette assistance doit être "effective", ce qui signifie que le prévenu doit être mis en mesure de prendre contact avec un défenseur et de le rencontrer en vue de préparer son procès. En l'espèce, M. Katrisch, incarcéré, était de nationalité russe, et donc peu au fait de la procédure pénale française. Il convenait donc de lui laisser le temps nécessaire pour préparer sa défense, et la Cour sanctionne donc le refus de renvoi.

Dans les deux décisions du 25 juillet 2013, la Cour énonce les garanties essentielles de la procédure de renvoi en imposant au juge deux opérations successives. D'une part, il doit prendre sa décision après avoir mis en  en balance les différents intérêts en présence. D'autre part, il doit la motiver clairement, non seulement pour l'information des plaideurs mais aussi pour permettre l'éventuel contrôle ultérieur de ces motifs.

Nicolas Poussin. Danse de la musique du temps. 1640

La mise en balance des intérêts en présence

Les juges internes doivent chercher un équilibre parfois délicat, pour rejeter les demandes de renvoi purement dilatoires, et accorder celles qui reposent effectivement sur les besoins de la défense. 

Dans l'affaire Sfez, la Cour reprend ainsi le détail de la procédure. Elle note que le requérant a fait preuve d'un réel "manque de diligence". Il avait été défendu par un avocat commis d'office devant le tribunal correctionnel le 31 août 2007, puis avait sollicité Me V. lorsqu'il avait décidé de faire appel de sa condamnation, en septembre 2007. Le nouvel avocat ne s'était manifestement guère intéressé à son client, avant de se désister le 1er avril 2008, soit dix jours avant la décision de la Cour d'appel. Certes, on pourrait gloser sur la conscience professionnelle de Me V. qui était peut-être fondé à se désister, mais qui aurait certainement dû le faire plus rapidement, afin de laisser M. Sfez trouver un autre conseil ou demander un avocat commis d'office. 

Quoi qu'il en soit, aux yeux de la Cour, les turpitudes éventuelles de l'avocat n'exonèrent pas son client qui, de son côté, aurait dû faire preuve de davantage de diligence. Il a eu sept mois pour s'apercevoir que son avocat était particulièrement inerte, et peut être pour le rémunérer quelque peu. Il n'a fait aucune démarche pour trouver un nouveau conseil après le désistement du premier, alors même que, n'étant pas incarcéré, une telle recherche ne présentait pas pour lui de difficulté particulière. De tous ces éléments trouvés dans le dossier, la Cour en déduit que la demande de renvoi avait un caractère dilatoire, et que le refus opposé par la Cour d'appel ne viole, en aucun cas, le droit à l'assistance d'un avocat garanti par l'article 6 § 3.

La motivation du refus de renvoi

L'analyse détaillée de la procédure rend indispensable la motivation du refus de renvoi, afin que le requérant, mais aussi, le cas échéant, les juridictions de recours, puissent s'assurer qu'il ne repose pas sur l'arbitraire du juge. 

La décision Rivière et autres c. France sanctionne ainsi pour manquement au droit au procès équitable (art 6 § 1 de la Convention européenne) le refus de renvoi opposé à la famille Rivière. En l'espèce, les intéressés sont trois membres d'une même famille, et ils ont sollicité le report de l'audience pour différents motifs. L'un était gravement malade, l'autre passait un examen professionnel le jour de l'audience, le troisième était un militaire en opération extérieure. Tous produisaient différentes attestations démontrant la réalité de ces contraintes. Or la décision de la Cour d'appel se borne à mentionner : "Sur la demande de renvoi sollicitée par courrier, le Ministère public s'y oppose. La Cour après en avoir délibéré, retient l'affaire". Une telle formulation ne saurait évidemment être considérée comme une motivation, et c'est précisément ce que sanctionne la Cour européenne.

Ce défaut de motivation porte atteinte au droit au juste procès des requérants à deux égards. D'une part, elle leur interdit de connaître les motifs du refus de renvoi et sème le doute sur l'impartialité des juges. D'autre part, elle limite l'étendue du contrôle éventuel de la Cour de cassation. Saisie dans l'affaire Rivière, celle-ci s'est bornée, dans une décision du 9 février 2010, à mentionner que la Cour d'appel appréciait cette question de manière souveraine, formule laissant entendre que appréciation ne figurait pas dans le contrôle de cassation. La Cour européenne sanctionne ce raisonnement qui interdit au juge de cassation de s'assurer que la Cour d'appel a effectivement examiné le bien-fondé des excuses invoquées par les requérants. Pour la Cour européenne, l'absence de motivation induit l'absence de contrôle de la motivation, et rend impossible, in fine, le contrôle du respect de la Convention européenne. Dès lors, elle estime qu'il y a violation du droit à un juste procès. 

Par cette jurisprudence en constant développement depuis l'arrêt Van Pelt, la Cour soumet la procédure de renvoi aux règles et aux garanties qui sont celles de l'ensemble du procès pénal. Un tel choix induit un véritable changement de nature de ce renvoi qui n'est plus un simple élément dans l'administration de la justice mais un élément du procès.

Le refus de renvoi sera désormais motivé et contrôlé, avancée peu spectaculaire des droits du justiciable, mais avancée réelle. On peut tout de même déplorer que les juges français n'aient pas cru bon d'engager cette évolution avant d'y être contraints par la jurisprudence de la Cour européenne.