Loi Darmanin : La Justice ne peut enquêter hors la loi

Le Conseil constitutionnel a rendu le 23 juillet 2026 sa décision sur la loi relative à la justice criminelle et au respect des victimes. Elle n'a pas réellement été commentée. Le discours dominant pourrait être résumé par la formule employée sur Public Sénat, selon laquelle le Conseil a censuré plusieurs dispositions "tout en validant l'essentiel de la réforme", formulation suivie de la réaction satisfaite du ministre. La formulation se retrouve à l'identique dans à peu près tous les commentaires.

Les éléments validés

Il est exact que beaucoup de points de la réforme Darmanin sont validés, à commencer par l'élargissement des compétences des Cours criminelles départementales (CCD) qui peuvent désormais juger des crimes punis de 15 à 20 ans d'emprisonnement, lorsqu'ils sont commis en état de récidive. Les CCD seront donc en mesure de prononcer des peines de réclusion à perpétuité. Leur composition est revue, en pérennisant notamment le recours à des avocats honoraires en qualité d'assesseurs.

D'autres éléments de procédure ont été validés, qui sont destinés à empêcher des catastrophes procédurales. Il en est ainsi de l'examen d'urgence d'une prolongation de la détention provisoire pour empêcher qu'une personne soit libérée parce que le juge n'a pas pu statuer dans les délais sur une demande de mise en liberté. De même un amendement de dernière minute a permis d'empêcher la remise en liberté de mineurs de 16 ans accusés de crime.

Ces validations par le Conseil ont entraîné une large autosatisfaction qui a donné le ton et s'est finalement imposée à la presse. Mais ceux qui ont réellement lu la décision voient que deux dispositions sont censurées. Elles ont pour point commun de révéler deux méthodes législatives inquiétantes.

Le juge Fayard, dit le Shériff. Yves Boisset. 1977

Patrick Dewaere et Jean Bouise

Le profilage génétique, sans garanties

La première consiste à autoriser les techniques d'enquête par ADN, sans en fixer les garanties. 

On observe d'emblée que les données génétiques ne sont pas des données personnelles ordinaires. Elles sont à la fois permanentes  et surtout familiales. Ainsi l'ADN d’une personne renseigne sur ses parents, ses enfants ou ses collatéraux, qui n’ont pas consenti à sa mise en ligne. La CNIL qualifie ainsi ces données de "pluripersonnelles" dans son avis du 5 mars 2026 sur le présent projet de loi.

Le droit actuel repose sur l'article 706-54 du code de procédure pénale (cpp). Il impose que les empreintes enregistrées au FNAEG soient réalisées à partir de segments non codants, à l’exception du marqueur du sexe. Cela signifie concrètement que l'empreinte génétique répond à la question suivante : "Cette trace provient-elle de cette personne ?".  Elle ne recherche pas à quoi elle ressemble et quelles sont ses caractéristiques biologiques. Ce principe a été considéré comme essentiel par le Conseil constitutionnel dans sa QPC M. Jean-Victor C. du 16 septembre 2010. Depuis 2016, il a été admis qu'une recherche en parentèle pouvait être effectuée dans les enquêtes criminelles, mais elle demeure fondée sur les profils enregistrés au FNAEG et sur des segments non codants. La loi Darmanin procédait, sur ce point, à un double élargissement

D'une part, elle autorisait l’analyse d’une trace biologique inconnue afin d’en déduire les caractéristiques morphologiques apparentes de son auteur, et non plus seulement dans le but de l'identifier directement. Sans s'opposer directement à cet élargissement, le Conseil observe l'absence d'encadrement juridique de cette technique. En l'absence de précision, elle était ouverte pour tout crime, sans exigence de gravité ou complexité particulière, sans échec préalable d'autres moyens et sans précision sur le régime juridique de la conservation des données. 

D'autre part, la loi permettait, pour certaines infractions graves, sérielles ou anciennes, de comparer un profil génétique avec des bases étrangères, notamment celles d’entreprises privées de généalogie génétique, ce qui est appelée communément "l'ADN récréatif". Là encore, aucune garantie n'était donnée sur l'origine, la qualité et surtout la fiabilité de ces données. En effet, les entreprises qui vendent des profils génétiques ne présentent pas toujours les garanties de sérieux que l'on est en droit d'attendre dans un domaine sensible. Par ailleurs, l'autorisation donnée par le client d'une entreprise commerciale ne saurait suffire à légitimer l'exploitation policière et judiciaire d'informations concernant toute une parentèle. Des procédures et des garanties doivent être prévue par la loi.

Dans les deux hypothèses, on observe que le Conseil ne montre aucune opposition de principe à l'égard de ces techniques. Il estime cependant que le législateur n'a pas assuré une conciliation équilibrée entre la recherche des auteurs d’infractions et le respect de la vie privée. En réalité, le législateur s'est tout simplement abstenu de poser des règles dans ce domaine, renvoyant la question au pouvoir réglementaire. Le Conseil sanctionne donc finalement un cas d'incompétence négative.

La jurisprudence

Certes, mais rien n'est simple, car le législateur est censuré pour n'avoir pas suffisamment encadré une technique que la jurisprudence avait déjà autorisée en l'absence de loi. Par un arrêt du 25 juin 2014, la chambre criminelle de la Cour de cassation avait admis qu’un juge d’instruction puisse, sur le fondement de l’article 81 du code de procédure pénale, ordonner l’analyse d’une trace afin de faire apparaître les caractéristiques morphologiques d'un auteur inconnu. Elle avait estimé que les dispositions protectrices des caractéristiques génétiques de la personne contenues dans l'article 16-10 du code civil,  n’étaient pas applicables à une trace détachée du corps.

Bien entendu, l'analyse est fragile. D'abord, parce que l'article 81 cpp ne confère au juge d'instruction qu'une habilitation très générale pour prendre les actes utiles à la manifestation de la vérité. Ensuite, parce qu'une trace biologique ne cesse pas de contenir des informations relatives à une personne et à sa famille parce qu'elle a été abandonnée sur les lieux d'une infraction. Là encore, la fragilité du cadre juridique n'appelle pas l'abandon de telles investigations, mais plutôt un renforcement législatif des garanties, permettant ainsi de donner au juge d'instruction la légitimité nécessaire à ses investigations. La décision rendue par le Conseil le 23 juillet devrait donc inciter le législateur à se saisir de cette question.

Il y sera incité par la jurisprudence européenne qui rejoint la position du Conseil constitutionnel. La Cour de Justice de l'Union européenne (CJUE), dans une décision du 26 janvier 2023, exige du traitement policier des données génétiques une "nécessité absolue" appréciée très concrètement, ainsi que la démonstration que d'autres mesures moins intrusives ne suffisent pas à éclairer l'enquête. La CEDH exerce également un contrôle strict. Dans une décision du 14 août 2020  Dragan Petrović c. Serbie, elle  rappelle que le prélèvement d’ADN doit reposer sur une base légale et s'accompagner de garanties contre l’arbitraire. Pour la CEDH, plus la donnée est révélatrice de la personnalité, plus la loi doit être précise.

Les psychologues et le dossier invisible 

Le second cas d'inconstitutionnalité, dans la décision du 23 juillet 2026, est plus évident, et il est même surprenant que les auteurs de la loi ne l'aient pas vu ou n'y aient pas attaché d'importance.

Le Conseil annule l'article 8 de la loi Darmanin qui créait un statut de « psychologue de police judiciaire ». A dire vrai, la fonction existe déjà et la police emploie, depuis 2009, six psychologues cliniciens formés à la criminologie. Leur travail ressemble à celui d'un "profiler" à la française. 

Mais l'article 8 contenait une énormité juridique. Il prévoyait que les rapports de ces experts, établis à la demande du juge d'instruction ou d’un officier de police judiciaire afin d’orienter l’enquête, "pouvaient" être versés au dossier, ce qui signifie qu'ils ne devaient pas nécessairement l'être. La loi ne précisait ni les critères de ce versement ni l’autorité compétente pour en décider. Le Conseil censure l’ensemble du dispositif. Une condamnation aurait en effet pu reposer, directement ou indirectement, sur des analyses transmises à la police et au juge d'instruction mais qui n’auraient jamais été versées au dossier et donc jamais soumises à la contradiction.  

Il convient sans doute de le répéter. Le Conseil constitutionnel ne condamne  ni la science génétique ni l’expertise psychologique. Il rappelle simplement qu’une technique d’enquête ne devient pas juridiquement acceptable parce qu’elle est efficace. Plus elle est puissante, plus son emploi doit être juridiquement encadré et ses résultats soumis au principe du contradictoire. 

La loi Darmanin a finalement pour objet de créer une justice criminelle d'urgence, qui expédie rapidement les dossiers et les faits juger tout aussi rapidement par des cours criminelles. Rappelons à ce propos que l'urgence a même été déclarée par le Premier ministre pour la saisine du Conseil constitutionnel qui a eu huit jours pour se prononcer. Pourquoi tant d'urgence ? Le Conseil aurait peut être validé l'ensemble de la loi si un petit peu de temps avait été consacré à se poser quelques bonnes questions.

Expédier les dossiers, c'est déjà probablement une erreur et les statistiques montrent déjà que les cours criminelles ne sont pas parvenues à résorber l'encombrement des affaires criminelles. Mais expédier les dossiers ne signifie pas rendre une justice expéditive, et la décision du Conseil constitutionnel invite ainsi le législateur à réfléchir davantage avant de définir le cadre juridique du profilage génétique et la procédure d'intégration au dossier des rapports des psychologues. 

Gang Bang et principe de dignité

Par un arrêt du 15 juillet 2026 Société Z Machine, le Conseil d'État confirme la légalité de la fermeture administrative d'un établissement parisien organisant des soirées de type Gang Bang. Il s'agit d'une pratique sexuelle dans laquelle une personne, presque toujours une femme, a des relations sexuelles successives ou simultanées avec plusieurs partenaires. Cette pratique s'accompagne généralement de violences et d'humiliations infligées à la femme qui y est soumise.

En l'espèce, le préfet de police de Paris a ordonné, par un arrêté du 21 janvier 2026, la fermeture d'un club, La Factory, pratiquant ce type d'activité. Saisi en référé, le tribunal administratif suspend cet arrêté le 9 février 2026, en se fondant principalement sur le fait que les femmes qui participent au Gang Bang y ont consenti. Il insiste ainsi sur "une organisation particulière permettant aux femmes de déterminer la nature et les conditions de déroulement de l'événement, dont elles peuvent demander l'arrêt à tout moment".

Un pourvoi en cassation est déposé devant le Conseil d'État et trois associations féministes interviennent au soutien de la fermeture, comme la Ville de Paris. En même temps, le préfet signale au procureur des faits présumés de viol et d'abus de faiblesse commis sur une femme dans l'établissement. Finalement, le Conseil d'État accueille le pourvoi et écarte la demande de suspension. La Factory est donc fermée. Et la décision repose exclusivement sur le principe de dignité de la personne.

La dignité

La notion de dignité n'est pas apparue tout de suite une norme juridique mais a plutôt constitué le fondement de normes juridiques.

On la trouve d'abord en droit international dans le Préambule de la Charte des Nations Unis : "Nous, peuples des Nations Unies, résolus (...) à proclamer à nouveau notre fois dans les droits fondamentaux de l'homme, et dans la valeur de la dignité de la personne humaine". Elle figure également dans la Déclaration universelle des droits de l'homme, les Pactes de 1966, la Convention contre la torture de 1984 et dans de multiples traités. 

En droit interne, le Conseil constitutionnel se réfère pour la première au principe de dignité dans sa décision sur la loi de bioéthique du 29 juillet 1994. Celle-ci introduit dans le code civil un article 16 qui énonce : « La loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l’être humain dès le commencement de la vie ». Le Conseil constitutionnel valide ce texte, sans trop s'appesantir sur le principe de dignité, mais c'est le Conseil d'État qui va lui donner un contenu réel.

Voutch. 2020

Du lancer de nain au Gang Bang

La décision trouve son origine dans la très célèbre jurisprudence Ville de Morsang-sur-Orge du 27 octobre 1995, par laquelle le Conseil d'État fait du principe de dignité une composante autonome de l'ordre public. Le juge avait alors admis qu'un maire puisse interdire un spectacle de "lancer de nain", alors même qu'aucun trouble matériel à l'ordre public n'était avéré, et que la personne concernée avait consenti au spectacle, et était d'ailleurs rémunérée pour y participer. Des atteintes à la dignité peuvent donc être interdites, nonobstant le consentement des intéressés. Tel est le cas dans l'affaire de La Factory, car il n'est pas contesté que les femmes concernées sont venues participer à ces soirées de leur plein gré, du moins en principe.

La décision Société Z Machine étend tout de même sensiblement la jurisprudence Morsang-sur-Orge, car la vulnérabilité physique ne suffit plus à caractériser l'atteinte à la dignité. Dans le cas présent, le Conseil d'État écarte cet élément en traitant la question du consentement. Il considère que certaines pratiques de violences sexuelles et d'humiliations dépassent ce que le consentement individuel peut légitimer. L'arrêt mentionne que "les hommes étaient explicitement invités à se montrer injurieux et virulents à l'encontre des femmes, ainsi réduites à un rôle exclusif d'objet sexuel". Le principe de dignité est ainsi présenté comme un principe objectif, protégeant l'humanité de la personne, indépendamment de sa volonté.

A cela s'ajoute, mais les deux éléments sont étroitement liés, que les risques d'infraction pénale sont très élevés. Le Conseil d'État relève que l'organisation concrète des soirées ne permettait pas de garantir un consentement maintenu. Or, le droit pénal actuel, en matière de viol notamment, repose précisément sur l'exigence d'un consentement libre, éclairé et révocable à tout moment. Par conséquent, les femmes qui participaient à ces soirées, qui ignoraient souvent à quoi elles avaient consenti, étaient soumises "à des risques graves d'atteintes à leur intégrité physique et morale et d'agression sexuelle". Ce risque pénal a certainement beaucoup compté dans la décision, surtout si l'on se souvient que des faits de ce type avaient déjà été signalés à la justice.

Il reste tout de même à se demander pourquoi le Conseil d'Etat n'invoque pas l'article 3 de la Convention européenne des droits de l'homme qui prohibe les traitements inhumains ou dégradants.

L'hypothèse du traitement inhumain ou dégradant

L'article 3 est surtout utilisé par les juges pour sanctionner une carence de l'État, lorsqu'il n'a pas su protéger une personne placée sous sa garde contre des actes imputables aux services publics, voire contre des violences privées. Dans le premier cas, on trouve notamment les personnes incarcérées, et la Cour de cassation n'a pas hésité, le 8 juillet 2020, à valider une décision des juges du fond qui avaient ordonné la mise en liberté d'une personne en détention provisoire, au motif que ses conditions de détention étaient indignes. Dans le second cas se trouve la jurisprudence très constructive du juge administratif qui considère l'excision comme un traitement inhumain et dégradant susceptible de justifier l'annulation d'une décision d'éloignement vers la Guinée d'une femme accompagnée de deux fillettes. Il est vrai que cette annulation concerne aujourd'hui le choix du pays de renvoi et non plus l'éloignement stricto sensu.

Dans l'affaire La Factory, il est évident qu'aucune négligence n'était imputable à l'État. Au contraire, la fermeture administrative apparait comme l'instrument de protection des femmes victimes de traitements portant atteinte, non pas seulement à leur dignité, mais encore au principe de dignité considéré comme un élément de l'ordre public immatériel.

L'apport essentiel de la décision réside peut-être dans l'analyse du consentement et de son caractère réel et éclairé. 

On se souvient que, le 4 septembre 2025 dans un arrêt E. A et association européenne contre les violences faites aux femmes, la CEDH a sanctionné les juges français qui avaient considéré que le consentement était effectif, dans le cas d'une préparatrice en pharmacie qui avait signé un "contrat maître-chien" avec son chef de service. Celui-ci lui avait ensuite fait subir des pratiques sadomasochistes et des harcèlements de toutes natures, conduisant finalement l'intéressée à une hospitalisation psychiatrique . Or, l'argument des juges était précisément que cette femme avait manifesté son consentement en signant un tel contrat. 

Le consentement peut ainsi être une pure fiction, masquant une relation de puissance sur quelqu'un qui n'est pas en mesure de s'y soustraire. C'était sans doute le cas des femmes de La Factory, et le Conseil d'État exige ainsi des juges du fond l'examen de la réalité du consentement. Au moment où, précisément, il constitue désormais un élément de définition du viol, il était utile de le préciser.

Le principe de dignité: Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre  7 introduction

Les mineurs de moins de 15 ans interdits de réseaux sociaux

La proposition de loi visant à protéger les mineurs des risques auxquels les expose l'utilisation des réseaux sociaux a été adoptée en seconde lecture le 21 juillet 2026, après un accord trouvé en commission mixte paritaire. Ce texte initié par Laure Miller, du groupe Ensemble pour la République n'est toutefois pas encore promulgué, car il a été déféré au Conseil constitutionnel par deux groupes de députés, LFI, et socialistes.

Nul ne conteste la nécessité de protéger les mineurs. Les réseaux sociaux sont accusés en effet de favoriser le harcèlement scolaire, de diffuser des contenus violents ou pornographiques, voire d'encourager des pratiques addictives et d'altérer la santé mentale des plus jeunes utilisateurs. Les études se multiplient sur ces questions et traduisent une inquiétude réelle. Le législateur a donc choisi une solution simple, l'interdiction pure et simple.

Interdire le téléphone au lycée

Observons d'abord que la proposition élargit l'interdiction d'utiliser les téléphones portables durant le temps scolaire. Elle modifie l'article L511-5 du code de l'éducation pour étendre aux lycéens la "pause numérique", déjà exigée des élèves de l'enseignement primaire et du collège, La seule dérogation possible sera en faveur des élèves de l'enseignement supérieur accueillis au lycée, BTS et classes préparatoires. Cette pause numérique est loin d'être inutile. On ne voit cependant pas comment elle peut mettre les mineurs à l'abri des risques attachés à l'utilisation des réseaux sociaux. Rien n'interdit aux lycéens d'y passer leur soirée, après les cours.

Thomas Bauzou

 Tintin Mêmes et Parodies, janvier 2026

Le choix d'imposer une obligation de résultat aux plateformes

La disposition la plus importante et la plus médiatisée de la proposition de loi réside toutefois dans l'interdiction de l'accès aux réseaux sociaux des mineurs de moins de quinze ans. La norme a le mérite d'être claire. Les plateformes proposant un réseau social ne pourront plus autoriser ces enfants à ouvrir un compte. Par voie de conséquence, elles devront mettre en oeuvre un mécanisme fiable de vérification de l'âge des utilisateurs.

Observons d'emblée que l'on aurait pu envisager une autre voie, consistant à responsabiliser les familles. Elles disposent aujourd'hui en effet de moyens techniques leur permettant de suivre l'activité de leurs enfants sur les réseaux sociaux. Mais on a préféré faire peser sur les plateformes une obligation de résultat. Il leur appartient d'empêcher les enfants de moins de 15 ans d'accéder à leurs services.

Les précédents européens

Cette démarche s'inscrit dans un courant déjà engagé par le droit de l'Union européenne. Le Digital Services Act du 19 octobre 2022 impose déjà aux très grandes plateformes des obligations particulières pour protéger les mineurs. Mais il cherche davantage à adapter les plateformes aux mineurs qu'à écarter les mineurs des plateformes. Aucun contrôle d'identité n'est imposé, mais des mesures doivent être prises pour assurer un niveau élevé de protection de leur vie privée et de leur sécurité. En d'autres termes, la plateforme doit cibler les mineurs et adapter les contenus, notamment en empêchant leur profilage à des fins publicitaires.

De son coté, le Règlement général de protection des données (RGPD) fixe à 15 ans l'âge à partir duquel un mineur peut consentir au traitement de ses données personnelles. L'actuelle proposition franchit, sur ce point, une étape supplémentaire. Elle ne veut pas seulement encadrer le traitement des données, mais impose une condition d'âge pour l'accès au service.

La constitutionnalité

Il est évidemment très délicat d'anticiper une décision du Conseil constitutionnel, mais la proposition de loi n'est pas dépourvue d'arguments en faveur de sa constitutionnalité.

Certes, le Conseil n'a jamais formellement consacré la protection de l'enfance comme un principe ou un objectif de valeur constitutionnelle. En revanche, dans sa décision du 10 mars 2011, sur la Loppsi 2, il juge que le législateur peut imposer un dispositif permettant à l'administration de bloquer des sites diffusants des images pédopornographiques. Une telle ingérence dans la liberté de communication est proportionnée lorsqu'il s'agit de protéger les mineurs.

On sait que, depuis la décision Hadopi du 10 juin 2009, la liberté de communication garantie par l'article 11 de la Déclaration de 1789 impose l'accès aux services de communication en ligne. Mais en l'espèce, la communication en ligne ne concerne que les réseaux sociaux, et l'interdiction ne concerne que les mineurs de moins de quinze ans. Or, depuis bien longtemps, la jurisprudence considère qu'il n'y a pas atteinte à l'égalité lorsque des personnes en situation différente sont traitées de manière différenciée. Il est évident que les mineurs de moins de quinze ans constituent une catégorie de population justifiant une protection spécifique.

On ne saurait pourtant limiter le débat constitutionnel à ces éléments. Il pourrait en effet se déplacer vers la question de la mise en oeuvre de la loi, sujet qui n'est pas sérieusement évoqué par le législateur, comme s'il n'y avait tout simplement pas pensé.

Comment une plateforme peut-elle s'assurer qu'un utilisateur a quatorze ou seize ans?  Jusqu'à présent, une simple déclaration suffisait, mais la loi exige désormais un contrôle plus fiable. 

Les difficultés d'application

Sur ce point, aucune des solutions possibles n'est satisfaisante. On peut envisager de demander à un prestataire tiers de certifier l'âge de l'internaute, mais qui serait ce tiers et quelle serait la fiabilité de la certification ? On peut aussi imaginer que l'intelligence artificielle retrouve l'âge de l'utilisateur en établissant son profil, mais la méthode ne garantit par l'obligation de résultat.

Demander une pièce d'identité se heurte à une énorme difficulté liée à la protection des données personnelles. Pour empêcher quelques millions de mineurs de moins de quinze ans d'accéder aux réseaux sociaux, faudra-t-il que des dizaines de millions d'utilisateurs transmettent une copie de leur carte d'identité ? Le remède serait alors plus grave que le mal. Les plateformes se verraient confier des données personnelles présentant un fort risque d'utilisation commerciale ou de piratage. Le législateur français offrirait à Elon Musk ce dont il a toujours rêvé, des données identifiantes gratuites et exploitables. La question de constitutionnalité de déplace ainsi vers le contrôle de proportionnalité. Une vérification systématique de l'identité de tous les utilisateurs français des réseaux pourrait apparaitre comme disproportionnée au regard de l'objectif poursuivi.

Une autre difficulté de taille réside dans le caractère mondial des réseaux sociaux. Les principales plateformes, généralement établies hors de France, accepteront-elles de développer un système spécifique de contrôle pour les seuls utilisateurs français ? On imagine mal Tik-Tok acceptant de bonne grâce de se plier à ces exigences. Il est probable qu'elles utiliseront tous les moyens contentieux pour se soustraire à ces obligations. Si finalement, elles y sont contraintes, elles rechercheront des solutions techniques minimales.

Surtout, la dernière difficulté se trouve dans une sorte de naïveté de législateur.  Pense-t-il sérieusement qu'un jeune de moins de quinze ans ne sait pas utiliser un VPN, technique simple qui permet de contourner la législation française en faisant tourner son adresse IP entre différents pays. De même, un adolescent saura sans doute créer un compte avec une fausse date de naissance, voire utiliser celle de son grand frère ou d'un parent. En tout état de cause, ce qui est transgressif est attirant quand on a moins de quinze ans.

Finalement, il n'existe aucune solution fiable. Plus les contrôles seront rigoureux, plus ils imposeront une collecte importante de données personnelles. Plus ils seront légers, plus ils seront faciles à contourner. 

Telle qu'elle a été votée, la loi ressemble à un village Potemkine. On voit une belle construction, pleine de bons sentiments, mais aucun élément ne permet de la faire tenir debout. Le succès de la réforme ne dépend pas de la proclamation de l'interdiction, mais bien davantage de sa mise en oeuvre concrète. Si celle-ci n'est pas organisée, la loi demeurera un texte de plus destiné à satisfaire un électorat qui préfère confier à la loi l'éducation de ses enfants.

Reste évidemment, mais c'est un autre sujet, à s'interroger sur l'évolution actuelle du droit du numérique. Après avoir longtemps considéré les plateformes comme de simples intermédiaires techniques, le législateur entend leur imposer des missions qui sont pratiquement des missions de police : vérifier l'âge, détecter les contenus illicites, supprimer des publications ou suspendre des comptes. S'agit-il de déléguer des fonctions régaliennes à X, Instagram ou Tik Tok ? La question mériterait un débat. 

Les Invités de LLC - Serge Sur - Les États-Unis, pas une démocratie politique, une république fédérale

Serge Sur

Professeur émérite de l'Université Panthéon-Assas

Membre de l'Institut

(Académie des sciences morales et politiques)

Les Etats-Unis se présentent volontiers comme le parangon de la démocratie. Leurs pratiques sont bien éloignées de ce modèle. On peut soutenir qu’ils ne sont pas une démocratie politique, mais une république fédérale. Ainsi, le président n’est pas élu au suffrage universel direct et peut recueillir moins de voix que son adversaire. Le Sénat, chambre principale, est tout sauf démocratique : 2 sénateurs par Etat fédéré, malgré d’énormes différences de population… Même l’Union européenne fait mieux ! La Cour suprême maîtrise la constitution, de façon sans doute excessive. 

 

Le véritable souverain aux Etats-Unis n’est pas le peuple – qui n’existe pas juridiquement, puisqu’il n’est que la juxtaposition des peuples des Etats fédérés – mais la Constitution. Sans elle, pas d’Etats-Unis. Une grande différence avec un pays comme la France : les constitutions n’y sont que des ampoules, une logique d’éclairagiste, la lampe est l’Etat, seul permanent, et de temps en temps on change l’ampoule. Aux Etats-Unis, la constitution est l’architecte, en France c’est l’Etat, qui en toute hypothèse survit. 

 

Les Pères fondateurs refusaient au demeurant la démocratie au nom de la liberté individuelle, par méfiance à l’égard des emballements populaires. A partir de là, on peut décliner quelques questions, autour de trois points : le suffrage ; le gouvernement ; la société civile. 

 

1.    Le suffrage : Les découpages électoraux sont souvent biaisés pour les élections à la chambre des représentants. Les règles d’inscription sur les listes électorales sont propres à chaque Etat, et parfois discriminatoires. Les modalités du vote, notamment pour la désignation des délégués à l’élection présidentielle, sont également différentes suivant les Etats fédérés. Ceux-ci disposent d’un grand pouvoir sur eux-mêmes. Electoralement, il n’existe pas de peuple américain, contrairement à l’affirmation rhétorique de la Constitution – « We, the People… »

 

2.    Le gouvernement : non élu au suffrage universel direct, le Président a eu tendance à accaparer de plus en plus de pouvoirs fédéraux, utilisant notamment sa qualité de « Commander in chief » - ce qui est très différent de « chef des armées » en France. Au nom de la sécurité nationale, ou du droit de n’appliquer les lois qu’en fonction de l’interprétation retenue par la présidence, la tendance récente a été de développer une présidence impériale, que le président Trump pousse jusqu’à la caricature, mais qui est plus ancienne.

 

Le Congrès, on l’a dit, est dominé par le Sénat, dont la représentation populaire est très déséquilibrée. En outre, et cela vaut pour toutes les élections, l’absence de plafond pour les dépenses électorales et pour les financements individuels ou privés donne une place prépondérante aux lobbies économiques qui financent les campagnes électorales. Les inégalités entre candidats sont criantes. A cet égard les Etats-Unis sont une ploutocratie.

 

La Cour suprême dispose d’un pouvoir illimité sur le contrôle constitutionnel et apparaît comme un collège d’ayatollahs, maîtrisant et modifiant à son gré l’idéologie juridique. Sa composition est en outre éminemment politique, quelle que soit la compétence professionnelle de ses membres. 

 

C’est là un problème plus général des démocraties occidentales, pour lesquelles la Cour suprême est un peu un modèle caché : au nom de l’« Etat de droit », on ligote et on oriente la démocratie. Le gouvernement démocratique est plutôt l’Etat légal, dans lequel le dernier mot revient au législateur, et non l’Etat de droit qui, qu’on le veuille ou nom, donne le pouvoir à des juges irresponsables.

 

3.    La société civile : Elle reste marquée par l’hétérogénéité ethnique et culturelles des populations, le communautarisme et les discriminations ; les inégalités sociales, entre riches et pauvres, sont considérables ; le système de protection sociale est déficient ; la fiscalité n’a pas d’influence correctrice sur les inégalités ; la violence politique est récurrente, l’ombre de la guerre civile plane toujours, comme l’illustre le cinéma américain. 

 

A un moindre degré, une autre hantise est celle du coup d’Etat militaire, pseudo-remède patriotique au désordre et à l’insécurité, nationale ou internationale, mais qui n’a jamais été une menace en réalité. Même lors de la crise de Cuba (1962), le président Kennedy n’a pas cédé aux injonctions des militaires qui voulaient intervenir et le considéraient comme un amateur et un tender foot.   

 

Sur ces différents points, peut-on envisager une évolution plus démocratique des institutions et de la société américaine ? Les Etats-Unis apparaissent comme un empire à l’intérieur, à l’égard d’eux-mêmes, et comme une puissance hégémonique à l’extérieur, une domination à leur profit. Est-ce une donnée structurelle, y a-t-il aux Etats-Unis des forces qui peuvent réduire ces altérations de la démocratie, comme cela a été historiquement le cas à partir d’une constitution et d’une société patriciennes, ou l’involution actuelle est-elle condamnée à durer ?   

 

 

Les Invités de LLC - Condorcet - Ce que les citoyens ont le droit d'attendre de leurs représentants

Pour comprendre le droit d'aujourd'hui, pour éclairer ses principes fondamentaux et les crises qu'il traverse, il est nécessaire de lire ou de relire ceux qui ceux qui ont construit son socle  philosophique et littéraire. Le choix des textes ou citations est purement subjectif, détaché de toute approche chronologique et destiné à susciter la réflexion ou simplement le plaisir de la lecture.

Bien entendu, les lecteurs de Liberté Libertés Chéries sont invités à participer à cette opération de diffusion de la pensée, en faisant leurs propres suggestions de publication. Qu'ils en soient, à l'avance, remerciés.
 

Aujourd'hui, LLC propose à ses lecteurs le texte de Condorcet : "Ce que les citoyens ont droit d'attendre de leurs représentants". Datée du 10 avril 1793, cette brochure se présente comme une véritable définition du mandat représentatif.

Condorcet 

Ce que les citoyens ont droit d'attendre 

de leurs représentants

1793

(...)

III. Quelques hommes voudraient que la Convention, uniquement occupée de ce qu’exige la défense de l’État, renvoyât à un temps plus paisible ces travaux nécessaires, pour que les lois civiles, criminelles, administratives, pour que les établissements de secours ou d’instruction, concourussent à l’affermissement de nos principes politiques, la liberté, l’égalité, l’unité de la République. Ce serait une grande erreur : c’est par des lois sages que la Convention peut seulement obtenir la confiance dont elle a besoin, pour le succès de ses mesures militaires ou politiques. En montrant des lumières et du zèle pour le bien public dans ces travaux législatifs, que les citoyens apprécient sans passion, elle méritera de voir la même estime la suivre et la soutenir dans ces résolutions rigoureuses que la nécessité peut exiger d’elle.

IV. Les représentants d’une nation libre doivent se conformer à son esprit général ; mais ils doivent aussi conserver la force de le maintenir, de le diriger, de le perfectionner, sans quoi ils s’exposent à devenir bientôt les instruments passifs, non de la volonté du peuple, mais de la fantaisie de quelques-unes de ses portions.

L’esprit actuel de la nation française est l’amour de l’égalité et de l’indépendance personnelle, la haine de toute autorité qui présente la moindre apparence d’arbitraire ou de perpétuité, le désir de voir toutes les institutions nouvelles favoriser les classes les plus pauvres et les plus nombreuses, et celui de fraterniser avec les hommes de tous les pays qui aiment la liberté, ou qui veulent la recouvrer. Tel doit être un peuple éclairé sur ses droits, jaloux de les maintenir ; et ceux qui s’intéressent à sa prospérité n’auraient rien à désirer, si le respect pour la justice, si la soumission à la loi, si le zèle pour l’ordre public, faisaient également partie de cet esprit général. Mais le sentiment de la justice, quoique naturel à l’homme, s’affaiblit et se déprave dans ceux qui ont gémi sous le despotisme. Mais les Français, longtemps accoutumés à n’obéir qu’à des hommes, n’ont pu prendre en si peu de temps l’heureuse habitude de ne voir que la loi dans celui qui commande en son nom. Mais le zèle pour l’ordre public est faible dans ceux qui n’ont pas encore joui des bienfaits de l’union, de l’ordre et de la liberté, qui n’ont jamais vu régner la paix qu’à côté de l’esclavage.

L’exemple de la Convention fortifierait à cet égard l’esprit général, sans risquer d’affaiblir les élans du patriotisme.

Que, dans ses discussions, elle écoute avec patience même les fausses subtilités qui se couvrent du nom sacré de la justice. Qu’elle ne croie plus qu’il y ait à les mépriser, de l’élévation d’esprit ou de l’habileté politique. Qu’elle n’avilisse plus le mot révolutionnaire, en paraissant le faire servir de voile à ce que l’exacte équité aurait désavoué.

Que, sévère à l’égard des fonctionnaires publics, elle montre à ceux même qui leur auront résisté avec de bonnes intentions et avec justice, le point où ils se sont écartés de la soumission due à la loi. Que jamais elle ne se laisse soupçonner de pouvoir partager cette opinion absurde, qu’il existe entre l’ordre et la liberté une incompatibilité réelle ; qu’elle cherche, au contraire, à détruire ce préjugé si funeste à la liberté, lorsqu’après de longues agitations, le retour de l’ordre devient un besoin impérieux pour la généralité du peuple.

Une assemblée où il n’existe point une majorité à peu près certaine dans un même sens, est exposée à un inconvénient très grave, celui de prendre des mesures incomplètes et mal combinées. On se hâte de faire passer une résolution, parce qu’on craint de s’exposer à voir passer le lendemain la résolution contraire. On oublie combien il est utile au succès de la décision la plus sage, d’avoir entendu les objections qui peuvent s’élever contre elle ; car c’est le moyen le plus sûr d’en connaître ou d’en corriger les défauts.

Par exemple, si les citoyens se sont plaints souvent de la lenteur avec laquelle on poursuivait les hommes frappés de décrets d’accusation, c’est, en grande partie, parce que ces décrets n’ont pas été rendus d’après un rapport où les pièces auraient été indiquées et analysées. Alors ? il n’aurait plus fallu de temps pour les rassembler, il n’y aurait plus eu d’incertitude sur celles qu’il fallait envoyer au tribunal.

(...)

Toute assemblée représentative, dont les membres ne pourraient conserver l’indépendance entière de leurs opinions, où ils seraient obligés de garder le silence quand ils ne veulent être les instruments d’aucun parti, et qu’ils ne peuvent en être la dupe, une telle assemblée n’a plus cette liberté qu’exigent la nature de ses fonctions et le succès de ses travaux. Or, le plus léger doute sur la liberté d’une assemblée délibérante, ôte à ses décisions cette autorité de confiance, non moins nécessaire que l’autorité qui vient de la loi, et celle-ci même ne pourrait alors subsister longtemps.

Ainsi, ne point souffrir, et surtout ne point mériter qu’il s’élève le moindre doute sur la liberté de ses délibérations, est un des premiers devoirs d’une assemblée chargée des destinées d’un grand peuple. ns où le zèle de la liberté peut aussi entraîner quelques hommes, et de calomnier ce zèle au lieu de chercher à le régler en l’éclairant.

(...)

L’intolérance des opinions, la fureur de faire dominer les siennes, si elles pouvaient se trouver réunies à un esprit juste, éclairé, capable de combinaisons étendues, l’égareraient bientôt, et le conduiraient à des excès que, rendu à lui-même, il désavouerait en rougissant.

Telles sont les réflexions que je soumets à mes collègues ; écarté de la tribune par l’impossibilité de parler, sinon dans une discussion tranquille, j’ai cru devoir employer un autre moyen de leur dire des vérités que je crois pouvoir être utiles.

Je pourrais peut-être aussi les occuper un moment de mes calomniateurs ; mais j’aime mieux parler aux citoyens de leurs intérêts que des miens.

Je servirai la cause de la liberté comme un homme fortement convaincu que le sort du genre humain, pendant plusieurs générations, dépend du succès de la révolution actuelle. Je défendrai l’égalité des droits : elle seule, par des moyens paisibles et sûrs, peut conduire à cette égalité dans les moyens de bonheur, qui est le vœu de la nature, et qu’une société bien ordonnée étend et perfectionne.

Étranger à tout parti, m’occupant à juger les choses et les hommes avec ma raison et non avec mes passions, je continuerai de chercher la vérité et de la dire.

J’ai toujours pensé qu’une constitution républicaine, ayant l’égalité pour base, était la seule qui fût conforme à la nature, à la raison et à la justice ; la seule qui pût conserver la liberté des citoyens et la dignité de l’espèce humaine. Au moment où la première fuite de Louis XVI a fait tomber le bandeau dont les yeux d’une grande partie de la nation étaient encore couverts, j’ai cru que le moment était venu d’établir une constitution républicaine, et je l’ai demandée hautement, en démasquant aux yeux du peuple tous les sophismes sur lesquels on voulait étayer la prétendue nécessité de conserver la monarchie. Les événements m’ont prouvé, depuis que la seule constitution sous laquelle l’homme jouisse d’une véritable liberté, est aussi la seule qui puisse assurer la paix intérieure et l’indépendance de la nation française ; que toute autre, quelque bonheur qu’elle puisse procurer aux nations qui l’ont adoptée, serait pour nous une source éternelle de troubles et de misères ; qu’elle conduirait au despotisme par l’anarchie et la guerre civile. L’intérêt de la sûreté s’unit donc, en ce moment, à celui de la liberté, pour attacher tous les Français à la république. Ce qui pouvait n’être, il y a quelques années, qu’une opinion fausse, serait aujourd’hui une véritable trahison, non seulement parce que la volonté nationale a prononcé, mais parce qu’elle n’aurait pu prononcer autrement sans perdre la patrie.

Que ceux des Français qui ont cru autrefois le trône compatible avec la liberté, réfléchissent sur la conduite actuelle du gouvernement anglais, et qu’ils voient si ce système de corruption au dedans et de trahison au dehors, de mépris pour les droits de l’homme et de protection pour des brigands, peut convenir à des hommes qui portent le sentiment de la liberté dans le cœur, et qui ont connu les douceurs de l’égalité.

Le droit de tirer, présumé légitime ?

La proposition de loi visant à reconnaître une présomption de légitime défense pour les forces de l’ordre a été adoptée par l’Assemblée nationale le 7 juillet 2026 et transmise au Sénat, Elle avait été déposée en décembre 2024 par Eric Pauget, Laurent Wauquiez et plusieurs députés LR. Sur le fond, elle reprend une revendication ancienne du Rassemblement National et d'une partie de la droite.

Le texte initial voulait inscrire dans le code pénal une présomption de légitime défense au bénéfice des policiers, des gendarmes et des policiers municipaux. Mais, au fil des débats, il a été édulcoré par le gouvernement. 

Exclusion des policiers municipaux

D'une part, les policiers municipaux, plus exactement ceux concernés car habilités à porter une arme, ont été exclus du dispositif. La raison officielle est qu'ils  "n'ont pas les mêmes cas d'usage des armes." Il est exact que l'article L 435-1 du code de la sécurité intérieure (CSI) confère aux policiers nationaux et gendarmes la possibilité de faire usage de leur arme dans cinq hypothèses : défense contre une atteinte à la vie, défense de lieux ou de personnes après sommations, arrestation d'un fugitif susceptible de commettre des atteintes à la vie et nécessité d'empêcher la réitération d'un meurtre ou d'une tentative de meurtre. Pour les policiers municipaux, l'article 511-5-1 du CSI renvoie aux conditions générales d'absolue nécessité et de proportionnalité. Il ajoute une référence à l'alinéa 1er de l'article L 435-1, ce qui autorise les policiers municipaux à tirer lorsqu'ils sont confrontés à une atteinte à la vie.

Certes, mais rien n'interdisait au gouvernement d'ajouter à l'article 511-5-1 du CSI une formulation identique, disant que lorsqu'un policier municipal fait usage de son arme dans les conditions qu'il définit, "il est présumé avoir respecté les conditions d'absolue nécessité et de stricte proportionnalité". 

L'exclusion des policiers municipaux s'explique sans doute par la volonté du gouvernement de laisser le bénéfice des dispositions nouvelles à des membres des forces de l'ordre dont il contrôle le recrutement, la formation et les règles d'emploi des armes. Tel n'est pas le cas de policiers placés sous l'autorité du maire.

Monsieur l'agent. Bobby Lapointe. 1969

Présomption de légitime défense, ou pas

D'autre part, la proposition de loi a été édulcorée sur le fond. Elle ne crée pas réellement une présomption de légitime défense, mais une présomption selon laquelle le policier ou le gendarme a agi conformément à l'une des conditions posées par l'article 435-1. Elle ne modifie pas le droit de tirer mais seulement la manière dont l'exercice de ce droit sera ensuite apprécié par les juges. Ajoutons à ce propos que la présomption ainsi créée n'a rien d'irréfragable et que le débat se déroulera devant le juge sur les conditions de l'usage de la force létale.

Observons que le droit en vigueur est loin de "désarmer" les forces de l'ordre, contrairement à ce qui est parfois affirmé par les partisans de la réforme. Comme tout citoyen, policiers et gendarmes bénéficient de l’article 122-5 du code pénal qui pose le principe général de légitime défense en cas de menace injustifiée, actuelle ou imminente sur sa vie ou celle d'autrui. Par ailleurs, la loi du 28 février 2017 leur ouvre le dispositif spécifique de l'article L 435-1 CSI. 

Le refus d'obtempérer

Reste le sujet sensible, celui dont on ne parle pas dans la proposition de la loi, mais qui en constitue le moteur immobile. L'article L 233-1 du code de la route le définit comme "le fait pour un conducteur, d'omettre d'obtempérer à une sommation émanant d'un fonctionnaire ou d'un agent chargé de constater les infractions et muni des insignes extérieurs et apparents de sa qualité". Le délit est donc constitué avant une poursuite, s'il y en a une.

Le droit positif actuel considère qu'un refus d’obtempérer ne suffit jamais, à lui seul, à justifier un tir. Il faut que la fuite fasse peser un danger concret sur la vie ou l’intégrité physique des personnes. 

L'article 2 de la Convention européenne des droits de l'homme n'admet l’usage d’une force potentiellement létale que lorsqu’elle est absolument nécessaire. Elle tient compte de la perception de l’agent, mais refuse qu’un tir soit justifié par la seule volonté d’arrêter un fugitif ne présentant plus de danger immédiat pour la vie humaine. Ce principe a été rappelé, à propos du refus d'obtempérer dans un arrêt Juozaitiene et Bikulcius c. Lituanie du 24 avril 2008,

Dans l’arrêt Toubache c. France du 18 juin 2018, elle a condamné la France après la mort d’un passager d’un véhicule en fuite, les derniers tirs n’étant plus commandés par une menace actuelle. Cette décision a été vivement critiquée car, s'il est exact que les auteurs du refus d'obtempérer étaient des petits délinquants, ils ont contraint un gendarme à faire un pas de côté pour ne pas être écrasé par le véhicule des fuyards. 

Certes, mais les juges internes n'invoquent pas la jurisprudence Toubache de manière irrésponsable. Dans trois décisions du 19 octobre 2021, du 4 avril 2025 et du 18 mars 2026, la chambre criminelle de la Cour de cassation confirme trois non-lieux prononcés au bénéfice de membres des forces de l'ordre. Sans entrer dans le détail de chacune de ces décisions, on peut affirmer que l'analyse des juges repose sur deux principes essentiels. D'abord, ils apprécient la légitime défense au moment précis du tir, ni avant, ni après, et il doit être le seul moyen de faire cesser un péril particulièrement grave. Ensuite, la Cour de cassation analyse l'utilisation de leur véhicule par les fuyards. S'ils l'utilisent comme une arme, par exemple pour essayer d'écraser un gendarme ou un policier, la légitime défense est acquise, puisque ce dernier était directement menacé dans sa vie.

Dans tous les cas, on observe que, contrairement à ce qui est affirmé par certains médias, voire par les syndicats de police, les décisions de justice ne sont pas nécessairement défavorables aux forces de l'ordre, loin de là. Même l'affaire Nahel est renvoyée à une cour d'appel qui devrait précisément  statuer sur le caractère grave et imminent du danger menaçant le policier.

Que changera la réforme ?

On peut s'interroger sur l'impact réel de la réforme. Le doute bénéficiera à l'agent dans les affaires relativement obscures, sans preuves par la vidéo, avec des témoignages contradictoires. L'enquête sur les faits ne partira plus d'une situation à élucider, mais d'un usage de l'arme présumé légal.

Mais c'est aussi là que réside la faiblesse théorique du dispositif. Présumer que l’agent se trouvait dans l’un des cas autorisés et que son tir était absolument nécessaire et strictement proportionné revient à présumer précisément ... ce que l’enquête doit établir. Certes, les faits seront débattus puisque la présomption n'est pas irréfragable, mais la réforme ne devrait pas atténuer la méfiance envers les forces de police. C’est d’autant plus vrai qu'elle consiste en une modification du code de la sécurité intérieure, pas du code pénal

Bien entendu, il faut attendre la suite de la procédure législative. La proposition a été adoptée avec une confortable majorité à l'Assemblée nationale et le Sénat, dominé par la droite et le centre, devrait également la voter sans difficulté particulière. Certes, des modifications restent possibles et une saisine du Conseil constitutionnel est probable. Mais la prudence du texte semble limiter les cas d'inconstitutionnalité.