Les sanctions de l'Arcom devant la CEDH

Dans un arrêt du 12 mars 2026 Canal 8, la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) juge que la France n'a pas porté une atteinte excessive à la liberté d'expression en sanctionnant la chaîne de télévision C8, alors même que la sanction infligée par l'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (Arcom) atteignait 3 500 000 €. Bien entendu, la décision provoque les commentaires habituels, selon lesquels l'Arcom serait devenue un instrument politique ciblant le groupe Bolloré. Mais l'arrêt de la CEDH dépasse largement cette vision polémique pour s'intéresser à l'étendue du contrôle exercé par sur ce pouvoir de sanction. Elle affirme en particulier, et c'est l'apport essentiel de la décision, que la répétition des manquements commis par une chaîne constitue un élément d'appréciation de la proportionnalité de la sanction.

La loi du 30 septembre 1986

Le pouvoir de sanction de l'Arcom trouve son fondement dans la loi du 30 septembre 1986. Certes, l'autorité de contrôle a changé au fil des ans, d'abord la Commission nationale de la communication et des libertés (CNCL) de 1986 à 1988, puis le Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA) de 1989 à 2022. Ce dernier s'est ensuite réuni à la Haute Autorité pour la diffusion des oeuvres et la protection des droits sur internet (Hadopi). Cette évolution était logique si l'on considère que le secteur audiovisuel n'est plu séparable aujourd'hui du réseau mondial. Quels que soient leur nom et leur durée, ces autorités indépendantes témoignent surtout d'une réelle continuité, au point que pour créer l'Arcom, on a simplement ajouté les membres du CSA et ceux de l'ancienne Hadopi.

Les sanctions susceptibles d'être infligées aux opérateurs n'ont guère changé depuis l'origine. Une gradation bien connue va de la mise en demeure au retrait d'autorisation, en passant par la suspension de programme et la sanction pécuniaire. 

Calvin and Hobbes. Bill Watterson

TPMP, pourvoyeur de sanctions

C8 se plaint devant la CEDH d'avoir été condamné à de multiples reprises à de lourdes sanctions pécuniaires. Deux sont essentiellement visées dans la requête. D'abord, la sanction de 500 000 € infligée par l'Arcom pour avoir laissé, sans apporter la moindre réserve,  un invité de Touche pas à mon poste émettre des propos complotistes affirmant que des personnalités du spectacle consommaient une drogue fabriquée avec le sang d'enfants kidnappés et sacrifiés. Ensuite, la seconde sanction de 3 500 000 € faisait suite à l'altercation, dans la même émission entre Louis Boyard et Cyril Hanouna. Le député LFI ayant accusé Vincent Bolloré d'avoir "déforesté le Cameroun", le présentateur l'a immédiatement traité d’« abruti », de « tocard », de « merde » et de « naze ». Louis Boyard finit par quitter le plateau sous les huées du public, les injures ayant ensuite continué à pleuvoir, en son absence, là encore sans aucun contrôle de l'antenne.

C8 a évidemment contesté ces sanctions devant le Conseil d'État qui les a déclarées légales dans deux arrêts rendus le même jour, le 10 juillet 2024.

Le précédent de 2023

A priori, la décision rendue par la CEDH le 12 mars 2026 était prévisible. Dans un arrêt du 9 février 2023 C8, la Cour s'était déja prononcée sur deux sanctions infligées par l'ancien CSA, toutes deux confirmées par le Conseil d'État le 18 juin 2018. A l'époque, il s'agissait d'attouchements sexuels et d'un canular de très mauvais goût également intervenus dans la même émission. La CEDH avait alors validé les deux sanctions, l'une prononçant la suspension de ressources publicitaires pendant quinze jours, l'autre infligeant une amende de 3 millions d'euros. La CEDH avait alors apprécié la proportionnalité de ces mesures, observant qu'une amende de ce montant était égale à seulement 2 % du chiffre d'affaires de l'entreprise.

La décision de 2026 est-elle pour autant la simple mise en oeuvre d'une jurisprudence désormais classique et largement nourrie par Cyril Hanouna ? 

Une pratique éditoriale globale

Pas tout-à-fait. L'arrêt ne se distingue pas par l'identification de nouvelles sanctions, mais bien davantage par la manière dont il qualifie leur enchaînement. La CEDH ne voit plus une série d'incidents isolés. Elle observe un comportement éditorial structurel, justifiant une réponse répressive graduée. La Cour dépersonnalise le contentieux et la répétition des manquements devient un élément central du contrôle de proportionnalité.

La Cour se livre ainsi à une approche contextuelle et cumulative du comportement de la chaine. L'historique des manquements commis constitue un élément important d'appréciation. Sur ce point, la Cour européenne rejoint la jurisprudence du Conseil d'État qui avait déjà engagé une évolution dans ce sens. Elle était toutefois intervenue, non pas en matière de sanction proprement dite, mais dans le contentieux des refus d'autorisation de fréquence par voie hertzienne (TNT) mesure qui n'est pas éloignée d'une sanction. Dans sa décision N. R. J. du 19 février 2025, le juge administratif admet en effet la légalité d'un refus opposé par l'Arcom. Et il envisage alors l'ensemble des éléments pertinents, d'abord sur le plan de l'entreprise, baisse des marchés publicitaires, déficit structurel etc. Le Conseil d'État tient compte également de la qualité des programmes et du respect des engagements conventionnels liés à l'attribution d'une fréquence. On observe que cette décision n'est pas intervenue à propos du groupe Bolloré, raison pour laquelle elle n'a pas bénéficié de la même médiatisation.

Pas de "droit spécial Bolloré"

La décision rendue par la CEDH le 12 mars 2026 ne doit pourtant pas être enfermée dans l'approche victimaire que diffuse largement le groupe Bolloré. La jurisprudence ne consacre nullement un « droit spécial Bolloré » Elle tient compte d'une situation actuelle qui envisage l'audiovisuel à travers une pluralité d'opérateurs, chaînes publiques et privées, radios, plateformes internet. La régulation elle-même s'élargit au contrôle d'un secteur, avec notamment le respect du pluralisme, la protection des mineurs, la sanction des propos discriminatoires.

Certes, il est tentant d'écarter toute régulation, au nom d'une liberté d'expression absolue, accompagnée d'un libéralisme économique tout aussi absolu. Dans ce cas, il faut se résigner à voir se multiplier les chaînes d'opinion au détriment des chaînes d'information, le spectateur étant condamné à l'expression unilatérale de points de vue militants. Ceux qui plaident pour ce système nous affirment évidemment que tous les courants d'opinion peuvent créer "leur" chaîne. Certes, mais nul n'ignore que la concentration financière profite toujours aux groupes les plus puissants et que les opinions minoritaires en sont les premières victimes. Y-a-t-il finalement une bonne solution ? Dans un cas, il faut accepter un pouvoir de sanction, un contrôle sur l'expression. Dans l'autre, il faut accepter que la liberté d'expression tue la liberté d'expressions...

Le pouvoir de sanction de l'Arcom: Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre  9  section 2 § 2 B 

Le droit de propriété n'est pas une licence d'hôtel

Dans sa décision SCI de la Barge rousse du 19 mars 2026 rendue sur QPC, le Conseil constitutionnel déclare conformes à la constitution les dispositions de la loi Le Meur du 19 novembre 2024. Ce texte vise, d'une manière générale à renforcer les outils de régulation des meublés de tourisme à l'échelle locale, de type AirBnB ou Abritel. 

Dans ce but, il impose une nouvelle rédaction de l'article 26 de la loi du 10 juillet 1965 sur la copropriété. Le syndicat des copropriétaires peut désormais interdire, à une majorité des deux-tiers, la location de meublés de tourisme dans les résidences secondaires, Cette facultés n'est toutefois ouverte qu'à la condition que le règlement de copropriété dispose d'une "clause d'habitation bourgeoise", les appartements étant donc uniquement destinés à l'habitat, sauf les lots spécifiquement dédiés à une activité commerciale, par exemple les commerces du rez-de-chaussée. La procédure mise en oeuvre par la loi Le Meur vise ainsi à assurer la vie harmonieuse d'une copropriété, partagée entre l'intérêt financier immédiat de certains propriétaires loueurs, et la volonté d'autres qui désirent seulement vivre bourgeoisement et tranquillement dans l'immeuble.

A peine la décision rendue par le Conseil constitutionnel, certains groupements, représentant notamment les entreprises actives dans ce secteur, ont estimé que le droit de propriété se trouvait "attaqué", "fragilisé", voire "vidé de sa substance" par le Conseil constitutionnel.

Les bornes du droit de propriété définies par la loi

Ce discours est une posture bien connue, mais sans rapport avec la réalité du droit de propriété qui n'a jamais été un droit absolu, loin de là. Certes, il est mentionné à deux reprises dans la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, d'abord dans l'article 2 comme un droit "naturel et imprescriptible", ensuite dans l'article 17 comme un droit "inviolable et sacré". L'article 544 du code civil ajoute ensuite que "la propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu'on n'en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements". S'est alors développée la trilogie traditionnelle, selon laquelle l'exercice du droit de propriété implique l'usus, ou droit de jouir du bien, le fructus, ou droit d'en percevoir les fruits, et enfin l'abusus, ou droit d'en disposer.

Certes, mais précisément, comme l'article 544 l'y autorise, le législateur est venu, au fil des ans, poser des bornes à l'exercice du droit de propriété, au nom de l'intérêt général. Invoquer aujourd'hui l’article 17 de la Déclaration de 1789 comme un bouclier contre toute régulation des usages d’un bien relève d’une lecture archaïque ces dispositions, qui ignore la possibilité de restrictions définies par la loi. Depuis sa célèbre décision du 16 janvier 1982 relative aux nationalisations, le Conseil constitutionnel distingue clairement entre la privation de propriété, strictement encadrée, protégée par la voie de fait, et soumise à l'exigence d'une juste et préalable indemnité, et la simple limitation de ses conditions d’exercice. Aujourd'hui, la loi Le Meur ne prive en aucun cas le propriétaire de son bien. Elle ne concerne que l'exercice du droit de propriété, affirmant que l'on ne peut transformer un bien immobilier en activité quasi-hôtelière, sans que la collectivité des copropriétaires ait son mot à dire.

L'appartement, Vincent Delerm. 2002

Un contrôle de proportionnalité sans complaisance

La jurisprudence du Conseil constitutionnel estime que l'ingérence dans le droit de propriété est soumise à deux conditions. D'une part, elle ne doit pas conduire à une privation complète de ce droit, et, en l'espèce, le propriétaire d'un bien à louer pour une courte durée demeure pleinement propriétaire. On observe que le mécanisme validé par le Conseil repose sur le vote des copropriétaires eux-mêmes, et non pas sur une mesure administrative décidée par l'État. D'autre part, l'ingérence dans le droit de propriété doit être "justifiée par un motif d'intérêt général et proportionnée à l'objectif poursuivi", formule figurant dans la décision QPC du 12 novembre 2010.

Ce motif d'intérêt général n'a rien de nouveau. Immédiatement après le code civil, la loi du 16 septembre 1807 imposait déjà aux propriétaires des marais d'en assurer le dessèchement, celle du 8 mars 1810 autorisait l'expropriation pour des motifs d'utilité publique. L'urbanisation suscitait, à la même époque, la multiplication considérable des servitudes pesant sur la propriété foncière, pour assurer la distribution d'eau ou de gaz, les travaux publics ou les communications. Aujourd'hui, la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) laisse aux États une large marge d'appréciation, dans la définition de cet intérêt général. Dans l'arrêt James et a. c. Royaume-Uni du 21 février 1986, la Cour admet ainsi une réforme de l'emphytéose britannique, qui imposait à la famille du duc de Westminster la  cession obligatoire de biens immobiliers situés à Belgravia sur lesquels les 2000 locataires  n'avaient, jusqu'à là, aucun droit d'acquisition. L'intérêt général réside ici dans une remise en cause d'un système quasi-féodal assurant le retour des biens immobiliers à la famille ducale, à l'issue de la location.

Le Conseil constitutionnel ne raisonne pas autrement et définit assez largement l'intérêt général susceptible de justifier une ingérence dans le droit de propriété. Dans une QPC Groupement forestier forêt de Teillay et a. du 18 octobre 2024, il affirme ainsi qu'une loi peut interdire l'"engrillagement" des chasses privées, dans un but de protection des espaces naturels. Ces dispositions ne portent pas une atteinte excessive au droit de propriété. En effet, les propriétaires ne sont pas privés de leurs biens, et les clôtures peuvent être maintenues, à la seule condition d'aménager des passages pour circulation des animaux.

Une nécessité, pas une dérive

La décision rendue par le Conseil le 19 mars 2026 ne modifie guère la situation du propriétaire du bien. Il peut toujours choisir de l'occuper, le vendre, ou le louer à long terme et donc en tirer un revenu. Seule lui est refusée une forme particulière d'optimisation économique, certes très rentable, mais aussi très perturbatrice de l'équilibre du marché immobilier local. Autrement dit, ce qui est atteint, ce n’est pas le droit de propriété, c’est une stratégie de maximisation. Dès lors, il devient naturel de constater que le Conseil constitutionnel n'a jamais eu pour mission de garantir les rendements locatifs.

Déclin du caractère souverain du droit de propriété : Chapitre 6, section 1 § 2 B  du manuel de Libertés publiques sur internet

Le conseil municipal tous voiles dehors

Le juge des référés du tribunal administratif de Dijon, dans une ordonnance du 18 mars 2026, refuse de suspendre une délibération portant règlement intérieur du conseil municipal de Chalon-sur-Saône, votée le 14 janvier 2026 à l'initiative du maire Gilles Platret. A ce stade, la décision n'est pas encore publiée, mais l'AFP en a diffusé de larges extraits. 

Ce règlement intérieur est ainsi rédigé : "La tenue vestimentaire des conseillers municipaux en séance doit rester neutre et s'apparenter à une tenue de ville. Elle ne saurait être prétexte à l'expression d'une quelconque opinion : est ainsi prohibé le port de tout signe religieux ostensible, d'un uniforme, de logos, de messages commerciaux ou de slogans de nature politique". Une femme membre du conseil municipal et désireuse d'y porter le voile ainsi que le chef de file  de l'opposition municipale ont donc saisi en référé le tribunal administratif, dénonçant cette mesure comme une atteinte à la liberté de conscience.

Le rejet de la requête a suscité de vives réactions, en particulier celle de Nicolas Cadène, ancien secrétaire général du défunt Observatoire de la laïcité, disparu en 2021. Toujours bien accueilli par Le Monde, il y a publié, le 21 mars 2026, une tribune intitulée : "Jamais la laïcité n'a supposé la neutralité des élus". 

La loi du 22 décembre 2025

A ce propos aussi péremptoire qu'aventuré, on pourrait évidemment opposer un texte législatif dont Nicolas Cadène n'a peut être pas connaissance. En effet la loi du 22 décembre 2025 portant création d'un statut de l'élu local énonce désormais que "dans l'exercice de son mandat, l'élu local s'engage à respecter les principes de liberté, d'égalité, de fraternité et de laïcité ainsi que les lois et les symboles de la République". Ces dispositions sont codifiées dans l'article L 1111-13 du code général des collectivités locales. Le juge des référés a d'ailleurs tiré les conclusions qui s'imposent de ce texte en affirmant que "la liberté de conscience d'un membre élu d'un conseil municipal doit être conciliée avec le principe de laïcité qu'il est tenu de respecter". 

Le juge administratif aurait pu se borner à rappeler les termes de la loi et même ceux de l'article premier de la Constitution qui affirme que notre république est laïque. Mais il va plus loin en rappelant deux points essentiels. D'une part, un membre du conseil municipal n'est pas un usager mais un élu. D'autre part, la neutralité n'est pas une option, mais un acte lié à l'exercice de la puissance publique.

Astérix en Corse. René Goscinny et Albert Uderzo. 1973

La confusion entre usager et élu

L’argument le plus fragile, et pourtant le plus répété par les commentateurs favorables au port de signes religieux, consiste à assimiler les élus à de simples usagers du service public. Ils bénéficieraient donc d’une liberté d’expression quasi absolue, jusqu'au sein du conseil municipal. On retrouve ici les promoteurs d'une laïcité accompagnée d'un adjectif, laïcité ouverte, inclusive etc. Certes, mais cette affirmation relève de la rhétorique, pas de l'analyse juridique. 

D'une part, elle méconnaît la distinction entre participation au service public et usage du service public. L’usager reçoit une prestation, l'élu participe à la prise de décision. Assimiler l’un à l’autre revient à effacer la frontière entre gouvernés et gouvernants, au prix d’une véritable dénaturation des catégories juridiques. 

D’autre part, cette assimilation aurait une conséquence juridique pour le moins étrange. Mise en oeuvre, elle conférerait aux élus un régime plus libéral que celui applicable aux agents publics, alors même que leur rôle institutionnel est plus décisif. Autrement dit, le fonctionnaire qui applique la norme serait tenu à la neutralité, alors que l'élu qui la crée pourrait s’en affranchir. Une telle asymétrie ne saurait trouver un fondement juridique sérieux. 

Le juge des référés du tribunal administratif de Dijon rappelle que l'élu du conseil municipal n'est pas un usager, mais un élément de la personne publique dotée du pouvoir de prendre des actes administratifs, et donc exerçant la puissance publique. On revient alors aux fondements même du droit administratif exprimés par Maurice Hauriou. L'exercice de la puissance publique justifie les exigences particulières qui pèsent sur les élus.

Le Conseil constitutionnel affirme, de la même manière, que la laïcité impose à l'État de garantir la neutralité des services publics, par exemple dans sa décision QPC du 21 février 2013 Association pour la la promotion et l’expansion de la laïcité. Cette neutralité ne saurait être cantonnée aux seuls agents : elle concerne l’ensemble des organes de la puissance publique.

Il convient de rappeler, à ce propos, que l'origine du principe de neutralité se trouve dans l'égalité des citoyens. Celle-ci serait évidemment affectée si les organes délibérants des collectivités territoriales pouvaient devenir des lieux d’affichage religieux. L’usager du service public est en droit d’attendre que la norme qui lui est appliquée soit élaborée dans un cadre neutre, dégagé de toute influence religieuse apparente.

La Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) ne s'est pas prononcée sur le port des signes religieux au sein d'un conseil municipal. Mais lorsqu'elle admet qu'une telle interdiction soit imposée aux agents publics dans son arrêt Ebrahimian c. France du 26 novembre 2015, elle raisonne au regard des fonctions qu'ils exercent. Dans la mesure où ils prennent des décisions normatives de puissance publique, l'institution qu'ils incarnent doit avoir l'apparence de la neutralité, et donc de l'impartialité.

Le juge des référés reprend finalement ce raisonnement. Il ajoute que l'exigence ainsi imposée aux élus n'emporte pas d'ingérence dans leur liberté de conscience, dès lors qu'elle est limitée aux séances du conseil municipal et qu'ils peuvent affirmer leurs convictions librement en dehors de l'exercice de leurs fonctions.

La neutralité n'est pas une option

Certains commentateurs, comme Nicolas Cadène, s'emploient à contester la décision du juge administratif en développant une conception extensive de la liberté des élus. L'idée générale, réaffirmée à tout propos, est que l'élu, parce qu’il est titulaire d’un mandat, devrait bénéficier d’une liberté d’expression renforcée, incluant la manifestation visible de ses convictions religieuses.

Cette thèse, en apparence très simple, repose sur une confusion entre liberté politique et liberté fonctionnelle. Certes, l'élu a le droit d'exprimer des opinions, y compris religieuses, dans le débat public, et par exemple durant une campagne électorale. Mais, dans l'exercice de sa fonction délibérative, l'affichage de ses convictions reviendrait, en quelque sorte, à privatiser l'exercice d'une fonction publique, à transformer l'organe délibérant en une simple juxtaposition d'opinions individuelles et de convictions personnelles. Or, il est avant tout, et c'est sa nature juridique, un organe collégial de production normative.

La preuve du pudding est dans le pudding, disent les Anglais. Ici, la preuve de la présence de cette thèse est tout simplement dans les commentaires publiés. Ils ne font généralement pas la moindre allusion aux actes délibérés en conseil municipal, comme si la délibération n'était qu'un support d'expression et non pas une norme obligatoire.

A une autorité neutre serait substituée une sorte de forum où s'affronteraient les opinions concurrentes, voire communautaires

Surtout, elle conduit à une conséquence difficilement défendable : faire de l’élu le seul acteur de la sphère publique affranchi de toute exigence de neutralité. L’agent serait contraint, le collaborateur encadré, mais le décideur — celui qui engage la collectivité — pourrait s’en exonérer. Une telle asymétrie ne repose sur aucun fondement juridique sérieux.

L’ordonnance du tribunal administratif de Dijon a le mérite de rappeler une évidence trop souvent oubliée. L’élu local n’est pas seulement un représentant politique, il est aussi un acteur de la puissance publique. À ce titre, il ne peut s’affranchir des exigences fondamentales qui gouvernent l’action administrative. Refuser cette évidence, c’est prendre le risque de transformer les institutions locales en espaces de fragmentation identitaire. L’accepter, c’est au contraire réaffirmer que la République, dans toutes ses composantes, demeure un espace de neutralité au service de tous.

La laïcité, principe d'organisation de l'État : Chapitre 10, section 1  du manuel de Libertés publiques sur internet

Le Fact Checking de LLC : La confiscation des biens liés au narcotrafic

Dans sa décision rendue sur question prioritaire de constitutionnalité (QPC) le 13 mars 2025, M. Mostafa B., le Conseil constitutionnel déclare non conformes à la constitution les dispositions de l'article 222-49 du code pénal, dans sa rédaction issue de la loi du 27 mars 2012. Elles prévoient qu'en matière de trafic de stupéfiants, "doit être prononcée la confiscation des installations, matériels et de tout bien ayant servi, directement ou indirectement, à la commission de l’infraction, ainsi que tout produit provenant de celle-ci, à quelque personne qu’ils appartiennent et en quelque lieu qu’ils se trouvent, dès lors que leur propriétaire ne pouvait en ignorer l’origine ou l’utilisation frauduleuse". 

L'abrogation de ces dispositions prend effet immédiatement, et un certain nombre de commentateurs ont immédiatement considéré que le pouvoir des juges avait encore frappé. David Lisnard affirmait ainsi, sur X, que "le droit du trafiquant prime donc sur l'intérêt de la société qui doit permettre de frapper les narcotrafiquants au portefeuille". Natacha Polony, sur le même réseau social, stigmatisait une "dérive antidémocratique" du Conseil. "Cette fois-ci, il réduit les capacités de la société à se défendre contre le danger gravissime du narcotrafic (...)". On pourrait multiplier les citations, toutes plus ou moins identiques.

Mais ces propos indignés relèvent, soit d'une incompréhension de la décision, soit de son exploitation à des fins politiques. En effet, le Conseil ne censure pas ces dispositions au fond. Au contraire, il fait observer aux juges du fond que l'article 131-21 leur permet de prononcer exactement la même peine complémentaire de confiscation des biens qui sont l'objet ou le produit de l'infraction. Cette disposition, très générale, est susceptible de s'appliquer à tous les crimes et délits punis d'une peine d'emprisonnement d'une durée supérieure à un an, ce qui est évidemment le cas dans le narcotrafic. L'existence même de cette disposition justifie d'ailleurs que le Conseil prononce l'abrogation immédiate de l'article 222-49, dès lors que les juges disposent d'une alternative, utilisable jusqu'à ce que le législateur modifie les dispositions abrogées. Pour les narcotrafiquants, rien ne change vraiment, car la confiscation de leurs biens reste une menace effective, quel que soit son fondement légal.

Mais quelle est la différence entre la confiscation de l'article 222-49 et celle de l'article 222-49 ? Elle réside précisément dans ce qui justifie la censure du Conseil. L'une des peines est obligatoire, l'autre laisse au juge son pouvoir d'individualisation de la peine.

Peine obligatoire, peine automatique

Dans les manuels de droit pénal, on distingue classiquement une distinction bien connue. La peine obligatoire est celle que le juge doit prononcer, mais il peut en en moduler les modalités, par exemple prononcer le sursis ou même la dispense de peine. La peine automatique en revanche s'applique sans intervention réelle du juge. Il est tenu de la prononcer sans modification.

Dans la QPC du 13 mars 2026, le Conseil constate que le juge "doit prononcer la confiscation", sans pouvoir y déroger. Il s'agit donc clairement d'une peine obligatoire. Ceci, on peut la considérer comme fonctionnellement automatique, dès lors que le juge ne dispose d'aucun pouvoir d'individualisation. Le Conseil constitutionnel ne s'attarde finalement pas sur cette qualification. A ses yeux, la qualification de la peine complémentaire, obligatoire ou automatique, n'a pas réellement d'importance. Ce qui compte, c'est l'absence de marge d'appréciation du juge pénal.

Le port de la drogue. Samuel Fuller. 1953

L'individualisation de la peine

Le fondement de la décision du Conseil réside ainsi dans la violation du principe d'individualisation des peines, dont le fondement se trouve dans l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 qui énonce que "la loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires". Ce principe a été énoncé, en matière pénale, dans la décision du 22 juillet 2005 qui affirme que la peine strictement nécessaire est celle que le juge peut moduler en fonction de la personnalité de l'auteur de l'infraction.

Observons que le Conseil fait preuve d'une certaine tolérance à l'égard des peines-planchers, c'est-à-dire celles dont le code pénal prévoit qu'elles ne sauraient être inférieures à un certain seuil. Même si la loi Taubira du 15 août 2014, énonce que "toute peine prononcée par une juridiction doit être individualisée", le Conseil les a admises en matière douanière dans sa décision QPC du 14 septembre 2018 Juliet I. Il reconnaît ainsi une certaine spécificité de la répression en matière douanière. Mais précisément, la décision du 13 mars 2026 ne concerne pas le droit douanier, mais le droit pénal général. 

De cette jurisprudence, on peut déduire que le Conseil constitutionnel n'empêche pas le législateur d'assortir certaines infractions de peines particulièrement sévères, dont la confiscation des biens de leur auteur. En revanche, il ne peut supprimer le principe d'individualisation.

La Cour européenne des droits de l'homme (CEDH), quant à elle, protège également l'individualisation de la peine dont le fondement se trouve alors dans les règles du procès équitable garanties par l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme. Mais elle laisse aussi aux États une certaine marge d'autonomie. Ils peuvent donc recourir à la peine de confiscation des biens liés à une infraction et peuvent même en faire une peine obligatoire. Mais dans son arrêt Welch c. Royaume-Uni du 9 février 1996, elle exige que la proportionnalité d'une peine de confiscation des biens soit appréciée par les juges au regard de l'intérêt de la lutte contre le trafic de stupéfiants. La CEDH insiste ainsi sur la nécessité d'un contrôle juridictionnel permettant d'apprécier toutes les circonstances de l'affaire.

Les deux jurisprudences de la CEDH et du Conseil constitutionnel se rejoignent donc. En effet, pour le Conseil, il est clair que l'absence de possibilité de moduler la peine la rend potentiellement disproportionnée.

La décision Mostafa B. était donc parfaitement prévisible au regard de la jurisprudence antérieure. Elle ne bouleverse par le droit, mais le Conseil vient néanmoins rappeler au législateur que le durcissement de la répression pénale ne peut intervenir au prix de l'effacement du juge. Ce qui est prohibé, contrairement à ce qu'ont affirmé certains commentateurs, ce n'est pas la rigueur de la loi, mais l'absence de liberté du juge.

Le principe d'individualisation de la peine : Chapitre 4 section 1 § 1 A 2° du manuel de Libertés publiques sur internet

Le secret des sources sort de sa zone de confort

L'arrêt rendu par la chambre criminelle de la Cour de cassation le 17 mars 2026 élargit le secret des sources des journalistes, au-delà des espaces habituellement protégés. Une évolution se fait donc sentir vers une protection fonctionnelle de ce secret.

En décembre 2024, un journaliste d'investigation rencontre, dans un restaurant, la stagiaire d'un cabinet d'avocats. Il s'informe sur les pratiques de ce cabinet. Mais précisément, une enquête pénale est ouverte pour violations du secret de l'enquête et de l'instruction, et l'on cherche l'origine des fuites. Le journaliste est localisé dans le restaurant, et la police s'y rend immédiatement. Il est interpellé, son téléphone est saisi, ainsi que son ordinateur et ses notes manuscrites. Le juge de liberté et de la détention (JLD) autorise les policiers à perquisitionner ces documents. L'intéressé conteste cette procédure jusque devant la chambre criminelle. A ses yeux, ces atteintes au secret des sources sont disproportionnées par rapport à "l'impératif prépondérant d'intérêt public" poursuivi.

Mais ses avocats n'avaient pas vu, ou pas voulu voir, la difficulté principale de cette procédure, soulevée d'office par la Cour de cassation.

L'applicabilité de l'article 56-2 

L'article 56-2 du code de procédure pénale (cpp) définit des modalités particulières de perquisition, dans le cas où la presse est visée par les investigations. Une motivation très précise est exigée ainsi que la présence d'un magistrat. Mais en l'espèce la difficulté n'est pas là. Elle réside exclusivement dans l'applicabilité de l'article 56-2. Il énonce en effet que ces perquisitions se déroulent "dans les locaux d'une entreprise de presse ou de communication (...), dans le véhicule professionnel ou au domicile du journaliste". Dans l'affaire jugée le 17 mars, les documents ont été saisis dans un restaurant, c'est-à-dire en dehors des lieux protégés par le code de procédure pénale.

Le droit de la protection des sources s'est pourtant construit autour de la reconnaissance de lieux protégés des investigations par des procédures spécifiques.

La loi du 4 janvier 1993, premier texte en la matière, introduit dans le code de procédure pénale un article 109 qui énonce que "tout journaliste, entendu comme témoin sur des informations recueillies dans l'exercice de son activité, est libre de ne pas en révéler l'origine". Certes, mais ces dispositions figurent dans le titre III du code, consacré à l'instruction. Le secret des sources ne peut alors être invoqué que dans le cabinet du juge d'instruction, mais la loi n'interdit pas à ce dernier d'obtenir des informations par d'autres moyens. Cette possibilité a toutefois été sanctionnée par la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) dans deux arrêts successifs Martin c. France du 12 avril 2012 et Ressiot c. France du 28 juin 2013.

La loi du 4 janvier 2010 intervient ensuite pour définir les lieux concernés, ceux-là mêmes qui figurent dans l'article 56-2 du code de procédure pénale. Elle affirme en même temps que le secret des sources est garanti et qu'il n'est possible d'y déroger que pour répondre à un "impératif prépondérant d'intérêt public", à la condition que les investigations soient "strictement nécessaires et proportionnées au but poursuivi". La formulation est exactement reprise par la CEDH dans son arrêt Jecker c. Suisse du 6 octobre 2020. C'est précisément cette nécessité que conteste le journaliste requérant.

Spotlight. Tom Mac Carthy. 2015

Vers une protection fonctionnelle du journaliste

La décision du 17 mars 2026 déplace le secret des sources d'un champ d'application en quelque sorte territorial vers quelque chose qui ressemble à une protection fonctionnelle du journaliste. Il n'est plus attaché à certains lieux mais à la fonction assumée par la presse.

La jurisprudence de la CEDH incite à une telle évolution, et l'on sait qu'elle considère que la liberté d'expression, et notamment la liberté de presse, constitue l'un des fondements essentiels de la démocratie. La protection des sources journalistiques est elle-même présentée comme "la pierre angulaire" de la liberté de presse depuis le célèbre arrêt Goodwin c. Royaume-Uni du 27 mars 1996. La CEDH en déduit donc que la protection des sources doit être entourée de garanties procédurales définies par la loi de l'Etat. Ce principe protecteur a été posé par l'arrêt de Grande Chambre du 14 septembre 2010 Sanoma Uitgevers B. V. c. Pays-Bas.

Au nombre de ces garanties procédurales figure la possibilité de susciter un contrôle préventif par un juge compétent pour vérifier que la remise des pièces saisies répond à un "impératif prépondérant d'intérêt public". La chambre criminelle constate qu'en l'espèce le JLD est effectivement compétent, mais qu'il est saisi par le procureur pour obtenir la communication des pièces. Le journaliste, quant à lui, n'a pas la possibilité de s'opposer à cette communication de manière préventive, et il ne peut que contester a posteriori l'autorisation donnée par le JLD. Aux yeux de la cour de cassation, cette procédure n'est pas conforme à la Convention européenne des droits de l'homme, surtout dans la mesure où la CEDH, notamment dans l'arrêt du 30 août 2022 Sergei Sorokin c. Russie, exige un contrôle préalable à toute communication de données électroniques appartenant à un journaliste.

On assiste ainsi à une évolution du droit qui repose désormais largement sur la volonté de faire prévaloir le principe selon lequel la presse est le "chien de garde de la démocratie", formule chère à la CEDH. L'abandon de la protection spécifique du lieu, l'importance donnée à la source elle-même, le renforcement du contrôle juridictionnel, tous ces éléments vont dans le sens d'un renforcement du secret des sources.

Malgré cette évolution substantielle, le droit de la protection des sources apparaît largement inachevé. La notion "d'impératif prépondérant d'intérêt public" demeure relativement floue, laissant la porte ouverte à un contrôle formaliste du JLD. Sans doute serait-il nécessaire de réfléchir à un nouveau cadre légal stabilisé, qui permettrait au juge de développer une jurisprudence plus précise.

Un nouveau texte ne doit cependant pas être rédigé par des lobbies. On se souvient que, le 10 novembre 2016, le Conseil constitutionnel a censuré une disposition législative qui supprimait la notion "d'impératif prépondérant d'intérêt public" pour la remplacer par une énumération des infractions susceptibles de justifier une atteinte au secret des sources. Sur ce point, le lobby de la presse s'était manifesté de manière quelque peu excessive et il était ainsi affirmé qu'en matière correctionnelle on ne pouvait porter atteinte au secret que pour prévenir une infraction, et pas pour réprimer un délit. Il devenait ainsi impossible de se livrer à des investigations concernant des faits constitutifs d'une association de malfaiteurs en vue d'actes de terrorisme. Pour le Conseil constitutionnel, le législateur n'avait pas assuré "une conciliation équilibrée entre la liberté d'expression et la sauvegarde des intérêts fondamentaux de la Nation, la recherche des auteurs d'infractions et la prévention des atteintes à l'ordre public (...)". Il convient donc de tirer les leçons de l'expérience et de confier la rédaction de la loi... au législateur.

Le secret des sources : Chapitre 9, section 1 § 2 B du manuel de Libertés publiques sur internet

Les algorithmes dans l'espace public : En attendant l'AI Act

L'usage des technologies d'intelligence artificielle dans les dispositifs de surveillance de l'espace public conduit le juge administratif à construire, au fil de ses décisions, un régime juridique applicable à ces nouveaux outils. La décision rendues par la cour administrative d'appel (CAA) de Nantes le 6 mars 2026 ajoute une pierre à cet édifice, même si c'est probablement loin d'être la dernière.

M. B. A. conteste une délibération du 11 octobre 2021 par laquelle le conseil municipal de Vannes décide d'inscrire au budget de la commune une autorisation de programme de 2 millions d'euros pour étendre le dispositif de vidéoprotection. Il s'agissait alors de mettre en oeuvre des systèmes automatiques d'intelligence artificielle, de l'exploitation du comportement des passants à la lecture automatisée des plaques d'immatriculation (Lapi) et d'intelligence artificielle. Le tribunal administratif de Rennes, dans un jugement du 11 avril 2024 a rejeté le recours de M. B. A. et il se tourne donc vers la CAA.

Vidéoprotection et surveillance algorithmiques

La CAA examine d'abord légalité externe de la délibération du conseil municipal. Elle constate l'intérêt à agir de M. B. A., en sa qualité de contribuable de la collectivité territoriale. Depuis le célèbre arrêt Casanova du 29 mars1901, il est acquis qu'un contribuable à intérêt à demander l'annulation d'une délibération du conseil municipal lorsqu'elle affecte les finances de la commune. Tel est le cas en l'espèce puisque l'élargissement du système de vidéoprotection entraine une dépense de 2 millions d'euros répartis sur trois exercices.

Conformément à la jurisprudence classique, la CAA juge que l'extension du système de vidéoprotection poursuit un objectif légitime de prévention des atteintes à l’ordre public. Ce principe figurait déjà dans l'arrêt commune d'Ostricourt de 1997, l'une des toutes premières décisions relatives à la légalité d'un dispositif de surveillance des voies publiques, trois soirées par semaine. Aujourd'hui, l'article L. 251-2 et  du code de la sécurité intérieure autorise l’installation de dispositifs de vidéoprotection pour des motifs précisément énumérés, notamment, dans l'alinéa 5, la sécurité des personnes et des biens.

D'une manière générale, le juge affirme que des circonstances locales particulières doivent justifier la mise en oeuvre de ces techniques, ce qui le conduit à exercer un contrôle de proportionnalité. Dans l'arrêt Commune de Saint-Denis du 26 octobre 2011, le Conseil d'État confirme la légalité de l'installation de caméras sur la voie publique, à la condition que cette mesure poursuive un objectif de protection de l'ordre public, respecte les garanties prévues par le code de la sécurité intérieure et enfin ne constitue pas une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée.

Cette jurisprudence, certes intéressante, ne concerne toutefois que les dispositifs traditionnels de vidéoprotection, avec des caméras permettant de surveiller l'espace public en temps réel. Dans l'affaire du 6 mars 2026, le contentieux porte sur l'extension d'un système de surveillance par vidéo avec l'ajout d'une analyse de ces données par l'intelligence artificielle. L'idée serait de classer les personnes à partir de leur dangerosité , déduite de l'analyse de leur comportement, de leurs vêtements etc.

Une indispensable habilitation législative

En l'espèce, et c'est tout l'apport de la décision de la CAA de Nantes, le juge confirme l'émergence d'un principe selon lequel la surveillance algorithmique de l'espace publique n'est pas illicite en tant que telle, mais nécessite une habilitation législative explicite.

Dans son arrêt Commune de Nice du 30 janvier 2026, le Conseil d’État a jugé que les dispositions du code de la sécurité intérieure autorisant la vidéoprotection ne peuvent être interprétées, dans leur silence, comme autorisant l'usage d’algorithmes analysant automatiquement les images de la voie publique. Faute de base légale spécifique, un tel traitement ne peut donc pas être légalement mis en œuvre. Le silence de la loi ne peut donc être interprété comme une habilitation implicite permettant l'usage de ces outils de surveillance.

De son côté, le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 17 mai 2023 relative à la loi sur les Jeux olympiques de Paris 2024, a admis la possibilité d’une expérimentation de vidéoprotection algorithmique. Il souligne toutefois que ces dispositifs doivent être strictement encadrés par la loi en raison de leurs implications pour la vie privée et la liberté d’aller et venir. Une telle décision n'a rien de surprenant si l'on considère que les atteintes aux libertés publiques relèvent du domaine de la loi. Le Conseil constitutionnel rappelait ce principe dans sa décision du 18 janvier 1995, à propos des dispositifs de vidéosurveillance, à l'époque encore très sommaires.

La CEDH et la vie privée

La Cour européenne des droits de l'homme raisonne à peine différemment. Elle apprécie la conformité de ces dispositifs de surveillance au regard de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, relatif au droit au respect de la vie privée. Dans l'affaire Peck c. Royaume-Uni du 28 janvier 2003, elle juge que l'utilisation d'images issues de la vidéosurveillance peuvent constituer une ingérence dans la vie privée, dès lors que l'identification des personnes concernées est possible. De fait, la CEDH estime qu'une telle pratique n'est possible que si elle répond à "un besoin social impérieux".

De manière plus générale, l'arrêt du 25 mai 2021, Big Brother Watch et a. c. Royaume-Uni rappelle que ces dispositifs de surveillance reposant sur des traitements automatisés doivent être entourés de garanties légales précises. Si tel n'est pas le cas, le risque d'atteinte à la vie privée devient disproportionné.

La jurisprudence de la CEDH n'est pas très différente de celle issue en France du Conseil d'État. Sans doute insiste-t-elle davantage sur la prévisibilité de la loi, mais l'exigence d'un encadrement précis et législatif de ces technologies demeure identique.

Les interrogations liées à l'AI Act

Cette jurisprudence construit ainsi un droit public de la surveillance par intelligence artificielle, qui pourtant devrait bientôt apparaître comme transitoire. L'AI Act, règlement adopté par le parlement européen le 13 mars 2024 puis par le Conseil le 21 mai 2024, est censé être en vigueur depuis août 2024, mais la plupart des dispositions relatives aux systèmes à haut risque pour les libertés ne seront applicables qu'en août 2026. 

Ces dispositions européennes reposent sur une autre logique. Elles ne s'appuient plus sur un contrôle juridictionnel a posteriori, mais sur une régulation qui crée une catégorie de systèmes "à haut risque" énumérés dans l'AI Act. Ils seront soumis à  des obligations renforcées de documentation, d’évaluation des risques, de transparence et de supervision humaine. Certains usages, en particulier la reconnaissance biométrique en temps réel dans l’espace public à des fins répressives, feront l’objet d’interdictions de principe assorties d’exceptions strictement encadrées.

De fait, le juge administratif n'aura plus seulement pour mission d'apprécier la proportionnalité du dispositif de surveillance au regard des impératifs d'ordre public et de respect de la vie privée. Il devra surtout évaluer la conformité technique et l'efficacité du système d'intelligence artificielle, dans un cadre beaucoup plus contraignant imposé par l'AI Act. Ce dispositif sera-t-il plus efficace ? On attend de voir, mais les sujets d'inquiétudes sont nombreux, à commencer par la tentation d'opter pour un régime déclaratoire qu'affectionne déjà le droit de l'Union, sous l'influence du lobby des entreprises du secteur. Pour résumer, les industriels de l'IA et les acheteurs des systèmes déclarent être en conformité avec la réglementation européenne... et dès lors qu'ils le disent, on se borne à présumer qu'ils le sont. 

 IA et systèmes auto apprenants  : Chapitre 8, section 5 § 3 2 du manuel de Libertés publiques sur internet

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