Le Conseil constitutionnel et l'assistance médicale à la procréation

Il n'appartient pas au Conseil constitutionnel de faire des choix de société. Ces derniers relèvent exclusivement de la compétence du législateur.  Une telle constatation relève du lieu commun juridique, mais il est quelquefois utile de rappeler des vérités d'évidence. C'est ce que vient de faire le Conseil constitutionnel dans sa décision rendue sur question prioritaire de constitutionnalité (QPC) le 8 juillet 2022, Groupe d'information et d'action sur les questions procréatives et sexuelles. 

Il était demandé au Conseil de se prononcer sur la conformité à la Constitution de l'article 2141-2 du code de la santé publique qui énonce : « L'assistance médicale à la procréation est destinée à répondre à un projet parental. Tout couple formé d'un homme et d'une femme ou de deux femmes ou toute femme non mariée ont accès à l'assistance médicale à la procréation (...)". Cette disposition, issue de la dernière loi bioéthique du 2 août 2021, est bien connue, car elle a libéralisé l'accès à l'AMP. Le "projet parental" auquel fait référence le législateur n'est plus seulement celui d'un couple hétérosexuel, mais peut être celui d'un couple de femmes ou d'une femme seule.

 

La GPA dans le droit français

 

Bien entendu, nul n'ignore que la société française, et heureusement s'accommode fort bien d'autres formes de couples, et notamment des couples homosexuels masculins qui ne bénéficient pas de cette réforme. Les causes sont d'ordre technique, car l'AMP, pour deux hommes, implique nécessairement le recours à la gestation pour autrui (GPA). Or la GPA n'est pas conforme à l'ordre public français, car, nous dit le droit positif, elle constitue une incitation à l'abandon d'enfant. L’assemblée plénière de la Cour de cassation, dans un arrêt du 31 mai 1991, considère ainsi « que la convention par laquelle une femme s’engage, fut-ce à titre gratuit, à concevoir et à porter un enfant pour l’abandonner à sa naissance contrevient tant au principe d’ordre public de l’indisponibilité du corps humain qu’à celui de l’indisponibilité de l’état des personnes ». 

Cette jurisprudence n'a jamais été remise en question, même si les juges se montrent aujourd'hui plus libéraux envers les enfants nés d'une GPA, en leur permettant d'avoir la nationalité du couple qui a eu recours cette technique ainsi qu'un lien de filiation clairement établi à l'égard de chacun de ses membres. Sur le plan législatif, rien ne permet d'entrevoir une évolution dans le sens d'une libéralisation de la GPA en faveur des couples homosexuels masculins. Une proposition de loi a même été déposée le 21 février 2022, suggérant d'ajouter une phrase à l'article 16-7 du code civil :  « La procréation ou la gestation pour autrui est interdite en France". Certes, ce texte n'a aucune chance de prospérer, mais il témoigne néanmoins du fait que la GPA demeure, en droit français, une sorte de tabou. On peut y recourir à l'étranger, mais pas chez nous. 

 C'était une fille. Maurice Chevalier, 1920

Les transgenres et l'AMP

 

Il était donc inutile d'attaquer la loi bioéthique du 2 août 2021 en se fondant sur une discrimination au détriment des hommes. L'association requérante a donc préféré invoquer une discrimination qui ne met pas en cause la GPA, et elle invoque le droit des transgenres. Depuis un arrêt Rees c. Royaume-Uni du 17 octobre 1986, confirmé par une décision B. c. France du 25 mars 1992, la CEDH considère que le droit d'une personne de mettre son identité en rapport avec son apparence relève de son droit à la vie privée. Dans un arrêt du 11 décembre 1992, la Cour de cassation prend acte de cette jurisprudence européenne et estime que, en cas de transsexualisme médicalement constaté, "le principe du respect dû à la vie privée justifie que son état civil indique désormais le sexe dont elle a l'apparence".

Si le changement d'état civil est acquis depuis longtemps, la jurisprudence récente a modifié le moment auquel il peut intervenir. En 1992, on considérait la transformation physique comme un préalable au changement d'état civil. La CEDH a sanctionné cette approche dans son arrêt Garçon et Nicot c. France du 6 avril 2017, et la loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice permet désormais d'obtenir le changement d'état civil, sans avoir achevé le processus physique de transformation. La conséquence de cette évolution est que des hommes transgenres qui ont obtenu le changement de sexe à l'état civil peuvent avoir conservé un appareil génital féminin. Ils peuvent donc avoir des enfants, alors même qu'ils sont déjà de sexe masculin pour l'état civil.

C'est précisément cette hypothèse, il est vrai fort rare, qu'envisage l'association requérante. Elle invoque une discrimination, dans la mesure où ces hommes transgenres se voient refuser l'accès à l'AMP sur la seule mention de leur sexe à l'état civil. 

Certes, mais le Conseil rappelle que le principe d'égalité ne s'oppose pas à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu'il déroge au principe d'égalité pour des motifs d'intérêt général. Or, selon le Conseil constitutionnel, permettre le recours à l'AMP par des transsexuels n'ayant pas achevé leur transformation reviendrait à "reconnaître l'existence d'une nouvelle catégorie sexuelle"  empruntant au sexe masculin pour l'état civil et au sexe féminin pour l'AMP. Et le Conseil ajoute que l'invocation du principe d'égalité dans ce domaine "supposerait l'existence d'un droit". Or ajoute-t-il, "un enfant est une personne et ne saurait être l'objet d'un droit exigé".

 

Le Conseil n'est pas législateur

 

La décision se traduit ainsi par un effet boomerang souvent constaté dans le cas des recours déposés par des militants. Les requérants aboutissent en effet à un résultat totalement contraire à ce qu'ils espéraient. En l'espèce, le Conseil affirme clairement, qu'en l'état actuel du système juridique, l'AMP n'est pas un droit, mais seulement une technique médicale strictement encadrée par le législateur. De fait, ce ne sont pas seulement les transsexuels mais aussi les homosexuels masculins qui sont, en quelque sorte, les victimes de cette décision. Ils ne peuvent plus, en effet, revendiquer un droit à l'AMP.

Le Conseil constitutionnel n'exclut pas une évolution dans ce domaine, mais il précise qu'il ne lui appartient pas "de substituer son appréciation à celle du législateur sur la prise en compte, en cette matière, d'une telle différence de situation". Certains commentateurs se sont offusqués de cette formulation, présentée comme un refus de se prononcer sur cette question. A leurs yeux, il appartient au Conseil constitutionnel d'étendre l'accès à l'AMP au fur et à mesure que se révèlent de nouvelles demandes. 

Ce point de vue suscite tant de questions que l'on peut se demander si les conséquences d'une telle démarche ont été sérieusement envisagées. Peut-on sérieusement affirmer qu'un groupe de neuf personnes nommées selon des critères reposant exclusivement sur l'amitié politique est plus démocratique que les représentants du peuple élus au Parlement  ? A-t-on envie de voir apparaître une sorte de Cour Suprême proche de celle qui existe aux États-Unis, capable d'imposer son idéologie conservatrice au Congrès ? En affirmant qu'il ne saurait se substituer au législateur, le Conseil constitutionnel semble vouloir s'opposer à une telle dérive, et c'est une bonne nouvelle pour la démocratie. Reste qu'un débat sur cette question au parlement sera évidemment le bienvenu.

Sur les bénéficiaires de l'AMP : Chapitre 7 section 3 § 2 B  du manuel de Libertés publiques sur internet , version e-book, ou version papier.

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La bonne foi du bon docteur B.

Dans un arrêt du 5 juillet 2022, le Conseil d'État rappelle qu'un médecin ne saurait être poursuivi devant la formation disciplinaire du Conseil de l'Ordre pour avoir signalé un soupçon de maltraitance d'un enfant, lorsqu'il a réalisé ce signalement de bonne foi et conformément à la procédure prévue par la loi. 

Dans l'affaire jugée en cassation par le Conseil d'État, Mme C., mère de la petite Julie, âgée de neuf ans au moment des faits, a porté plainte devant le conseil départemental de l'Ordre des médecins. Elle reproche au docteur B., psychiatre attaché au centre médico-psychologique pour enfants et adolescents (CMPEA) de Lamballe, d'avoir signalé en novembre 2017 la situation de sa fille comme préoccupante à la Cellule de recueil des informations préoccupantes (CRIP) des Côtes d'Armor. Le Dr B. s'inquiétait particulièrement du comportement de la mère de l'enfant à l'égard de sa fille. On observe que ce signalement n'est pas le premier, une première lettre ayant déjà été adressée à la CRIP en juin 2017, par un autre praticien, procédure qui avait suscité la prise en charge de l'enfant par la CMPEA.

Le conseil départemental de l'Ordre des médecins transmet la plainte sans s'y associer. Elle est rejetée en avril 2019 par la chambre disciplinaire régionale, qui condamne en même temps Mme C. à une amende de 1000 € pour recours abusif. Saisie en appel, la chambre disciplinaire nationale de l'Ordre des médecins annule la condamnation pour recours abusif, mais confirme le rejet de la plainte dirigée contre le docteur B. En cassation, le Conseil d'État maintient le rejet de la plainte, et, sans condamner la plaignante à une amende pour recours abusif, exige qu'elle verse, au titre des frais irrépétibles de l'article L 761-1 du code de la justice administrative, la somme de 1000 €.

 

Signalement et secret médical

 

L'arrêt du 5 juillet n'a rien de surprenant, mais il offre l'opportunité au Conseil d'État de rappeler les principes gouvernant la procédure de signalement et notamment son articulation avec le secret médical.

Pour Mme C., le docteur B. a violé le secret médical en transmettant à l'administration des informations sur la santé de sa fille. 

Le secret médical n'a rien de spécifique et constitue simplement l'une des facettes du secret professionnel défini par l'article 226-13 du code pénal : "La révélation d'une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire soit par état ou par profession, soit en raison d'une fonction ou d'une mission temporaire, est punie d'un an d'emprisonnement et de 15 000 € d'amende".

Contrairement à ce qui est parfois affirmé par les médecins eux-mêmes, ce secret n'a rien d'absolu. L'article L 1110-4 al 3 du Code de la santé publique autorise ainsi le partage d'informations concernant un patient au sein d'une équipe médicale. Cette pratique était d'ailleurs considérée comme licite par le Conseil d'État dès un arrêt Crochette du 11 février 1972, intégré ensuite dans une circulaire du 20 avril 1973. Elle énonce que "l'obligation de secret professionnel lie nécessairement tous les auxiliaires du médecin qui sont ses confidents indispensables. Le secret est alors partagé entre ces diverses personnes et prend le caractère collectif". 

Ce partage peut aussi exister hors de l'équipe médicale, lorsqu'il s'agit d'informer l'administration ou le procureur de la République d'une situation potentiellement dangereuse pour la santé d'une personne. C'est alors un véritable devoir de signalement qui pèse sur le praticien. L'article 226-14 du code pénal précise en effet que "l'article 226-13 n'est pas applicable dans les cas où la loi impose ou autorise la révélation du secret. En outre, il n'est pas applicable (...) au médecin qui, avec l'accord de la victime, porte à la connaissance de la CRIP les sévices ou privations qu'il a constatés sur le plan physique ou psychique, dans l'exercice de sa profession et qui lui permettent de présumer que des violences (...) de toute nature ont été commises". La loi du 5 mars 2007 ajoute un alinéa à ces dispositions, précisant que l'accord de la victime n'est pas nécessaire lorsqu'elle est mineure, ce qui est le cas de la jeune Julie.

 

 Le Chat. Philippe Gelück. 1999,9999. 1999

Condamnation des médecins, et des évêques

Ce devoir de signalement du médecin engage sa responsabilité pénale. Dans un arrêt du 27 avril 2011, la chambre criminelle de la Cour de cassation confirme ainsi la condamnation d'un médecin pour non-dénonciation de mauvais traitements infligés à des personnes vulnérables. Attaché au pôle gérontologique d'un hôpital, il avais omis de déclarer des actes de maltraitance commis à l'égard des personnes âgées hospitalisées. A l'occasion de cet arrêt, la Cour précise que de telles informations ne sauraient être couvertes par le secret médical, car celui-ci ne concerne que les informations reçues de la personne protégée. Or, en l'espèce, il était bien clair que les victimes de ces sévices n'avaient aucunement demandé que de telles pratiques soient couvertes par le secret médical. Cette jurisprudence, confirmée ensuite dans une décision du 23 octobre 2013 impose donc la révélation de mauvais traitements, écartant de fait le secret médical dans une telle hypothèse.

On observe que cette levée du secret ne s'applique pas seulement aux médecins et au secret médical. Elle s'applique aussi aux religieux tentés d'invoquer le secret de la confession pour mettre à l'abri des poursuites pénales des membres clergé pédophiles. Le tribunal correctionnel de Caen a ainsi condamné l'évêque de Bayeux, le 4 septembre 2001, à trois mois de prison avec sursis pour ne pas avoir signalé à la justice les actes pédophiles commis par un prêtre de son diocèse, dont il avait eu connaissance.  Le jugement écarte alors formellement le secret professionnel, pourtant invoqué par les avocats de la défense.

Cette jurisprudence a été indirectement confirmée par la Cour de cassation, dans sa décision du 14 avril 2021 concernant les poursuites diligentées contre l'ancien archevêque de Lyon, accusé de ne pas avoir dénoncé des faits d'agressions sexuelles commis par un prêtre de son diocèse. En l'espèce, il n'est pas contesté que l'évêque était tenu de procéder à cette dénonciation, et il n'obtient la relaxe qu'en raison de la prescription et du fait que les victimes, devenues majeures, étaient elles-mêmes en mesure de dénoncer les traitements subis. 

 

La bonne foi du bon docteur B.

 

Reste évidemment le dernier moyen dont fait état la plaignante dans l'arrêt du 5 juillet 2022. Il est tiré de la loi du 5 novembre 2015 qui précise que le signalement aux autorités compétentes ne peut engager la responsabilité de son auteur, "sauf s'il est établi qu'il n'a pas agi de bonne foi". Dans ce cas précis, la bonne foi se définit a contrario : est de mauvaise foi celui qui connaît la fausseté des faits qu'il dénonce. Cette règle est d'ordre général et s'applique aussi bien aux médecins qu'aux lanceurs d'alerte, voire aux agents qui exercent leurs fonctions dans le renseignement. En l'espèce, le Conseil d'État rappelle que le docteur B. a agi de bonne foi, son signalement n'ayant pas d'autre finalité que la protection de l'enfant.

La responsabilité du docteur B. ne saurait donc être engagée, et l'arrêt du 5 juillet 2022 semble ainsi placé sous le sceau du bon sens. Il n'en demeure pas moins que cette décision témoigne, en creux, des menaces judiciaires qui désormais pèsent sur les médecins. Ils sont poursuivis lorsqu'ils s'abstiennent de faire un signalement sur des violences éventuelles. Mais ils sont aussi poursuivis lorsqu'ils font un signalement, parfois par ceux là mêmes soupçonnés d'être les auteurs des violences. En l'espèce, il est bien clair que le recours de Mme C. est bien proche du recours abusif, et le Conseil d'État a fait preuve de mansuétude en ne la condamnant qu'au paiement des frais irrépétibles. Peut-être serait-il plus judicieux, au contraire, d'utiliser cette sanction pour recours abusif de manière quasi-systématique, dans le simple but de dissuader ce type d'accusation.

 

 

L'affaire des fiches, en Espagne

L'"Affaire des fiches" a éclaté en France en 1904, dans une Troisième République qui s'efforce de liquider l'affaire Dreyfus. On craint alors le faible attachement au régime républicain des officiers des forces armées, et l'administration va entreprendre de constituer un fichier, faisant état de leurs convictions religieuses et politiques. Ce fichier doit guider la décision en matière d'avancement et d'octroi de décorations, l'idée étant de constituer un haut état-major parfaitement républicain. Le scandale éclate en octobre 1904, mettant directement en cause le général André, ministre de la guerre. Le gouvernement Combes est finalement emporté dans la tourmente, en janvier 1905. A la suite de ce scandale, sera votée la loi du 22 avril 1905 qui ouvre à tous les fonctionnaires, civils et militaires, un droit d'accès à leur dossier professionnel. Elle constitue toujours le socle de notre droit de la fonction publique.

 

Des magistrats fichés

 

Le 28 juin 2022, la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) s'est prononcée sur des faits relativement comparables dans un arrêt M. D. et autres c. Espagne, si ce n'est que les fichiers sont désormais gérés sur internet. En février 2014, une vingtaine de magistrats exerçant leurs fonctions en Catalogne, les requérants, ont signé une pétition affirmant que la population catalane devait pouvoir exercer sont "droit de décider", procédure conforme, à leurs yeux, à la Constitution espagnole et au droit international. Le 3 mars suivant, le quotidien national La Razon titrait : "La conspiration des trente-trois juges séparatistes". L'article faisait état d'un fichier, dans lequel étaient conservés non seulement les noms des juges considérés comme séparatistes, y compris certains n'ayant pas signé la pétition, mais encore leur photographie et, bien entendu, leurs convictions politiques. Ce fichier était géré par la police espagnoles, à partir des entrées figurant dans le fichier des titres d'identité.

Les magistrats fichés ont porté plainte et obtenu l'ouverture d'une information par un juge d'instruction. Mais la procédure n'a pas abouti et le juge d'instruction mit fin à la procédure. A ses yeux, si les faits de fichage étaient effectivement constitutifs d'une infraction, il n'existait aucun élément suffisant permettant de les imputer à une personne déterminée. L'appel n'a pas abouti, et le "Conseil général du pouvoir judiciaire" (l'équivalent du Conseil supérieur de la magistrature) a même engagé des poursuites disciplinaires contre ces magistrats, mais cette procédure n'a abouti à aucune sanction.

Devant la CEDH, les magistrats invoquent donc une violation de l'article 8 qui protège le droit au respect de la vie privée. Ils invoquent notamment le fait que leurs photos, prises dans la base des titres d'identité, ont été stockées sur un fichier illégal, avant que les fuites n'entrainent leur publication dans la presse. Il en est de même des opinions politiques qui ont été conservées et qui ont fuité de la même manière. Tous ces éléments relèvent de la vie privée, chacun étant maître de la diffusion de son image ou de ses convictions politiques.

En matière de recevabilité de la requête, la CEDH opère une distinction. Elle admet cette recevabilité en ce qui concerne le fichage illégal opéré par la police espagnole, responsable du fichier contesté. En revanche, elle écarte la partie du recours dirigée contre les fuites dans la presse. En effet, les magistrats n'ont engagé aucune poursuite, civile ou pénale contre les responsables des publications, les journaux étant les seuls responsables de ces divulgations. A cet égard, mais à cet égard seulement, le recours est irrecevable. Cette restriction est tout-à-fait conforme à la jurisprudence de la CEDH. Dans sa décision Selmouni c. France de 1999, elle affirmait déjà le caractère subsidiaire du recours devant la Cour, le principe étant que les juges internes doivent avoir eu l'occasion de sanctionner préalablement les atteintes aux droits garantis par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme.

Ne reste donc de la requête que la contestation d'un fichage illégal, mais elle est largement suffisante pour permettre la condamnation de l'Espagne.

 

Y'en a qui se disent Espagnols. Les Brigands. Offenbach

Florian Laconi

 

Manquement à l'obligation négative

 

L'article 8 impose une obligation négative qui consiste à ne pas interférer dans la vie privée et familiale des personnes. Certes des dérogations sont possibles, mais elles doivent alors être conformes aux exigences posées par l'article 8 §2 qui affirme que ces dérogations doivent être prévues par la loi, poursuivre un but légitime et être "nécessaires dans une société démocratique".  Dans l'arrêt M. M. c. Pays-Bas du 8 avril 2003, la CEDH affirme que ces conditions fonctionnent comme une sorte de Check List : si la première condition n'est pas remplie, il n'est pas nécessaire d'examiner les suivantes.

Or, en l'espèce, il est bien clair que le fichier constitué par la police espagnole est totalement dépourvu de fondement légal. C'est d'autant plus vrai que les opinions politiques sont considérées comme des données extrêmement sensibles dont la conservation doit être autorisée par une loi, au sens formel du terme, et que cette loi doit prévoir un haut niveau de protection de ces informations sensibles. Ces principes sont rappelés dans la décision Catt c. Royaume-Uni du 24 janvier 2019. En l'espèce, l'État espagnol a failli à ses devoirs en ne parvenant pas à empêcher ces interférences dans la vie privée. 

Manquement à l'obligation positive

En l'espèce, les autorités espagnoles ont aussi manqué à une obligation positive qui leur impose d'assurer une protection effective du droit au respect de la vie privée. Cette fois, il s'agit de sanctionner l'absence d'enquête, à la suite des fuites dans la presse. Il ne fait guère de doute que ces fuites venaient de l'administration espagnole, mais le chef de la police de Barcelone auquel ces informations étaient adressées n'a jamais entendu comme témoin.

Il appartient à la Cour, et elle l'a affirmé notamment dans l'arrêt Craxi c. Italie du 17 juillet 2003, de s'assurer de manière effective que le droit à la vie protégé. Pour cela, il doit recourir, si nécessaire, à des enquêtes pénales, principe repris dans la décision Khadija Ismayilova c Azerbahidjan du 10 janvier 2019. Et ces enquêtes doivent être suffisamment sérieuses pour permettre à la fois d'établir les faits, d'identifier les responsables et de les punir. Certes, il ne s'agit que d'une obligation de moyen et non de résultat, mais dans la décision Alkovic c. Montenegro du 15 décembre 2017, la CEDH rappelle que tous les moyens doivent être mis en oeuvre par l'État pour parvenir à un résultat.

En l'espèce, aucune enquête sérieuse n'a été diligentée en Espagne sur la manière dont les fuites ont pu se produire, alors même qu'elles ne peuvent émaner que de l'administration. Même si l'Audiencia Provincial, juge d'appel contre le premier classement sans suite, avait demandé d'autres investigations, et notamment l'audition du chef de la police de Barcelone, cette demande n'a eu aucune suite, du fait de la clôture du dossier par le juge d'instruction. Il apparaît ainsi que tant la justice que la police espagnole ont tout fait pour étouffer le contentieux dans l'oeuf, ne laissant aux magistrats fichés aucune voie de recours.

Les fichages politiques n'ont pas disparu et ne disparaîtront sans doute jamais, y compris dans les pays démocratiques. Le développement considérable du stockage de masse des données personnelles, l'attraction pour un droit américain qui ne reconnait pas la notion même de protection des données, toute une série d'éléments contribuent à accroître la tentation du fichage des données sensibles. La Cour européenne a le mérite de s'appuyer sur une conception européenne plus exigeante dans ce domaine, également incarnée dans le droit de l'Union européenne. C'est donc un droit européen "continental" qui se construit en matière de protection des données, et il faut espérer en la solidité de cette construction.

 

IVG : Pourquoi importer la crise américaine ?

Le 24 juin 2022, la Cour Suprême des États-Unis a rendu un arrêt historique Dobbs v. Jackson Women's Health Organization. Revenant sur la jurisprudence Roe v. Wade du 22 janvier 1973, la Cour affirme que la Constitution américaine ne confère pas un droit à l'IVG, laissant aux États fédérés le choix de leur politique en ce domaine. Et précisément, une douzaine d'entre eux ont déjà décidé d'interdire totalement l'IVG, et la liste risque évidemment de s'allonger dans les mois qui viennent.

Il s'agit, à l'évidence, d'une formidable régression des droits des femmes, sorte d'effet-retard de la présidence Trump qui a pu modifier de façon substantielle la composition de la Cour Suprême, désormais caractérisée par son extrême conservatisme. Certes, mais cette régression se produit aux États-Unis, pas en France. 

Les évènements qui affectent les États-Unis semblent pourtant faire l'objet d'une sorte d'acculturation en France, d'intégration d'une menace qui, pourtant, n'existe pas. La NUPES a annoncé ouvrir à la signature de tous les parlementaires, sauf le Rassemblement national, une proposition de loi protégeant l'IVG en l'inscrivant dans la Constitution. Dans la foulée, Aurore Bergé, toute récente présidente du groupe parlementaire Renaissance, a aussi annoncé une proposition en ce sens, initiative soutenue par le groupe "Les femmes avec Macron". 

Pourquoi cette agitation ? On n'en voit guère l'objet, si l'on considère que l'IVG ne donne pas réellement lieu à contestation en France, à l'exception de Christine Boutin et de quelques survivants de La Manif pour Tous. Mais ces opposants ouverts à l'IVG n'ont généralement plus de responsabilités politiques. Quant aux partis qui sollicitent les suffrages des Français, ils n'osent pas s'opposer franchement à l'IVG tant ils craignent les conséquences électorales d'une telle position. Même Éric Zemmour, pourtant champion des prises de position sexistes n'a pas osé aller jusqu'à afficher une opposition à l'IVG. Sa carrière politique, à ce stade, semble d'ailleurs quelque peu compromise.

 

De la tolérance à la liberté

 

Pour Simone Veil, défendant la loi qui allait prendre son nom en 1974, l'IVG devait « rester l’exception, l’ultime recours pour des situations sans issue ». A l’époque, il s’agissait de poser un principe de tolérance à l’égard d’une pratique, sans pour autant la consacrer comme une liberté fondamentale, ni même l’encourager. L'objet du texte était, à l'origine, de lutter contre des avortements illégaux mettant en danger la vie des femmes. Dans sa décision du 15 janvier 1975, le Conseil constitutionnel témoignait de la même prudence, se bornant à affirmer que la loi Veil n'était pas contraire à la Constitution, sans pour autant rattacher l'IVG à un droit ou à une liberté constitutionnelle.

A l'époque, le droit américain était plus avancé, car la décision Roe v. Wade rattachait déjà l'IVG à la vie privée de la femme. Mais la dynamique s'est rapidement inversée, avec l'intervention décisive du Conseil constitutionnel. Sa décision du Conseil constitutionnel du 27 juin 2001 marque en effet un tournant. Il énonce en effet que la loi du 4 juillet 2001 qui élargissait alors le délai d'IVG de huit à dix semaines, « n’a pas (…) rompu l’équilibre que le respect de la Constitution impose entre, d'une part, la sauvegarde de la dignité de la personne humaine contre toute forme de dégradation et, d'autre part, la liberté de la femme (…) ». Et le Conseil précise que cette liberté de femme trouve son fondement dans l'article 2 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, qui consacre la liberté individuelle. Depuis 2001, l'IFG est donc un droit de valeur constitutionnelle.

 

 

Tu n'as pas de nom. Anne Sylvestre. 1973

 

Des lois de protection

 

Par la suite, l'étendue de ce droit a été précisée, sans jamais que l'IVG soit remise en cause.  La loi du 31 décembre 1982 a établi un véritable droit d’obtenir une prestation effective prise en charge par la collectivité. Les réformes plus récentes ont suivi l’évolution des techniques médicales, et notamment de la possibilité de recourir à une IVG par voie médicamenteuse. Elles ont aussi tenu compte de l’évolution des mœurs avec la possibilité désormais offerte à une mineure derecourir à l’IVG sans autorisation parentale, à la condition toutefois qu’elle soit accompagnée d’une « personne majeure de son choix ». Tout récemment encore, la loi du 2 mars 2022 a étendu à quatorze semaines de grossesse la durée légale permettant l'IVG. 

La levée des obstacles matériels

De la même manière, des lois spécifiques sont intervenues pour lever les obstacles matériels à l'IVG, afin d'assurer le droit à l'effectivité de la prestation. 

La loi du 4 juillet 2001 supprime ainsi le droit dont disposait tout chef de service d’un hôpital public de refuser que des IVG soient effectuées dans son service. Le Conseil constitutionnel considère que cette disposition ne heurte pas liberté de conscience, dès lors que l’intéressé peut faire le choix, purement individuel, de ne pas pratiquer lui-même l’intervention. Il est cependant tenu d'orienter la patiente vers un confrère susceptible de pratiquer l'IVG.

Le délit d'entrave à l'IVG a permis de lutter efficacement contre les opérations de blocage organisées par des opposants qui, le plus souvent, cherchaient à empêcher le fonctionnement des services hospitaliers. Dans un premier temps, la loi du 27 janvier 1993 a créé un délit punissant le fait de perturber l’accès aux établissements qui pratiquent cette intervention ou d’exercer des menaces ou tout acte d’intimidation à l’égard des personnels qui y travaillent ou des femmes qui viennent subir une IVG. La loi du 4 août 2014 a ensuite étendu ce délit à toute action de nature à perturber l’accès des femmes à l’information sur l’intervention. 

Ces dispositions manquaient cependant de clarté, et la loi du 20 mars 2017 vise désormais les « pressions morales et psychologiques, menaces ou tout acte d’intimidation » effectués notamment par internet. Dans sa décision du 1^ermars 2017, le Conseil constitutionnel déclare ces nouvelles dispositions conformes à la Constitution, et précise même que les sites d'opinion, dont bien entendu les sites anti-IVG, ne doivent pas cacher leur option militante derrière une prétendue neutralité. Sont particulièrement visés les numéros d'appel qui laissent croire aux intéressées qu'elles parlent avec un médecin alors que leur interlocuteur a des compétences plus religieuses que médicales.  

Depuis 1974, aucun texte n'est venu porter atteinte au droit à l'IVG, aucune décision du Conseil constitution ne l'a remis en cause. Au contraire, il n'a cessé de progresser en étant toujours plus fermement consacré comme une liberté.

 

Relancer le débat ?

 

Alors que le droit à l'IVG a déjà valeur constitutionnelle, quel est l'intérêt de l'intégrer formellement dans la Constitution ? Certes, on voit bien la manoeuvre politique. A l'heure où l'absence de majorité à l'Assemblée pose quelques problèmes au gouvernement, la constitutionnalisation de l'IVG peut être présentée comme un dossier consensuel, peut-être le seul. Enfin, une réforme qui pourrait peut-être arriver à terme sans que sa gestation soit interrompue !

Mais la mise en oeuvre d'une telle réforme risque, au contraire, de se révéler contre-productive, en réveillant un débat éteint. D'autres opposants pourraient apparaître, d'autant que l'on ignore assez largement le profil des nouveaux élus du Rassemblement national, et qu'un lobby catholique relativement actif existe au sein du parlement. A l'extérieur du parlement, quelques débris de la Manif pour Tous risquent aussi de se manifester, ou de manifester comme au bon vieux temps, entre les Invalides et la Place de l'Etoile. On sait que ces opposants à l'IVG sont peu nombreux, mais ils sont capables de faire du bruit en s'appuyant sur des mouvements religieux, un bruit sans rapport avec leur puissance réelle. N'est-ce pas exactement ce qui s'est passé lors du vote de la loi sur l'ouverture du mariage aux couples homosexuels ?

La solution est simple : laisser les Américains résoudre leur problème, de la même manière qu'ils devraient résoudre celui du port d'armes et des personnes qui les utilisent pour tirer sur des enfants, et peut être aussi, pendant qu'ils y sont, résoudre celui de la peine de mort. Ils ont du travail dans le domaine des libertés, mais c'est leur problème, pas le nôtre.

 Sur le droit à l'IVG : Chapitre 7 Section 3 § 1 du Manuel

Arrêt Rouillan c. France : Le contrôle de proportionnalité acrobatique

La Cour européenne des droits de l'homme n'est décidément pas à la recherche de la popularité et l'arrêt Rouillan c. France rendu le 23 juin 2022 en témoigne.  

 

Les propos de J. M. Rouillan

 

Le requérant, Jean-Marc Rouillan, ancien membre d'Action Directe, a été condamné en 1989 à la réclusion criminelle à perpétuité assortie d'une peine de sûreté de dix-huit ans pour avoir participé aux assassinats de l'Ingénieur général de l'armement René Audran en 1985 et du PDG de Renault Georges Besse. Après avoir passé vingt-cinq ans en prison, le juge d'application des peines lui accorde une libération conditionnelle en 2012. En février 2016, soit trois mois après les attentats terroristes de novembre 2015 à Paris, Jean-Marc Rouillan accorde une interview au magazine "Le Ravi" diffusé dans la région Provence-Alpes-Côte d'Azur Il y déclare :

« En même temps non, mais j’en ai marre des poncifs anti-terroristes qui développent, des lâches attentats qui se développent, non moi j’en ai marre. Moi je les ai trouvés très courageux, ils se sont battus courageusement ils se battent dans les rues de Paris, ils savent qu’il y a deux ou trois mille flics autour d’eux. Souvent ils préparent même pas leur sortie parce qu’ils pensent qu’ils vont être tués avant d’avoir fini l’opération. On voit que quand ils arrivent à finir une action ils restent les bras ballants en disant merde on a survécu à cela. Mais les frères Kouachi quand ils étaient dans l’imprimerie, ils se sont battus jusqu’à leur dernière balle. Bon bah voilà, on peut dire on est absolument contre leur idée réactionnaire, On peut aller parler de plein de choses contre eux et dire c’était idiot de faire ça de faire ci. Mais pas dire que c’est des gamins qui sont lâches. »

 

Complicité d'apologie du terrorisme

 

Jean-Marc Rouillan est d'abord condamné pour complicité d'apologie publique d'un acte de terrorisme, délit alors réprimé par l'article 24 de la loi du 29 juillet 1881. C'est en effet seulement avec la loi du 13 novembre 2014 que ce délit sera transféré dans l'article 421-2-5 du code pénal, sans que ses dispositions soient modifiées. La peine finalement prononcée contre Rouillan est de dix-huit mois d'emprisonnement, dont dix de sursis probatoire. Saisi d'une question prioritaire de constitutionnalité (QPC), le Conseil constitutionnel déclare l'article 421-2-5 du code pénal conforme à la constitution, dans une décision du 18 mai 2018. La chambre criminelle de la Cour de cassation rejette ensuite logiquement le pourvoi du requérant, dans un arrêt du 27 février 2018. Ayant ainsi épuisé les voies de recours internes, il se tourne alors vers la CEDH, voyant dans cette condamnation une atteinte à la liberté d'expression garantie par l'article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme.

Nul ne conteste en l'espèce que la condamnation de Rouillan emporte une ingérence dans sa liberté d'expression, mais les autorités françaises estiment qu'elle est conforme aux conditions posées par le paragraphe 2 de l'article 10. En d'autres termes, l'ingérence est prévue par la loi, poursuit un but légitime et est nécessaire dans une société démocratique.

Les deux premières conditions sont aisément remplies. Le délit d'apologie figure bien dans la loi, d'abord celle sur la presse du 29 juillet 1881, ensuite l'article 421-2-5 du code pénal qui a valeur législative. De même, les nécessités de la lutte contre le terrorisme constituent un but légitime justifiant que son apologie soit pénalement réprimée.

 

 Djihad 100% Hits 2014. Les Guignols. 2014

 

Un contrôle de proportionnalité acrobatique

 

Reste évidemment la nécessité de l'ingérence dans une société démocratique, condition qui conduit la Cour à exercer un contrôle de proportionnalité quelque peu acrobatique. D'une manière générale, la Cour considère que la marge d'appréciation des États pour réduire la liberté d'expression dans le domaine des propos politiques est relativement faible, principe affirmé dans la décision Wingrove c. Royaume-Uni du 25 novembre 1996. Dans l'arrêt Sürek c. Turquie du 8 juillet 1999, la Grande Chambre déclare cependant : "Là où les propos litigieux incitent à l’usage de la violence à l’égard d’un individu, d’un représentant de l’Etat ou d’une partie de la population, les autorités nationales jouissent d’une marge d’appréciation plus large dans leur examen de la nécessité d’une ingérence dans l’exercice de la liberté d’expression". L'apologie de la violence autorise ainsi aux États des ingérences plus grandes dans la liberté d'expression.

Mais en l'espèce, la CEDH estime que l'ingérence était excessive, et il faut bien reconnaître que la motivation de la décision n'est ni éclairante, ni convaincante. 

La rédaction même de l'arrêt surprend. La Cour commence par reconnaître que les propos tenus par Jean Marc Rouillan "véhiculaient une image positive des auteurs d’attentats terroristes" et que leur diffusion "était susceptible de toucher un large public". Elle en déduit qu'ils ont pu être considérés comme une "incitation indirecte" à la violence terrorisme, observation un peu surprenante si l'on considère que le requérant a été condamné non pas pour incitation au terrorisme mais pour complicité d'apologie, incrimination différente. Quoi qu'il en soit, la Cour en déduit qu'elle ne voit "aucun motif sérieux de s’écarter de l’appréciation retenue par les juridictions internes s’agissant du principe de la sanction". 

Ce n'est pourtant pas la sanction qui constitue une ingérence excessive dans la liberté d'expression de Rouillan, mais la lourdeur de la peine. La CEDH condamne sur ce point les autorités françaises, sur la base d'un raisonnement empreint d'imperatoria brevitas.

 

Imperatoria Brevitas

 

La Cour affirme, se référant à son arrêt Otegi Mondragon c. Espagne du 15 mars 2011, qu'une  peine de prison infligée dans le cadre d’un débat politique ou d’intérêt général n’est compatible avec la liberté d’expression garantie par l’article 10 de la Convention que dans des circonstances exceptionnelles, notamment en cas de diffusion d’un discours de haine ou d’incitation à la violence. Mais elle ne va pas jusqu'à déclarer qu'une peine de prison est nécessairement excessive lorsqu'elle réprime l'usage de la liberté d'expression. Ce serait aller à l'encontre de la décision rendue par le Conseil constitutionnel français le 18 mai 2018. Certes, mais, dans ce cas, la Cour aurait dû expliquer pourquoi la sanction des propos de Jean-Marc Rouillan ne s'inscrivaient pas dans des circonstances exceptionnelles, alors qu'ils ont été prononcés trois mois de très graves attentats terroristes. De même, aurait-il été judicieux d'expliquer dans quelle mesure le fait de louer les frères Kouachi que "se sont battus jusqu'à la dernière balle" ne doit pas être analysé comme un discours de haine. Hélas, on ne trouve aucune mention de ces questions dans la décision.

La CEDH mentionne que Jean-Marc Rouillan a été condamné à une peine de prison, et fait observer que cette peine a été aggravée par la Cour d'appel. Mais cette peine d'emprisonnement est, en réalité, une fiction juridique. Sur les dix-huit mois d'emprisonnement, dix sont accompagnés du sursis et les six mois restants ont été accomplis sous bracelet électronique. Cette circonstance est seulement mentionnée, sans que la Cour semble lui accorder un quelconque intérêt. Est-ce à dire que la Cour ne distingue pas entre une peine de prison et une peine assortie du sursis ? Là encore, quelques éclaircissements auraient été utiles.

 

Enfin, et c'est sans doute le plus important, la Cour ne fait aucun lien entre la gravité de la sanction et le fait que Jean-Marc Rouillan a tenu les propos litigieux alors qu'il faisait l'objet d'une mesure de libération conditionnelle. Or cette mesure était assortie de plusieurs obligations, notamment celle de s’abstenir de diffuser tout ouvrage ou œuvre audiovisuelle dont il serait l’auteur ou le co-auteur et qui porterait en tout ou partie sur l’infraction commise, et s’abstenir également de toute intervention publique relative à cette infraction. Certes, Rouillan n'a pas directement mentionné les faits dont il était l'auteur, mais il faut bien reconnaître que c'est parce qu'il était lui-même un ancien terroriste qu'il a été sollicité pour cette malheureuse interview. Si la Cour mentionne cet élément dans le rappel de la procédure qui a été diligentée contre Rouillan, elle se garde bien de s'interroger sur le point de savoir si les juges français n'étaient pas fondés à prononcer une peine plus lourde, dans l'hypothèse où le condamné était en libération conditionnelle au moment des faits. Ce point n'est même pas évoqué dans le contrôle de proportionnalité.

L'arrêt Rouillan c. France témoigne ainsi d'une tendance de la CEDH à rendre des décisions de plus en plus longues, et de moins en moins motivées. Le lecteur se voit infliger de longs rappels sur la procédure suivie, sur le droit international même s'il n'a qu'un lointain rapport avec le sujet, des multitudes de décisions antérieures qui ne permettent guère d'éclairer le débat. Tout cela s'achève par un contrôle de proportionnalité réalisé en quelques lignes qui ne mentionnent même pas des points essentiels du débat juridique. 

 

La protection des libertés mérite mieux, et la CEDH se livre ainsi à une pratique dangereuse, au moment précis où le Royaume-Uni déclare vouloir adopter un nouveau Bill of Rights conférant aux juges britanniques le monopole de l'interprétation de la Convention, certains parlementaires souhaitant même la sortie pure et simple du dispositif européen.  Si la France n'en est pas là, elle a aussi ses eurosceptiques et ils sont même de plus en plus nombreux au parlement. Les détracteurs de la juridiction européenne sont encore discrets, mais rien ne dit qu'ils le resteront. Quoi qu'il en soit, si la Cour a envie de donner de l'eau au moulin souverainiste, elle n'a qu'à continuer sur ce chemin.

 

Burkini : Du bon usage du référé laïcité par le Conseil d'État

Il y a moins d'un mois, le juge des référés du tribunal administratif de Grenoble, par une ordonnance du 25 mai 2022, suspendait la délibération du conseil municipal de cette ville tendant à autoriser le port du burkini dans les piscines gérées par la ville. Bien entendu, le maire de Grenoble, Eric Piolle (EELV) a immédiatement saisi le Conseil d'État, demandant l'annulation de l'ordonnance ainsi que le rejet de la demande de suspension. Mais le maire, auquel s'étaient jointes l'association "Alliance citoyenne" regroupant des représentants de l'islam politique à Grenoble ainsi que la Ligue des droits de l'homme, n'a pas obtenu satisfaction. Dans une ordonnance du 21 juin 2022, le juge des référés du Conseil d'État, cette fois élargi à sa formation collégiale, confirme la décision rendue par le juge grenoblois. 

La décision témoigne de la volonté du Conseil d'État d'utiliser pleinement le nouvel instrument juridique que constitue le référé-laïcité. Prévu dans l'article 5 de la loi du 24 août 2021, ce référé peut être déposé "lorsque l'acte attaqué est de nature à (...)  porter gravement atteinte aux principes de laïcité et de neutralité des services publics". Cette procédure est mentionnée dans l'article L2131-6 du code général des collectivités locales, et précisée dans une instruction gouvernementale du 31 décembre 2021. Sur ce point, la décision du 21 juin 2022 prend un sens tout-à-fait particulier, à l'issue d'une campagne électorale, durant laquelle l'accord entre les différents partis constituant la NUPES prévoyait l'abrogation de la loi du 24 août 2021, souvent appelée "loi séparatisme". De toute évidence, le juge des référés du Conseil d'État entend, au contraire, faire usage de nouveau référé introduit dans le droit positif.

 

Le principe de neutralité

 

L'ordonnance de référé vise expressément la Constitution. Ce faisant, le juge rappelle avec force la valeur constitutionnelle du principe de laïcité qui figure dans l'article premier : "La France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale". Est également visée la loi de Séparation du 9 décembre 1905 qui énonce que "la République assure la liberté de conscience. Elle garantit le libre exercice des cultes sous les seules restrictions édictées ci-après dans l'intérêt de l'ordre public".

La décision s'appuie très clairement sur le principe de neutralité. Consacré par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 18 septembre 1986, il interdit que le service public soit assuré de manière différenciée selon les convictions politiques ou religieuses de son personnel ou de ses usagers. La neutralité repose donc d'abord sur le principe d’égalité devant le service public, ce qui ne l'empêche pas de constituer une modalité de mise en oeuvre du principe de laïcité. C'est exactement ce qu'affirme le juge des référés, lorsqu'il écrit que le gestionnaire d'un service public, en l'espèce la commune de Grenoble qui gère les piscines, doit "veiller au respect de la neutralité du service et notamment de l'égalité de traitement des usagers".

 

Langue de bois et écritures compromettantes

 

Et précisément, le règlement intérieur des piscines municipales grenobloises visait très clairement, non pas à assurer l'égalité entre tous les usagers. Il répondait au contraire "au seul souhait de la commune de satisfaire à une demande d'une catégorie d'usagers". De toute évidence, la formation chargée de juger le référé n'a pas du tout apprécié l'intervention du maire de Grenoble à l'audience. Celui-ci a en effet déclaré que le nouveau règlement visait à "lever les interdictions vestimentaires", brandissant devant les juges des maillots à jupette ou à volants qui "correspondent à des choix personnels". Et il ajoutait : "Mais jamais vous ne retrouverez le terme burkini dans mes propos".  Quant à l'avocat représentant la ville de Grenoble, il déclarait plaisamment : "Ce règlement n'autorise pas le burkini. Il n'a pas été fait pour autoriser le burkini".

On reconnait là les éléments de langage habituels qui consistent à assimiler le vêtement imposé par l'islam radical à une tenue ordinaire, en refusant de voir qu'il est aussi et surtout un élément affirmant le statut d'infériorité de la femme. Quoi qu'il en soit, la formation de référé du Conseil d'État n'a sans doute pas apprécié cette langue de bois, d'autant que la ville avait commis l'erreur, de communiquer au tribunal administratif, en première instance, des écritures affirmant que la règle autorisant les femmes à s'affranchir de l'obligation de porter des vêtements près du corps avait été adoptée "dans un but religieux".

 

Portrait d'un artiste. David Hockney. 1972
 

 

Cantines et piscines

 

Dans un arrêt du 11 décembre 2020, le Conseil d'État avait déjà sanctionné une délibération du conseil municipal de Châlon-sur-Saône qui avait modifié le règlement des cantines scolaires pour ne proposer qu'un seul repas aux enfants au motif que "le principe de laïcité interdit la prise en considération de prescriptions d’ordre religieux dans le fonctionnement d’un service public". Le juge administratif sanctionne cette rédaction parce que précisément, elle ne se fonde que sur des motifs religieux. Dans la décision, il indique même aux élus quelques pistes pour supprimer ces repas de substitution sans encourir ses propres foudres. Ils peuvent ainsi fonder leur argumentation sur les nécessités du service, par exemple la faiblesse du personnel de cuisine si la cantine est directement gérée par la commune, voire les contraintes financières si ces repas spécifiques entraînent un surcoût. 

 

Le caractère "fortement dérogatoire"

 

Dans le cas du burkini dans les piscines, la formation de référé procède différemment et n'offre aucune échappatoire aux élus. Elle insiste sur le caractère "fortement dérogatoire" de cette adaptation du droit commun, et qui n'a pas d'autre objet que de satisfaire des revendications exclusivement religieuses. Dans le cas des cantines, le Conseil d'État n'interdisait pas de servir des menus dérogatoires aux enfants. Ce choix pouvait être justifié par la volonté de ne pas nuire à leur santé, certains enfants préférant ne pas se nourrir plutôt que consommer des plats interdits par leur religion. Or l'école est obligatoire et la commune demeure en charge du bien-être des jeunes élèves. La piscine, dès lors que l'on n'y va pas sur le temps scolaire, n'a, en revanche, rien d'obligatoire. Les habitantes de Grenoble peuvent s'y rendre librement en portant un maillot de bain ordinaire, ou choisir de ne pas aller dans les piscines municipales. 

Ce caractère "fortement dérogatoire" se manifeste aussi par l'énorme différence entre les règles auxquelles sont soumis les usagers habituels de la piscine par rapport aux porteuses de burkini. Eux en effet se voient imposer des contraintes relativement lourdes, notamment le port obligatoire de vêtements "prêts du corps". Le burkini est présenté, en revanche, comme une "tenue non près du corps plus longue que la mi-cuisse (robe ou tunique longue, large ou évasée)". Alors que le  port du maillot moulant est justifié par des considérations d'hygiène et de sécurité, celles-ci disparaissent comme par magie lorsque les baigneuses portent un burkini. Et elles disparaissent pour des motifs que la formation de référé reconnaît comme exclusivement religieux.

L'ordonnance du 25 mai 2022 met ainsi un frein brutal à une nouvelle offensive de l'islam politique visant à autoriser le port du burkini dans les piscines. Il n'en demeure pas moins que, dans l'état actuel du droit, la différence de jurisprudence entre les piscines et les plages ne peut manquer de susciter des interrogations. On se souvient que, dans une ordonnance du 26 août 2016, le Conseil d'État avait appliqué la très classique jurisprudence Benjamin, estimant que l'interdiction du burkini sur une plage ne pouvait être décidée par une délibération du conseil municipal que si, et seulement si, son port suscitait des troubles réels à l'ordre public. De fait, un arrêté d'interdiction avait été suspendu à Villeneuve-Loubet, mais au contraire admis à Sisco, où des rixes avaient éclaté entre différentes communautés, lorsque des femmes s'étaient rendues à la plage revêtues de ce vêtement. Il est vrai que cette jurisprudence est antérieure au référé-laïcité, et qu'elle pourrait évoluer avec le développement de ce nouvel instrument juridique. En tout cas, il convient sans doute de remercier aussi bien l'association "Alliance citoyenne" que le maire de Grenoble, Éric Piolle. Grâce à eux, le Conseil d'État s'est saisi de ce nouveau référé et a parfaitement réussi à démontrer son utilité.

 

 Sur le port de signes religieux : Chapitre 10 Section 1 § 2 du Manuel