La tapisserie de Bayeux et la diplomatie présidentielle

La décision rendue par le Conseil d'État le 5 juin 2026 est d'une concision remarquable. Elle rejette, pour incompétence de la juridiction administrative, le recours formé par l'association Sites et Monuments contre la décision du Président de la République de prêter la tapisserie de Bayeux, pour une exposition au British Museum.

L'association invoquait des motifs de forme, notamment l'absence de contreseing du Premier ministre et du ministre de la Culture au regard de l'article 19 de la constitution. Sur le fond, elle voyait une erreur manifeste d'appréciation dans la décision de prêter une oeuvre exceptionnelle, alors qu'un voyage comportait des risques pour sa conservation. On ne connaîtra jamais les réponses à ces questions, car le Conseil d'État déclare la requête irrecevable en considérant la décision du Président de la République comme un acte de gouvernement. Le débat de fond s'arrête au seuil du prétoire, car l'acte de gouvernement n'est pas un acte sur lequel le juge exerce un contrôle restreint. C'est un acte qu'il ne contrôle pas du tout. Dans le cas du prêt de la tapisserie de Bayeux, le juge ne dit pas que la décision du Président est légale. Il dit qu'il ne peut pas le dire.

Acte de gouvernement et conduite des relations internationales 

On sait que la théorie des actes de gouvernement est issue de l'arrêt Prince Napoléon rendu par le Conseil d'État en 1875. A l'époque, il s'était reconnu compétent pour requalifier en acte administratif une décision que l'administration présentait comme purement politique, et donc insusceptible de recours. Aujourd'hui, ces actes de gouvernement concernent exclusivement les rapports entre les pouvoirs publics institutionnels et les relations internationales.

Dans ce second domaine, la jurisprudence distingue traditionnellement les actes non détachables de la conduite diplomatique de la France et les actes administratifs qui, bien qu’inscrits dans un contexte international, peuvent être isolés et contrôlés.

Parmi les non détachables, l'arrêt d'assemblée Greenpeace France du 29 septembre 1995 intègre la décision du Président de la République de reprendre une série d'essais nucléaires. Son objet, son contexte, et son importance diplomatique font qu'il constitue un acte non détachable des relations diplomatiques. Il en est de même, dans un arrêt du 10 avril 2023, de la décision du ministre de la Défense d'autoriser les avions militaires américains et britanniques de survoler le territoire français pour se rendre en Irak. Dans ce cas précis, il ne s'agit pas d'un acte formel du Président de la République, mais d'une décision ministérielle qui s'inscrit très directement dans la politique extérieure de la France.

En revanche, tout acte ayant un lien avec l'étranger n'est pas un acte de gouvernement. L'exemple classique en est le décret d'extradition, que le juge administratif accepte de contrôler depuis l'arrêt dame Kirkwood de 1952. 

De cet ensemble jurisprudentiel, on peut déduire que le critère de la détachabilité de l'acte n'est pas l'existence d'un aspect international mais bien davantage le degré d'imbrication de l'acte dans la conduite de la diplomatie de l'État. 

Robin des Bois, prince des voleurs. Kevin Reynolds. 1991

Générique

Une décision du Président de la République

L’arrêt du 5 juin 2026 concerne une décision du Président de la République. Cet élément est important, mais on a l'impression que le Conseil d'État a tendance à le surestimer. Car tous les actes du Président ne sont pas des actes de gouvernement. Certaines de ses décisions sont parfaitement susceptibles de recours devant le juge administratif.

Dans l'arrêt Meyet du 10 septembre 1992, le Conseil d’État rappelle que les décrets pris en conseil des ministres doivent être signés par le Président de la République. Mais ils demeurent néanmoins des actes réglementaires. La signature présidentielle n’est donc pas une baguette magique permettant de transformer un acte administratif en acte de gouvernement.

Seuls sont des actes de gouvernement les décisions du Président qui concernent très directement les rapports entre les pouvoirs publics. Il en est ainsi, dans l'arrêt Rubin de Servens de 1962 de la mise en oeuvre de l'article 16 de la constitution, dans la décision du 9 avril 1999 Madame Ba de la désignation d'un membre du Conseil constitutionnel, ou encore dans l'affaire Hoffer du 13 mai 2005, de la décision de soumettre un projet de révision constitutionnelle au Congrès. 

Le principe est donc clair. Ce n'est pas parce que le Président prend une décision qu'il faut en déduire l'existence d'un acte de gouvernement. Encore faut-il que l'acte se rattache, par son nature et son objet, soit aux rapports entre les pouvoirs constitutionnels, soit à la conduite des relations internationales. Dans l'affaire de la tapisserie de Bayeux, on a pourtant l'impression que le Conseil d'État estime que, puisque le Président est intervenu, c'est sans doute que sa décision relevait des relations internationales et qu'elle devait ainsi être qualifiée d'acte de gouvernement. Le raisonnement est inversé. Ce n'est plus le contenu de l'acte qui fait l'acte de gouvernement, mais essentiellement son auteur.

A l'appui de cette analyse, le Conseil énumère pourtant un certain nombre d'éléments susceptibles de justifier cette qualification. Le contexte diplomatique d'abord, car le prêt de la tapisserie est annoncé lors d'une visite d'État du Président Macron au Royaume-Uni, plus précisément lors d'un dîner à Windsor. En outre, il est précisé que ce prêt s'inscrit dans des relations bilatérales, dès lors que des oeuvres britanniques, même si on ignore lesquelles sont concernées, devraient en même temps être prêtées à des musées français. Enfin, la portée du symbolique du prêt n'est pas oubliée, car la tapisserie relate des évènements qui sont, en quelque sorte, le fondement historique des relations franco-britanniques. La conquête de l'Angleterre par Guillaume le Conquérant, la bataille d'Hastings, semblent ainsi relever des relations internationales, même un peu anciennes.

Le ministre de la Culture, exclu de la procédure

Sans doute, mais l'analyse se rapproche tout de même un peu trop d'une émission historique conçue par Stéphane Bern. Tout y est. Les décisions se prennent entre les autorités royales naturellement bienveillantes lors d'un dîner de Cour, où l'on rappelle l'histoire millénaire qui unit nos deux pays....

Hélas, il ne faut pas confondre Gala et l'Actualité Juridique Droit administratif. On devrait plutôt se demander si le ministre de la Culture n'était pas compétent pour décider du prêt de la tapisserie. En droit positif, le prêt d'une oeuvre appartenant à une collection publique pour des expositions temporaires à l'étranger relève de procédures  administratives spécifiques, dans le but de répondre aux exigences liées à leur conservation et à leur sécurité. Le ministre de la Culture dispose en principe de larges prérogatives pour encadrer, autoriser ou refuser de tels déplacements d'oeuvres patrimoniales. En l'espèce, il a été totalement court-circuité.

Supposons un instant, rien qu'un instant, que le ministre de la Culture ait pris la décision de prêter la tapisserie au British Museum comme ses compétences l'y autorisaient. Dans ce cas, cette décision était susceptible de recours, et le moyen fondé sur l'erreur manifeste d'une telle décision au regard de l'état de conservation d'une telle oeuvre aurait été examiné.

En l'espèce, la décision est remontée jusqu'au Président de la République qui en a, évidemment, fait un élément de sa communication personnelle. Le résultat est que le ministre de la Culture n'était plus compétent que pour exécuter un acte du gouvernement qui échappait à son appréciation comme au contrôle du juge. Les prescriptions du code du patrimoine destinées à assurer la bonne conservation des oeuvres n'étaient plus pertinentes dans l'affaire.

L'acte de gouvernement, instrument d'un pouvoir d'évocation

La décision du 5 juin 2026 conduit ainsi à considérer l'acte de gouvernement comme un instrument du pouvoir d'évocation du Président de la République. Comme Louis XIV avant lui, Emmanuel Macron fait remonter les affaires qui l'intéressent au niveau diplomatique. Une promesse faite au château de Windsor devient un acte de gouvernement qui précisément contourne la compétence gouvernementale et interdit toute contestation. 

On assiste ainsi au développement d'une diplomatie présidentielle dans laquelle le Président définit lui-même l'étendue de ses compétences. Il présidentialise les actes administratifs pour les soustraire au contrôle du juge et le Conseil d'État valide cette pratique sans se poser trop de questions. La compétence de l'auteur de l'acte, moyen d'ordre public par excellence, n'est pas évoquée, pas plus que l'absence de contreseing pourtant imposé par l'article 19 de la Constitution. Il valide ainsi un pouvoir présidentielle plus personnel qu'institutionnel. Quant à l'état de la tapisserie, il n'a pas besoin d'être examiné puisque le contrôle de fond n'a pas lieu. Le trésor que constitue cette oeuvre ne méritait sans doute pas d'être traitée avec cette légèreté juridique. Il ne reste plus qu'à espérer qu'elle reviendra saine et sauve dans sa Normandie pour dérouler son histoire, certes non détachable des relations internationales, celles de 1066. 

Les actes de gouvernement : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre  3 section 3 § 2 B

 

Le Pacte européen sur la migration et l'asile, ou la crise silencieuse de la loi

Le Pacte européen sur la migration et l’asile n'est pas une réforme ponctuelle mais une véritable refonte du droit européen de l’asile. Adopté le 14 mai 2024, à l'issue de négociations longues et politiquement difficiles, il repose sur une architecture complexe. Il comporte en effet neuf règlements, d’application directe, et une directive Accueil, qui impose une transposition nationale. Cette prééminence du règlement s'explique sans doute une volonté de réduire les oppositions des États sur le régime d'asile européen, sujet politiquement sensible. Mais ce choix a aussi des effets pervers, car les parlements nationaux se sentent dessaisis. C'est particulièrement vrai en France, car le gouvernement a décidé de transposer la directive par trois ordonnances, cantonnant le parlement dans une fonction de ratification. 

En tout état de cause, l'entrée en vigueur du Pacte était prévue pour le 12 juin prochain, mais il est clair que ce délai ne sera pas respecté. La mise en oeuvre est d'une effroyable complexité, car les règlements européens seront directement applicables le 12 juin, mais cela ne signifie pas qu'il ne soit pas nécessaire de supprimer les dispositions redondantes du droit interne, d'harmoniser les notions utilisées et, bien entendu, de transposer la directive. A ce stade, le Pacte européen se présente comme un vaste chantier.

Gustave Ehrlich, dit Gus, 1970

Difficultés juridiques

Dans son avis rendu public le 7 mai 2026, le Conseil d'État insiste sur ces difficultés. Il rappelle qu'un règlement européen est directement applicable dans tout État membre. Les règles nationales incompatibles ne peuvent donc plus servir de base légale. Et il ajoute que le gouvernement peut certes envisager une circulaire, mais qu'elle ne saurait tenir de transposition de la directive. Le rôle d'une circulaire est seulement d'expliciter le droit applicable. Elle ne peut rien lui ajouter, ni remplacer une loi manquante. En bref, le gouvernement ne peut écarter l'intervention du parlement dans ce domaine.

C'est d'autant plus vrai que le Pacte européen suscite de nombreuses difficultés juridiques. La première d'entre elles tient aux changements de terminologie. Pour ne prendre qu'un exemple, le Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (Ceseda) mentionne un "droit au maintien sur le territoire" des demandeurs d'asile pendant l'instruction de leur demande. Le règlement européen, quant à lui, évoque le "droit de rester" sur le territoire. Les deux formules sont-elles synonymes ? Permettent-elles notamment d'engager une procédure d'extradition dans les mêmes conditions ? Les recours prévus ne sont pas tout-à-fait identiques, pas plus que les délais qui les accompagnent. Le Conseil d'État affirme que ces points devront être éclaircis avant la mise en oeuvre du Pacte.

Une seconde difficulté juridique concerne la notion de "pays d'origine sûr" dont la liste devrait désormais être établie par l'Union européenne. Le Conseil d'État en déduit que la liste nationale définie par le conseil d'administration de l'Ofpra devra être écartée lorsqu'elle divergera de celle du règlement. En revanche, la loi française pourra maintenir une liste nationale pour les pays ne figurant pas dans la liste européenne. Le pouvoir de l'Ofpra se trouve ainsi encadré par une hiérarchie nouvelle entre la liste européenne et la liste nationale. On peut penser toutefois que la liste nationale finira par disparaitre, car rien n'interdit à l'Union de dresser une liste exhaustive. Une première liste commune a été diffusée en février 2026, applicable le 12 juin 2026. On y trouve le Bangladesh, la Colombie, l'Égypte, l'Inde, le Kosovo, le Maroc et la Tunisie. 

D'autres difficultés peuvent être constatées, notamment sur les conditions matérielles d'accueil qui ne sont pas identiques dans la directive européenne et dans le Ceseda. Il en est de même des procédures à la frontière. Le Pacte impose un filtrage des ressortissants de pays tiers franchissant irrégulièrement les frontières extérieures, et peut conduire à une procédure à la frontière, notamment lorsque le demandeur vient d’un pays dont le taux moyen de reconnaissance est inférieur à 20 %, lorsqu’il a induit les autorités en erreur ou lorsqu’il représente un danger pour l’ordre public ou la sécurité nationale. Cette procédure peut durer jusqu’à douze semaines, auxquelles peut s’ajouter la durée du filtrage. La question devient alors celle du lieu où la personne est maintenue et de la nature juridique de ce maintien. A ce stade, aucune précision ne figure dans le droit français, en particulier sur les mesures de rétention susceptibles d'être prises et sur les recours susceptibles d'intervenir.

Difficultés politiques

Derrière ces problèmes juridiques, que le Conseil d'État dissèque dans une analyse extrêmement précise, se cachent d'autres problèmes de nature politique. L'objet du Pacte est de mettre fin aux divergences nationales qui ont affecté le régime d'asile européen. Il s'agit concrètement de renforcer les contrôles aux frontières extérieures et d'accélérer les procédures, tout en organisant une solidarité entre les États membres. Ceux qui ont une frontière extérieure espèrent profiter de la solidarité, ceux du Nord et de l'Ouest espèrent profiter du renforcement des mécanismes de filtrage. Quant aux défenseurs des droits des étrangers, ils s'inquiètent d'une procédure à la frontière qui repose sur la privation de liberté. Le système repose ainsi sur un compromis politique, compromis fragile que le Conseil d'État ne mentionne pas.

Dans de telles conditions, on peut s'interroger sur le choix du gouvernement français de recourir aux ordonnances. Le projet de loi français d’habilitation a été présenté très tardivement, le 8 avril 2026, soit à peine plus de deux mois avant l’entrée en application du Pacte. Il a été adopté en première lecture par le Sénat le 20 mai 2026. Le ministre de l'Intérieur explique ce recours aux ordonnances par cette échéance du 12 juin qui impose une procédure très rapide, même s'il est clair que ce délai ne sera pas respecté. 

Le déficit démocratique

Cette justification n'est guère convaincante. Les gouvernements successifs se sont abstenus d'engager la procédure d'intégration du Pacte dans le droit positif, tout simplement parce que c'est un sujet qui fâche. Le Pacte traduit en effet un renforcement de la contrainte européenne dans le traitement du droit d'asile, alors que le débat politique repose souvent sur le desserrement de cette même contrainte. 

Or ce débat n'a pas eu lieu, et n'aura pas lieu au parlement, contourné par le recours aux ordonnances. Le gouvernement se déclare ainsi attaché au débat, mais emploie toutes les armes à sa disposition pour l'écarter. Sans doute une bonne affaire pour ceux qui fulminent contre les "européistes" et qui auront l'occasion de dénoncer la confiscation du débat politique. 

Le droit d'asile : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre  5 section 2 § 1 A

Le harcèlement d'ambiance devant le juge

Par un arrêt du 28 mai 2026, la chambre sociale de la Cour de cassation considère qu'une salariée ou un salarié peut être victime d'un harcèlement d'ambiance. Des propos ou comportements répétés, adressés ou adoptées devant plusieurs employés, peuvent être subis par chacun d'entre eux, lorsqu'ils se voient contraints de travailler dans un environnement humiliant et dégradant.

L'affaire concernait une salariée, équipière dans un restaurant McDonald's depuis 2017. En 2018, elle a dénoncé à sa hiérarchie des agissements de harcèlement sexuel commis à son encontre par son supérieur hiérarchique. Après une intervention de la direction, il s'est abstenu de tout contact avec elle. Mais il a poursuivi ses agissements envers d'autres salariées, ce qui a provoqué sa mise à pied disciplinaire en novembre 2019 et l'ouverture d'une enquête interne en 2020. Certes, l'entreprise a mis en place les procédures habituelles pour gérer la situation, mais malheur à celle par laquelle le scandale arrive. La requérante a en effet été licenciée en 2020, pour faute lourde. 

Elle conteste donc son licenciement en invoquant le harcèlement dont elle estime avoir été victime après 2019. Le conseil des Prud'hommes, puis la Cour d'appel de Rouen, ont successivement écarté son recours, au motif que les preuves qu'elle apportait concernaient d'autres salariées et qu'elle n'était pas visée personnellement par ces agissements.

Le harcèlement, élément d'un environnement toxique

L'article L 1153-1 du code du travail n'exige pas que la victime soit personnellement destinataire de chaque propos sexiste tenu dans son environnement. Le harcèlement sexuel y est défini comme "des propos ou comportements à connotation sexuelle ou sexiste répétés qui soit portent atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant, soit créent à son encontre une situation intimidante, hostile ou offensante". Il y a donc deux éléments de définition, d'une part des propos ou comportements répétés à connotation sexuelle, d'autre part une situation dégradante créée à l'encontre de la victime par ces propos.

Jusqu'à la décision du 28 mai 2026, les juges du fond considéraient qu'il n'était pas indispensable que la requérante soit l'unique destinataire des propos ou comportements sexistes. Mais si elle n'était pas l'unique victime, elle devait néanmoins être l'une des personnes visées. La Cour d'appel d'Amiens, le 19 septembre 2017, fait application de ce principe au cas d'un salarié qui désignait les femmes de son entourage professionnel avec un vocabulaire diversifié, "pétasses, blondasses, bombasses, femelles, traînées, boudins", ainsi que "d'autres expressions d'un vulgarité peu commune". La requérante était une pétasse parmi d'autres, mais elle était destinataire du propos.

La jurisprudence se montrait toutefois réticente à aller plus loin et exigeait, comme la Cour d'appel d'Orléans le 7 février 2017, la démonstration que les propos vulgaires ou à connotation sexuelle soient personnellement adressés à la personne. La Cour d'appel d'Amiens a ainsi considéré le 20 décembre 2018 admet qu'un courriel à connotation sexuelle a été personnellement adressé à la requérante alors qu'il avait été aussi envoyé à d'autres destinataires, la plupart masculins. La requérante n'était pas la cible du comportement, mais elle en était certainement l'une des victimes.

La décision du 28 mai 2026 dépasse cette jurisprudence en admettant que le harcèlement ne relève plus d'une relation bilatérale mais peut constituer un fonctionnement collectif insuffisamment réprimé par l'employeur et donc particulièrement toxique.

Calvin & Hobbes. Jim Watterson

Le Conseil d'État, une évolution en demi-teinte

La question est évidemment posée de l'adaptation du harcèlement d'ambiance au cas des fonctionnaires. La notion n'est pas, ou pas encore, apparue clairement dans la jurisprudence du Conseil d'État. Une évolution dans ce sens se fait toutefois sentir, avec l'arrêt du 5 février 2026 qui admet la légalité d'une sanction infligée à un cadre du ministère des Affaires étrangères qui avait fait subir agissements et propos sexistes à des jeunes femmes placées sous son autorité. Ces comportements, étalés sur une dizaine d'années sont sanctionnés, notamment au regard de "leur ampleur et de leur récurrence". Le fonctionnaire est sanctionné disciplinairement à la fois pour son comportement sexiste mais aussi pour l'ambiance toxique qu'il a installée. Comme bien souvent, le Conseil d'État est en retrait de la Cour de cassation sur ces questions, mais une évolution semble en cours.

Le harcèlement d'ambiance en droit pénal

Bien entendu, la question du harcèlement d'ambiance en droit pénal se heurte au principe d'interprétation stricte de la loi pénale. Le délit de harcèlement peut toutefois être caractérisé si des propos tenus dans un groupe sont imposés à chacun de ses membres, même si aucun n'est directement visé. La chambre criminelle en a décidé ainsi dans un arrêt du 12 mars 2025 qui confirme la condamnation d'un maître de conférences poursuivi pour harcèlement sexuel, en raison de propos tenus pendant ses travaux dirigés. Le droit pénal admet ainsi une certaine forme de harcèlement d'ambiance, sans toutefois dissoudre l'infraction dans l'atmosphère générale. Il doit donc identifier les propos, leur caractère sexuel ou sexiste, et l'exposition personnelle de chaque victime.

La CEDH, porteuse de perspectives d'évolution

La jurisprudence la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) apporte des éléments qui autorisent cette évolution. La CEDH n'emploie pas la notion de harcèlement d'ambiance, mais elle insiste sur les obligations positives des États dans ce domaine. Dans l'arrêt Allée c. France du 18 janvier 2024, elle sanctionne ainsi une procédure-bâillon, action en diffamation contre une femme qui avait dénoncé publiquement des actes de harcèlement commis par le vice-président de l'association d'enseignement confessionnel qui l'employait. Contrairement aux juges internes, la CEDH avait admis que l'absence de plainte ne suffisait pas à écarter la bonne foi.

Surtout, la notion de victimisation secondaire est porteuse de considérables perspectives d'évolution. Cette notion est précisément apparue dans la Convention d'Istanbul sur la prévention et la lutte contre la violence à l'égard des femmes et la violence domestique élaborée au sein du Conseil de l'Europe. Dans son arrêt Y c. Slovénie du 28 octobre 2025, la CEDH considère comme victimisation secondaire le fait de reproduite des stéréotypes sexistes dans la procédure pénale. C'est le cas, par exemple, lorsqu'une femme qui a été violée se voit exposer devant la police ou les juges à des propos culpabilisants de nature à décourager sa confiance dans la justice. Rien n'empêcherait, a priori, de transposer cette victimisation secondaire à l'entreprise, au cas des femmes qui subissent, en quelque sorte par ricochet, des comportements de harcèlement qui ne les visent pas directement mais qui les font vivre dans un environnement de travail toxique.

L’arrêt rendu par la chambre sociale de la Cour de cassation la 28 mai 2026 marque ainsi une évolution significative, mais non une rupture. Il consacre la dimension environnementale du harcèlement sexuel . Il envoie ainsi aux employeurs un message clair. Il ne doit plus se borner à rechercher si une salariée a été personnellement ciblée, mais quel environnement de travail elle a été contrainte de subir. La lutte contre le harcèlement pénètre ainsi au coeur des impératifs de gestion du personnel. C'est une bonne nouvelle pour les victimes qui, de fait, sont moins isolées dans leurs démarches 

Affaire Polanski : la fausse évidence de la diffamation

L'arrêt rendu par la chambre criminelle de la Cour de cassation le 27 mai 2026 rappelle qu'un prévenu peut contester dans les médias les accusations dont il est objet. De tels propos ne constituent pas, en tant que tels, une diffamation publique, définie par l'article 29 de la loi du 29 juillet 1881.

La Cour met fin ainsi à l'affaire Polanski, plus exactement au contentieux qui opposait le cinéaste à Charlotte Lewis, ancienne actrice britannique, qui avait déclaré avoir été violée lors d'un casting à Paris, alors qu'elle était âgée de seize ans. Le volet pénal des poursuites pour violences sexuelles s'est achevé par une relaxe prononcée par le tribunal correctionnel le 14 mai 2024. Le parquet n'ayant pas fait appel, cette relaxe est donc devenue définitive.

La plaignante a alors engagé une autre instance portant cette fois sur des propos tenus par Roman Polanski dans Paris Match en décembre 2019. Interrogé sur les accusations de violences sexuelles dont il était l'objet, il  avait alors déclaré : « La première qualité d’un bon menteur, c’est une excellente mémoire. On mentionne toujours Charlotte Lewis dans la liste de mes accusatrices sans jamais relever ses contradictions » Il avait ajouté que ces accusations étaient "d'odieux mensonges". Charlotte Lewis avait alors engagé une action en diffamation.

On peut comprendre que l'intéressée ait été blessée par les paroles du cinéaste, mais l'action en diffamation n'était pas vraiment un bon choix.

La qualification de diffamation

La qualification de diffamation publique constitue le coeur de la décision. Elle est définie par la loi de 1881 comme « toute allégation ou imputation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé ». Ces dispositions permettent de distinguer quatre éléments de définition. 

Trois sont rassemblés dans l'affaire soumise à la Cour de cassation. Le caractère public ne fait évidemment aucun doute, puisque Roman Polanski s'est exprimé dans Paris Match. Le caractère identifiable de la personne est également une évidence, puisque le nom de Charlotte Lewis est cité. Quant au troisième élément, l'atteinte à l'honneur et à la considération, il n'est pas évoqué par la Cour de cassation, mais être qualifiée de "bon menteur", peut aisément entrer dans cette définition. 

Reste le dernier élément de définition, et c'est précisément celui qui fait défaut. La diffamation suppose l'allégation ou l'imputation d'un "fait", contrairement à l'injure qui vise l'expression outrageante ne renfermant aucune imputation d'un fait précis. Il ne suffit donc pas qu’un propos soit blessant, humiliant, brutal ou même moralement violent. Encore faut-il qu’il impute à la personne visée un comportement suffisamment précis pour être susceptible de preuve et de débat contradictoire.

Voutch

L'imputation d'un fait

La diffamation, pour être reconnue comme telle, doit ainsi se présenter comme une articulation de faits dont l'exactitude peut être discutée devant le juge. En témoigne l'exception de vérité qui permet à la personne mise en cause pour diffamation de prouver la réalité des faits allégués. Dans un arrêt du 3 juin 2025, la Cour de cassation confirme ainsi la relaxe du directeur du Canard Enchaîné, attaqué pour diffamation par une avocate que le Journal avait dénoncée comme n'ayant pas payé ses cotisations à l'Ordre depuis six ans. Hélas, les faits étaient avérés, et l'exception de vérité a donc joué pleinement son rôle exonératoire.

Cette analyse n'est guère différente dans le contentieux de la Cour européenne des droits de l'homme, qui se place sur le fondement de l'article 10 de la Convention européenne (CEDH). Sa jurisprudence distingue très clairement les faits, susceptibles de preuve, et les jugements de valeur dont la vérité ne peut être démontrée. Dans l'arrêt Lingens c. Autriche du 8 juillet 1986, elle affirme que ces derniers ne se prêtent pas à la preuve.

En l'espèce, la Cour de cassation applique cette jurisprudence. Peu importe l'appréciation que l'on porte sur les propos de Roman Polanski. Ils sont peut-être injurieux dans le langage commun, rudes ou détestables, mais ils relèvent d'une appréciation subjective, pas d'une imputation probatoire reposant sur des faits.

Certains objecteront sans doute que l'accusation portée à l'encontre de Charlotte Lewis lui impute le fait d'avoir menti. Mais la Cour retient toujours une approche contextuelle de l'échange. Roman Polanski est dans la situation d'un homme accusé de viol, contestant la véracité de cette accusation et la cohérence du récit de son accusatrice. Il exprime sa subjectivité, et ne cherche plus à prouver son caractère mensonger, cette démarche ayant été menée à son terme lors du procès pénal.

Le piège de la diffamation

La décision rendue par la Cour de cassation le 27 mai 2026 était donc parfaitement prévisible, dans la droite ligne d'une jurisprudence solidement établie.

Mais alors pourquoi Charlotte Lewis a-t-elle utilisé le fondement de la diffamation pour contester les propos du cinéaste ? Comme souvent, la diffamation a fonctionné comme un piège qui se referme doucement sur celui ou celle qui l'utilise. Elle est attractive, car elle donne le sentiment de protéger son honneur et de faire juger publiquement la fausseté d'une accusation. Mais précisément, le piège réside dans l'existence d'un fait.

Lorsqu’un propos consiste à traiter quelqu’un de menteur, sans imputer un épisode mensonger déterminé, l’injure publique peut apparaître plus adaptée et on peut penser que Charlotte Lewis aurait eu intérêt à se placer sur ce fondement. Mais l'injure sanctionne une expression excessive, elle ne répare pas le préjudice lié à l'honneur de la personne. Elle a donc préféré la voie de droit la plus difficile, qui ne pouvait finalement pas la conduire au succès. C'est d'autant plus vrai que le droit de la presse est particulièrement formaliste. La qualification retenue dans l'acte de poursuite enferme en effet le débat de manière définitive, et le juge ne peut opérer de requalification de diffamation en injure.

On peut dès lors s'interroger sur ce choix d'utiliser la diffamation dans les conflits nés des prises de parole publiques sur des violences sexuelles alléguées. Les poursuites en diffamation ne sont sans doute pas le bon vecteur pour s'affirmer comme victime car il est évident que celui qui est mis en cause a, lui aussi, le droit de s'exprimer dans les médias pour affirmer qu'il est accusé à tort. Utilisée dans ce type de débat, la diffamation risque fort de se retourner contre celui ou celle qui l'utilise.

La diffamation : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre 9 section 2 § 1 A 2

De l'heure des soins palliatifs au leurre législatif

La loi du 26 mai 2026 visant à garantir l'égal de tous à l'accompagnement et aux soins palliatifs décourage le commentaire juridique.  D'un côté, elle semble affirmer une ambition forte, et elle a ainsi fait l'objet d'une communication qui la présente comme un grand texte, un progrès considérable dans le domaine du droit de mourir dans la dignité. De l'autre coté, sa lecture montre que l'essentiel de son contenu existait déjà dans le droit positif.

Le droit de bénéficier des soins palliatifs

Toute personne malade, dont l'état le requiert, a le droit d'accéder aux soins palliatifs et à un accompagnement. Ce principe figurait déjà dans la loi du 9 juin 1999 visant à garantir le droit d'accès aux soins palliatifs, codifié dans l'article L 1110-9 du code de la santé publique. Depuis la loi Claeys-Leonetti du 2 février 2016, toute personne a droit à une fin de vie dans la dignité. Elle doit être accompagnée et ses souffrances autant que possible apaisées, tandis que l’obstination déraisonnable est prohibée. Le droit positif connaît donc déjà le triptyque que la loi de 2026 ne remet pas en cause : refus de l’acharnement thérapeutique, soins palliatifs, sédation profonde et continue dans certaines hypothèses. Le droit de bénéficier de soins palliatifs n'est donc pas une innovation. 

Le fossoyeur. Georges Brassens

La définition des soins palliatifs

Le progrès affirmé par les auteurs du texte résiderait-il dans la définition des soins palliatifs ? En effet, leur définition connait une évolution. 

Dans son ancienne rédaction issue de la loi du 4 mars 2022 relative aux droits des malades, l'article L 1110-10 de ce même code de la santé publique définissait les soins palliatifs en ces termes : « Les soins palliatifs sont des soins actifs et continus pratiqués par une équipe interdisciplinaire en institution ou à domicile. Ils visent à soulager la douleur, à apaiser la souffrance psychique, à sauvegarder la dignité de la personne malade et à soutenir son entourage". Ils étaient donc définis comme des soins médicaux mis en oeuvre auprès des patients en fin de vie.

La nouvelle définition repose sur un vocabulaire modernisé. On parle désormais d'"accompagnement" et il ne s'agit plus seulement de traitement la douleur ou les symptômes qui affectent le patient. Il s'agit aussi d'intégrer la dimension humaine dans toutes ses facettes, psychologiques, familiales, sociales etc. 

De même, les soins palliatifs sont clairement "rattachés au droit fondamental à la protection de la santé". Ce n'est donc pas une prestation hospitalière comme une autre, mais l'exercice d'un droit dont le patient est titulaire. Celui-ci n'est d'ailleurs plus seulement la personne en fin de vie, mais celui ou celle, "de tout âge", qui "souffre d'une ou plusieurs maladies graves, en particulier celles approchant de la fin de leur vie".

Tout cela est fort bien, et sans doute était-il utile de l'écrire, mais les soins palliatifs, tels qu'ils sont pratiqués aujourd'hui dans les services spécifiquement créés à cette fin, ont intégré depuis longtemps cette définition. L'accompagnement est leur réalité quotidienne, et leur seul problème ne réside pas dans la définition des soins palliatifs mais bien davantage dans leur organisation.

Une loi d'organisation

Contrairement à ce qui est affirmé par ses promoteurs, la loi du 26 mai 2026 ne crée aucun droit nouveau. Elle organise, elle programme, elle définit les conditions de prise en charge des patients, y compris à leur domicile. Elle définit une organisation territoriale pilotée par les Agences régionales de santé (ARS) chargées de coordonner les différents intervenants. 

Cette organisation présente aussi une finalité spécifique qui consiste à développer les soins palliatifs sans pour autant créer des nouveaux services correspondant aux besoins. La patient n'est donc pas nécessairement pris en charge par une unité hospitalière spécifique. Il peut être en soins palliatifs à son domicile, et la loi prévoit la formation des étudiants en médecine, et même celle de bénévoles. Il s'agit donc de créer des soins palliatifs sans budget...

Toute la partie organisationnelle du texte, c'est-à-dire presque sa totalité si l'on excepte le rappel des droits des patients déjà consacrés, aurait pu être adoptée par voie réglementaire. La question qui est pose alors est la suivante : pourquoi avoir donné tant de visibilité à un texte de pilotage administratif ?

La proposition relative au droit à l'aide à mourir

La réponse à cette question réside dans l'articulation de ce texte avec la proposition de loi relative au droit à l'aide à mourir. Ce droit serait ouvert aux malades majeurs condamnés par une affection grave et qui en ont exprimé la demande. Cette réforme est engagée depuis trois ans et ne parvient pas à son terme, en raison notamment d'un blocage total du Sénat. Le 12 mai 2026, ce dernier a rejeté le texte dans son ensemble en seconde lecture. Une commission mixte paritaire a certes été convoquée pour le 19 mai 2026, mais il semble que sa première réunion ait été repoussée au 2 juin. De toute évidence, on veut éviter les sujets qui fâchent, et le projet sur l'aide à mourir fait l'objet d'une course de lenteur. 

La loi du 26 mai 2026 apparait ainsi comme un instrument d'affirmation d'une politique de soins palliatifs, destinée finalement à cacher le refus de la loi sur l'aide à mourir. Les soins palliatifs sont considérés comme suffisants pour satisfaire la demande sociale. Un sondage IFOP publié en février 2026 indique en effet que 84 % des personnes interrogées se déclarent favorables à la proposition de loi sur l'aide à mourir. Ils estiment à 87 % que le patient doit avoir le choix entre l'aide et mourir et les soins palliatifs. 

Les soins palliatifs sont donc devenus un argument contre l'aide à mourir. Cette communication rappelle étrangement la position du Sénat sur le mariage pour tous. A l'époque, il affirmait que le Pacs était plus que suffisant pour garanti les droits des couples de même sexe, oubliant qu'il s'était vivement opposé au Pacs à l'époque de son adoption.

On doit déplorer cette forme d'instrumentalisation de la réforme des soins palliatifs. Ils méritaient mieux, car l'inégalité, notamment territoriale et sociale, à leur égard est patente. A cet égard, la loi du 26 mai ne va certainement pas résoudre ce problème rapidement. Au lieu de leur attribuer une fonction de contre-feu, il aurait été bien préférable de leur attribuer un vrai budget.

Le droit de mourir dans la dignité : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre 7 section 2 § 2 A

Anti-Slapp : un pas de plus pour protéger les victimes des procédures bâillons

La lutte pour assurer une protection plus efficace des lanceurs d'alerte progresse lentement. La construction d'une législation Anti-Slapp est en cours, destinée à lutter contre les procédures-bâillons, les "Strategic lawsuits agains public participation" (Slapp), en particulier une directive européenne du 11 avril 2024 et un décret du 30 avril 2026 qui en réalise la transposition en droit français.

Quelques définitions

Le Lawfare désigne l'usage du droit comme instrument d'un combat, qu'il soit politique, diplomatique, militaire ou économique. Il ne s'agit pas seulement d'utiliser le droit, mais de le mobiliser dans un but d'affaiblissement de l'adversaire. La procédure-baîllon en est une des modalités, destinée moins à gagner un procès qu'à épuiser l'adversaire médiatiquement en le discréditant, ou financièrement en le ruinant par la multiplication des frais d'avocat.  

Les premières victimes de ces pratiques sont évidemment les lanceurs d'alerte. Depuis la loi Sapin 2 du 9 décembre 2016, profondément modifiée par la loi Waserman du 21 mars 2022, le lanceur d’alerte est défini comme une personne physique signalant ou divulguant, sans contrepartie financière directe et de bonne foi, des informations relatives notamment à un crime, un délit, une menace ou un préjudice pour l’intérêt général, ou encore une violation du droit. 

Ce droit des lanceurs d'alerte se limitait toutefois à prévoir certaines dérogations pour mettre à l'abri des poursuites les journalistes ou, comme le fait la loi du 30 juillet 2018, les lanceurs d'alerte poursuivis pour violation du secret des affaires. De même est établie une procédure de signalement de l'alerte, d'ailleurs tout-à-fait étrange car elle repose essentiellement sur un signalement auprès du supérieur hiérarchique. Autant envoyer directement le lanceur d'alerte dans le piège qui conduira à son licenciement...

Exemple de procédure-bâillon

Le Devin. René Goscinny et Albert Uderzo. 1972

Les limites du droit positif

Quoi qu'il en soit, ce droit positif ne protégeait pas du tout contre les procédures-bâillons. 

D'abord, il ne s'appliquait qu'aux personnes reconnues comme lanceurs d'alerte à l'issue d'un parcours juridique spécifique. Or les procédures-bâillons peuvent frapper n'importe quelle personne participant au débat public, journaliste, membre d'une ONG, auteur d'un blog, universitaire etc

Ensuite, les juges étaient largement impuissants face aux procédures baillons, qu'il s'agisse du juge pénal saisi d'une plainte pour diffamation, ou du juge civil saisi d'une demande indemnitaire considérable, surtout destinée à intimider le défendeur. Là encore, le juge ne disposait de quelques moyens que lorsque ce dernier avait la qualité de lanceur d'alerte. L'article 10-1 de la loi Sapin lui permet ainsi d'accorder une provision pour frais d'instance lorsque la procédure semble destinée à entraver une divulgation publique, voire d'infliger une amende jusqu'à 60 000 € au plaignant. Mais, là encore, ces prérogatives ne peuvent viser que les lanceurs d'alerte déjà qualifiés comme tels.

Pour venir en aides aux autres victimes de procédures bâillon, il ne restait donc que l'amende pour recours abusif. Or celle-ci est bien peu utilisée, parce qu'elle repose sur un triple pouvoir discrétionnaire du juge. D'une part, le juge définit lui-même ce qu'il estime "abusif". D'autre part, même en cas de recours qu'il reconnait comme abusif, il demeure libre de condamner, ou pas. Enfin, sa prérogative est exclusive, car une demande en recours abusif est irrecevable. 

L'amende pour recours abusif, dont le montant ne peut excéder 10 000 €, n'est guère dissuasive dans ces conditions, d'autant qu'elle n'est prononcée que rarement, dans des cas de recours loufoques, bien éloignés des procédures bâillons. L'une des occurrences les plus récentes se trouve ainsi dans un arrêt du 14 mai 2023, par lequel le Conseil d'État condamne à 3000 € d'amende une association qui exigeait la restitution de La Joconde aux héritiers de Leonardo. 

La directive anti Slapp : 

démocratie et participation au débat public

Les normes issues de la directive européenne de 2024 et du décret de transposition du 30 avril 2026 présentent un intérêt tout particulier. En effet, elles n'ont plus comme objet exclusif de protéger le lanceur d'alerte comme personne vulnérable. Elles visent à protéger une activité démocratique, c'est-à-dire la participation au débat public.

Le champ d'application de la directive s'étend aux procédures civiles ou commerciales dirigées contre des personnes physiques ou morales en raison de leur participation au débat public. Il couvre tous les domaines d'intérêt public, la santé, l'environnement, le climat, la corruption, la fraude, les activités des personnalités politiques ou la protection des processus démocratiques. On est assez proche ici du débat d'intérêt général, tel qu'il est utilisé par la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH).

La directive contient trois instruments essentiels. Le premier est le rejet précoce des demandes manifestement infondées, afin d’éviter que le procès lui-même ne devienne la sanction. Le deuxième est la protection financière du défendeur, avec la possibilité d’exiger du demandeur une sûreté ou de mettre à sa charge les coûts de la procédure. Le troisième enfin est la dissuasion du demandeur abusif, par le remboursement intégral des frais, des sanctions effectives et donc dissuasives, voire des mesures comme la publication de la décision ou l’indemnisation du dommage. 

Ce dispositif serait parfait, s'il ne souffrait d'un handicap structurel. En raison de son fondement juridique européen, il ne couvre en effet que les litiges civils et commerciaux présentant une dimension transfrontière. Ne sont pas concernés les contentieux devant le juge pénal et les litiges purement internes. Le champ d'application se révèle finalement extrêmement étroit.

Le décret du 30 avril 2026

La Commission nationale consultative des droits de l'homme (CNCDH), dans un avis de février 2025 avait déploré l'étroitesse du champ d'application de la directive européenne. Certes, cette limite était liée précisément aux compétences de l'Union dans ce domaine, mais rien n'interdisait d'opérer une transposition en droit interne avec un champ d'application plus large.

Le pouvoir réglementaire a exaucé, en partie, le voeu de la CNCDH. Les pouvoirs du juge civil sont élargis, et il peut désormais allouer aux défendeurs une provision pour le procès. Il peut aussi rejeter rapidement toute demande manifestement infondée, en prévoyant, le cas échéant, une audience prioritaire. Lorsque l'action est abusive, il peut même condamner son auteur à payer l'ensemble des frais de procédure supportée par l'autre partie, y compris l'ensemble des honoraires d'avocat. 

Intervention précoce, rejet rapide, tous ces éléments, vont dans le bon sens. Il s'agit en effet d'arrêter le processus d'intimidation, avant que le défendeur ne soit épuisé, éventuellement en faisant payer le coût du procès à celui qui instrumentalise la justice.

Mais il y a tout de même une limite importante à ce progrès dans la protection victimes de procédures-bâillons. Le décret du 30 avril 2026 modifie le code de procédure civile, et seulement lui. Il ne s'étend pas au contentieux commercial, et pas davantage au contentieux pénal. Les plaintes pour diffamation ou pour violation d'un secret protégé ne sont donc pas concernées, alors même qu'elles sont largement utilisées dans des contentieux d'intimidation.

Bon nombre d'associations de défense des lanceurs d'alerte dénoncent une réforme partielle, qui ne touche pas les usages les plus sensibles du Lawfare. Elles ont sans doute raison, mais il ne faut pas oublier que l'évolution de la législation anti Slapp conduit à changer sa nature même, et que c'est loin d'être négligeable. 

Elle n'est plus un élément de protection liée au statut du lanceur d'alerte. Elle devient une garantie de la participation de chacun au débat public et elle est donc désormais directement rattachée au principe démocratique. Le procès lui-même n'est plus seulement le lieu de résolution d'un conflit et le droit affirme clairement qu'il peut être instrumentalisé. La prise de conscience a donc commencé, mais si le chemin est encore long vers une vraie protection des victimes de procédures-bâillons. 

Les procédures-bâillons : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre 9 section 1 § 2 B

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