Après l'Observatoire de la laïcité, passons à autre chose

Depuis l'assassinat du professeur Samuel Paty, différents groupements sont accusés de diffuser une idéologie prônant une nouvelle forme de relations entre les religions et l'Etat, idéologie plus proche du sécularisme américain que du principe de laïcité français, tel qu'il fut consacré par la loi du 9 décembre 1905. Ce texte fondateur vise à protéger l'Etat des ingérences des religions, principe essentiel à l'installation de la République, à une époque où les congrégations contrôlaient une large partie de l'enseignement secondaire et où l'"affaire des fiches" l'influence de l'église catholique dans la haute hiérarchie militaire. 

Aujourd'hui, le principe de laïcité est mis en oeuvre à travers un autre principe, celui du neutralité qui impose que le fait religieux soit tenu à l'écart des activités de service public. Aux Etats-Unis, le droit vise, à l'inverse, à protéger les religions contre les ingérences de l'Etat, principe d'autant plus puissant que le pays a été largement construit par des dissidents religieux chassés de leurs pays par les persécutions. Il s'agit alors de garantir aux différentes communautés le droit de pratiquer leur culte comme elles l'entendent. 

 

L'"apaisement", ou l'abandon de la laïcité

 

C'est précisément la vision de la laïcité développée par l'Observatoire de la laïcité depuis sa création, au mépris du droit français. Rappelons qu'il est né dans d'étranges conditions. Annoncée par Jacques Chirac dans un discours du 17 décembre 2003, sa création n'est intervenue qu'avec un décret du 25 mars 2007. Mais aucun membre n'est nommé durant la fin du mandat de Jacques Chirac ni durant celui de Nicolas Sarkozy. C'est finalement François Hollande qui procède à ces nominations le 5 avril 2013. A cette date, Jean Louis Bianco en est nommé président, et Nicolas Cadène, ancien assistant parlementaire de Jean-Louis Bianco, devient secrétaire général. Les 21 membres de l'Observatoire sont également désignés, parmi lesquels 4 parlementaires, et 7 hauts fonctionnaires représentant les administrations concernées. 

En donnant corps à l'Observatoire, François Hollande entend développer une politique d'"apaisement" dans un contexte particulier. En effet, l'Observatoire était resté lettre morte, parce qu'il faisait double emploi avec la "mission laïcité" créée en 2010 au sein du Haut Conseil à l'intégration (HCI). Mais voilà qu'en août 2013, cette mission a publié un rapport qui allait être son chant du cygne. Elle osait en effet suggérer le respect de la neutralité à l'Université, et demander l'interdiction du port de signes religieux dans les établissements d'enseignement supérieur. Le Premier ministre, Jean-Marc Ayrault, décida alors de ne pas publier le rapport, censure tout-à-fait exceptionnelle et on laissait le HCI mourir de mort naturelle, en ne renouvelant pas les fonctions de ses membres. 

Dès lors, la mission de l'Observatoire était clairement définie : l'"apaisement", maître mot de son action, consistait en réalité à laisser s'effriter le principe de laïcité. Disons-le franchement, cet "apaisement" est très proche des "accommodements raisonnables", notion utilisée aux Etats-Unis. Avec l'Observatoire de, la laïcité est dotée d'adjectifs, elle est "ouverte", elle est "inclusive", mais elle n'est plus un principe contraignant. 

 

Respect des croyances v. Egalité devant la loi

 

Au nom du principe de non-discrimination, du respect des croyances, l'Observatoire tolère tout, ou à peu près tout. Et le principe de non-discrimination est ainsi invoqué pour mieux détruire l'égalité devant la loi.

Bien entendu, dès 2015, l'Observatoire s'est empressé de rendre un avis allant résolument à l'encontre de celui rendu en 2013 par le HCI. Il estime alors qu'il n'est « ni utile ni opportun de légiférer sur le port de signes religieux par les étudiants à l’intérieur des établissements d’enseignement supérieur publics". Enterrée donc la laïcité dans l'enseignement supérieur.

Même chose pour les jeunes faisant leur service national universel (SNU). L'Observatoire a estimé, dans une "étude" de janvier 2019, qu'ils pouvaient arborer des signes religieux, exiger dans les menus des internats " des plats contenant de la nourriture confessionnelle", invoquer le jeûne religieux pour être dispensé d'activités physiques etc. Autant dire que le principe de laïcité se trouvait totalement écarté dans une politique publique pourtant destinée à former des citoyens républicains. 

Pour l'école, l'Observatoire définit en 2014 une "Charte de la laïcité" dont il souhaitait qu'elle soit affichée dans les écoles. En 2015, il invite au "renforcement de l'enseignement moral", tout en affirmant que le principe de laïcité ne saurait être invoqué par les élus pour refuser de servir à la cantine des menus conformes aux exigences des différentes confessions. Autant dire que l'Observatoire n'a rien fait et s'est borné à quelques propos déclaratoires. Samuel Paty comme ses collègues confrontés à des élèves qui vivent tout rappel des droits de l'homme comme une agression contre leur religion, n'ont guère trouvé de réponses dans les travaux de l'Observatoire. Ils n'ont trouvé qu'abandon et incitation à ne pas faire de vagues. 

Cette tendance communautariste de l'Observatoire n'a certes pas fait l'unanimité. Certains de ses membres, en janvier 2016, demandaient déjà la démission de Nicolas Cadène, secrétaire général si peu ouvert au dialogue qu'une sorte de "club" de la laïcité s'est naturellement constitué sur les réseaux sociaux, regroupant les personnes "bloquées" par Nicolas Cadène. Sa pratique consiste en effet à couper toutes relations sur internet avec les personnes qui critiquent ses positions. Il est à l'évidence le maillon faible de l'institution, tant par son intolérance que pas ses liens assumés avec certaines personnalités de l'islam politique.

Mais le cas de Nicolas Cadène ne présente qu'un intérêt modeste. Son départ, très probable aujourd'hui, ne doit pas s'analyser comme une satisfaction symbolique donnée à ceux qui sont attachés à la laïcité. Il ne s'agit pas de trouver un fusible, mais de réformer l'Observatoire. Imagine-t-on que l'institution puisse continuer à fonctionner, alors que son président Jean Louis Bianco est sur la même ligne et que les membres respectueux du principe de laïcité ont depuis longtemps renoncé à siéger ? 

Dernière réunion de l'Observatoire de la laïcité

Choeur des trembleurs. Isis. Lully

Ensemble baroque Orféo. Eglise St Louis des Français. Rome. 2017

Une autorité indépendante

La solution la plus souhaitable est de supprimer une institution qui n'a pas su faire ses preuves et qui a perdu toute légitimité. Ses avis et rapports ne sont-ils pas désormais perçus comme l'expression d'un petit groupe d'idéologues souvent qualifiés d'"islamo-gauchistes" ? Une fois la suppression actée, il deviendrait possible de créer une autorité indépendante, et non pas une simple commission administrative, chargée, non pas de donner des avis ou d'organiser des colloques, mais de protéger effectivement la laïcité. 

Autorité indépendante, elle devrait être composée de personnes également indépendantes. Sans doute conviendrait-il d'écarter les parlementaires dans ce type d'institution, leur fonction étant de voter la loi et de contrôler le gouvernement. Devraient également être écartés les fonctionnaires nommés en raison de leurs fonctions et placés dans un rapport hiérarchique au sein d'un département ministériel. En d'autres termes, l'autorité indépendante doit l'être réellement indépendante, tant à l'égard du pouvoir législatif que du pouvoir exécutif. 

Autorité indépendante, elle devrait aussi refléter le pluralisme des courants d'opinion. Outre les personnalités qualifiées pour leur connaissance des questions de laïcité, il conviendrait certainement d'associer des représentants des différentes confessions.

Cette nouvelle autorité serait consultée sur les textes relatifs à la laïcité, pourrait proposer des réformes dans ce domaine, notamment pour assurer la cohérence du droit positif. Est-il normal, par exemple, que les élèves des classes préparatoires des lycées se voient interdire le port du voile, alors que celles de l'Université en sont dispensées ? Est-il normal qu'une femme qui accompagne une sortie scolaire ne soit pas considérée comme participant directement au service public ? Voilà des questions qui méritent d'être sérieusement posées, par une institution chargée de mener à bien une réflexion sereine. Au parlement ensuite de donner suite, ou pas, aux suggestions.

Surtout, cette autorité pourrait, un peu à l'image du Défenseur des droits, recevoir des plaintes, notamment celles des fonctionnaires, enseignants, travailleurs sociaux ou médicaux notamment, qui estiment ne pas recevoir de soutien de leur autorité hiérarchique alors qu'ils subissent des menaces parfois physiques. Une procédure simple et dématérialisée, sorte de "signalement" sur une plateforme internet, permettrait à l'autorité de diligenter une enquête et de saisir directement le procureur lorsqu'elle constate une infraction, notamment l'outrage à une personne dépositaire de l'autorité publique. La procédure ne serait ainsi pas retardée par les éventuels atermoiements de supérieurs hiérarchiques.

De la même manière cette autorité pourrait, cette fois à l'image de la CNIL, rédiger, en liaison avec les professionnels des différents secteurs, des "lignes directrices" définissant les méthodes de traitement des différents types d'atteintes à la laïcité susceptibles d'intervenir.

D'une manière plus générale, cette nouvelle autorité devrait faire rigoureusement le contraire de ce qu'a fait, pendant de trop nombreuses années, l'Observatoire de la laïcité. L'objet essentiel était d'empêcher tout débat sur l'islam politique. Elisabeth Badinter, tant de fois insultée par Nicolas Cadène, avait parfaitement analysé la stratégie de l'Observatoire :  « On ferme le bec de toute discussion sur l'islam en particulier ou sur d'autres religions avec la condamnation absolue que personne ne supporte : "Vous êtes raciste ou vous êtes islamophobe, taisez-vous !" Et c'est cela que les gens ne supportent plus : la peur, pour des gens de bonne foi, qu'on puisse penser que vous êtes raciste ou anti-musulman fait que vous vous taisez". Il s'agit au contraire aujourd'hui d'ouvrir le débat, et c'est précisément ce que l'Observatoire de la laïcité n'a jamais su faire. Alors, oui, passons à autre chose.

Sur le principe de laïcité : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre 10, sections 1 et 2.

Les Invités de LLC : Le Nouvel Elan : Mahomet ne veut pas qu'on le dessine

Le Nouvel Elan a aimablement et exceptionnellement autorisé Liberté Libertés Chéries à reproduire un texte qui remonte à 2010. Il y fustigeait le refus de caricaturer le Prophète. 

Par crainte des représailles, il a décidé de prendre un pseudonyme. Le Nouvel Elan est donc l'alias du Nouvel Elan, Pantocrator.

Ah, vous en avez de la chance, un bonus du Nouvel Elan ! Cépatouléjours ! En l’occurrence, c’est plutôt un malus, vu que l’Elan n’est pas de bonne humeur. 

 
Qu’est-ce que J’entends ? Qu’est-ce que J’apprends ? Mahomet ne veut pas qu’on le dessine ? Ah, J’avais bien raison de vous dire que cette famille m’en faisait voir des vertes, et des pas mûres aussi ! Il n’y a guère qu’avec Vénus que J’arrive à peu près à M’entendre, et encore … D’ailleurs, J’habite le mont de Vénus, uhuhuhuhuhuhuhuh … u. Ouiiiii, c’est mon domicile. Si vous voulez m’écrire, adressez la correspondance à SE Le Nouvel Elan, Mont de Vénus, EV. Besancenot trouvera toujours – Je lui glisse la pièce à chaque fois, il faut encourager la jeunesse, il est bien propre, bien poli, un peu bavard mais ça va.
 

Revenons à Mahomet. Oh, il a toujours été un peu caractériel celui-là. C’est le petit dernier, alors on lui en a trop passé. Au fond, on s’en tire mieux avec les ancêtres. Regardez Mes vieux potes, Zeus, Hermès, Poséidon … pas toujours commodes, mais on peut s’entendre. Après, ça se gâte. Et que je te donne des commandements, et que je te fais le coup du buisson ardent, et que je te pulvérise des villes … même l’infanticide, ils ne M’ont rien épargné. Zeus, lui, il se contentait de l’inceste, pas très reluisant, d’accord, surtout maintenant, c’est mal vu, mais moins sanglant, non ? Et Je ne vous parle pas des faux, qui pullulent, les sectaires, grands escrocs, grands massacreurs, pas un peu fous, non ? Ah, l’Humanité souffrante a bien besoin d’un Nouvel Elan ! Oui, oui, Je suis là. 

 

 

Je ne dois pas dessiner Mahomet. Plantu. 2006

 

 Alors, là, Mahomet, il pousse un peu ! Est-ce que je cache Ma truffoune, Moi ? Au contraire, Je vous l’offre en consolation ! Notez, dans un sens, Je le comprends, Mahomet ! Il n’est pas très réussi, ce n’est pas l’Apollon du Belvédère ! Il fait même peur aux petites filles, elles sont obligées de se voiler pour sortir, de crainte de se trouver face à face avec lui ! C’est un peu le portrait de Dorian Gray qu’on cache au grenier ! Non mais, vous avez vu ce pif ? Et cette barbe impossible ? Et ce regard cruel et fourbe ? Ah, il gagne à ne pas être connu ! C’est ça, cache-toi, va, personne ne te réclame. Tu commences même à nous les briser menu ! Tu ne nous fais pas du tout dilater la sourate, uhuhuhuhuhuhuhuhu …u. Je sais, Je sais, l’Elan a du talent, merci.  

 

Koikilensoi, si J’ai envie de te dessiner, tu crois que Je vais me gêner ? Tout doux, petit. Comment ? Quoi ? Tes collègues sont d’accord avec toi ? C’est que ça les gêne de donner une mauvaise image du métier, tu t’es vu ? Ah oui, Je sais, et c’est pour ça que ... Mais réfléchis : au fond ça les arrange que tu ne participes pas au casting. Et puis aussi ils ont toujours été trop faibles avec les fantaisies des confrères – œcuménisme ils appellent ça ! Cette logique de partage des âmes, à moi ceux-ci, à toi ceux-là et les vaches sacrées seront bien gardées, moi je fais dans la transsubstantiation, lui dans le nirvana, toi dans les soixante-dix vierges et chacun chez soi, l’Elan n’est pas d’accord ! Il vous renvoie dos à dos, bande d’imposteurs ! Car seul le Nouvel Elan est, et par ce qu’il est, il est toujours tout ce qu’il doit être. Qu’on se le dise.

 

Les Invités de LLC : Tout est fait pour empêcher le Parquet national financier d'exercer normalement son office

 Liberté Libertés Chéries reproduit la tribune publiée par Le Monde du 14 octobre 2020. 

 Liste des signataires :

Pascal Beauvais, Professeur de droit à l'Université de Paris Nanterre, William Bourdon, avocat, Vincent Brengarth, Avocat, Julia Cagé, Professeure d'économie à Sciences Po Paris, Johann Chapoutot, Professeur d'histoire à Sorbonne Université, Thomas Clay, Avocat, Professeur de droit à l'Université Panthéon-Sorbonne (Paris 1), Jacques Commaille, Professeur des Universités émérite de l'ENS Paris-Saclay, Bruno Cotte, Ancien président de la chambre criminelle de la Cour de cassation, Alain Damasio, écrivain, Xavier Dupré de Boulois, Professeur de droit à l'Université Panthéon-Sorbonne (Paris 1), Didier Fassin, Professeur à l'Institut d'étude avancée de Princeton et au Collège de France, Julian Fernandez, Professeur à l'Université Panthéon-Assas, Jean-Paul Jean, Président de chambre honoraire à la Cour de cassation, Gilles Johanet, Ancien procureur général près la Cour des Comptes, Eva Joly, Avocate, ancienne députée européenne, Christine Lazerges, Professeur émérite de droit de l'Université Panthéon-Sorbonne (Paris 1), Roseline Letteron, Professeur de droit à Sorbonne Université, Marie Lhéritier, Avocate, Daniel Mainguy, Professeur à l'Université de Montpellier, Avocat, arbitre, Filipe Marques, Président de MEDEL, Magistrats européens pour la démocratie et les libertés, Michel Massé, Professeur émérite de l'Université de Poitiers, Raphaële Parizot, Professeure de droit pénal à l'Université de Paris Nanterre, Thomas Piketty, Directeur d'études à l'EHESS et professeur à l'école d'économie de Paris, Dominique Plihon, économiste, Professeur d'Université émérite, Stéphane Rials, Professeur à l'Université Panthéon-Assas, membre senior de l'Institut universitaire de France, Dominique Rousseau, Professeur de droit public à l'Université Panthéon-Sorbonne (Paris 1), ancien membre du CSM, Jean-Pierre Royer, Historien de la justice, François Saint-Pierre, avocat, Serge Sur, Professeur émérite de l'Université Panthéon-Assas.

 

Tout est fait pour empêcher 

le Parquet national financier 

d'exercer normalement son office

 

Les manœuvres dont fait l’objet, depuis trois mois, le Parquet National Financier, méritent que chaque citoyen, chaque personne soucieuse du bien public et du bon fonctionnement de la démocratie, s’attache à comprendre, à analyser et à dénoncer l’épisode qui est en train de se jouer sous ses yeux.

Disons-le d’emblée : l’Histoire de cette histoire est déjà écrite et nul n’y pourra rien. Elle est celle d’une tentative supplémentaire et désespérée, de certains titulaires provisoires du pouvoir exécutif pour déstabiliser et mettre au pas une institution judiciaire dont ils n’ont jamais admis qu’elle pût, de façon indépendante, travailler et parfois, au gré des affaires, contrarier leurs intérêts immédiats. Ceux qui s’y fourvoient en paieront tôt ou tard le prix, symbolique, devant le juge le plus intransigeant de tous : notre mémoire collective qui n’a pas oublié, plus de vingt ans après, l’hélicoptère envoyé dans l’Himalaya ou le commissaire de police refusant de suivre un juge lors d’une perquisition.

 

De quoi est-il question aujourd’hui ? 

 

Avant tout, d’un procès pour corruption qui doit se tenir en novembre prochain devant le tribunal correctionnel de Paris, lors duquel seront jugés un ancien président de la République, son avocat et un haut magistrat. Tout est fait, depuis plusieurs mois, pour empêcher le Parquet National Financier, qui doit soutenir l’accusation dans cette affaire, d’exercer normalement son office. Ainsi, fin juin, il était révélé qu’une enquête avait été ouverte et conduite, à partir de 2014, pour débusquer la « taupe » qui aurait permis à Maître Thierry Herzog d’apprendre que lui et Nicolas Sarkozy étaient tous deux placés sur écoutes dans le cadre de cette affaire de corruption et que cette enquête avait permis la collecte des relevés téléphoniques des correspondants de Maître Herzog le jour des faits, majoritairement des avocats. Entendons-nous bien, et apprécions l’habile renversement permis par cette opportune publication : la polémique qui allait naître ne découlait pas de ce que des individus placés sur écoutes en aient été informés, elle consistait en la mise en œuvre, de façon pourtant tout à fait légale, de techniques d’enquête propres à identifier le mystérieux informateur.

Deux gardes des Sceaux successifs ont choisi d’instrumentaliser ce vague parfum de scandale. Nicole Belloubet a diligenté une première inspection de fonctionnement, sans doute la première du genre à s’intéresser au fond d’une enquête pénale, et à permettre au pouvoir exécutif de porter une appréciation sur des investigations décidées par des magistrats. Le rapport a été remis le 15 septembre dernier et il en est résulté que rien, dans la conduite de cette enquête, ne relevait de l’illégalité ni de la violation des droits. Pourtant, trois jours plus tard, Eric Dupond-Moretti, à peine nommé, a décidé de déclencher une nouvelle enquête, dite administrative (c’est-à-dire à vocation disciplinaire), contre les deux magistrats qui avaient dirigé l’enquête sur la taupe et contre leur supérieure hiérarchique, en les désignant nominativement à la vindicte dans un communiqué de presse – procédé à ce jour inusité et qui ne masque pas la volonté d’humilier et de salir.

 

Ancien ténor du barreau, devenu baryton et ministre,

cherchant les moyens de contrôler le PNF

Air de Scarpia : Tre sbirri una carozza, Tosca, Puccini, acte 1 

Ruggiero Raimondi, 1992, Orchestre de la RAI, direction Z. Mehta

 

La prochaine étape 

 

La prochaine étape n’est douteuse que pour les naïfs : la défense, soufflant sur les braises d’un feu complaisamment allumé par des amis pyromanes, sollicitera évidemment le dépaysement du dossier, la récusation du tribunal ou le renvoi de l’affaire, de sorte que le procès ne puisse se tenir. Et, si d’aventure le tribunal faisait preuve de cette coupable obstination à faire ce pour quoi il est payé, c’est-à-dire juger, toutes les conditions seraient réunies pour que ce procès devienne, par un étrange dérèglement des sens, celui du Parquet National Financier et de cette justice forcément partiale.

Il convient de mesurer les conflits d’intérêts majeurs dans lesquels se trouve l’actuel garde des Sceaux lorsqu’il décide de saisir à nouveau l’inspection dans une telle affaire : ils sont au nombre de trois. D’abord, son aversion de principe, maintes fois répétée, contre le Parquet National Financier, dont plusieurs succès ont signé ses échecs : il n’a cessé de fustiger les « chefs d’orchestre de la morale publique » à la « férocité insupportable ». Le deuxième conflit, frappant, accablant, découle de ce qu’il a lui-même fait l’objet des investigations du PNF dans l’enquête en question, puisqu’il faisait partie des interlocuteurs de Maître Herzog le jour où celui-ci a visiblement appris qu’il faisait l’objet d’une écoute téléphonique. Eric Dupond-Moretti a stigmatisé, tout en nuances, « des méthodes de barbouzes » et prétendu, contre l’évidence juridique absolue, que ces investigations étaient illégales. Pire, il a déposé une plainte contre le parquet, dont le retrait depuis lors n’efface évidemment pas le parti pris très unilatéral qu'il avait alors manifesté. Le troisième conflit d’intérêt du ministre est constitué par l’amitié qui le lie à Maître Herzog, avec lequel il vient de passer du temps cet été sans voir le problème, et qui est très directement intéressé par les conséquences des inspections sur son procès à venir.

Il suffit de confronter ces constats aux conclusions très claires de la première inspection pour saisir combien l’attitude du ministre surgit des conflits de l’avocat. Quelle démocratie scrupuleuse peut accepter une telle privatisation de la décision politique ?

La stratégie de diversion déployée ces derniers jours ne fait que mettre en lumière son absence de réponse sur le fond du problème : les accusations de corporatisme distillées contre des magistrats qui défendent pourtant en l’occurrence des principes qui nous concernent tous, l’opportune annonce de l’augmentation du budget de la justice, la nomination d’une avocate à la tête de l’école nationale de la magistrature n’ôteront rien au fait qu'un ministre utilise ses fonctions pour déstabiliser grandement une institution qu’il a pour mission de protéger, non pas au bénéfice des magistrats mais à celui de la société tout entière.

En juillet 2019, on s’en souvient, la précédente garde des Sceaux avait ordonné une enquête administrative visant le magistrat parisien Eric Alt pour son engagement au sein de l’association Anticor et, déjà, il n’y avait pas l’ombre d’une faute à lui reprocher. Un an plus tard, la ministre d’alors avait bien dû se résoudre à ne donner aucune suite à cette affaire. Mais le mal, bien sûr, était fait. Il en va ainsi des « procédures bâillons » : la conclusion compte moins que l’intimidation engendrée par la procédure elle-même et son cortège d’ennuis associés, qui découragent ceux qui en font l’objet et intimident tous les autres. Décidément, le message est clair : il ne fait pas bon s’attaquer à la corruption lorsqu’on est magistrat.

 

Un aveu

 

Acculé, Eric Dupond-Moretti vient d’annoncer qu’il s’en remettrait au premier ministre pour décider des suites de l’enquête administrative. En creux, c’est bien d’un aveu qu’il s’agit : une telle procédure n’est prévue qu’en matière de conflits d’intérêts… Mais la manœuvre est grossière, qui permet de maintenir le bâillon tout en donnant les apparences de l’ouverture. Personne n’en sera dupe : la concession ne vise qu’à relégitimer une inspection déclenchée dans des conditions telles qu’elle a déjà valu trois plaintes au ministre devant la cour de justice de la République.

L’égalité devant la justice, à laquelle le Parquet National Financier contribue de façon éminente, est une conquête précieuse de la République. Elle est le ferment de la confiance qu’accordent les citoyens à leurs juges, et un des gages de leur attachement à la loi commune. Chacun devrait donc avoir en tête et à cœur, à la place qui est la sienne, de la conforter plutôt que de la sacrifier sur l’autel d’intérêts que l’on ne comprend que trop.

 

 

Sur l'indépendance des juges  : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre 4, section 1, § 1D

Trafic de drogue et secret des sources

Dans un arrêt Jecker c. Suisse du 6 octobre 2020, la Cour européenne des droits de l'homme rappelle que les autorités judiciaires qui exigent la divulgation de l'identité d'une source journalistique doivent justifier cette demande par un "impératif prépondérant d'intérêt public". Elle précise que cet impératif doit être formellement identifié au regard de l'affaire en cours, et non pas abstraitement motivé par une simple référence à la législation en vigueur.

Le 9 octobre 2012, Mme Jecker, journaliste au quotidien régional Basler Zeitung, publie un article sur la visite qu'elle a rendue à un revendeur de drogue exerçant depuis dix ans le commerce du cannabis et du haschish. Elle y mentionne notamment les revenus substantiels de l'intéressé et la nature habituelle de son activité. A la suite de la publication, le ministère public du canton de Bâle-ville a ouvert une enquête, durant laquelle Mme Jecker a été entendue. Mais elle se refusa à toute déclaration, invoquant le droit au secret des sources. Le tribunal fédéral, finalement saisi de l'affaire, décida, dans un arrêt de 2014, qu'il fallait s'en tenir aux dispositions de la loi fédérale, laquelle se bornait à mentionner le trafic de stupéfiant parmi les infractions justifiant que le secret des sources soit écarté. 

Devant la CEDH, la requérante invoque une violation de l'article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme, et la Cour lui donne satisfaction, sanctionnant un droit suisse qui ne prenait pas réellement en considération la proportionnalité des intérêts en cause, ou plus exactement qui n'explicitait pas ces intérêts.

 

Secret des sources et droit à l'information

 

Depuis l'arrêt Goodwin c. Royaume-Uni de 1996, la CEDH affirme que "la protection des sources journalistiques est l’une des pierres angulaires de la liberté de la presse", puisqu'elle permet l'information du public sur des questions d'intérêt général. La décision du 14 septembre 2010, Sanoma Uitgevers BV c. Pays-Bas précise que "eu égard à l'importance de la protection des sources journalistiques", elle ne saurait être limitée que si cette restriction repose sur un "impératif prépondérant d'intérêt public". La garantie du secret des sources ne doit toutefois pas être interprétée comme la reconnaissance d'un privilège intuitu personae accordé aux journalistes, mais comme un élément essentiel du droit à l'information (CEDH, 15 décembre 2009 Financial Times Ltd et a. c. Royaume-Uni).

En l'espèce, nul ne conteste que la mise en cause du secret des sources par les juges s'analyse comme une ingérence dans la liberté d'information et que cette ingérence répond à un but légitime : la lutte contre la criminalité. La question est donc celle de savoir si cette ingérence est  "nécessaire dans une société démocratique", au sens de l'alinéa 2 de l'article 10. La CEDH est donc conduite à apprécier les motifs donnés par les juges suisses pour contraindre Mme Jecker à témoigner.

La Cour reconnaît que ce témoignage était l'unique moyen d'identifier le revendeur de drogue. Mais elle insiste sur la nécessité de prendre en considération la gravité de l'infraction. Or, les juges suisses ne se sont pas intéressés à cette question, le tribunal fédéral s'en remettant finalement à la volonté du législateur qui avait intégré le trafic de stupéfiant dans la liste des infractions graves justifiant une atteinte au secret des sources. Elle reproche aux autorités suisses de ne pas s'être interrogées sur la spécificité de l'affaire, et notamment sur le fait que le dealer vendait du cannabis et du haschich, pas des drogues dures. 

 

 

Les journalistes. Francisque Poulbot. 1903

 

 

Le contrôle de la motivation

 

On peut se demander si la CEDH ne va pas au-delà de l'étendue habituelle de son contrôle de proportionnalité. Une "société démocratique" ne peut-elle définir elle-même la liste des infractions justifiant une obligation de témoigner en fonction de la politique pénale qu'elle souhaite appliquer ? La lutte contre le trafic de stupéfiants pourrait constituer un "impératif prépondérant d'intérêt public" et prévaloir sur le secret des sources dans des circonstances précises, par exemple en cas de croissance importante de la consommation ou d'utilisation de ce trafic pour financer des entreprises mafieuses ou le terrorisme. 

En réalité, la CEDH ne se place pas sous cet angle et n'affirme pas sa volonté de contrôler la politique pénale des Etats. En revanche, elle sanctionne les tribunaux suisses qui n'ont pas expliqué en quoi le témoignage de Mme Jecker était justifié par un "impératif prépondérant d'intérêt public", ce qui est bien différent. L'atteinte au droit au secret des sources constitue en effet une ingérence à la liberté d'expression et, comme telle, elle doit reposer sur des motifs internes au dossier. En se fondant uniquement sur le contenu de la loi le tribunal fédéral a donc insuffisamment motivé sa décision. La CEDH contrôle ainsi non seulement les motifs de la décision des justices mais aussi sa motivation.

L'arrêt Jecker c. Suisse révèle ainsi une position nuancée. Le droit au secret des sources n'est pas un droit absolu dont disposerait les journalistes, contrairement d'ailleurs à ce qu'ils affirment souvent. C'est une prérogative qui peut céder lorsque le témoignage est jugé indispensable pour des raisons qui doivent être explicitées. A l'issue du débat, c'est finalement la CEDH qui définit elle-même les contours de ce secret, au fil de sa jurisprudence.

Sur la liberté de presse : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre 9, section 2

 

Facebook, instrument de preuve à l'appui d'un licenciement

On ne se méfie jamais trop du danger que peut représenter une publication sur Facebook. Telle est la morale que devrait inspirer l'arrêt rendu par la Chambre sociale de la Cour de cassation le 30 septembre 2020. 

Une salariée, engagée par la société Petit Bateau a été licenciée pour faute grave en mai 2014. Elle était accusée d'avoir publié, le 22 avril, sur sa page Facebook, une photo de la nouvelle collection de vêtements printemps/été, collection qui n'avait encore été divulguée qu'à quelques cadres chargés de sa commercialisation. Pour la société, cette salariée a violé l'obligation de confidentialité imposée par son contrat de travail, obligation ayant pour but d'empêcher la contrefaçon des produits avant qu'ils soient commercialisés. Le licenciement pour faute lourde est donc prononcé.

La salariée ne conteste pas les faits, mais fonde son pourvoi sur le droit de la preuve. En pénétrant sur son compte Facebook, son employeur a, à ses yeux, porté atteinte à sa vie privée. Il aurait en même temps, en usant d'un stratagème, violé le principe de loyauté de la preuve.

 

Facebook et la vie privée

 

La requérante s'appuie sur un arrêt de la Chambre sociale de la cour de cassation rendu le 12 septembre 2018. Il affirme que des propos tenus l'intérieur d'un groupe fermé sur Facebook doivent être considérés comme une conversation privée, et ne sauraient donc, en tant que tels, fonder un licenciement. Il s'agissait alors de propos injurieux tenus par le salarié sur son employeur dans un groupe fermé de Facebook. Certes, mais le groupe fermé était composé de 14 personnes et le dommage causé était d'ordre purement personnel.

Dans le cas de l'affaire Petit Bateau, le groupe à l'intérieur duquel la photo a circulé était composé de plus de 200 personnes et le dommage était causé à l'entreprise elle-même. La situation est donc bien différente et la cour d'appel avait déjà fait observer que le nombre d'"amis" de la requérante "dépassait la sphère privée", d'autant que, parmi eux, on comptait des employés d'entreprises concurrentes. Le risque de dissémination d'une information confidentielle était donc très important.

La Cour de cassation ne conteste pas que le fait d'aller chercher un élément de preuve dans un compte Facebook emporte effectivement une ingérence dans la vie privée de la personne, même si, dans le cas présent, l'employeur a eu communication de la photo litigieuse par une autre employée, également "amie" de l'intéressée sur Facebook. 

Ce sont amis que vent emporte...

Pauvre Rutebeuf, Joan Baez 1965

La loyauté de la preuve

Cette communication de l'information par une autre employée permet d'écarter le moyen reposant sur l'atteinte au principe de loyauté de la preuve. Dans le cas présent, l'entreprise n'a pas vraiment eu besoin de pénétrer elle-même sur le compte Facebook, ayant obtenu des informations sur son contenu par d'autres moyens. La Chambre sociale aurait donc pu se borner à mentionner qu'en l'espèce l'atteinte à la vie privée avait été le fait d'un tiers et non pas de l'entreprise elle-même.

Mais précisément, elle a profité de l'occasion qui lui était donnée par cette affaire pour affirmer que "le droit à la preuve peut justifier la production d’éléments portant atteinte à la vie privée à la condition que cette production soit indispensable à l’exercice de ce droit et que l’atteinte soit proportionnée au but poursuivi". Cette mention laisse clairement entendre que si des propos tenus dans un groupe fermé portent atteinte aux intérêts légitimes de l'entreprise, le secret de la vie privée peut être écarté. Il appartient ensuite au juge d'apprécier la proportionnalité de l'ingérence ainsi réalisée dans la vie privée.

La loyauté de la preuve est donc appréciée à l'aune des intérêts en présence et la notion de vie privée cède devant l'importance de ceux de l'entreprise. La décision du 30 septembre 2020 ne s'analyse pas comme un revirement par rapport à celle de 2018, mais montre plutôt les nuances du contrôle de proportionnalité. L'ingérence dans la vie privée est disproportionnée lorsqu'il s'agit de pénétrer dans un groupe de 14 personnes pour prouver l'injure prononcée à l'encontre d'un employeur. Elle est en revanche proportionnée lorsque l'ingérence dans un groupe de 200 personnes est justifiée par les intérêts de l'entreprise elle-même et notamment de la nécessité de sa protection contre la contrefaçon.  

Facebook apparaît ainsi comme une sorte de vivier dans lequel il devient possible de trouver les preuves de tel ou tel comportement, injure, diffamation, violation des dispositions du contrat de travail etc. Les propos tenus sur le réseau ne sont jamais totalement protégés, et ne relèvent pas du secret de la correspondance. On pourrait le regretter, mais on doit aussi observer que nul n'est obligé de faire ses confidences sur Facebook. Les données confidentielles qui y circulent sont postées par l'internaute lui-même, et c'est lui qui, le premier, divulgue sa vie privée à un groupe d'"amis" que, bien souvent, il ne connaît pas vraiment. L'arrêt de la Chambre sociale semble ainsi appliquer l'ancien adage "nemo auditur ejus propriam turpitudinem allegans". Pour les non-latinistes, on pourrait traduire cet adage de la manière suivante : Si l'on ne veut pas d'ingérence dans notre vie privée, la solution la plus efficace est de ne pas l'étaler sur Facebook.

Sur les réseaux sociaux et la vie privée : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre 8, section 5

Détention provisoire : le juge judiciaire, garant de la dignité de la personne

Dans une décision du 2 octobre 2020 rendue sur question prioritaire de constitutionnalité (QPC), le Conseil constitutionnel fait peser sur le législateur l'obligation d'offrir aux personnes placées en détention provisoire la possibilité de saisir le juge judiciaire si elles estiment souffrir de conditions de détention contraires à la dignité de la personne.

La QPC porte sur l'alinéa 2 l'article 144-1 du code de procédure pénale qui énonce que "le juge d'instruction ou, s'il est saisi, le juge des libertés et de la détention (JLD) doit ordonner la mise en liberté immédiate de la personne placée en détention provisoire, selon les modalités prévues par l'article 147, dès que les conditions prévues à l'article 144 et au présent article ne sont plus remplies". Ces conditions de l'article 144-1 sont en fait les motifs de la détention provisoire, mesure qui ne peut être décidée que dans des buts limitativement énumérés, parmi lesquels la nécessité de conserver des preuves ou celle d'empêcher des pressions sur les témoins.

Le Conseil constitutionnel abroge cette disposition et reporte au 1er mars 2021 la date de l'abrogation effective, laissant au parlement à peine six mois pour modifier la loi. Sur le fond, il s'appuie à la fois sur le principe de dignité et sur le droit d'accès à un recours effectif.

 

Le principe de dignité

 

Le principe de dignité a été déduit par le Conseil constitutionnel des dispositions du Préambule de 1946.  Il a commencé par affirmer sa valeur constitutionnelle dans sa décision du 29 juillet 1994, avant de déclarer plus clairement, dans celle du 19 novembre 2009 que "la sauvegarde de la dignité de la personne humaine contre toute forme d'asservissement et de dégradation (...) constitue un principe à valeur constitutionnelle". Par la suite, dans une QPC du 25 avril 2014, il a annulé une disposition législative relative au régime juridique des établissements pénitentiaires, le législateur n'ayant pas prévu de procédure destinée à garantir le droit à la dignité des personnes détenues. La décision du 2 octobre 2020 s'inscrit dans cette jurisprudence, dans la mesure où est aussi sanctionnée l'abstention du législateur qui a confié au juge le soin d'apprécier le bien-fondé de la détention provisoire, mais pas ses conditions matérielles.

 

Le droit à un recours effectif

 

L'absence de droit à un recours effectif constitue le second fondement de la décision du Conseil. Reposant sur les articles 9 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, sa valeur constitutionnelle est garantie depuis la décision du 9 avril 1996. Dans le cas de la détention provisoire, la personne peut à tout moment former une demande de mise en liberté. Mais le juge ne peut lui donner suite que si l'intéressé se trouve dans les conditions de l'article 144-1 du code de procédure pénale, c'est-à-dire lorsque la détention excède une durée raisonnable ou n'est plus justifiée par les exigences énumérées dans cette même disposition. Si l'on y trouve la sauvegarde de l'ordre public ou les nécessités de la recherche des auteurs d'infractions, n'y figurent pas, en revanche, les conditions de détention. Le Conseil en déduit donc, à juste titre, que aucun recours devant le juge judiciaire ne permet à la personne en détention provisoire de contester ses conditions de détention. 

 

 

Tosca. Air de Cavarodossi, acte III sc 2 "E Lucivan Le Stelle"

Roberto Alagna. Orch. du Royal Opera House Covent Garden. Direction : A. Pappano

 

L'inefficacité du référé

 

C'est juste, mais on peut penser que les membres de la juridiction administrative risquent d'être mécontents de cette décision. La personne qui se plaint du caractère indigne des conditions de sa détention peut en effet saisir le juge administratif en référé pour lui demander d'enjoindre à l'administration pénitentiaire de mettre fin à cette situation. Mais, en pratique, le juge des référés refuse d'ordonner des mesures de fond, travaux ou réorganisation du service public. Dans une ordonnance du 27 mai 2019, il se satisfait ainsi de données statistiques pourtant catastrophiques : "Pour gravement préoccupante qu’elle demeure, la situation de la maison d’arrêt de Fresnes est en voie d’amélioration : la densité carcérale au quartier maison d’arrêt des hommes de Fresnes a décru de 199% en janvier 2019 à 181% en mars". Le juge des référés considère qu'il ne peut exiger des mesures de réorganisation structurelle du service public pénitentiaire, mais seulement des mesures d'urgence destinées à résoudre rapidement un problème conjoncturel, par exemple, ordonner la destruction des animaux nuisibles dans la prison des Baumettes (CE., ord. du 22 décembre 2012). 

 

Les arrêts de juillet 2020

 

Dans deux arrêts du 8 juillet 2020, la Cour de cassation fait le constat identique de l'insuffisance du juge administratif dans ce domaine et renvoie la QPC sur laquelle le Conseil constitutionnel vient de se prononcer. L'avocat général, cité par Julia Schmitz dans son commentaire, s'exprime alors en ces termes : " A ce jour, rien ne permet de penser que le Conseil d’État, même s’il a beaucoup œuvré pour l’effectivité des droits de détenus, soit prêt à évoluer sur cet office du juge des référés libertés en matière pénitentiaire ». Il en déduit que « si la voie administrative est fermée, la voie judiciaire paraît nécessairement devoir s’ouvrir ». 

La Cour affirme alors que les conditions indignes de détention peuvent constituer le fondement direct d'une mise en liberté, à la condition que le demandeur fournisse une description suffisamment précise de ses propres conditions de détention. Cette description est alors considérée comme un commencement de preuve de ce caractère indigne, et il appartient alors au ministère public ou à la chambre de l'instruction de procéder à des vérifications complémentaires. En l'espèce, le demandeur s'était borné à des considérations très générales sur la situation de l'établissement pénitentiaire où il était détenu, sans évoquer ses propres conditions d'incarcération. Le pourvoi est donc rejeté, mais le revirement a bien eu lieu : la mise en liberté peut désormais être prononcée en raison de l'indignité des conditions de détention.  

la Chambre criminelle remet ainsi en cause une jurisprudence traditionnelle selon laquelle l'atteinte à la dignité de la personne liée aux conditions de détention pouvait certes engager la responsabilité de l'administration du fait du mauvais fonctionnement du service public pénitentiaire, mais "ne saurait constituer un obstacle légal au placement et au maintien en détention provisoire » (Crim, 18 septembre 2019). 

Le refus du dialogue des juges

Par un second arrêt du même jour, la Chambre criminelle renvoie au Conseil constitutionnel la QPC sur laquelle il s'est prononcé le 2 octobre 2020. Ce renvoi dépasse largement le cadre étroit de la détention provisoire, et s'analyse comme une invitation de la Cour de cassation à interpréter le principe de dignité à la lumière de « la recommandation faite par la Cour européenne des droits de l’homme à la France dans son arrêt du 30 janvier 2020 », c'est-à-dire concrètement à la lumière de l'article 3 de la Convention européenne des droits de l'homme.

Mais le Conseil n'est pas tombé dans le piège si habilement tendu. Il prend bien soin de rappeler que, par l'article 23-2 de l'ordonnance du 7 novembre 1958, le législateur a imposé "l'examen par priorité des moyens de constitutionnalité avant les moyens tirés du défaut de conformité d'une disposition législative aux engagements internationaux de la France", entendant ainsi "garantir le respect de la Constitution et rappeler sa place au sommet de l'ordre juridique interne". Il ne peut donc se fonder sur l'interprétation de la conventionnalité d'une disposition législative pour se prononcer sur sa constitutionnalité. Il affirme alors très clairement que sa décision repose sur l'analyse de la conformité de la loi aux dispositions de la constitution, "indépendamment de l'interprétation opérée par la Cour de cassation dans ses arrêts nos 1399 et 1400 du 8 juillet 2020". La célèbre jurisprudence IVG du 15 janvier 1975 est donc une nouvelle fois réaffirmée et la décision constitue une fin de non-recevoir aux nombreuses invitations à l'"hybridation des droits".

Une nouvelle loi doit donc être rapidement votée, offrant aux personnes en détention provisoire un recours effectif devant le juge judiciaire, permettant de contester des conditions de détention contraires à la dignité de la personne. Si l'on considère l'état catastrophique des prisons françaises, les recours se multiplieront certainement. Et ils constitueront un nouveau moyen de pression sur l'Etat, qui aura peut-être intérêt à consacrer, enfin, quelques crédits à la rénovation des prisons et à la construction d'établissements nouveaux, dans le respect de la dignité de la personne. Le Garde des Sceaux, si soucieux de la situation des détenus, pourrait peut-être s'intéresser à cette question. Cette mission canaliserait sans doute une énergie jusqu'à aujourd'hui essentiellement consacrée à disqualifier le travail des magistrats.

 

Sur la détention provisoire : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre 4, section 2, § 1 C