Enterrement des lois mémorielles

Par sa décision du 28 février 2012, le Conseil a déclaré inconstitutionnel le texte pénalisant la contestation des génocides reconnus par la loi. C'est une incontestable victoire pour l'Etat de droit et un rappel utile du respect que l'on doit à la loi. Expression de la volonté générale, cette dernière ne peut être instrumentalisée pour satisfaire les intérêts de tel ou tel lobby, ou répondre à des préoccupations purement électorales. 

A dire vrai, l'inconstitutionnalité du texte ne faisait guère de doute, le plus délicat étant d'obtenir la saisine du Conseil. On doit saluer un certain courage des parlementaires auteurs de la saisine, et plus particulièrement celui des membres de l'UMP qui ont encouru les foudres de l'Elysée.

Le refus du contrôle indirect

La décision par elle-même révèle une incontestable sévérité du Conseil. Il aurait pu sanctionner le texte "par ricochet". Celui-ci, qui réprime la contestation d'un génocide reconnu par la loi, aurait été déclaré inconstitutionnel parce que la loi du 29 janvier 2001 qui reconnaît le génocide arménien était elle même inconstitutionnelle.  On sait que ce contrôle indirect est possible depuis la décision du 25 janvier 1985. Dans ce cas, le Conseil pouvait sanctionner son défaut de caractère normatif, voire l'atteinte à la liberté d'expression des chercheurs. 

Le Conseil a pourtant écarté ce contrôle indirect et choisi de déclarer inconstitutionnel le texte même qui lui était déféré, celui qui pénalise le négationnisme de l'ensemble des génocides reconnus par la loi. Il aborde la question de la constitutionnalité des lois mémorielles en tant que telles, dans leur ensemble, sans se référer à l'une d'entre elles en particulier, sans doute pour mettre une fin définitive à cette pratique. 

Le Conseil rappelle que la "loi doit être revêtue d'une portée normative", et affirme qu'"une disposition législative ayant pour objet de "reconnaître" un crime de génocide ne saurait, en elle-même, être revêtue de la portée normative qui s'attache à la loi". Il ne s'agit pas tant de condamner la loi mémorielle que d'affirmer qu'elle ne doit pas trouver son caractère normatif en elle-même. 

Salvador Dali. Persistance de la mémoire. 1931

Détacher le texte de la loi Gayssot

Cette affirmation permet de détacher clairement le texte récent de la loi Gayssot et d'affirmer la spécificité de cette dernière. Procédant par amalgame, les partisans de la loi déférée au Conseil considéraient qu'invalider la loi sur le génocide arménien revenait à affirmer l'inconstitutionnalité de la loi Gayssot et, implicitement, à autoriser la contestation de la Shoah. Or, la Cour de cassation a refusé, dans une décision du 7 mai 2010,  le renvoi d'une QPC portant sur ce texte, au motif précisément que, dans son cas, la qualification de génocide résulte d'une convention internationale, l'Accord de Londres du 8 août 1945, et d'un certain nombre de décisions de justice rendues à la fois par le Tribunal de Nüremberg et les juridictions françaises. La loi Gayssot s'appuie ainsi sur la spécificité de la Shoah, dont la reconnaissance ne repose pas sur la loi française. 

Une fois écarté l'amalgame, juridiquement infondé, avec la loi Gayssot, le Conseil sanctionne le texte qui lui est soumis pour violation des dispositions combinées des articles 34 de la Constitution et 11 de la Déclaration de 1789. Le premier attribue au législateur la compétence pour "fixer les règles concernant les libertés fondamentales", le second énonce que "la libre communication des pensées et des opinions est l'un des droits les plus précieux de l'homme". 

Le Conseil rappelle que la loi ne peut porter atteinte à l'exercice de la liberté d'expression que lorsque cette atteinte est "nécessaire, adaptée et proportionnée à l'objectif poursuivi". Dès lors que le législateur s'est approprié le droit de définir la frontière entre ce qui est licite et illicite dans la liberté d'expression, le contrôle du Conseil doit être un contrôle de proportionnalité. Et en l'espèce, le Conseil estime, finalement très logiquement, qu'une loi mémorielle porte une atteinte ni nécessaire, ni adaptée, ni proportionnée à l'objectif poursuivi. On observe d'ailleurs qu'il ne s'étend pas sur l'étude de cet objectif, sans doute pour ne pas accabler le gouvernement qui, dans son mémoire en défense, mentionnait pêle-mêle, la dignité de la personne, l'incitation à la discrimination et à haine raciale, la réhabilitation d'une idéologie criminelle, toutes formulations bien-pensantes destinées à masquer la motivation bassement électorale du texte. 

En effectuant ce contrôle de proportionnalité, le Conseil conforte, a contrario, la spécificité de la Shoah qui implique une sanction particulière pour un génocide qui a été reconnu par des textes internationaux et non pas seulement par la loi interne. 

Enterrement des lois mémorielles

Qu'on ne s'y trompe pas. C'est le principe même des lois mémorielles qui se trouve mis en question par le Conseil. Certes, il ne condamne pas, en tant que telle, la loi de 2001 qui reconnaît le génocide arménien. Il se borne à en siphonner le contenu normatif en la privant de toute sanction. Tout nouveau texte interdisant la négation d'un génocide risque ainsi de connaître le même sort, et de demeurer dans l'ordre juridique comme une peau de chagrin, un simple avertissement à ceux qui voudraient encore s'aventurer à instrumentaliser la loi.  

Le Président Sarkozy demande aujourd'hui de déposer un nouveau projet de loi pénalisant la négation du génocide arménien. On ne peut s'empêcher de ressentir un peu de compassion pour les juristes chargés de le rédiger. On ne voit pas très bien, en effet, quel artifice juridique permettrait d'assurer la constitutionnalité d'un tel texte, alors que le Conseil vient précisément de sanctionner avec fracas le principe même des lois mémorielles.