La loi de vigilance sanitaire se heurte à celle du Conseil constitutionnel

Le Conseil constitutionnel s'est prononcé, dans une décision du 9 novembre 2021, sur la loi portant diverses dispositions de vigilance sanitaire. La presse a surtout mis l'accent sur la prorogation du passe sanitaire, question qui a mobilisé l'opinion publique durant le débat parlementaire. Cette prorogation a été déclarée conforme à la Constitution. Mais la loi n'est tout de même pas sortie intacte du Conseil constitutionnel, et les parlementaires requérants ont obtenu une satisfaction non négligeable avec la déclaration d'inconstitutionnalité des dispositions permettant aux chefs d'établissements scolaires d'avoir accès au statut virologique des élèves.

 

La prorogation du passe sanitaire

 

Les parlementaires auteurs de la saisine contestaient ainsi les articles 1er, 2 et 6 du texte qui prorogent jusqu'au 31 juillet 2022 l'applicabilité du régime juridique de l'état d'urgence sanitaire, la période durant laquelle le Premier ministre peut prendre des mesures en se fondant sur la loi de sortie de l'état d'urgence sanitaire, et enfin l'application Stop Covid. Au coeur de la discussion, se trouvait évidemment la prorogation du passe sanitaire, dispositif élaboré dans la loi de sortie de l'état d'urgence.

Le Conseil estime que les dispositions contestées "opèrent une conciliation équilibrée" entre l'objectif constitutionnel de protection de la santé et les libertés. Pouvait-il en décider autrement ? Sans doute pas, car l'appréciation de la situation sanitaire incombe au législateur, et le Conseil n'exerce sur ce point qu'un contrôle de l'erreur manifeste. La remontée actuelle de l'épidémie démontre qu'il n'est pas absurde d'envisager des mesures restrictives des libertés et le Conseil prendrait un gros risque en empêchant l'intervention du gouvernement, alors que les travaux parlementaires seront largement interrompus au printemps 2022, en raison des élections présidentielles en avril, puis des législatives en juin. On imagine mal une situation où personne ne pourrait prendre les mesures nécessitées par la situation sanitaire.

 

Les enfants s'ennuient le dimanche. Charles Trenet. 1939

 

L'accès au statut virologique des élèves

 

Le Conseil donne tout de même une satisfaction de taille aux requérants. Il déclare non conforme à la Constitution la disposition qui permettait aux directeurs des établissements scolaires, jusqu'à la fin de l'année scolaire en cours, d'avoir accès aux informations sur le statut virologique des élèves, leurs contacts avec des personnes contaminées et leur statut vaccinal.

Sur ce point, le Conseil sanctionne surtout une disposition très mal écrite.  La finalité affirmée par le législateur était la protection de la santé par la mise en oeuvre de protocoles sanitaires dans les établissements scolaires. En soi, elle n'a rien d'illicite, mais le problème réside dans les mesures envisagées par rapport à cette finalité. Pour établir un protocole sanitaire, il est sans doute utile de connaître le statut vaccinal et virologique des élèves, mais la constitution d'un fichier contenant des données de santé demeure soumis au principe du consentement éclairé des élèves intéressés, ou de leurs représentants légaux s'ils sont mineurs.

Les données de santé relèvent en effet de la vie privée, que le Conseil constitutionnel a considéré comme une "liberté individuelle" susceptible d'être protégée au titre de l'article 2 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789. Dans sa décision du 22 mars 2012, il précise même que "par suite, la collecte, l'enregistrement, la conservation, la consultation et la communication de données à caractère personnel doivent être justifiés par un motif d'intérêt général et mis en oeuvre de manière adéquate et proportionnée à cet objectif". Certes, le Conseil ne cite pas le Règlement général de protection des données, mais il n'en demeure pas que ce principe du consentement à la conservation et à la diffusion des données personnelles constitue le socle de la protection des données en droit européen. Pour le Conseil, une mise en oeuvre "adéquate" est précisément celle qui est conforme à ce principe.

Mais ce n'est pas le seul grief énoncé par le Conseil constitutionnel à l'encontre de cette disposition. Il reproche au législateur d'avoir porté atteinte au secret médical. Certes, ce dernier n'a rien d'absolu et l'article L 1110-4 al 3 du Code de la santé publique autorise le partage d'informations concernant un patient au sein d'une équipe médicale. Cette pratique était d'ailleurs considérée comme licite par le Conseil d'État dès un arrêt Crochette du 11 février 1972, intégré ensuite dans une circulaire du 20 avril 1973. Elle énonce que "l'obligation de secret professionnel lie nécessairement tous les auxiliaires du médecin qui sont ses confidents indispensables. Le secret est alors partagé entre ces diverses personnes et prend le caractère collectif".  

Précisément, le secret médical ne peut être partagé qu'entre l'équipe médicale et ses "confidents indispensables". Or le législateur de 2021 ne prend pas la peine de dire que les directeurs des établissements scolaires sont des "confidents indispensables". Pire, il autorise l'accès à ces données par des "personnes qu'ils habilitent spécialement à cet effet". Autrement dit, le directeur aurait pu donner accès à ces données à toutes les personnes employées au sein de l'établissement. 

Cette disposition est ainsi l'exemple même du texte mal rédigé. Imaginons un instant qu'une procédure de recueil des consentements ait été organisée et que les données n'aient été accessibles qu'au médecin scolaire. La constitutionnalité de la disposition devenait tout-à-fait probable. 

Les ordonnances de l'article 38 

 

Pour faire bonne mesure, le Conseil constitutionnel profite de l'occasion qui lui est donnée pour rappeler à l'ordre le gouvernement dans son recours aux ordonnances de l'article 38. Il résulte de ces dispositions que seul le gouvernement peut demander au parlement l'autorisation de prendre des ordonnances. Or, en l'espèce, la procédure se ramène à un gigantesque cafouillage. Le gouvernement avait demandé deux habilitations. La première, dans le projet initial portait sur les indemnités versées par l'employeur en cas d'arrêt de travail. La seconde, introduite par amendement gouvernemental, "pour limiter les fins et les ruptures de contrats de travail, atténuer les effets de la baisse d'activité et favoriser la reprise d'activité (...)". 

Ces deux demandes d'habilitation ont ensuite été supprimées par le Sénat, et la Commission mixte paritaire a été un échec. Le texte est donc revenu à l'Assemblée nationale et ces deux demandes d'habilitation ont été réintroduites, non pas par le gouvernement, mais par un amendement déposé par un député LaRem. Hélas, il n'avait sans doute pas lu l'article 38 et le Conseil sanctionne donc ces dispositions, puisque la demande d'habilitation n'était pas le fait du gouvernement. Une telle décision était pourtant probable, si l'on considère que, dans une décision du 1er juillet 2021 portant sur le règlement du Sénat, le Conseil avait validé une modification énonçant que "les amendements présentés par les sénateurs ne sont pas recevables s’ils tendent à autoriser le gouvernement à prendre par ordonnances des mesures qui sont normalement du domaine de la loi, à rétablir ou à étendre une telle autorisation". Cette décision aurait dû être analysée comme un avertissement, mais les députés LaRem ont-ils connaissance de la jurisprudence du Conseil ? 

La décision du 9 novembre 2021 ne doit sans doute pas donner lieu à de grands débats sur le passe sanitaire et le secret médical. La seule chose certaine est qu'elle sanctionne une certaine forme d'amateurisme bien surprenante à la fin d'une législature.

Sur l'urgence sanitaire : Chapitre 2 section 2 § 2 du Manuel

Les états d'urgence : le Conseil d'État content de lui

Le 29 septembre 2021, le Conseil d'État a mis en ligne son étude annuelle, intitulée : "Les états d'urgence : la démocratie sous contraintes". Préparée par une série de conférences organisées à la fin de l'année 2020 et rédigée par la section des études et du rapport, elle veut proposer "une grille de lecture et d'emploi de ce régime d'exception", avec une série de propositions concrètes destinées à en améliorer l'utilisation. 

Une partie du rapport est ainsi consacrée à la présentation de l'état d'urgence comme une politique publique globale qu'il convient d'améliorer. Il est suggéré de donner un rôle plus grand au Secrétariat général de la défense et de la sécurité nationale et d'organiser une véritable planification des catastrophes prévisibles. Tout cela n'est pas nouveau, et le SGDSN a déjà cette compétence. On observe toutefois que le rapport reste muet sur le Conseil de défense, alors même que cette institution a eu un rôle prépondérant durant l'état d'urgence sanitaire.

 

Une vision englobante

 

La vision englobante adoptée par le Conseil d'État peut d'abord être questionnée. L'état d'urgence "terrorisme" déclaré en 2015 n'a pas le même fondement que l'état d'urgence sanitaire de mars 2020. Après une longue étude historique, l'étude mentionne pourtant les deux états d'urgence comme le point d'aboutissement d'une évolution commencée avec Saint Thomas d'Aquin et Machiavel. Sans doute, mais cette perspective historique, longuement développée, masque une réalité contemporaine bien différente. L'état d'urgence "terrorisme" trouve en effet son fondement dans la loi du 3 avril 1955 que le législateur n'a fait que modifier, alors que l'état d'urgence sanitaire a été créé ex nihilo par la loi du 23 mars 2020. 

Le Conseil d'État peine à justifier cette assimilation entre les deux états d'urgence. C'est ainsi qu'il écrit que les déclarations d'état d'urgence en France ont été "cantonnées à la lutte contre les troubles à l'ordre public jusqu'en 2015, étendues au terrorisme puis aux épidémies". Il a peut-être oublié que la loi de 1955 visait aussi à lutter contre le terrorisme, arme déjà employée dans le conflit algérien. De fait, la situation de 2015 n'implique aucun changement de nature de l'état d'urgence. En revanche, la loi de 1955 n'envisageait pas du tout l'hypothèse d'une pandémie, nécessitant une loi nouvelle. Surtout, les deux états urgence n'ont pas le même champ d'application et n'emportent pas les mêmes ingérences dans les libertés publiques. Quand l'assignation à résidence concernait quelques individus, le confinement touchait toute la population.

Il n'empêche que le Conseil d'État est fondé à noter des similitudes procédurales entre les deux états d'urgence. Il s'agit à chaque fois, en effet, de renforcer les compétences de l'Exécutif pour permettre une action à la fois plus centralisée et plus rapide. 

 

Qu'elle est belle la liberté

Heureux qui comme Ulysse. Georges Brassens. 1970

 

La constitutionnalisation

 

Cette démarche englobante permet au Conseil d'État de se prononcer clairement en faveur d'une intégration dans la Constitution d'un état d'urgence unique. On se souvient qu'un projet de révision constitutionnelle avait été initié par le Président François Hollande à la fin de l'année 2015, mais elle n'avait pu aboutir en raison d'une double opposition, des partis de droite et des "frondeurs" du PS. A l'époque, une partie de la doctrine juridique s'opposait également à cette réforme, estimant que la Constitution n'était pas faite pour accueillir des normes restreignant les libertés.

C'était oublier que la Constitution de 1958 a été rédigée pour accueillir un droit "des temps de tempête". Y figurent déjà l'état de siège (art. 36) et le célèbre article 16. Le problème est que ces deux dispositions ne guère applicables aux crises d'aujourd'hui. L'état de siège protège le territoire. Il donne le pouvoir aux militaires, et ne peut être mis en oeuvre qu'en cas de péril imminent du fait d'une insurrection armée ou d'une guerre. Quant à l'article 16, il protège l'État. Il ne peut être appliqué que si deux conditions sont réunies. D'une part, "les institutions de la République, l'indépendance de la Nation, l'intégrité de son territoire ou l'exécution (des) engagements internationaux" doivent être menacés d'une manière grave et immédiate. D'autre part, "le fonctionnement régulier des pouvoirs publics constitutionnels" doit "être interrompu". Ni les attentats terroristes de 2015 ni la Covid-19 n'ont présenté de telles caractéristiques. Dans les deux cas, il s'agit en effet de protéger la société.

Le Conseil d'État va au-delà de ce qu'était le projet de révision de 2015. A ses yeux, la Constitution devrait non seulement intégrer l'état d'urgence, mais aussi encadrer son usage, par exemple en précisant clairement le délai dans lequel la prorogation par le parlement est exigée et en prévoyant une éventuelle saisine préalable du Conseil constitutionnel avant cette prorogation.

Ce dernier point soulève la question du contrôle des mesures prises sur le fondement de l'état d'urgence et c'est sans doute l'élément de faiblesse du rapport. 

 

Le contrôle parlementaire

 

Le Conseil d'État envisage la question du contrôle parlementaire de l'état d'urgence. Il fait à ce propos des propositions qui constituent autant d'ingérences dans la pouvoir législatif. Il suggère ainsi de "permettre au parlement d'exercer un contrôle renforcé des mesures qu'il estime importantes", formulation peu claire qui semble renvoyer à l'idée d'une confirmation parlementaire de certaines mesures prises par ordonnance. En tout état de cause, une telle modification du régime des ordonnances suppose une révision constitutionnelle. 

En même temps, le Conseil d'État suggère de conférer à une assemblée parlementaire permanente un pouvoir de contrôle identique à celui d'une commission d'enquête. Une telle possibilité existe déjà dans le règlement de l'Assemblée nationale, et a d'ailleurs été mise en oeuvre en 2015. Ce choix relève de l'autonomie de l'assemblée parlementaire et il était possible de l'utiliser de nouveau durant l'état d'urgence sanitaire. Mais l'Assemblée n'a pas mis en oeuvre ce contrôle, parce que la majorité parlementaire s'est très bien accommodée d'une prise de décision centralisée par le Président de la République, éclairé par un Conseil de défense.

 

Le contrôle du juge

 

Le contrôle du juge, quant à lui, ne soulève aucune réserve. Le Conseil d'État, à propos de la procédure des états d'urgence, affirme ainsi que ces "schémas institutionnels (...) se déroulent tous deux sous le regard attentif du juge". Nul n'a oublié, pourtant les motivations stéréotypées des décisions du juge des référés durant les premiers mois de l'application des deux états d'urgence. En matière sanitaire, ont ainsi été systématiquement écartées toutes les demandes demandant au juge d’enjoindre à l’administration de déployer des moyens dont elle ne disposait pas encore, distribution de masques aux professionnels de santé, utilisation systématique des tests de dépistage, etc. En revanche, le juge des référés, dans une ordonnance du 30 avril 2020, a suscité une formidable avancée dans la protection des libertés en jugeant que les sorties autorisées pendant le confinement pouvaient se dérouler à bicyclette. 

Certes, les décisions se sont faites plus nuancées avec le temps, et le Conseil d'État s'est ensuite montré plus attentif aux libertés. A dire vrai, la liberté la mieux protégée a sans doute été la liberté de culte. Deux décisions successives sont intervenues. La première, du 18 mai 2020, suspendait le décret maintenant l'interdiction de tout rassemblement dans les lieux de culte, lors du premier déconfinement. La seconde, du 29 octobre 2020, suspendait le décret limitant ces rassemblements à trente personnes, estimant que le texte ne tenait pas compte de la surface des locaux et de leur capacité d'accueil. 

Il n'en demeure pas moins le Conseil d'Etat devrait peut-être se montrer plus discret dans l'auto-satisfaction. Personne n'a oublié que, dans une ordonnance du 3 avril 2020, le juge des référés avait parfaitement admis, sur le fondement de l'état d'urgence sanitaire, la prorogation par l'autorité administrative de la détention provisoire, pour une durée allant jusqu'à six mois en matière criminelle. Il a ensuite été désavoué par la Cour de cassation qui, le 26 mai 2020, a décide que « la prorogation administrative de la détention provisoire ne saurait intervenir sans l'intervention du juge judiciaire », principe ensuite confirmé par le Conseil constitutionnel, dans une QPC du 3 juillet 2020. Avouons que le "regard attentif" du juge administratif était surtout fixé sur les intérêts de l'Exécutif.

Précisément, le grand absent du rapport est sans doute le juge judiciaire, pourtant gardien des libertés individuelles au sens de l'article 66 de la Constitution. Il est le juge naturel des libertés, et, contrairement au Conseil d'État, il n'a pas de proximité étroite avec l'Exécutif. Or, il n'est qu'à peine évoqué dans le rapport, à travers une proposition de création d'un "comité de liaison" entre les deux ordres de juridiction, lorsque l'état d'urgence est mis en oeuvre. Il reste à se demander si la Cour de cassation appréciera cette idée. De toute évidence en effet, le Conseil d'Etat entend, comme toujours, se présenter comme "le gardien des libertés". Sur ce point, le rapport apparaît certes comme un instrument de proposition mais aussi comme un outil de communication.

 Sur les états d'urgence : Chapitre 2 section 2 § 2 du Manuel

Prolongation de la détention provisoire : quand le dialogue des juges vire à la gifle

La décision rendue sur question prioritaire de constitutionnalité le 29 janvier 2021,  Ion Andronie et autre, ne présente aucun intérêt immédiat. Elle déclare certes inconstitutionnel l'article 16 de l'ordonnance du 25 mars 2020 autorisant la prolongation de toutes les mesures de détention provisoire ou d'assignation à résidence sous surveillance électronique, sans prévoir l'intervention du juge. C'était donc l'ordonnance elle-même, acte réglementaire jusqu'à sa ratification, qui décidait de la prolongation d'une mesure privative de liberté. 

Mais aujourd'hui cette disposition a disparu de l'ordre juridique. Le Sénat a en effet obtenu sa disparition de la loi du 11 mai 2020 prorogeant l'état d'urgence sanitaire. Concrètement, cette prolongation administrative des détentions provisoires ne s'est donc appliquée qu'à celles arrivant à terme entre le 26 mars et le 11 mai 2020, sans d'ailleurs que le Sénat ait pu obtenir des services de la Chancellerie des chiffres exacts dans ce domaine.

Le Conseil constitutionnel abroge donc une disposition qui n'existe plus. On pourrait s'étonner de la lenteur de la procédure, sachant qu'une fois saisi, le Conseil constitutionnel dispose d'un délai de trois mois pour se prononcer sur une QPC. Mais il faut se souvenir que, dans la panique de la première vague de l'épidémie, le législateur avait veillé au confinement du Conseil constitutionnel. La loi organique d’urgence du 23 mars avait ainsi suspendu les délais de recours d’une QPC jusqu’au 30 juin 2020. Et sans doute le Conseil a-t-il aussi choisi de prendre son temps, parce qu'il n'y a plus aucun enjeu concret, et aussi parce que cette QPC avait tout de même quelque chose d'embarrassant, pour le Conseil d'Etat.

 

Une décision proche de la jurisprudence de la Cour de cassation

 

Sur le fond, le Conseil constitutionnel se rapproche de la jurisprudence de la Cour de cassation, qui est d'ailleurs à l'origine de la décision de renvoi.  Dans deux arrêts du 26 mai 2020, la Chambre criminelle de la Cour de cassation s'était en effet prononcée sur l'article 16 de l'ordonnance du 25 mars 2020. S'appuyant sur le principe de sûreté garanti par l'article 5 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme qui protège le principe de sûreté, elle avait estimé que la prorogation administrative de la détention provisoire ne saurait intervenir sans l'intervention du juge judiciaire, "dans un délai rapproché courant à compter de la date d’expiration du titre ayant été prolongé de plein droit". A défaut d'un tel contrôle juridictionnel, la personne détenue devait immédiatement être remise en liberté. 

Bien entendu, le Conseil constitutionnel n'est pas juge de la conventionnalité de la loi et il ne saurait donc se fonder sur l'article 5 de la Convention européenne. Mais derrière cette exigence de l'intervention du juge apparaît aussi un fondement directement constitutionnel. L'article 66 de la Constitution énonce que "Nul ne peut être arbitrairement détenu" et confie le respect de ce principe au juge judiciaire, gardien de la liberté d'individuelle. 

C'est précisément l'article 66 que le Conseil constitutionnel invoque à son tour. Il énonce que la liberté individuelle, dont la protection est confiée à l'autorité judiciaire, ne saurait être entravée par une rigueur non nécessaire. Les atteintes portées à l'exercice de cette liberté doivent être adaptées, nécessaires et proportionnées aux objectifs poursuivis. Elle ne peut être tenue pour sauvegardée que si le juge intervient dans le plus court délai possible. Tel n'était pas le cas dans la procédure prévue par l'article 16 de l'ordonnance de mars 2020, puisque le juge judiciaire était, en quelque sorte, exfiltré du dispositif.

Cette décision ne surprendra personne, et le rapport du Sénat qualifiait déjà d'"incertaine" la constitutionnalité de cette prolongation administrative de la détention provisoire. En tout état de cause, le dialogue entre la cour de cassation et le Conseil constitutionnel s'inscrit dans une logique de complémentarité, les deux juges parvenant à un résultat identique à travers deux analyses différentes.

 

La ballade du Conseil d'Etat

 Sorry Seems To Be The Hardest Word, Elton John,1976

 

Le Conseil d'Etat désavoué

 

Il n'en est pas de même du dialogue entre le Conseil constitutionnel et le Conseil d'Etat. Ce dernier se trouve, en effet, totalement désavoué.  Il est vrai que seul le juge des référés s'était prononcé le 3 avril 2020, n'ayant d'ailleurs pas cru utile de convoquer une formation collégiale ni même de tenir audience.

Dans la plus grande discrétion, il avait rendu une ordonnance reprenant purement et simplement la motivation de la Chancellerie. S'appuyant sur la possibilité pour le juge d'interrompre à tout moment une détention provisoire, il avait, dans un style particulièrement laconique, considéré que l'ordonnance "ne pouvait être considérée comme portant une atteinte manifestement illégale aux libertés fondamentales". Le plus étrange dans cette motivation réside dans l'absence totale de référence aux textes fondateurs que sont l'article 66 de la Constitution et l'article 5 de la Convention européenne. Pour le juge des référés, il s'agissait seulement d'empêcher l'apparition de vices de procédure qui auraient pu entrainer la remise en liberté de personnes dangereuses. Ce choix impliquait-il une atteinte au principe de sûreté ? Tant pis. 

Mais le grand absent de l'histoire, devant tous les juges, est le principe de séparation des pouvoirs qui a pourtant également valeur constitutionnelle puisqu'il est garanti par l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789. Dans une décision du 10 novembre 2011 rendue sur QPC, le Conseil constitutionnel déclare ainsi que ces dispositions imposent "le respect du caractère spécifique des fonctions juridictionnelles, sur lesquelles ne peuvent empiéter ni le législateur ni le gouvernement". Or la décision de priver une personne de liberté relève, à l'évidence, de la fonction juridictionnelle, du moins dans les Etats de droit.  

Il est vrai que la Cour de cassation et le Conseil constitutionnel sont allés au plus simple, l'une a choisi l'article 5 de la Convention européenne, l'autre l'article 66 de la Constitution, et il suffit d'un seul motif d'illégalité pour annuler une procédure pénale, et d'un seul cas d'inconstitutionnalité pour abroger une disposition législative par QPC. Quant au Conseil d'Etat, il ignore généralement le principe de séparation des pouvoirs, se bornant à invoquer une "séparation des autorités" qui lui sert exclusivement à protéger sa propre compétence. Sur ce point au moins, on retrouve une sorte de consensus mou dans ce dialogue des juges, consensus mou qui consiste à faire de la sépration des pouvoirs le parent pauvre du contrôle. Finalement, le plus intéressant dans le dialogue des juges, c'est ce qu'ils s'accordent pour ne pas dire.

Sur la détention provisoire : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre 4, section 2, § 1 C

 

 

Etat d'urgence sanitaire : une sortie masquée

Déclarée conforme à la Constitution par une décision rendue le même jour par le Conseil constitutionnel, la loi du 9 juillet 2020 organisant la sortie de l'urgence sanitaire a été publiée au Journal officiel du 10 juillet. Elle est entrée en vigueur le 11, à point nommé puisque l'état d'urgence sanitaire a précisément pris fin ce même 11 juillet.

Le calendrier était si bien organisé que peu de commentateurs ont songé à étudier le contenu de ce texte. La tendance actuelle est plutôt à l'oubli du Covid-19, de la menace sanitaire qu'il représente et des contraintes qu'il impose. On renonce joyeusement aux gestes barrières et l'on se précipite dans les Rave Parties, les restaurants, les lieux de rencontres en tous genres. Bref, on se déconfine avec jubilation.

La loi du 9 juillet 2020, quant à elle, n'oublie pas les gestes barrières, car l'état d'urgence sanitaire revient masqué. Il est maintenu à Mayotte et en Guyane, collectivités dans lesquelles le virus demeure très actif. Sur le reste du territoire, il est remplacé par une période transitoire qui ne s'achèvera que le 30 octobre, sauf évidemment si le législateur décide une prorogation. Les pouvoirs dévolus au Premier ministre par l'état d'urgence sanitaire sont à la fois confirmés et banalisés, énumérés dans l'article 1er de la loi. En tout état de cause, plusieurs libertés publiques peuvent être mises en quarantaine durant cette période transitoire.

La liberté de circulation

Le chef du gouvernement est d'abord autorisé à réglementer la circulation des personnes et des véhicules, ainsi que l'accès aux transports collectifs. De même, le déplacement par avion peut être subordonné à la présentation d'un certificat attestant d'un dépistage virologique préalable. Il est tout de même précisé que ces mesures peuvent être prises "dans certaines parties du territoire dans lesquelles est constatée une circulation active du virus", On doit donc en déduire que le confinement général de l'ensemble de la population n'est plus juridiquement autorisé. Cette restriction est aisément consentie, car les scientifiques affirment aujourd'hui qu'une telle mesure serait inutile en cas de "seconde vague" du virus.

Les sénateurs auteurs du recours devant le Conseil constitutionnel ont contesté cette disposition qui serait susceptible de conduire à une interdiction générale et absolue de la liberté de circulation, alors même que les conditions de recours à l'état d'urgence sanitaire ne seraient plus réunies.

Le moyen n'est cependant guère recevable. Certes, l'état d'urgence sanitaire ne peut être décidé qu'en "cas de catastrophe sanitaire mettant en péril, par sa nature et sa gravité, la santé de la population", et une éventuelle "seconde vague", sans doute plus localisée et moins dévastatrice, ne pourrait sans doute pas être considérée comme une "catastrophe sanitaire". Le problème est que cette condition de mise en oeuvre de l'état d'urgence sanitaire est définie par l'article L3131-12 du code de la santé publique, et que ces dispositions n'ont qu'une valeur législative. Le Conseil constitutionnel se réfère donc à l'objectif constitutionnel de protection de la santé, figurant dans le Préambule de la Constitution de 1946. Il précise qu'il appartient au législateur de définir les moyens de gérer un risque sanitaire, et qu'il n'appartient pas au Conseil de remettre en cause son appréciation, sauf si elle se révélait "manifestement inadéquate au regard de la situation présente". En l'absence d'erreur manifeste, la restriction à la liberté d'aller et venir est donc déclarée conforme à la Constitution. 

Medley du confinement. Les Goguette, en trio mais à quatre, 1er juillet 2020

La liberté du commerce et de l'industrie et la liberté de réunion

La sortie de l'état d'urgence s'accommode aussi d'une interdiction d'exercer une activité commerciale (art. 1er, al. 2). Le Premier ministre peut en effet "réglementer l'ouverture au public, y compris les conditions d'accès et de présence, d'une ou de plusieurs catégories d'établissements recevant du public ainsi que des lieux de réunion". Les seules exceptions prévues sont les locaux à usage d'habitation ainsi que ceux qui permettent l'accès aux biens et aux services de première nécessité, exceptions identiques à celles qui existaient dans l'état d'urgence sanitaire.

Dans le cas des lieux de réunion, le législateur a adopté une formulation extrêmement compréhensive qui permet au Premier ministre ou au préfet d'ordonner la fermeture "lorsqu'ils accueillent des activités qui, par leur nature même, ne permettent pas de garantir la mise en œuvre des mesures de nature à prévenir les risques de propagation du virus ou lorsqu'ils se situent dans certaines parties du territoire dans lesquelles est constatée une circulation active du virus". 

Devant le Conseil constitutionnel, les sénateurs invoquent cette fois le caractère redondant de ces dispositions. En effet, l'alinéa 3 de l'article 1er de la loi autorise le Premier ministre à interdire les rassemblements ou les réunions de personnes à partir d'un certain seuil, disposition qui pourrait s'appliquer aux activités commerciales et aux lieux de réunion. Mais ce caractère redondant n'est pas un cas d'inconstitutionnalité, et le Conseil ne s'y arrête pas, préférant se référer une nouvelle fois à l'objectif constitutionnel de protection de la santé. Il observe que ces fermetures peuvent être ordonnées lorsque les établissements en cause sont situés dans certaines parties du territoire dans lesquelles est constatée une circulation active du virus, ce qui constitue une donnée facilement vérifiable. L'objet de ces mesures est donc de remédier au risque de contamination que présente la fréquentation publique de ces lieux. Ces mesures répondent donc à l'objectif de valeur constitutionnelle de protection de la santé.

La liberté de manifestation

Reste évidemment cet alinéa 3 qui autorise l'Exécutif à "réglementer les rassemblements de personnes, les réunions et les activités sur la voie publique et dans les lieux ouverts au public". Le mot "manifestation" n'est pas mentionné, mais il est clair que la liberté de manifester est perçue comme une modalité particulière de la liberté de réunion, qui s'exerce à des fins revendicatives sur la voie publique, c'est-à-dire dans des lieux "ouverts au public". Cette restriction au droit de manifester a été vivement dénoncée pendant les débats parlementaires, certains parlementaires, notamment Insoumis, soupçonnant le gouvernement d'utiliser cette loi pour empêcher les manifestations. Il s'agit sans doute d'un procès d'intention. Il n'en demeure pas moins que le régime de déclaration préalable qui caractérise la liberté de manifestation depuis 1935 est clairement mis en cause, puisque la "réglementation" prévue par la loi peut se traduire par la mise en place d'un régime d'autorisation.

Cette fois, le Conseil constitutionnel invoque l'objectif constitutionnel de protection de la santé, mais il se fonde également sur l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen qui garantit « La libre communication des pensées et des opinions". Conformément à sa jurisprudence traditionnelle, le Conseil exerce un contrôle de proportionnalité pour s'assurer que les atteintes portées à l'exercice de cette liberté et de ce droit doivent être nécessaires, adaptées et proportionnées à l'objectif poursuivi. Il s'appuie cette fois sur les travaux préparatoires de la loi pour affirmer que le législateur n'a pas entendu autoriser le Premier à substituer un régime d'autorisation préalable au régime déclaratoire existant. Comme toujours dans ce type d'analyse, l'argumentaire n'est pas convaincant. Car le juge administratif, juge de la légalité de l'éventuelle interdiction d'une manifestation, n'est pas tenu de se référer à l'intention du législateur et il peut affirmer la légalité d'une interdiction, en se fondant sur le texte de la loi qui ne l'interdit pas.

Précisément, l'une des faiblesses de la loi réside dans le paragraphe IV de l'article 1 qui énonce que actes pris par le Premier ministre ou l'autorité préfectorale "peuvent faire l'objet d'un référé-suspension ou d'un référé-liberté devant le juge administratif ". Hélas, car ce que le Conseil constitutionnel considère comme une garantie de protection des libertés s'analyse plutôt comme une menace pour les libertés. Les décisions du juge des référés du Conseil d'Etat durant l'état d'urgence sanitaire ont été globalement marquées par un soutien indéfectible à l'Exécutif. Les seules exceptions, fort modestes, sont intervenues pour autoriser l'usage du vélo pendant le confinement, réglementer celui des drones dans la surveillance du déconfinement et permettre en même temps la réouverture des églises. Le Conseil constitutionnel, quant à lui, n'a rien à dire sur le sujet. Puisque le Conseil d'Etat est le juge des libertés, il est évident qu'il protégera les libertés pendant cette période transitoire. Comme il l'a fait durant l'état d'urgence sanitaire. Doit-on parler de dialogue des juges ou de connivence entre membres du Conseil d'Etat ?

Covid-19 et détention provisoire : Le Conseil constitutionnel pratique le "en même temps"

La décision rendue par le Conseil constitutionnel le 3 juillet 2020, Sofiane A., met fin aux divergences entre le Conseil d'Etat et la Cour de cassation sur la prolongation de la détention provisoire par l'autorité administrative, en période d'état d'urgence sanitaire.

Il déclare en effet conforme à la Constitution l'article 11 de la loi d'habilitation du 23 mars 2020  autorisant le gouvernement à modifier par ordonnance "les règles relatives au déroulement et à la durée des détentions provisoires". Mais, en même temps, il formule une réserve d'interprétation décisive, selon laquelle "les dispositions d'une loi d'habilitation ne sauraient avoir ni pour objet ni pour effet de dispenser le Gouvernement (...) du respect des règles et principes de valeur constitutionnelle, notamment les exigences résultant de son article 66 s'agissant des modalités de l'intervention du juge judiciaire en cas de prolongation d'une mesure de détention provisoire". On se souvient que, sur le fondement de cette loi d'habilitation, avait été prise l'ordonnance du 25 mars 2020 destinée à "permettre la continuité de l'activité des juridictions pénales essentielle au maintien de l'ordre public". Elle prolongeait de fait les détentions provisoires en cours, sans prévoir l'intervention du juge, si ce n'est a posteriori, à l'initiative de la personne détenue ou du ministère public.

Au moment où elle intervient, la décision du Conseil constitutionnel ne présente plus d'intérêt immédiat. Devant les critiques de la doctrine, et surtout conscient que les détentions provisoires ainsi décidées par la voie administrative risquaient d'être déclarées nulles par la Cour de cassation, le gouvernement a finalement renoncé à cette pratique. Les dispositions en ce sens ont été prudemment retirées du projet ayant abouti à la loi du 11 mai 2020 de prorogation de l'état d'urgence sanitaire.

Tout l'intérêt de la décision est ailleurs, dans l'exercice de rhétorique juridique auquel se livre le Conseil constitutionnel pour ne pas accabler le Conseil d'Etat dont le juge des référés avait refusé de suspendre les dispositions de l'ordonnance du 25 mars prolongeant les détentions provisoires. L'analyse de la Cour de cassation qui lui avait renvoyé la QPC le 26 mai, en rappelant la nécessité d'une intervention judiciaire dans la prolongation de la détention provisoire est toutefois, et heureusement, reprise par le Conseil constitutionnel, mais sous la forme d'une discrète réserve d'interprétation.

Ménager le Conseil d'Etat

La chèvre. Pablo Picasso. 1950

Le Conseil constitutionnel fait une distinction très ferme, peut-être un peu trop ferme, entre la loi d'habilitation du 20 mars et l'ordonnance du 25 mars. Il rappelle qu'il est saisi de la loi d'habilitation, et d'elle seule, puisque l'ordonnance du 25 mars a valeur réglementaire, jusqu'à ce qu'elle soit ratifiée, (ou jusqu'à ce qu'un projet de loi de ratification ait été déposé en ce sens, innovation surprenante issue de la décision du 28 mai 2020). Le Conseil affirme donc que les dispositions de l'article 11 de la loi  se bornent à habiliter le gouvernement à intervenir par ordonnance pour, d'une part, permettre "l'allongement des délais au cours de l'instruction et en matière d'audiencement, pour une durée proportionnée à celle de droit commun et ne pouvant excéder trois mois en matière délictuelle et six mois en appel ou en matière criminelle",  et d'autre part prolonger ces détentions "au vu des seules réquisitions écrites du parquet et des observations écrites de la personne et de son avocat". L'intervention du juge judiciaire n'est donc pas prévue par la loi d'habilitation, et le Conseil constitutionnel en déduit que le législateur n'a pas "exclu toute intervention du juge". Avouons qu'il ne l'a pas davantage imposée.

A première lecture, l'analyse semble difficilement contestable, si ce n'est que le Conseil constitutionnel aurait parfaitement pu statuer dans le sens contraire. Il ne pouvait certes pas s'appuyer sur l'incompétence négative, inapplicable aux lois habilitant le gouvernement à intervenir par voie d'ordonnance.

En revanche, le Conseil constitutionnel sanctionne une loi, y compris une loi d'habilitation, lorsqu'elle porte atteinte à une norme constitutionnelle protégeant les droits et libertés. Dans sa décision du 8 janvier 2009, il déclare inconstitutionnelle une loi d'habilitation autorisant le gouvernement à modifier le découpage électoral par ordonnance, en posant des critères contraires à l'égalité devant le suffrage. De même, la question de l'intérêt général susceptible de justifier une telle atteinte aux libertés est posée en l'espèce. Le fait d'habiliter le gouvernement à prolonger la détention provisoire était-il justifié au regard de l'objet du texte qui était exclusivement consacré à la lutte contre une épidémie ? En quoi l'urgence sanitaire imposait-elle d'écarter l'intervention du juge des libertés et de la détention (JLD) habituellement compétent en matière de détention provisoire et parfaitement prêt à exercer sa mission par visioconférence ? L'exercice par l'autorité administrative d'une compétence exclusive de l'autorité judiciaire n'emporte-t-elle pas une atteinte au principe de séparation des pouvoirs garanti par l'article 16 de la Déclaration de 1789 ?

Pour ne pas avoir à répondre à ces questions le Conseil constitutionnel s'abstient tout simplement de les poser. Ce faisant, il ménage le Conseil d'Etat, compétent pour apprécier la légalité de l'ordonnance du 25 mars. Or le juge des référés s'était borné à considérer que ses dispositions ne portaient pas "une atteinte manifestement illégale aux libertés fondamentales", dès lors que la nouvelle procédure était justifiée par "la situation sanitaire", l'objet étant d'empêcher la diffusion du virus dans le monde judiciaire. Ce motif est évidemment d'intérêt général, mais rien ne dit que le fait d'écarter le JLD au profit de l'Exécutif présente un intérêt sanitaire. Quoi qu'il en soit, le Conseil constitutionnel pose un voile pudique sur la décision du juge des référés, mal rédigée et même pas sérieusement motivée.

Reprendre la motivation de la Cour de cassation

 

Le chou. Pierre Ambrogiani, 1907-1985

La motivation de la Cour de cassation, exprimée dans les deux décisions du 26 mai 2020, était en revanche parfaitement inattaquable. D'une grande simplicité, elle affirme la primauté du principe de sûreté, garanti par l'article 5 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme. La Cour énonce alors que la prorogation administrative de la détention provisoire ne saurait intervenir sans l'intervention du juge judiciaire, "dans un délai rapproché courant à compter de la date d’expiration du titre ayant été prolongé de plein droit". A défaut d'un tel contrôle juridictionnel, la personne détenue doit immédiatement être remise en liberté. 

Dans le dispositif mis en place par l'ordonnance du 25 mars, aucun "délai rapproché" n'est prévu, et le juge judiciaire n'intervient que s'il est saisi a posteriori d'une demande de main levée. Or, dans une décision du 16 mars 2017, le Conseil constitutionnel a considéré que toute mesure restrictive de liberté doit pouvoir faire l'objet d'un réexamen régulier et contradictoire. Dans sa décision du 3 juillet, il se fonde

directement sur l'article 66 de la Constitution qui fait du juge judiciaire le gardien des libertés individuelles et formule donc une réserve selon laquelle la loi d'habilitation ne dispense pas le gouvernement, lorsqu'il prend une ordonnance, du respect de ses dispositions. Le Conseil reprend donc l'analyse de la Cour de cassation, si ce n'est évidemment qu'il ne peut se fonder sur les dispositions de la Convention européenne des droits de l'homme et qu'il doit donc se référer à l'article 66 de la Constitution.

L'essentiel de la décision du 3 juillet réside ainsi dans une réserve d'interprétation qui reprend l'analyse de la Cour de cassation, le dispositif reposant sur un raisonnement juridique bien peu élaboré. Considérée sous cet angle, la décision illustre une tendance actuelle du Conseil à élaborer une politique jurisprudentielle alors que son rôle devrait se borner à dire le droit. Les liens entre le Conseil constitutionnel et le Conseil d'Etat sont aujourd'hui si étroits qu'il devient difficile au premier de désavouer le second. Et s'il le fait, parce qu'il faut bien de temps en temps sanctionner une énorme erreur, c'est discrètement, en catimini, par une réserve d'interprétation. Et si le débat sur l'indépendance de la justice se saisissait de cette question des relations entre le Conseil constitutionnel et le Conseil d'Etat ?