Etat d'urgence et contrôle parlementaire

Un décret n° 2015-1476 du 14 novembre 2015, adopté en conseil des ministres à 00h, déclare l'état d'urgence sur le territoire métropolitain et en Corse. Il a été modifié, quelques heures plus tard, par un décret n° 2015-1478 qui précise les restrictions qui peuvent être apportées aux libertés publiques au nom de cet état d'urgence.

Définition

Avant toutes choses, il convient de définir l'état d'urgence qui ne doit pas être confondu avec des notions voisines. Il se distingue d'abord de l'Article 16 de la Constitution qui confère au Président de la République des pouvoirs exceptionnels "lorsque les institutions de la République, l'indépendance de la Nation, l'intégrité de son territoire ou l'exécution de ses engagements internationaux sont menacés d'une manière grave et immédiate et que le fonctionnement régulier des pouvoirs publics constitutionnels est interrompu". Les constituants de 1958 songeaient surtout au désastre de juin 1940, c'est-à-dire à l'invasion du territoire. Dans le cas des attentats terroristes du 13 novembre, l'intégrité du territoire n'a pas été réellement menacée et le fonctionnement des pouvoirs publics, heureusement, n'a jamais été interrompu.

L'état de siège, quant à lui, figure dans l'article 36 de la Constitution. Décidé par décret en conseil des ministres, il peut être prorogé au-delà de douze jours par le Parlement. Il consiste à donner à l'autorité militaire des pouvoirs très étendus dans le but de rétablir l'ordre et s'analyse comme un transfert du pouvoir civil aux mains des militaires. Il ne peut être utilisé cependant qu'en cas "de péril imminent résultant d'une guerre étrangère ou d'une insurrection à main armée". C'est donc l'hypothèse de la guerre, voire de la guerre civile, qui est visée. De fait, l'état de siège n'a pas été utilisé depuis les deux conflits mondiaux (décrets des 2 août 1914 et 2 septembre 1939). Inutile de dire que même si l'on affirme être en "guerre" contre le terrorisme, cette formulation relève de la communication. La lutte contre le terrorisme n'a rien à voir avec un conflit armé entre Etats ou avec une guerre civile.

L'état d'urgence, quant à lui, est dépourvu de fondement constitutionnel spécifique. Sa base juridique repose sur la loi du 3 avril 1955, votée lors du conflit algérien. Il peut être déclaré par décret en conseil des ministres, soit en cas de "péril imminent résultant d'atteintes graves à l'ordre public", soit en cas d'"évènements présentant par leur nature et leur gravité le caractère de calamités publiques". Sa mise en place entraine l'accroissement des compétences des autorités civiles, et notamment des préfets, mais ne modifie en rien celles des autorités militaires.  Il a été utilisé durant la guerre d'Algérie de 1955 à 1963, en Nouvelle Calédonie de décembre 1984 à juin 1985, et enfin en novembre 2005 lors des émeutes qui se sont déroulées dans les banlieues de certaines villes. Ce régime d'exception avait alors été prorogé pendant trois semaines.

Le Conseil constitutionnel, dans une décision du 25 janvier 1985 portant précisément sur l'état d'urgence en Nouvelle Calédonie, a affirmé la compétence législative pour sa prorogation. Il rappelle que le législateur a reçu compétence, par l'article 34 de la Constitution, pour fixer les règles relatives aux libertés publiques. Il lui appartient donc d'"opérer la conciliation nécessaire entre le respect des libertés et la sauvegarde de l'ordre public". Alors même que la Constitution ne mentionne pas l'état d'urgence, le Conseil constitutionnel confirme la valeur constitutionnelle du principe de la compétence législative pour en décider la prorogation. Dans les jours qui viennent, le conseil des ministres va donc adopter un projet de loi décidant une telle prorogation au-delà des douze jours initiaux.

Les prérogatives conférées par l'état d'urgence

Le contenu des prérogatives autorisées par l'état d'urgence est, en quelque sorte, à géométrie variable.

Sur la plan géographique tout d'abord, puisque la loi de 1955 permet de délimiter des zones territoriales à l'intérieur desquelles certaines libertés peuvent faire l'objet de restrictions. En l'espèce, les décrets de 2015, reprenant la formulation quelque peu désuète de la loi de 1955, affirment que l'état d'urgence s'applique à l'ensemble du "territoire métropolitain et à la Corse". On se souvient qu'en 2005, l'état d'urgence avait été limité à un certain nombre de ville énumérées dans le décret.

Sur le plan des libertés faisant l'objet de restrictions, les décrets précisent que les mesures susceptibles d'être  prises sont celles visées par les articles 5, 6, 8, 9, 10 et l'alinéa 1 de l'article 11. La formulation n'est guère éclairante. En termes plus simples, les libertés de circulation et de réunion peuvent être réglementées ou interdites, en particulier par une recours à la procédure d'assignation à résidence. Le principe de sûreté est également atteint par la possibilité offerte à l'administration de réaliser des perquisitions, de jour comme de nuit. D'une manière générale, la caractéristique essentielle de ces mesures est de relever du pouvoir discrétionnaire de l'Exécutif, sans intervention préalable du juge.

Il convient de noter que les décrets ne font pas référence à l'article 11 alinéa 2 de la loi de 1955 qui autorise les atteintes à la liberté d'expression, y compris par l'interdiction de journaux, de représentations cinématographiques ou théâtrales. L'idée générale est de prendre des dispositions facilement applicables aux individus jugés dangereux, mais de faire en sorte que les libertés de l'écrasante majorité de la population ne soient pas profondément atteintes. La seule exception concerne les restrictions de circulation à proximité de lieux considérés comme d'éventuelles cibles des terroristes mais, à dire vrai, elles pouvaient déjà être décidées en dehors de tout état d'urgence.

S'il n'existe pas d'intervention a priori du juge judiciaire, il existe une intervention a posteriori du juge administratif. Les mesures prises sur le fondement de l'état d'urgence sont susceptibles de recours dans les conditions du droit commun. Les décrets de 2015 écartent ainsi la procédure prévue par l'article 7 de la loi de 1955 qui permettait d'organiser une procédure préalable devant une simple commission consultative.

Si le contrôle contentieux a le mérite d'exister, il ne permet pas un contrôle global de la mise en oeuvre de l'état d'urgence.

Or, le risque de l'état d'urgence pour les libertés réside dans sa pratique générale, dans l'éventuelle installation d'une routine qui conduit à utiliser la procédure d'exception quand on peut utiliser celle du droit commun. L'état d'urgence n'est donc concevable que pour une durée par définition limitée, les conditions de son utilisation devant être réunies à chaque prorogation. Il appartiendra au Parlement, compétent pour décider de la prorogation, de s'assurer que le péril terroriste demeure "imminent". Les questions essentielles sont donc celles de l'information et du contrôle parlementaire sur l'état d'urgence.

Etat d'urgence. Bernard Lavilliers. 1983

L'intervention du Parlement

Le problème actuel est que le Parlement est compétent pour proroger l'état d'urgence, mais qu'il n'est pas nécessairement très bien armé pour en assurer le contrôle. Observons que les lois du 25 janvier 1985 et du 18 novembre 2005 prorogeant l'état d'urgence en Nouvelle Calédonie et dans les banlieues de certaines villes présentent comme caractéristique d'être extrêmement sommaires.  Elles se bornent à se prononcer sur le principe de la prorogation, sans se prononcer sur les mesures susceptibles d'être prises. Or, on ne voit pas ce qui justifie juridiquement cette abstention. Rien n'interdit au parlement de présenter des amendements et, le cas échéant, de débattre de l'étendue des restrictions envisagées. 

De la même manière, le Parlement dispose du pouvoir essentiel de fixer la durée de la prorogation, même si celle-ci figure dans le projet de loi. Il peut imposer une durée lui permettant de "revoir" la situation à un rythme qu'il peut définir. En 2005, lors de la crise des banlieues, le Parlement avait ainsi prononcé une prorogation de trois mois, précisant qu'il serait possible à l'Exécutif de mettre fin à l'état d'urgence par décret avant l'expiration de ce délai de trois mois. Finalement, ce fut chose faite le 4 janvier 2005, soit deux mois environ après l'entrée en vigueur de la loi de prorogation.

Cette maîtrise de la durée dont dispose le Parlement n'est cependant réellement efficace que s'il dispose d'une réelle possibilité de contrôler la mise en oeuvre de l'état d'urgence.

Le contrôle parlementaire

Le Président de la République va utiliser la procédure créée par la révision constitutionnelle de 2008, qui lui permet de prendre la parole devant le Congrès (art. 18 al. 2 de la Constitution). On ne doute pas qu'il expliquera les motifs qui l'ont conduit à recourir à l'état d'urgence, et l'étendue des mesures envisagées. Mais il s'agit là d'une information destinée autant à l'opinion qu'au Parlement. Il s'agit aussi d'une information préalable à la mise en oeuvre de l'état d'urgence, qui n'emporte donc aucune conséquence sur l'information ultérieure des parlementaires.

L'information spécifique du Parlement ne peut donc intervenir qu'à sa propre initiative. La Commission des lois qui sera saisie du projet de loi de prorogation pourra sans doute exercer, dans toute son étendue, les prérogatives attribuées aux commissions parlementaires par l'article 145 du règlement de l'Assemblée nationale. Ce texte précise en effet qu'elles "assurent l'information de l'Assemblée pour lui permettre d'exercer son contrôle sur la politique du gouvernement". Elles peuvent donc créer des missions d'information qui peuvent demander des informations et entendre les principaux intéressés.

En l'espèce, le plus efficace serait sans doute de créer une mission d'information temporaire (art. 145 al. 2 du règlement de l'Assemblée nationale) portant sur les conditions d'application de la loi de prorogation. Sa durée serait alignée sur celle de la prorogation, ce qui permettrait au Parlement d'obtenir une information plus complète d'un Exécutif soucieux d'obtenir, le cas échéant, une seconde prorogation de l'état d'urgence. Surtout, cette formule permet d'ouvrir la commission temporaire aux membres des autres Commissions permanentes, en particulier celles de la Défense et des affaires étrangères.

Le problème essentiel n'est cependant peut-être pas dans l'organe chargé de l'information du Parlement, mais plutôt dans l'étendue de l'information effectivement accessible aux parlementaires.

La question du secret

Il existe un embryon de contrôle parlementaire des services de renseignement. Une loi du 9 octobre 2007 a ainsi créé une délégation parlementaire au renseignement, dont les membres sont habilités à recevoir communication de ce type de données. Mais son activité demeure cantonnée au renseignement et le contrôle de l'état d'urgence dépasse largement cette seule question. S'il n'est pas inutile que certains membres de la Commission des lois, et d'abord son Président, soient également membres de la délégation, l'information du parlement demeure lacunaire. 

Le principe de l'opposabilité du secret de la défense nationale aux parlementaires n'est, en effet, pas remis en cause de manière substantielle. Les commissions d'enquête ne peuvent ainsi obtenir la communication de pièces couvertes par le secret (ordonnance du 17 novembre 1958), prohibition confirmée par le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 27 décembre 2001.    

La loi du 18 décembre 2013 relative à la programmation militaire pour les années 2014 à 2019 et portant diverses dispositions concernant la défense et la sécurité nationale a quelque peu élargi l’information accessible aux parlementaires en dressant une liste de pièces susceptibles de leur être communiquées. Mais il ne s’agit que de documents d’ordre général et de rapports d’inspection. La loi prend d’ailleurs la précaution d’affirmer que la communication ne peut porter  "ni sur les opérations en cours de ces services, ni sur les instructions données par les pouvoirs publics à cet égard, ni sur les procédures et méthodes opérationnelles, ni sur les échanges avec des services étrangers ou avec des organismes internationaux compétents dans le domaine du renseignement. » Dans l’état actuel du droit, l’information du parlement dans ce domaine demeure donc très lacunaire.

 
Considéré sous cet angle, le débat parlementaire sur la loi prorogeant l'état d'urgence pourrait être l'occasion d'une réflexion de fond sur le contrôle parlementaire. Une loi visant à organiser un régime d'exception, et par là même nécessairement attentatoire aux libertés, ne peut en effet être acceptée que si les représentants du peuple sont associés au contrôle de sa mise en oeuvre. Car la loi est, avant tout, l'expression de la volonté générale et non pas l'expression d'un besoin, même parfaitement justifié, de l'Exécutif.

Sur l'état d'urgence : conclusion du Chapitre 2 du manuel de Libertés publiques sur internet.

Etat d'urgence : nouvelle prorogation

Le 4 mai 2016, le projet de loi prorogeant l'état d'urgence a été adopté en conseil des ministres, sans que cela suscite de commentaires particuliers. Car l'état d'urgence ne fait plus recette dans les médias ni dans la doctrine militante. Cet éloignement s'explique peut-être par l'émergence de "Nuit debout" qui s'est construit autour de l'opposition à la loi El Khomri pour s'élargir et devenir un mouvement cathartique qui cristallise des mécontentements de toutes sortes. L'état d'urgence sort ainsi en catimini des écrans radar, comme si l'abandon de la procédure visant à son intégration de la Constitution avait, d'un seul coup, supprimé tous les problèmes qui étaient auparavant dénoncés avec l'indignation la plus ardente. 

Certes, l'état d'urgence ne figurera pas dans la Constitution mais on doit tout de même se souvenir qu'il est toujours là, solidement ancré dans le droit positif par son traditionnel fondement législatif, la loi du 3 avril 1955 modifiée par celle du 20 novembre 2015. Depuis sa mise en oeuvre par décret le soir du 13 novembre 2015, l'état d'urgence a donc été prorogé à deux reprises, d'abord pour trois mois par la loi du 20 novembre 2015, puis pour la même durée par celle du 19 février 2016. Aujourd'hui, le gouvernement sollicite du parlement une nouvelle prorogation, jusqu'au 26 juillet 2016. L'avis du Conseil d'Etat, publié sur son site, est favorable à cette prorogation.

Le projet de loi ne se borne pourtant pas à reprendre purement et simplement les termes des textes antérieurs, comme si l'on entrait dans une sorte de routine de l'état d'urgence. Au contraire, le texte est bien différent et laisse penser qu'il s'agit de la dernière prorogation. 

Moins de trois mois

La date du 26 juillet marquant la fin de cette nouvelle période d'état d'urgence est, en soi, intéressante. Commençant le 19 mai et s'achevant le 26 juillet, elle durera à peine plus de deux mois. Le projet de loi met donc fin à une pratique des prorogations de trois mois, pratique qui avait déjà été mise en oeuvre en 2005 lors de la mise en oeuvre de l'état d'urgence dans certains quartiers marqués par des émeutes, et qui avait été reprise dans les deux lois de 2015 et 2016. 

Mais pourquoi choisir  une durée de deux mois ? On peut y voir une volonté de donner satisfaction au Conseil d'Etat. Dans son avis sur la seconde prorogation de février 2016, ce dernier avait averti que "le renouvellement de l'état d'urgence ne sauraient se succéder indéfiniment" et que "l'état d'urgence doit demeurer temporaire". Le Conseil d'Etat soumet donc la durée de l'état de l'urgence à un contrôle de proportionnalité, s'assurant que ce choix de deux mois est adapté à la menace.

La réalité de la menace terroriste est largement invoquée. Les attentats de Bruxelles et les liens de leurs auteurs avec ceux de Paris témoignent de sa permanence. De manière plus conjoncturelle, l'Exécutif fait état de deux grandes manifestations sportives qui vont se dérouler sur le territoire français durant cette période, d'une part le championnat d'Europe de football du 10 juin au 10 juillet, d'autre par le Tour de France cycliste, du 3 au 24 juillet. Ces deux évènements présentent la particularité de constituer des cibles éventuelles pour des attentats terroristes, avec notamment la création de "Fan Zones" pour les supporteurs de football. Le maintien de l'ordre sera d'autant plus délicat  que qu'ils se dérouleront sur l'ensemble du territoire, dix villes différentes pour l'Euro 2016, et dix-sept étapes pour le Tour de France. Les risques pour la sécurité suscités par ces évènements permettent donc de qualifier un "péril imminent résultant d'atteintes graves à l'ordre public" au sens de l'article premier de la loi de 1955.

Dave Brubeck Quartet. Blue Rondo à la Turk. Live 1959

Exclusion des perquisitions

L'adaptation des mesures envisagées à la menace est également envisagée, et l'Exécutif prend soin de réduire le champ de l'état d'urgence. Le projet de loi exclut en effet l'application de l'article 11 de la loi de 1955 qui confère à l'autorité administrative le pouvoir "d'ordonner des perquisitions en tout lieu, y compris un domicile, de jour et de nuit (...) lorsqu'il existe des raisons sérieuses de penser que ce lieu est fréquenté par une personne dont le comportement constitue une menace pour la sécurité et l'ordre publics".

Pour justifier cette exclusion, l'Exécutif invoque les succès rencontrés par la mise en oeuvre de l'état d'urgence. Le "coup de pied dans la fourmilière" destiné à désorganiser les milieux islamistes radicaux serait donc une réussite, et il ne serait plus nécessaire de sortir du droit commun en matière de perquisitions.

Vers la fin de l'état d'urgence ?

Certes, mais l'Exécutif oublie de mentionner que l'article 11 est désormais largement inutile. Le projet de loi Police et sécurité : lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement prévoit en effet une  nouvelle rédaction de l'article 706-90 du code de procédure pénale, rédaction qui offre la possibilité de recourir aux perquisitions de nuit. Les termes mêmes de cette disposition sont encore discutés, l'Assemblée nationale préférant les limiter aux enquêtes préliminaires, alors que le Sénat envisage d'autoriser les perquisitions de nuit "en cas d'urgence" et durant les enquêtes préliminaires. Mais cette discussion n'en modifie guère le principe.

Cette disposition entrera rapidement en vigueur. On sait que le gouvernement a décidé la procédure accélérée pour le vote de la loi Police et sécurité. Cette procédure devrait rapidement venir à son terme puisque la commission mixte paritaire doit se réunir très prochainement. La disposition devrait donc être adoptée avant l'entrée en vigueur de la future loi de prorogation de l'état d'urgence. 


Comme il avait été annoncé, la loi Police et sécurité a pour conséquence de rendre largement inutile l'état d'urgence, par la substitution de dispositions pérennes à un droit provisoire. On peut donc raisonnablement penser que le présent projet de prorogation est le dernier. Ceux qui s'étaient opposés à l'état d'urgence ne manqueront pas de s'en réjouir et revendiqueront peut-être même une grande victoire de l'opposition "citoyenne".  D'ici là, la loi Police et sécurité sera tranquillement entrée en vigueur. Le débat sur l'état d'urgence aura alors admirablement joué un rôle de leurre. 

Les états d'urgence : le Conseil d'État content de lui

Le 29 septembre 2021, le Conseil d'État a mis en ligne son étude annuelle, intitulée : "Les états d'urgence : la démocratie sous contraintes". Préparée par une série de conférences organisées à la fin de l'année 2020 et rédigée par la section des études et du rapport, elle veut proposer "une grille de lecture et d'emploi de ce régime d'exception", avec une série de propositions concrètes destinées à en améliorer l'utilisation. 

Une partie du rapport est ainsi consacrée à la présentation de l'état d'urgence comme une politique publique globale qu'il convient d'améliorer. Il est suggéré de donner un rôle plus grand au Secrétariat général de la défense et de la sécurité nationale et d'organiser une véritable planification des catastrophes prévisibles. Tout cela n'est pas nouveau, et le SGDSN a déjà cette compétence. On observe toutefois que le rapport reste muet sur le Conseil de défense, alors même que cette institution a eu un rôle prépondérant durant l'état d'urgence sanitaire.

 

Une vision englobante

 

La vision englobante adoptée par le Conseil d'État peut d'abord être questionnée. L'état d'urgence "terrorisme" déclaré en 2015 n'a pas le même fondement que l'état d'urgence sanitaire de mars 2020. Après une longue étude historique, l'étude mentionne pourtant les deux états d'urgence comme le point d'aboutissement d'une évolution commencée avec Saint Thomas d'Aquin et Machiavel. Sans doute, mais cette perspective historique, longuement développée, masque une réalité contemporaine bien différente. L'état d'urgence "terrorisme" trouve en effet son fondement dans la loi du 3 avril 1955 que le législateur n'a fait que modifier, alors que l'état d'urgence sanitaire a été créé ex nihilo par la loi du 23 mars 2020. 

Le Conseil d'État peine à justifier cette assimilation entre les deux états d'urgence. C'est ainsi qu'il écrit que les déclarations d'état d'urgence en France ont été "cantonnées à la lutte contre les troubles à l'ordre public jusqu'en 2015, étendues au terrorisme puis aux épidémies". Il a peut-être oublié que la loi de 1955 visait aussi à lutter contre le terrorisme, arme déjà employée dans le conflit algérien. De fait, la situation de 2015 n'implique aucun changement de nature de l'état d'urgence. En revanche, la loi de 1955 n'envisageait pas du tout l'hypothèse d'une pandémie, nécessitant une loi nouvelle. Surtout, les deux états urgence n'ont pas le même champ d'application et n'emportent pas les mêmes ingérences dans les libertés publiques. Quand l'assignation à résidence concernait quelques individus, le confinement touchait toute la population.

Il n'empêche que le Conseil d'État est fondé à noter des similitudes procédurales entre les deux états d'urgence. Il s'agit à chaque fois, en effet, de renforcer les compétences de l'Exécutif pour permettre une action à la fois plus centralisée et plus rapide. 

 

Qu'elle est belle la liberté

Heureux qui comme Ulysse. Georges Brassens. 1970

 

La constitutionnalisation

 

Cette démarche englobante permet au Conseil d'État de se prononcer clairement en faveur d'une intégration dans la Constitution d'un état d'urgence unique. On se souvient qu'un projet de révision constitutionnelle avait été initié par le Président François Hollande à la fin de l'année 2015, mais elle n'avait pu aboutir en raison d'une double opposition, des partis de droite et des "frondeurs" du PS. A l'époque, une partie de la doctrine juridique s'opposait également à cette réforme, estimant que la Constitution n'était pas faite pour accueillir des normes restreignant les libertés.

C'était oublier que la Constitution de 1958 a été rédigée pour accueillir un droit "des temps de tempête". Y figurent déjà l'état de siège (art. 36) et le célèbre article 16. Le problème est que ces deux dispositions ne guère applicables aux crises d'aujourd'hui. L'état de siège protège le territoire. Il donne le pouvoir aux militaires, et ne peut être mis en oeuvre qu'en cas de péril imminent du fait d'une insurrection armée ou d'une guerre. Quant à l'article 16, il protège l'État. Il ne peut être appliqué que si deux conditions sont réunies. D'une part, "les institutions de la République, l'indépendance de la Nation, l'intégrité de son territoire ou l'exécution (des) engagements internationaux" doivent être menacés d'une manière grave et immédiate. D'autre part, "le fonctionnement régulier des pouvoirs publics constitutionnels" doit "être interrompu". Ni les attentats terroristes de 2015 ni la Covid-19 n'ont présenté de telles caractéristiques. Dans les deux cas, il s'agit en effet de protéger la société.

Le Conseil d'État va au-delà de ce qu'était le projet de révision de 2015. A ses yeux, la Constitution devrait non seulement intégrer l'état d'urgence, mais aussi encadrer son usage, par exemple en précisant clairement le délai dans lequel la prorogation par le parlement est exigée et en prévoyant une éventuelle saisine préalable du Conseil constitutionnel avant cette prorogation.

Ce dernier point soulève la question du contrôle des mesures prises sur le fondement de l'état d'urgence et c'est sans doute l'élément de faiblesse du rapport. 

 

Le contrôle parlementaire

 

Le Conseil d'État envisage la question du contrôle parlementaire de l'état d'urgence. Il fait à ce propos des propositions qui constituent autant d'ingérences dans la pouvoir législatif. Il suggère ainsi de "permettre au parlement d'exercer un contrôle renforcé des mesures qu'il estime importantes", formulation peu claire qui semble renvoyer à l'idée d'une confirmation parlementaire de certaines mesures prises par ordonnance. En tout état de cause, une telle modification du régime des ordonnances suppose une révision constitutionnelle. 

En même temps, le Conseil d'État suggère de conférer à une assemblée parlementaire permanente un pouvoir de contrôle identique à celui d'une commission d'enquête. Une telle possibilité existe déjà dans le règlement de l'Assemblée nationale, et a d'ailleurs été mise en oeuvre en 2015. Ce choix relève de l'autonomie de l'assemblée parlementaire et il était possible de l'utiliser de nouveau durant l'état d'urgence sanitaire. Mais l'Assemblée n'a pas mis en oeuvre ce contrôle, parce que la majorité parlementaire s'est très bien accommodée d'une prise de décision centralisée par le Président de la République, éclairé par un Conseil de défense.

 

Le contrôle du juge

 

Le contrôle du juge, quant à lui, ne soulève aucune réserve. Le Conseil d'État, à propos de la procédure des états d'urgence, affirme ainsi que ces "schémas institutionnels (...) se déroulent tous deux sous le regard attentif du juge". Nul n'a oublié, pourtant les motivations stéréotypées des décisions du juge des référés durant les premiers mois de l'application des deux états d'urgence. En matière sanitaire, ont ainsi été systématiquement écartées toutes les demandes demandant au juge d’enjoindre à l’administration de déployer des moyens dont elle ne disposait pas encore, distribution de masques aux professionnels de santé, utilisation systématique des tests de dépistage, etc. En revanche, le juge des référés, dans une ordonnance du 30 avril 2020, a suscité une formidable avancée dans la protection des libertés en jugeant que les sorties autorisées pendant le confinement pouvaient se dérouler à bicyclette. 

Certes, les décisions se sont faites plus nuancées avec le temps, et le Conseil d'État s'est ensuite montré plus attentif aux libertés. A dire vrai, la liberté la mieux protégée a sans doute été la liberté de culte. Deux décisions successives sont intervenues. La première, du 18 mai 2020, suspendait le décret maintenant l'interdiction de tout rassemblement dans les lieux de culte, lors du premier déconfinement. La seconde, du 29 octobre 2020, suspendait le décret limitant ces rassemblements à trente personnes, estimant que le texte ne tenait pas compte de la surface des locaux et de leur capacité d'accueil. 

Il n'en demeure pas moins le Conseil d'Etat devrait peut-être se montrer plus discret dans l'auto-satisfaction. Personne n'a oublié que, dans une ordonnance du 3 avril 2020, le juge des référés avait parfaitement admis, sur le fondement de l'état d'urgence sanitaire, la prorogation par l'autorité administrative de la détention provisoire, pour une durée allant jusqu'à six mois en matière criminelle. Il a ensuite été désavoué par la Cour de cassation qui, le 26 mai 2020, a décide que « la prorogation administrative de la détention provisoire ne saurait intervenir sans l'intervention du juge judiciaire », principe ensuite confirmé par le Conseil constitutionnel, dans une QPC du 3 juillet 2020. Avouons que le "regard attentif" du juge administratif était surtout fixé sur les intérêts de l'Exécutif.

Précisément, le grand absent du rapport est sans doute le juge judiciaire, pourtant gardien des libertés individuelles au sens de l'article 66 de la Constitution. Il est le juge naturel des libertés, et, contrairement au Conseil d'État, il n'a pas de proximité étroite avec l'Exécutif. Or, il n'est qu'à peine évoqué dans le rapport, à travers une proposition de création d'un "comité de liaison" entre les deux ordres de juridiction, lorsque l'état d'urgence est mis en oeuvre. Il reste à se demander si la Cour de cassation appréciera cette idée. De toute évidence en effet, le Conseil d'Etat entend, comme toujours, se présenter comme "le gardien des libertés". Sur ce point, le rapport apparaît certes comme un instrument de proposition mais aussi comme un outil de communication.

 Sur les états d'urgence : Chapitre 2 section 2 § 2 du Manuel

L'état d'urgence sanitaire, objet juridique non identifié

Le Covid-19 suscite des poussées de fièvre parmi les juristes. Certains réclament sur les réseaux sociaux la mise en oeuvre de l'article 16, d'autres appellent à l'intégration immédiate de l'état d'urgence dans la Constitution, alors même qu'ils s'étaient farouchement opposés à cette même révision engagée par le malheureux François Hollande les attentats de 2015. Que n'avait-on entendu alors sur le caractère liberticide de ce projet...

Un droit des temps de tempête

La crise sanitaire que nous traversons aujourd'hui devrait inciter à la construction d'un véritable droit des temps de tempête, droit aujourd'hui éclaté entre différents types de normes. Certaines figurent dans la Constitution, mais elles ne sont pas applicables en l'espèce.

Écartons d'emblée l'article 16 de la Constitution, dès lors que "le fonctionnement régulier des pouvoirs publics constitutionnels" n'est pas interrompu et que "l'intégrité du territoire ou l'exécution des engagements internationaux" n'est pas davantage menacée. Écartons aussi l'état de siège, qui figure dans l'article 36. Il consiste en effet à déléguer le pouvoir civil aux forces armées, si le pays est confronté à un "péril imminent résultant d'une guerre étrangère ou d'une insurrection armée". Même si le Président de la République n'a pas hésité à user d'une rhétorique martiale, nous ne sommes pas en guerre, et aucune insurrection armée ne nous menace.

L'état d'urgence

Reste l'état d'urgence qui, lui, a conservé sa nature législative. Il est issu d'une loi du 3 avril 1955,  modifiée à six reprises de 2015 à 2017, après les attentats du 13 novembre 2015. L'état d'urgence peut être déclaré par décret en conseil des ministres, soit "en cas de péril imminent résultant d'atteintes graves à l'ordre public", soit en cas d'"évènements présentant par leur nature et leur gravité le caractère de calamités publiques". Il ne fait guère de doute que le Covid-19 peut être qualifié de "calamité publique" et que l'état d'urgence pourrait parfaitement être déclaré, puis éventuellement prorogé par le parlement.

Jusqu'à aujourd'hui, les autorités ont pourtant préféré lutter contre le Covid-19 avec les moyens offerts par le code de la santé publique. La loi du 5 mars 2007 y a effet introduit un chapitre intitulé "Mesures d'urgences". Il s'ouvre par un article L3131-1 ainsi rédigé : "En cas de menace sanitaire grave appelant des mesures d'urgence, notamment en cas de menace d'épidémie, le ministre chargé de la santé peut, par arrêté motivé, prescrire dans l'intérêt de la santé publique toute mesure proportionnée aux risques courus et appropriée aux circonstances de temps et de lieu afin de prévenir et de limiter les conséquences des menaces possibles sur la santé de la population". Le préfet est compétent pour décliner les mesures prises au plan régional et départemental. Les maires peuvent aussi user de leur pouvoir de police générale pour prendre des mesures telles que la fermeture des sites les plus fréquentés.

Il est vrai que la loi du 5 mars 2007 commet l'erreur de confier ce pouvoir de police spéciale au ministre de la santé, et pas au Premier ministre. Le résultat est que les mesures prises par un arrêté du ministre de la santé sont immédiatement relayées par un décret du Premier ministre. Est-ce vraiment gênant, surtout si l'on considère que le Président de la République ignore superbement le partage des compétences établi par la Constitution, et se présente volontiers comme l'auteur de décisions qui relèvent, en principe, du Premier ministre ?

Quoi qu'il en soit, rien n'interdirait de cumuler l'état d'urgence et la police spéciale des épidémies. Mais les autorités ont précisément choisi d'ajouter une nouvelle stratification à ce droit des temps de tempête.

Tout le monde a la grippe, La Bolduc, 1939

L'état d'urgence sanitaire

Pourquoi faire simple quand on peut faire compliqué ? Le parlement va donc adopter, extrêmement rapidement, deux projets de loi. Le premier, projet de loi organique, se borne à suspendre le délai de trois mois imposé au Conseil constitutionnel pour se prononcer sur une question prioritaire de constitutionnalité, délai figurant dans l'ordonnance du 7 novembre 1958, dans sa rédaction actuelle. Le second, projet de loi ordinaire, comporte une série de dispositions relativement disparates. Si l'on excepte, le titre premier qui met en place le report du second tour des élections municipales, l'ensemble du texte organise un "état d'urgence sanitaire".

Si l'on s'intéresse de près à cet objet juridique non identifié, on s'aperçoit qu'il ressemble étrangement à l'état d'urgence ordinaire. La seule différence réelle réside peut-être dans le fait que la loi de 1955 demeure un texte législatif isolé, faute d'avoir intégré l'état d'urgence dans la Constitution, alors que l'état d'urgence sanitaire se traduit par l'ajoute de nouvelles dispositions dans le code de la santé publique. Pour le reste, l'état d'urgence sanitaire conserve un air de "déjà vu".

La mise en oeuvre, tout d'abord, est décidée par décret en conseil des ministres et sa prorogation doit donner lieu à une loi votée par le parlement, dans un délai d'un mois. Certes, ce délai est plus long que celui imposé par la loi de 1955 pour l'état d'urgence "ordinaire" qui est de seulement douze jours. Mais le principe demeure identique. Il s'agit de permettre à l'Exécutif de déclarée l'état d'urgence sanitaire, avant d'imposer un contrôle parlementaire sur sa prorogation et sur la durée de celle-ci.

Le contenu des prérogatives accordées au gouvernement par l'état d'urgence sanitaire ressemble également à celles énumérées par le texte de 1955. Le Premier ministre se voit confier une série de prérogatives dont il dispose "aux seules fins de garantir la santé publique" (article L 3131-23), formulation qui laisse au juge administratif la possibilité d'exercer un contrôle maximum sur les mesures prises. Il peut donc restreindre la circulation des personnes et des véhicules dans certains lieux, ordonner un confinement ou une quarantaine, fermer des établissements, interdire les rassemblements... toutes dispositions qui figuraient déjà dans la loi de 1955, même si une adaptation était nécessaire pour passer de l'assignation à résidence au confinement ou à la quarantaine.

D'autres dispositions ne figuraient pas dans la loi de 1955, comme les réquisitions ou les mesures de contrôle des prix. Certes, mais il était possible de modifier une nouvelle fois la loi de 1955, comme on avait fait pour l'adapter à la menace terroriste après les attentats de novembre 2015. Au demeurant, la jurisprudence a toujours considéré, depuis la guerre de 1914-1918, qu'une situation d'urgence justifiait l'octroi à l'administration d'un pouvoir de réquisition ou de contrôle des prix, pouvoir qui pouvait s'exercer en dehors de toute procédure formelle.

L'importance de la communication

 

Alors pourquoi a-t-on entrepris de créer un "état d'urgence sanitaire" alors qu'il suffisait, pour prendre exactement les mêmes mesures, de modifier à la marge la loi sur l'état d'urgence ordinaire ? Pourquoi choisir d'empiler les régimes d'urgence, au risque d'accroître encore le caractère peu cohérent et illisible du droit des temps de tempête ? Il est bien difficile de répondre à cette question, sauf peut-être en raisonnant en termes de communication.

Le mot même "état d'urgence" est en effet associé à de mauvais souvenirs, aux efforts conjugués de l'opposition parlementaire et des frondeurs du PS pour empêcher la révision constitutionnelle engagée à la fin de l'année 2015. Il est aussi associé à une formidable campagne médiatique qui, jusqu'en 2017, a présenté l'état d'urgence comme une sorte de dictature, oubliant que les juges ont, dans ce domaine, fait leur métier, et sanctionné des pratiques les plus attentatoires aux libertés.

Alors oublions l'état d'urgence ordinaire pour passer à l'état d'urgence sanitaire. Cela permet au passage de supprimer les dispositions relatives à l'information du parlement. On se souvient qu'en 2015, la Commission des lois de l'Assemblée nationale s'était transformée en "comité de suivi", ce qui lui donnait les pouvoirs qui sont d'une commission d'enquête. Cela permet aussi de mentionner dans la loi la possibilité offerte au Premier ministre de gouverner par ordonnances, technique chère à l'actuel gouvernement, mais qui ne figurait pas dans la loi de 1955.  Les juristes confirmés et confinés vont peut-être finir par regretter l'état d'urgence.

Sur le droit des circonstances exceptionnelles : Chapitre 2, conclusion du manuel de Libertés publiques sur internet.

Le projet de révision constitutionnelle

Le projet de loi constitutionnelle de protection de la nation a été présentée au conseil des ministres du 23 décembre 2015. C'est seulement à cette date que son texte a été rendu public et c'est depuis cette date qu'il est possible d'en débattre en connaissance de cause, après avoir soigneusement écarté les discours plus ou moins fantaisistes qui ont proliféré durant ces dernières semaines. A dire vrai, le texte ne comporte que deux articles et se caractérise par une grande simplicité.

La constitutionnalisation de l'état d'urgence

L'article 1er vise à introduire dans la Constitution un nouvel article 36-1 qui constitutionnalise l'état d'urgence sans le modifier : "L'état d'urgence est déclaré en conseil des ministres, sur tout ou partie du territoire de la République, soit en cas de péril imminent résultant d'atteintes graves à l'ordre public, soit en cas d'évènements présentant, par leur nature et leur gravité, le caractère de calamité publique". 

Le texte est exactement celui de l'article 1er de la loi du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence, à deux détail près. Le premier est la référence à la déclaration "en conseil des ministres" plus conforme à l'article 13 de la Constitution de 1958 qui confère au Président de la République la compétence pour signer "les décrets délibérés en conseil des ministres". Rappelons qu'en 1955, la IVè République ignorait le pouvoir réglementaire autonome. Pour les mêmes motifs d'adaptation au droit actuel, le projet prévoit de déclarer l'état d'urgence "sur tout ou partie du territoire de la République", formulation moins datée que celle de la loi de 1955 qui se référait un "territoire métropolitain" lié à l'existence d'une puissance coloniale. 

L'exposé des motifs affirme que l'intérêt essentiel de ce nouvel article 36-1 est d'offrir un fondement constitutionnel aux mesures de police administrative prises durant l'état d'urgence. C'est sans doute vrai, mais on constate aussi une volonté de permettre au législateur d'encadrer les compétences exceptionnelles exercées par l'Exécutif. 

Le projet annonce ainsi un nouveau texte législatif, sans doute une loi organique, qui dressera la liste des mesures susceptibles d'être prises pendant l'état d'urgence. La démarche est identique à celle de la loi de 1955 qui procède à une telle énumération. C'est ainsi que le décret du 14 novembre 2015 mettant en oeuvre l'actuel état d'urgence écartait l'article 11 alinéa 2 de la loi de 1955 autorisant les atteintes à la liberté d'expression. Ces dispositions n'ont pas davantage été reprises dans la loi du 20 novembre 2015 prorogeant l'état d'urgence.

De même, le législateur est compétent pour définir la durée de l'état d'urgence, après la période de douze jours durant lesquels il peut avoir un fondement réglementaire. Dans son avis, le Conseil d'Etat affirme que la loi peut proroger l'état d'urgence au-delà d'une seule fois, même si "ces renouvellements ne devront pas se succéder indéfiniment". Il appartiendra au législateur d'apprécier à chaque renouvellement si les conditions de fond sont toujours réunies. Ces examens successifs donnent au législateur un pouvoir accru par rapport au texte de 1955 qui énonçait que la loi de prorogation fixait la "durée définitive" de l'état d'urgence. La prorogation législative ne pouvait donc intervenir qu'à la suite d'une nouvelle période de douze jours décidée par l'Exécutif.

L'abandon de l'état d'urgence... après l'état d'urgence

Le projet de révision renonce finalement à une disposition qui figurait dans l'avant projet transmis au Conseil d'Etat. Pour reprendre la formule de ce dernier, il mettait en place un régime qui, "sans être l'état d'urgence, le prolongeait temporairement en lui empruntant certains traits". L'idée était de pouvoir maintenir en vigueur, après la fin de l'état d'urgence, les mesures individuelles prises sur son fondement, dès lors que subsistait un risque d'attentat terroriste. Pour les même motifs, de nouvelles mesures de police administrative d'ordre général comme les interdictions de manifestation ou de circulation pouvaient être prises. Dans son avis, le Conseil d'Etat a fait observer, fort justement, que des résultats identiques pouvaient être obtenus, soit en prorogeant l'état d'urgence, soit en prenant des mesures de droit commun de la police administrative.

La déchéance de la nationalité : une possibilité offerte au législateur

L'article 2 du projet de révision est plus difficile à lire, car il se borne à modifier, modestement, l'article 34 de la Constitution, celui qui définit le domaine de la loi. Contrairement à ce qui est affirmé dans beaucoup de médias et même par certains juristes qui ont peut-être oublié de lire le projet, ce dernier ne prévoit pas la déchéance de la nationalité. Il permet seulement au législateur d'élargir le champ de la déchéance de la nationalité dans le droit positif.

Sur le plan technique, le projet modifie le troisième alinéa de l'article 34 de la Constitution, selon lequel "la loi fixe les règles concernant la nationalité", en ajoutant simplement : "y compris les conditions dans lesquelles une personne née française qui détient une autres nationalité peut être déchue de la nationalité française lorsqu'elle est condamnée pour un crime constituant une atteinte grave à la vie de la Nation". Par voie de conséquence, l'alinéa relatif à la compétence législative pour fixer les règles relatives à "l'état et la capacité des personnes, les régimes matrimoniaux, les successions et les libéralités" est modifié, pour en retirer la référence à la nationalité. 

Le projet de révision offre ainsi au législateur un fondement constitutionnel lui permettant de voter une loi relative à la déchéance de nationalité. Dans ces conditions, les protestations entendues ici et là contre une violation de l'état de droit peuvent surprendre. La décision n'est-elle pas finalement laissée à l'appréciation des représentants du peuple souverain ?

Serge Poliakoff. Bleu blanc rouge. 1962

Les personnes visées par la déchéance

Un tel renvoi au législateur est parfaitement logique, si l'on considère que la loi, et plus particulièrement le code civil dans son article 25 al. 1, prévoit déjà la déchéance de la nationalité française. Elle est prononcée par décret pris après avis conforme du Conseil d'Etat à l'égard des personnes condamnées pour un crime ou un délit "constituant une atteinte aux intérêts fondamentaux de la Nation". Dans l'état actuel du droit, cette disposition ne peut concerner que des personnes ayant la nationalité française par acquisition. Le projet de révision permet ainsi au législateur de l'étendre aux personnes nées françaises, dès lors qu'elles ont une double nationalité. Dans son avis, le Conseil d'Etat rappelle en effet que la déchéance de la nationalité ne doit pas avoir pour conséquence de rendre l'intéressé apatride, principe figurant d'ailleurs dans l'article 25 du code civil.

Rappelons que les motifs du projet indiquent clairement que la déchéance de nationalité envisagée est une sanction liée à une condamnation pénale. Elle n'est donc pas directement liée à celle qui figure dans l'article 23-7 du code civil, qui concerne l'étranger qui "se comporte en fait comme le national d'un pays étranger" et dont il est possible de constater, également par décret en Conseil d'Etat, qu'il a perdu la qualité de Français.

La nécessaire constitutionnalisation

Reste tout de même une question essentielle : Pourquoi introduire dans l'article 34 une référence à la déchéance de la nationalité, dès lors qu'il énonce déjà que les règles de la nationalité relèvent du domaine de la loi ? 

Le Conseil d'Etat, dans son avis, met en garde les auteurs du projet de révision contre le risque d'inconstitutionnalité qui serait induit par l'absence d'une telle mention. Contrairement à ce qui a parfois été affirmé, ce risque ne réside pas dans une violation éventuelle du principe d'égalité. Dans sa décision du 16 juillet 1996, le Conseil constitutionnel a déjà jugé que « le législateur a pu, compte tenu de l'objectif tendant à renforcer la lutte contre le terrorisme, prévoir la possibilité, pendant une durée limitée, pour l'autorité administrative de déchoir de la nationalité française ceux qui l'ont acquise, sans que la différence de traitement qui en résulte viole le principe d'égalité".  Ce principe a été réaffirmé très récemment dans la décision Ahmed S. rendue sur QPC le 15 janvier 2015. 

Ecartant le principe d'égalité qui n'est évidemment pas en cause, le Conseil d'Etat se réfère, un peu étrangement, à "un éventuel principe fondamental reconnu par les lois de la République interdisant de priver les Français de naissance de leur nationalité". A dire vrai, on ne voit pas bien quelle "loi de la République" pourrait être invoquée à l'appui d'un tel principe. Le Conseil d'Etat, anticipant sans doute cette critique, nuance immédiatement son propos en affirmant, dans une formule soigneusement alambiquée qu'"à supposer que les conditions de reconnaissance d'un tel principe soient réunies, cette circonstance ne suffirait pas à le reconnaître". Autant dire qu'il ne pense pas que le Conseil constitutionnel pourrait créer une tel principe, mais que néanmoins la prudence s'impose.

Recherchant un terrain plus solide, le Conseil d'Etat trouve finalement le fondement de la constitutionnalisation dans les droits de la personne. Il rappelle que toute atteinte aux droits fondamentaux de la personne par une loi ordinaire fait l'objet d'un contrôle de proportionnalité exercé par le Conseil constitutionnel. Le risque d'une éventuelle censure n'est donc pas entièrement écarté. La mention de la déchéance de la nationalité dans l'article 34 offre ainsi un fondement constitutionnel qui permet d'échapper à ce contrôle de proportionnalité.

Ecarter le contrôle des juridictions européennes

La constitutionnalisation de la déchéance de nationalité permet également d'écarter le risque contrôle émanant de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) ou de la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH).

Dans le cas de la CJUE, il convient d'abord d'observer que les règles relatives à l'acquisition et la perte de nationalité relèvent des Etats membres. La Cour ne pourrait donc être amenée à se prononcer que sur les motifs d'intérêt général et sur le caractère proportionné à la menace du droit français. Dès lors que la déchéance ne s'applique qu'à des personnes déjà condamnées pour des faits liés au terrorisme, la censure devient donc extrêmement peu probable. Il n'empêche que l'existence même d'un contrôle de proportionnalité n'est pas exclue.

Quant à la CEDH, elle ne pourrait se prononcer que sur les décisions individuelles de déchéance de nationalité. Là encore, la constitutionnalisation permet d'écarter une éventuelle censure sur le fondement de l'article 8 qui garantit le droit à la vie privée et familiale, ou sur celui de l'article 3 dans l'hypothèse où la mesure prise exposerait l'intéressé à un traitement inhumain et dégradant dans l'Etat dont il aurait conservé la nationalité. Il est évident que les rédacteurs du projet de révision n'ont pas oublié l'arrêt Daoudi c. France du 3 décembre 2009, dans lequel la Cour européenne s'est opposée à l'éloignement d'un Djihadiste vers l'Algérie, au motif qu'il risquait des traitements inhumains et dégradants dans son pays d'origine. 

Le projet de révision permet ainsi d'écarter non pas la censure des juridictions européennes, censure peu probable, mais le contrôle même de proportionnalité qu'elles ont considérablement développé dans les années récentes. Sur ce point, le projet de révision témoigne d'une volonté des autorités de l'Etat de conserver une maîtrise totale de décisions qui reposent directement sur la notion de souveraineté. Cette attitude n'est pas spécifiquement française, et il faut reconnaître qu'elle tend à se développer dans les Etats du Conseil de l'Europe. On peut y adhérer, ou pas. Mais la hiérarchie des normes, telle qu'elle existe dans notre système juridique, garantit la suprématie de la Constitution. C'est exactement ce que recherchent les auteurs du projet.

Le contrôle d'identité en état d'urgence

Dans une décision du 13 septembre 2017, la 1ère Chambre civile de la Cour de cassation affirme que la référence au plan Vigipirate et à l'état d'urgence ne saurait fonder, à elle seule, un contrôle d'identité.

Lors d'un contrôle d'identité en gare de Château-Thierry, M. X..., de nationalité tunisienne, en situation irrégulière sur le territoire national, a été placé en retenue pour vérification de son droit au séjour puis en rétention administrative, procédure précédant, en principe, une mesure d'éloignement. Si la décision de rétention est d'abord prise par l'autorité administrative, son renouvellement est décidé par une ordonnance du Premier président de la Cour d'appel. C'est cette ordonnance qui est contestée par le requérant. A l'appui de son recours, il invoque la nullité du contrôle d'identité dont il a préalablement fait l'objet.

Le contrôle d'identité

Le contrôle d'identité est défini par l'article 78-2 du code de procédure pénale comme une "invitation à justifier par tout moyen de son identité". La formule est élégante, mais l'article 78-1 du même code précise que toute personne se trouvant sur le territoire national doit "accepter de se prêter" au contrôle. L'invitation est donc une injonction à laquelle chacun doit se plier, y compris M. X.

Il a toujours existé deux types de contrôles d'identité. Certains relèvent de la police judiciaire et sont utilisés pour rechercher et arrêter des délinquants. D'autres sont des mesures de police administrative et ont pour objet "prévenir une atteinte à l'ordre public, notamment la sécurité des personnes et des biens" (art. 78-2 cpp). L'état d'urgence a étendu ces contrôles de police administrative. D'une part, il transfère au préfet la compétence de les décider. D'autre part, la loi du 21 juillet 2016 confère aux agents le droit de fouiller les véhicules et les bagages, compétence qui dépasse largement la simple vérification de l'identité de la personne.

Sur le plan de leur régime juridique, les deux types de contrôles d'identité sont cependant assez proches, d'autant qu'ils sont effectués par les mêmes personnes, officiers et agents de police judiciaire. Une différence de taille réside dans l'absence d'intervention du juge judiciaire, toute la procédure étant décidée et mise en oeuvre par l'administration préfectorale.

 

Un rapprochement des régimes juridiques

Bien avant l'état d'urgence, en 1993, le Conseil constitutionnel avait déjà formulé une réserve d'interprétation imposant aux autorités décidant un contrôle administratif de justifier "des circonstances particulières établissant l'atteinte à l'ordre public qui a motivé le contrôle". En estimant que l'état d'urgence ne saurait, à lui seul, fonder un contrôle, la Cour de cassation applique cette jurisprudence aux contrôles effectués sur son fondement. D'une certaine manière, elle rapproche ainsi le régime juridique du contrôle "état d'urgence" de celui du droit commun.

La Cour affirme ainsi sa compétence sur le contrôle juridictionnel de cette procédure, alors même que les différentes lois de prorogation de l'état d'urgence n'ont eu de cesse d'exclure le juge judiciaire du contentieux de l'état d'urgence. Sur ce plan, la décision s'inscrit dans la droite ligne de la jurisprudence de la Cour de cassation dans ce domaine. Dans un arrêt du 13 décembre 2016 Hakim X., la Chambre criminelle rappelait déjà que le juge pénal est compétent pour apprécier la légalité de l'arrêté préfectoral décidant une perquisition sur le fondement de l'état d'urgence. Cette jurisprudence a ensuite été étendue au contrôle de l'assignation à résidence, par un arrêt du 3 mai 2017. Il est vrai que le Conseil constitutionnel lui avait montré la voie avec sa décision du 16 mars 2017. Il avait alors sanctionné une disposition de la loi prorogeant l'état d'urgence, confiant au Conseil d'Etat la double fonction d'autoriser le renouvellement d'une assignation et de contrôler cette même décision. C'était un peu too much, pour le Conseil constitutionnel qui voyait dans ce monopole du juge administratif une atteinte au principe d'impartialité.

Deux faux Albanais soumis à un contrôle d'identité par Fiordiligi et Dorabella

Cosi fan tutte. Mozart. "Non siate ritrosi". Thomas Allen 1975

L'article 66 de la Constitution

Certes, mais les deux décisions que l'on vient de citer ont été rendues par la Chambre criminelle de la Cour de cassation. C'était parfaitement logique dans la mesure où, dans chacune de ces affaires, le sens d'un jugement pénal dépendait de l'appréciation de la légalité d'un acte administratif. L'arrêt du 13 septembre 2017 est rendu, quant à lui, par la 1ère Chambre civile. Dans ce cas en effet, il n'y a aucun jugement pénal car l'étranger est l'objet d'une décision administrative de rétention, même si sa prorogation incombe au juge judiciaire. C'est la raison pour laquelle la 1ère Chambre civile de la Cour de cassation est compétente en matière de prorogation du maintien des étrangers en rétention administrative ou en zone d'attente.

Sur ce plan, la décision du 13 septembre 2017 tombe à pic. Elle intervient au moment précis où le Parlement examine le projet de loi renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme. Il ne modifie pas les contrôles d'identité en tant que tels mais élargit leur mise en oeuvre aux frontières et aux points d'entrée sur le territoire, tels que les ports, les gares ou les aéroports. De manière discrète, mais ferme, la Cour de cassation avertit donc qu'elle entend exercer son contrôle. Comme les arrêts antérieurs du 13 décembre 2016 et du 3 mai 2017, la décision M. X. montre qu'elle reste résolument attachée à son interprétation de l'article 66 de la Constitution. Celui-ci affirme que "nul ne peut être arbitrairement détenu. L'autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi ". Peu importe donc qu'une mesure soit prise par un préfet, le juge judiciaire demeure gardien de la liberté individuelle, et c'est bien ce qu'affirme la 1ère Chambre civile.


Sur les contrôles d'identité : Chapitre 4, section 2 § 1 du manuel de libertés publiques : version e-book, version papier.

L'état d'urgence, saison 5

L'Assemblée nationale a voté sans difficulté, le 13 décembre 2016, la cinquième prorogation de l'état d'urgence, jusqu'au 15 juillet 2017. Comme d'habitude, les frondeurs, particulièrement virulents devant les médias, se sont montrés discrets dans l'hémicycle. Le Sénat devra ensuite voter le texte dans les mêmes termes avant le 22 décembre. Cette date est en effet le quinzième jour après la démission du premier ministre Valls, au-delà de laquelle la loi de prorogation deviendrait caduque, imposant de facto de reprendre la procédure à son commencement (art. 4 de la loi du 3 avril 1955).

L'avis du Conseil d'Etat

L'actuel projet de loi de prorogation a été précédé d'un avis du Conseil d'Etat rendu le 8 décembre. Sa lecture montre qu'il ne diffère guère de ceux qui l'ont précédé, lors des différentes prorogations. Tout au plus observe-t-on deux éléments intéressants. 

Le premier est la prise en considération de la campagne électorale. Certes, le Conseil s'appuie d'abord sur la menace terroriste "intense" caractérisée par le fait que douze tentatives d'attentat ont été déjouées depuis celui de Nice, et dix-sept depuis le début de l'année. Mais il affirme que la coïncidence de la période électorale avec cette menace d'attentats s'analyse comme constituant un "péril imminent" au sens de l'article 1er la loi de 1955. Cette analyse n'a rien de surprenant si l'on considère qu'une campagne électorale, ne serait-ce que par les rassemblements de personnes qu'elle implique, a pour effet de multiplier les cibles potentielles et d'accroître encore les charges pesant sur les forces de l'ordre. En outre, il faut bien reconnaître que cette prise en compte de la campagne électorale permet de faire peser la charge d'un nouveau renouvellement, en juillet 2017, sur le futur président nouvellement élu.

Le second élément pris en considération par le Conseil d'Etat réside dans le renforcement des garanties apportées aux personnes qui font l'objet des mesures prises. A la suite des  décisions QPC du 19 février 2016 et du 2 décembre 2016 rendues par le Conseil constitutionnel, le législateur a été contraint, d'abord dans la loi du 21 juillet 2016 puis dans celle qui est aujourd'hui en débat, prévoir un véritable statut des données informatiques copiées durant les perquisitions administratives. Alors que le principe voudrait que ces données répondent au régime des saisies et que leur copie ait pour conséquence de transformer une perquisition administrative en perquisition judiciaire, le législateur a préféré soumettre cette procédure au contrôle du Conseil d'Etat. En formation administrative, le Conseil d'Etat se félicite donc que ses formations contentieuses soient les seules à apprécier la légalité des mesures prises sur le fondement de l'état d'urgence. 

En dehors de ces deux éléments, l'avis du Conseil d'Etat ne diffère pas vraiment de ceux qui l'ont précédé. Comme dans ses avis précédents, il rappelle que "les renouvellements de l'état d'urgence ne sauraient se succéder indéfiniment et que l'état d'urgence doit demeurer temporaire". Cette affirmation apparaît en porte-à-faux avec les propos tenus par le vice-président du Conseil d'Etat, dans une interview donnée le 18 novembre 2016. Rappelant que "l'état d'urgence est un état de crise qui ne peut être renouvelé indéfiniment", il avait alors affirmé que si le Conseil devait être saisi d'un nouveau projet de loi de prorogation, "l'assemblée générale du Conseil d'Etat prendrait ses responsabilités". Beaucoup de commentateurs en avaient déduit qu'on allait voir ce qu'on allait voir... et que l'avis pourrait bien, cette fois, être défavorable. Il n'en est finalement rien, soit que l'assemblée n'ait pas suivi le voeu de son vice-président, soit que les propos de celui-ci aient été quelques peu aventurés. La toute nouvelle politique de communication inaugurée au Palais-Royal semble rencontrer quelques difficultés au démarrage.

Le rapport d'information parlementaire

L'avis du Conseil d'Etat semble finalement bien formel, et il faut aller chercher ailleurs des données utiles pour apprécier la pratique de l'état d'urgence. Un rapport parlementaire présenté le 6 décembre 2016 à l'Assemblée par les députés Dominique Raimbourg (PS) et Jean-Frédérice Poisson (LR) dispense de précieuses indications dans ce domaine. Il présente l'état d'urgence comme une sorte de boite à outils juridiques, outils dont certains sont utilisés et d'autres moins, dans des proportions extrêmement variables selon les besoins. L'exemple des perquisitions et des assignations à résidence suffit à montrer cette utilisation à géométrie variables des mesures autorisées par le législateur.

 

Affiche contre les décrets-lois. Marcel Laurey. 1946

 

Les perquisitions

Depuis le 14 novembre 2015, c'est-à-dire la mise en oeuvre de l'état d'urgence, 4 292 perquisitions ont été menées. Elles ont suscité l’ouverture de 670 procédures judiciaires, dont 61 concernaient des faits en lien avec le terrorisme, parmi lesquelles 20 portaient sur des faits pour association de malfaiteurs en matière terroriste. Le rapport évoque donc, à juste titre, une "utilisation massive", mais il constate aussi les chiffres ont considérablement baissé au fil du temps. Sur les 3750 qui ont eu lieu entre novembre 2015 et mai 2016, 54 % étaient concentrés dans les quinze premiers jours d'application, entre le 14 et le 30 novembre. Aujourd'hui, la quatrième prolongation de l'état d'urgence n'a vu que 590 perquisitions depuis le 22 juillet 2016, dont 65 ont eu des suites judiciaires, parmi lesquelles 25 pour des faits liés au terrorisme. 

De ces chiffres, le rapport parlementaire déduit que l'utilisation des perquisitions est désormais réduite. Leur régime juridique, tout en demeurant purement administratif, se rapproche du droit commun. C'est ainsi qu'alors que 68 % des perquisitions avaient lieu la nuit entre le 14 et le 30 novembre 2015, seulement 18 % sont aujourd'hui réalisées la nuit. 

Faut-il pour autant renoncer à une telle procédure ? Le rapport ne le demande pas, estimant que les perquisitions sont désormais mieux ciblées est qu'elles constituent un apport non négligeable dans la lutte contre le terrorisme. Elle souhaite néanmoins que le caractère exceptionnel des perquisitions de nuit soit précisé dans la loi. Le projet qui vient d'être voté par l'Assemblée ne mentionne cependant rien de tel.

Les assignations à résidence

 

Depuis novembre 2015, 612 assignations à résidence ont été prononcées, principalement en Ile-de-France (pour 30%), dans le Nord et l’Hérault. La plupart de ces mesures ont été levées.

Aujourd'hui, 95 personnes restent assignées, dont 47, c'est-à-dire la moitié, le sont depuis près d’un an. Sur ce point, les rapporteurs s'inquiètent d'une mesure de longue durée qui ne s'accompagne de l'ouverture d'aucune procédure judiciaire : ""Il ne semble guère concevable que des personnes puissent être maintenues durablement dans un dispositif d'assignation à résidence sans élément de nature à constituer une infraction pénale, sauf à méconnaître les principes fondateurs de l'État de droit". De même, ils font observer que l'assignation à résidence est parfois utilisée pour neutraliser des individus psychologiquement fragiles. Ils devraient plutôt faire l'objet d'une hospitalisation psychiatrique, même sans leur consentement, et le rapport considère que l'utilisation de l'assignation à résidence dans ce cas ressemble beaucoup à un détournement de procédure. 

Quoi qu'il en soit, le rapport recommande une limitation dans le temps de l'assignation à résidence, estimant qu'une même personne ne devrait pas être assignée plus de huit mois sur douze. On trouve un écho, même un peu lointain, de cette recommandation dans l'actuel projet de loi qui affirme que l'assignation à résidence ne saurait excéder douze mois, en autorisant toutefois le ministre de l'intérieur à demander une prolongation de trois mois renouvelable au juge des référés du Conseil d'Etat. La procédure n'est peut-être pas parfaite, mais elle permet au moins l'intervention d'un juge.

Le législateur n'a que modestement suivi les propositions du rapport parlementaire. Il est vrai qu'il n'y était pas incité par un avis du Conseil d'Etat qui ne fait aucune suggestion semblant s'en inspirer.  L'essentiel du rapport réside cependant dans les données brutes qui nous sont communiquées. Contrairement à ce que certains affirmaient, elles témoignent d'une utilisation nuancée de l'état d'urgence. L'intensité de son usage varie avec l'intensité de la menace. Après les attentats les autorités ont voulu, selon leur propre expression, "mettre un coup de pied dans la fourmillière". Une fois ce coup de pied donné, les mesures prises sont devenues beaucoup moins nombreuses. D'une certaine manière, le rapport est rassurant, car il montre que les pouvoirs exceptionnels n'entraînent pas nécessairement une spirale autoritaire.

Sur l'état d'urgence et le droit des circonstances exceptionnelles  : Chapitre 2 du manuel de libertés publiques sur internet.