Bioéthique : un projet en trompe l'oeil

Le projet de loi relatif à la bioéthique a été voté en seconde lecture par l'Assemblée nationale le 29 juillet 2020. Il a obtenu 60 voix favorables, 37 défavorables et 4 abstentions, ce qui signifie que 101 députés s'intéressent à cette question sur 577. Le parcours de ce texte se caractérise par son extrême lenteur. Déposé sur le bureau de l'Assemblée le 16 octobre 2019, il a été une victime collatérale du Covid-19 et ses débats ont été reportés jusqu'à l'été 2020. Le Sénat, quant à lui, ne se prononcera en seconde lecture que dans quelques mois, probablement au début de l'année 2021. Il est vrai que le projet bioéthique est l'un des rares textes auxquels le gouvernement n'a pas cru utile d'infliger la procédure accélérée.

Cette lenteur est évidemment regrettable si l'on considère que l'article 47 de la précédente loi de bioéthique, celle du 7 juillet 2011, prévoyait qu'elle ferait "l'objet d'un nouvel examen d'ensemble par le Parlement dans un délai maximal de sept ans après son entrée en vigueur". Rappelons que les lois bioéthiques ont pour particularité d'avoir une "clause de revoyure" imposant un réexamen périodique, afin de réévaluer régulièrement le droit à l'aune de l'évolution des moeurs comme des techniques.

Dans le cas présent, le débat politique sur le projet a été modeste, sans doute occulté par la crise sanitaire. Une communication soigneusement élaborée a ainsi pu se déployer sans difficulté, présentant le texte comme une audacieuse réforme de société. A la lecture de la presse, il faut préférer celle du projet de loi. Et force est de constater qu'il est loin d'être révolutionnaire. Les avancées qu'il propose en termes de libertés sont limitées, parfois timorées, et s'analysent même parfois comme de véritables reculs.

Le droit d'accès aux origines

Envisageons d'abord "le droit d'accès aux origines", dont serait désormais titulaire tout enfant issu d'un don de gamètes ou d'embryon.  Un nouvel article L 2143-2 du code de la santé publique lui permettrait "s'il le souhaite, d'accéder à sa majorité à l’identité du tiers donneur". Sans doute, mais il ne s'agit pas réellement d'un droit. Sur le plan juridique, il s'agit de la rencontre entre deux volontés, car cette identité ne peut être communiquée que "sous réserve du consentement exprès du donneur", exprimé au moment de la demande. Cette restriction est parfaitement fondée, dès lors que le donneur a, lui aussi, une vie privée qu'il a le droit de protéger.

Il reste à se demander quelles seront les suites d'un droit aussi cosmétique. Imaginons la situation de l'homme qui a fait un don de sperme anonyme par pur altruisme, et qui voit arriver, vingt ans plus tard, une demande d'accès aux origines formulée par l'enfant né avec ses gamètes. Avait-il envisagé une telle hypothèse ? On peut penser que les donneurs réfléchiront désormais longuement avant de procéder au don, peut-être même y renonceront-ils, pour ne pas être importunés vingt ans plus tard par des questions auxquelles ils n'auront pas envie de répondre ? Non seulement, il n'y a pas véritablement "droit d'accès aux origines", mais la procédure risque de dissuader les donneurs.

D'une certaine manière, cette disposition résume l'ensemble du projet de loi. Les droits des femmes sont traités de la même manière : en trompe-l'oeil.

L'ouverture de l'AMP aux femmes seules

L'ouverture de l'AMP aux femmes seules ou vivant en couple homosexuel ne fait que donner une garantie juridique à une pratique déjà largement utilisée. De manière très concrète, une femme seule pouvait déjà se rendre en Belgique ou dans un autre pays proche pour bénéficier d'une insémination avec donneur (IAD). En France même, il n'était pas rare que cette IAD soit pratiquée à partir du sperme d'un proche, de manière plus ou moins clandestine. La femme déclarait ensuite sa grossesse tout à fait normalement, car il n'est pas interdit à une femme seule d'avoir un enfant. Cette reconnaissance juridique évitera précisément ces pratiques plus ou moins opaques mais ne changera rien à la situation juridique de l'enfant à naître.

L'intérêt essentiel de cette évolution ne réside pas dans le fait que les femmes seules ou homosexuelles pourront désormais bénéficier d'une AMP, mais plutôt dans la justification apportée par le législateur. Celui-ci ne justifie plus l'AMP par l'infertilité, médicalement constatée, d'un couple, mais sur l'exigence d'un "projet parental". En effet, une femme seule ou en couple qui demande à bénéficier d'une IAD n'est pas nécessairement infertile, mais il est évident qu'elle porte un projet parental.

Ce projet parental n'est pas seulement une déclaration de volonté. Il doit être présenté et défendu par l'intéressée ou le couple intéressé. La candidate à l'AMP doit ainsi faire l'objet d'une "évaluation médicale et psychologique". Le Conseil d'Etat, dans son avis, fait observer que l'équipe médicale peut ainsi différer l'AMP, voire refuser de la pratiquer, si elle considère que le "projet parental" n'est pas clairement établi.

Unto us a Child is born

Le Messie. Haendel. London Symphony Orchestra. Direction : Sir Colin Davis

Le refus de l'insémination post mortem

Une femme seule a désormais le droit de se faire inséminer par un donneur anonyme, mais, étrangement, une femme devenue seule parce qu'elle est désormais veuve n'obtient pas le droit de se faire inséminer avec gamètes de son mari décédé.  Le Conseil d'Etat avait pourtant déclaré qu'"aucun obstacle juridique ne s'opposait" à la légalisation de cette pratique, dans son rapport de 2018 et, dans son avis portant sur le projet de loi, il s'était prononcé en faveur de l'insémination post-mortem, "dans un souci de cohérence d’ensemble de la réforme".

Dans une ordonnance de référé du 31 mai 2016, le juge des référés de ce même Conseil d'Etat avait même enjoint à l'Assistance publique d'exporter vers une clinique espagnole le sperme de l'époux de la requérante, jeune femme de nationalité espagnole, veuve d'un Italien décédé à Paris. Le juge avait alors précisé que cette insémination post mortem était licite, si des "circonstances particulières" la rendaient possible, notamment le fait que la requérante ait la nationalité d'un pays qui l'autorise. C'était admettre implicitement qu'aucun problème éthique ne s'opposait à une telle opération.

Aurore Bergé, rapporteur du texte à l'Assemblée nationale a pourtant refusé l'insémination post-mortem, en affirmant qu'elle n'est pas "éthiquement souhaitable". On ne sait pas exactement comment elle fonde cette affirmation, mais il ne fait aucun doute que l'éthique est un paravent commode pour cacher un choix purement politique. Au moment où Emmanuel Macron promettait la réforme de l'AMP, LaRem s'affirmait ni de droite, ni de gauche. Aujourd'hui, alors que la réforme, qui avait pris beaucoup de retard, est en cours d'adoption, les choses ont bien changé. Il convient de ne pas effaroucher les nostalgiques de "La Manif pour tous", de ne pas perdre les voix de droite après avoir perdu celles de gauche.

Mais ce choix politique n'est pas sans risque juridique. Ne peut-on voir une discrimination dans ce refus de l'insémination post-mortem ? Est-il absolument équitable d'autoriser une femme seule à faire un enfant avec le sperme d'un parfait inconnu en interdisant une veuve de porter l'enfant de son conjoint décédé ? Cette question ne semble pas avoir été posée.

Droit de la filiation et GPA : la punition

Certaines dispositions de la loi constituent un véritable retour en arrière par rapport au droit positif. Le projet de loi introduit ainsi dans le code civil un nouvel article 47-1 ainsi rédigé : "Tout acte de l’état civil ou jugement étranger, à l’exception des jugements d’adoption, établissant la filiation d’un enfant né à l’issue d’une convention de gestation pour le compte d’autrui ne peut être transcrit sur les registres en ce qu’il mentionne comme mère une femme autre que celle qui a accouché ou lorsqu’il mentionne deux pères".

Cette disposition a pour finalité de réduire à néant la jurisprudence récente de la Cour de cassation. Dans trois décisions du 18 décembre 2019, la Première chambre civile avait en effet affirmé qu'une gestation pour autrui (GPA) conforme au droit de l'Etat où elle a été effectuée ne fait pas, à elle seule, obstacle à la transcription sur les registres français de l'acte de naissance d'un enfant désignant à la fois le parent biologique et le parent d'intention.

Le projet de loi interdit au contraire au parent d'intention de figurer sur le registre d'état civil. On en revient ainsi à l'état du droit antérieur, celui-ci n'ayant plus d'autre option que d'adopter l'enfant de son conjoint pour créer le lien juridique. Encore ne s'agit-il que d'une adoption simple, puisqu'il est pratiquement impossible de démontrer que les liens avec la mère porteuse sont coupés. Aux yeux du droit français, la renonciation par une mère porteuse américaine de son lien de filiation avec l'enfant, renonciation opérée devant un juge, ne suffit pas à autoriser l'adoption plénière par le parent d'intention.

De toute évidence, le projet de loi vise ainsi à punir les parents qui recourent à la GPA, conformément à une idéologie traditionnelle, pour ne pas dire traditionnaliste, qui fait prévaloir le lien biologique sur tout autre lien. Mais c'est évidemment l'enfant qui est puni, enfant qui n'est pas responsable de la manière dont il a été conçu et qui, toute sa vie, devra en supporter les conséquences. Sur ce point, le projet de loi est loin d'être libéral. Il est même "réactionnaire" au sens premier du terme puisqu'il s'agit de revenir à une situation antérieure aux évolutions du droit positif.

Cette restriction pourra-t-elle tenir très longtemps ? Certes, la CEDH, sollicitée pour avis par l'Assemblée plénière, a décidé, le 10 avril 2019, de laisser les Etats choisir le mode d'établissement de la filiation du parent d'intention, entre la transcription directe dans les registres d'état civil français ou l'adoption. Mais c'est aussi la CEDH qui a affirmé que les parents sont ceux qui apportent aux enfants "l’environnement dans lequel ils vivent et se développent et (...) qui ont la responsabilité de satisfaire à leurs besoins et d’assurer leur bien-être". Et la CEDH n'est jamais insensible à l'intérêt supérieur de l'enfant, contrairement au législateur français.

Le projet de loi est d'abord un exercice de communication. On met l'accent dans les médias sur l'ouverture de l'AMP aux femmes seules et aux couples de lesbiennes, et l'on affirme mener à bien une grande réforme de société, même si elle a des effets relativement modestes. Mais ce que l'on donne aux femmes d'une main, on le leur retire de l'autre, puisque celles qui auront recours à la GPA à l'étranger se voient privées d'un droit dont elles disposaient depuis fin 2019. Ce second volet du projet est moins médiatisé, évidemment, ne serait-ce que parce que la presse ignore tout de la jurisprudence de la Cour de cassation. Considéré sous cet angle, le projet de loi bioéthique apparaît comme un exercice improbable visant à donner satisfaction à la fois aux homosexuelles et à la Manif pour tous, qui en l'occurrence avance masquée.

Le Président de la République, garant de l'indépendance de l'autorité judiciaire ?

L'article 64 de la Constitution énonce que "le Président de la République est garant de l'indépendance de l'autorité judiciaire". Il doit donc protéger les juges contre toute ingérence, et par là même protéger le principe de séparation des pouvoirs garanti par l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789. Sa seule compétence en matière judiciaire est mentionnée dans l'article 17 de la Constitution qui lui accorde "le droit de faire grâce à titre individuel", mesure qui ne supprime pas la condamnation mais se limite à dispenser l'intéressé de tout ou partie de la peine. En dehors de cette exception, il doit s'abstenir d'intervenir dans les affaires en cours et protéger les juges lorsque leur indépendance et leur impartialité sont mises en cause.

A mi-mandat de la présidence d'Emmanuel Macron, on dispose d'un certain nombre d'éléments permettant de comprendre la manière dont il interprète l'article 64. Disons-le nettement, le seul fil conducteur en la matière est un constant mépris pour la justice. Certes, l'Elysée a affirmé le 6 juillet dernier après la nomination de Gérald Darmanin, qu'il ne ferait "jamais de commentaires sur les affaires en cours". Mais l'entourage du Président a immédiatement atténué la portée de ce communiqué et laissé filtrer qu'il "semble que les choses vont dans le bon sens". C'est sans doute l'esprit du régime de commencer par dire que l'on ne fera pas de commentaire pour "en même temps" en ajouter un qui s'analyse précisément comme une ingérence dans une affaire en cours.

Et précisément, les ingérences sont nombreuses. On pourrait se borner à les énumérer, mais il est plus intéressant de s'interroger sur ce qu'elles révèlent de la manière dont la justice est considérée depuis 2017. Et l'on pourrait résumer la situation en invoquant un seul mot : le mépris.

Affaire Jacqueline Sauvage : La remise en cause d'une décision de justice

Le décès de Jacqueline Sauvage a suscité un tweet du Président Macron, affirmant qu'elle "était devenue le symbole de la lutte contre les violences faites aux femmes. Ce combat, grande cause du quinquennat, nous continuerons sans relâche à le mener (...)". Certes, il ne s'agit pas d'une ingérence dans une affaire en cours. Il s'agit de la remise en cause de deux décisions de justice qui, toutes deux, avaient écarté la légitime défense dans le cas d'une femme qui, en 2012, avait tiré trois balles dans le dos de son mari endormi.

Il est vrai que François Hollande avait accordé une grâce partielle, puis une grâce totale en 2016. Mais il ne s'agissait pas d'une mesure destinée à remédier à une erreur judiciaire. Jacqueline Sauvage n'était pas le capitaine Dreyfus, gracié en 1899 par Emile Loubet avant d'être réhabilité par la justice en 1906. Les faits reprochés à Jacqueline Sauvage étaient parfaitement établis. Mais le Président Hollande a sans doute considéré qu'elle avait été victime d'une bien mauvaise défense. En pratiquant une défense de "rupture", en invoquant une "légitime défense différée" qui n'avait aucune chance d'être admise par les juges, ses avocates ont finalement réussi à la faire condamner à dix ans de prison, une peine bien lourde pour une femme qui subissait des violences conjugales depuis de longues années. Si les avocates avaient plaidé les circonstances atténuantes, leur cliente aurait été condamnée plus légèrement et serait rapidement sortie de prison.

En présentant Jacqueline Sauvage comme un "symbole de la lutte contre les violences faites aux femmes", le Président de la République conteste une décision de justice, usurpe une fonction de dire le droit qui ne lui appartient pas, comme s'il jouait, à lui seul, le rôle de Cour Suprême. Sur le fond, il semble considérer comme conforme au droit qu'une femme s'arroge le droit d'infliger elle-même la peine de mort à un mari violent. Or, précisément, la justice n'a rien à voir avec la vengeance privée. Il y a une justice pour punir les maris violents et c'est cette justice qui se trouve méprisée.

Le pire de l'affaire réside sans doute dans les motivations du Président. Il s'agit en fait de donner satisfaction à certains groupes féministes, largement relayés dans les médias. D'une certaine manière, le Président oppose l'opinion, ou ce qu'il croit être l'opinion, à la justice. Le problème est que l'article 64 lui impose de faire le contraire, c'est-à-dire de protéger la sérénité de la justice contre les excès de certaines campagnes médiatiques.

Affaire Sarah Halimi : l'ingérence directe dans une affaire en cours

Le 3 avril 2017, Kobili Traoré a tué Sarah Halimi le 3 avril 2017 en la défenestrant du balcon de son appartement, après lui avoir fait subir diverses tortures. Cette fois, il ne s'agit plus de circontances atténuantes mais de circonstances aggravantes, le crime étant clairement antisémite.

Or, la chambre de l'instruction de la Cour d'appel de Paris a rendu, le 19 décembre 2019, une décision qui a immédiatement suscité un large débat. Se fondant sur le rapport d'un collège d'experts, elle a en effet considéré que les conditions de mise en oeuvre de l'article 122-1 du code pénal étaient remplies. Ils ont estime que Kobili Traoré était atteint, au moment des faits, d'un trouble psychique ayant aboli son discernement, et il a été déclaré irresponsable.

Certes la décision est choquante, dans la mesure où l'état de démence de Traoré était dû à l'importance et à l'ancienneté de sa consommation de stupéfiants. Mais on ne doit pas incriminer les juges qui ne faisaient qu'appliquer le droit en vigueur. C'est si vrai qu'une mission "responsabilité pénale" pluridisciplinaire a été créée le 8 juin 2020, avec pour mission de s'interroger sur la nécessité de modifier le droit positif.

Quoi qu'il en soit, en décembre 2019, le Président de la République n'a pas hésité à intervenir dans l'affaire en cours. Et il l'a fait de Jérusalem, lors des cérémonies pour le 75^e anniversaire de la libération du camp d'Auschwitz-Birkenau. Il a alors évoqué la décision de la chambre de l'instruction et a estimé que "le besoin de procès était là". C'est évidemment une pression directe sur la Cour de cassation, saisie d'un pourvoi dans cette affaire. Elle ne s'y est d'ailleurs pas trompée. La Première Présidente Chantal Arens et le Procureur général François Mollins ont immédiatement publié un communiqué, aussi bref que sévère à l'égard du Président de la République, dans lequel ils "rappellent que l'indépendance de la justice, dont le président de la République est le garant, est une condition essentielle du fonctionnement de la démocratie. Les magistrats de la Cour de cassation doivent pouvoir examiner en toute sérénité et en toute indépendance les pourvois dont ils sont saisis ».

Une nouvelle fois, le Président Macron a donc privilégié l'opinion, ou du moins une partie d'entre elle, au détriment de l'indépendance de la justice. Il s'est cru autorisé à faire une pression directe sur la juridiction suprême de l'ordre judiciaire, pression qu'elle n'a pas vraiment apprécié.

Affaire François Fillon : L'ingérence à des fins politiques

L'ingérence dans l'affaire Fillon est d'une nature un peu différente, car il ne s'agit pas d'une infraction commise par un délinquant encore inconnu la veille de son crime. Il s'agit d'une infraction de détournement de fonds publics commise par le principal adversaire d'Emmanuel Macron lors des présidentielles de 2017.

Le 10 juin 2020, Eliane Houlette, ancienne Procureur de la République Financier. était entendue à l'Assemblée nationale par la Commission d'enquête parlementaire sur les obstacles à l'indépendance de l'autorité judiciaire. En réponse à une question, elle a affirmé que, durant l'enquête préliminaire concernant François Fillon et son épouse, le PNF avait fait l'objet de multiples demandes de "remontées d'informations" par le Parquet général. Les propos d'Eliane Houlette ont immédiatement été détournés par les nostalgiques de la candidature Fillon et par certains médias ayant le goût du scandale. Ils ont vu dans l'attitude du Parquet général une volonté d'accabler François Fillon alors qu'il s'agissait au contraire d'obtenir du PNF l'ouverture rapide d'une information judiciaire.

En l'espèce, le Président de la République, garant de l'indépendance de la justice, aurait dû protéger les magistrats et protéger le Parquet financier, l'une des institutions qui fonctionne le mieux dans l'institution judiciaire. La lutte qu'il mène contre les pratiques de corruption n'a-t-elle pas rapporté à l'Etat plus de dix milliards depuis 2013 ?

Mais le Président ne semble pas aimer le PNF, ni avoir beaucoup de respect pour son travail. Loin de protéger les magistrats du Parquet, il a fait une demande d'avis au Conseil supérieur de la magistrature (CSM), lui demandant si le PNF avait pu exercer son activité en toute sérénité et à l'abri de toute pression. Il interrogeait donc le CSM sur l'affaire Fillon qui est loin d'être close, car l'intéressé fait évidemment appel contre la lourde condamnation prononcée contre lui. Si le Président de la République décide la publication de l'avis du CSM, il commettra une nouvelle ingérence dans une affaire en cours.

Cette fois, les mobiles politiques ne font guère de doute, d'autant que les avocats, à leur tour, se sont directement attaqués au PNF. Dans l'affaire "Bismuth-Sarkozy", ils ont prétendu être victimes d'écoutes téléphoniques. La réalité est que, dans une affaire connexe destinée à rechercher qui avait pu informer Nicolas Sarkozy de certains éléments du dossier, le PNF avait procédé à quelques géolocalisations et s'était fait communiquer non pas des écoutes, mais des fadettes. Mais peu importe la vérité, peu importe qu'il n'y ait jamais eu d'écoutes et peu importe que l'affaire ait été classée sans suite. L'important était de lancer l'offensive contre le PNF, à quelques mois du procès Sarkozy. Et ils ont obtenu une victoire importante lorsque le Président de la République a nommé Garde des Sceaux un avocat qui a dû retirer, le matin même de sa nomination, la plainte qu'il avait déposée contre le Parquet financier.

Depuis 2017, on ne trouve pas d'exemple du soutien du Président de la République aux magistrats qui font leur travail dans des conditions souvent extrêmement difficiles. Pour satisfaire les médias, pour se donner un rôle de "grande conscience" auprès de l'opinion, voire pour des motifs de basse politique, le Président ignore purement et simplement les responsabilités que lui impose l'article 64 de la Constitution. Hélas, cette obligation qui pèse sur le Président d'être le "gardien de l'indépendance de l'autorité judiciaire" n'est assortie d'aucune sanction. Sans doute conviendrait-il de créer une infraction de "mépris des juges", sorte de "Contempt of Court" à la française ? Nul doute que le Président de la République serait alors perçu comme un multi-récidiviste.

Le Conseil constitutionnel saisi de la loi instaurant des mesures de sûreté à l'encontre des auteurs d'infractions terroristes

Le Président de l'Assemblée nationale, Richard Ferrand, saisit le Conseil constitutionnel de la loi instaurant des mesures de sûreté à l’encontre des auteurs d’infractions terroristes à l’issue de leur peine. L'initiative peut surprendre, car ce texte est une "fausse" proposition de loi. Comme bien souvent sous le présent quinquennat, un parlementaire LaRem est chargé de déposer une proposition de loi qui, dans les faits, émane de l'Exécutif. L'avantage réside dans le fait que la proposition est dispensée d'étude d'impact. En l'espèce, Yaël Braun-Pivet, présidente de la commission des lois, a été chargée de cette mission. On peut dès lors se demander pourquoi le président de l'Assemblée nationale, lui-même issu de LaRem, saisit le Conseil constitutionnel d'un texte voté par la majorité LaRem. Quoi qu'il en soit, on annonce qu'il sera rejoint par un groupe de sénateurs socialistes.

La libération de 150 condamnés pour terrorisme

La proposition de loi trouve son origine dans une situation qui suscite des craintes, d'ailleurs légitimes : la libération prochaine d'environ 150 détenus condamnés pour des faits liés au terrorisme islamiste. Le gouvernement souhaite exercer un contrôle sur ces personnes, dans le but d'empêcher la récidive. La finalité poursuivie est donc tout à fait louable, et même le Garde des Sceaux qui s'était opposé à ce texte à l'époque où il était avocat, y est désormais favorable expliquant aux sénateurs que sa "pensée est un cheminement".

Le texte, très court, ajoute au code de procédure pénale un nouvel article 706-25-15 prévoyant que lorsqu'une personne est condamnée à une peine supérieure ou égale à cinq ans pour des faits liés au terrorisme (ou à trois ans dans le cas d'une récidive légale), la juridiction de la rétention de sûreté peut, sur réquisitions du procureur de la République, ordonner une mesure de sureté à la fin de l'exécution de la peine. Encore faut-il que la personne condamnée "présente une particulière dangerosité caractérisée par une probabilité très élevée de récidive et par une adhésion persistante à une idéologie ou à des thèses incitant à la commission d’actes de terrorisme". Une ou plusieurs mesures peuvent être prises, telles que le placement sous surveillance électronique, l'obligation de pointage régulièrement auprès des autorités de police, l'obligation de résidence dans un lieu déterminé, l'interdiction de se livrer à certaines activités ou de fréquenter certains lieux, voire le respect d'une prise en charge éducative ou psychologique "destinées à permettre la réinsertion et l'acquisition des valeurs de la citoyenneté".

Le précédent de la rétention de sûreté

Les auteurs de la proposition s'appuient sur un précédent texte, pur produit du quinquennat de Nicolas Sarkozy. La loi du 25 février 2008 modifiée par celle du 10 mars 2010 crée en effet une rétention de sûreté. Elle consiste à maintenir enfermé, à l’issue de sa peine, un criminel présentant un risque élevé de récidive, en raison notamment de son état psychiatrique.  Elle peut s'appliquer aux personnes condamnées à un emprisonnement d'une durée égale ou supérieure à quinze ans, pour des crimes particulièrement odieux, ceux qui sont commis sur une victime mineure, mais aussi l'assassinat ou le meurtre, les actes de torture ou de barbarie, l'enlèvement ou la séquestration.

Concrètement, la rétention de sûreté n'a abouti à rien, ou à pas grand-chose. Ses effets utiles ont été largement remis en cause par des jurisprudences convergentes de la Cour européenne des droits de l'homme et du Conseil constitutionnel. Du côté du juge européen, un arrêt du 24 novembre 2011 OH c. Allemagne, la CEDH énonce qu’une telle rétention doit être considérée comme une peine pénale et prononcée par un juge. Du côté du Conseil constitutionnel, la décision du 21 février 2008 précise qu'une décision de rétention, étant une peine, ne saurait être rétroactive. Autrement dit, la rétention de sûreté ne s'est appliquée qu'aux personnes condamnées après l'intervention de la loi de 2008, et elles se comptent sur les doigts d'une seule main.

Ce précédent ne semble pas avoir été étudié par les auteurs du texte aujourd'hui déféré au Conseil constitutionnel, car il pose le même type de problèmes, d'ailleurs mis en lumière par le Conseil d'Etat dans son avis.

Le placement sous surveillance électronique mobilie (PSEM)

Concrétisé par le port d'un bracelet électronique, le placement sous surveillance électronique mobile est effectivement une mesure de sûreté, mais il ne s'applique que pendant la durée de la peine. Il s'inscrit dans une procédure de liberté conditionnelle et de suivi socio-judiciaire ou de surveillance judiciaire. Géré par l'administration pénitentiaire, le dispositif permet de s'assurer que l'intéressé respecte les obligations qui lui ont été imposées par le juge.

Dans le cas du placement sous surveillance électronique prévu par la présente loi, la décision est certes prise par la juridiction de la rétention, celle-là même qui est compétente pour les rétentions décidées sur le fondement de la loi de 2008. On peut donc en déduire qu'il s'agit d'une peine. Le problème est que le champ d'application temporel de cette peine dépasse la durée de la peine initiale prononcée par le juge lors de la condamnation pour faits de terrorisme. Elle peut en effet être renouvelée jusqu'à dix ans après que l'individu ait purgé sa peine. On doit donc se demander si la personne n'est pas condamnée deux fois pour les mêmes faits, ce qui pourrait entrainer une atteinte au principe non bis in idem.

Pour tenter de résoudre le problème, une solution serait de considérer le PSEM comme une peine complémentaire, mais cette solution viderait la loi de son intérêt immédiat. Dans ce cas en effet, la peine complémentaire doit être prononcée en même temps que la peine principale, ce qui signifie que le PSEM ne s'appliquerait pas aux 150 détenus qui doivent être prochainement libérés. En tout état de cause, s'il s'agit d'une peine pénale, elle ne saurait être rétroactive.

Les Indégivrables. Xavier Gorce. 23 septembre 2010

La nécessité du dispositif

Si l'on considère, non plus le seul PSEM mais l'ensemble du dispositif, on peut s'interroger sur sa nécessité. Le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 21 février 2008 sur la rétention de sûreté, rappelle que le législateur doit opérer une conciliation entre les atteintes aux libertés nécessitées par la sauvegarde de l'ordre public et l'exercice des libertés constitutionnellement garanties.

Dans le cas présent, il est évident que la lutte contre le terrorisme peut fonder des atteintes à la liberté de circulation des personnes. Il n'en demeure pas moins que les instruments normatifs destinés à assurer sa prévention sont déjà fort nombreux. Dans son avis, le Conseil d'Etat ne manque pas de les énumérer, mentionnant que le délit d'association de malfaiteurs en relation avec une entreprise terroriste est devenu "l'instrument essentiel" de cette prévention. Il dresse aussi une liste importante de procédures de surveillance et de suivi socio-judiciaire susceptibles d'être imposées à une personne soupçonnée de liens avec l'islam radical. La loi du 3 juin 2016 permet ainsi un suivi socio-judiciaire des personnes condamnées pour terrorisme très proche de ce qui figure dans la loi soumise au Conseil.

Est-il nécessaire d'ajouter un dispositif supplémentaire à un ensemble déjà conséquent ? Il est difficile de prédire ce que sera la position du Conseil constitutionnel. Tout au plus peut-on observer que, dans sa décision QPC du 10 février 2017, il a considéré que le délit de consultation de sites internet terroristes n'était pas nécessaire, car il existait d'autres moyens de contrôler les sites terroristes et ceux qui les consultent.

D'autres interrogations apparaissent sur ce nouveau dispositif. Est-il réellement adapté à son objet ? Il est sans doute utile de contrôler les personnes condamnées pour terrorisme, mais ce dispositif législatif ne s'étend pas aux personnes condamnées pour des infractions de droit commun, alors même qu'elles sont identifiées comme radicalisées et proches de mouvements terroristes. Or nul n'ignore que bon nombre d'actes de terrorisme sont commis par des individus connus des services de police pour des actes de délinquance et même de petite délinquance.

La mise en oeuvre du dispositif

Si le Conseil examine la mise en oeuvre de ce dispositif, la question posée est cette fois celle de la sécurité juridique. Les auteurs de la loi semblent se référer au précédent de la loi de 2008 comme si les deux procédures étaient parfaitement identiques, la dangerosité d'un individu permettant, dans les deux cas, de justifier ces mesures de sûreté.

Mais les situations sont bien différentes. Dans le cas de la rétention de sûreté issue de la loi de 2008, la dangerosité de la personne est appréciée à travers sa situation psychiatrique, le risque de récidive étant apprécié par des experts. Dans la présente loi, il ne s'agit pas d'évaluer le risque de récidive mais la persistance d'une adhésion à un projet terroriste. Mais comment peut-on effectuer cette évaluation ? On sait que les terroristes sont entraînés à pratiquer la Taqîya, pratique consistant à dissimuler ses convictions pour faire aboutir son projet. Surtout, et c'est le point essentiel, les personnes condamnées pour terrorisme ne sont pas nécessairement atteintes de maladie mentale et l'expertise psychiatrique n'est pas un instrument pertinent pour évaluer leur dangerosité.

Cette dangerosité ne peut donc être évaluée qu'au moment du procès, à partir des faits qui ont eu lieu, et non pas à partir d'une menace hypothétique. Cette constatation pourrait conduire le Conseil constitutionnel à considérer que les mesures de sûreté envisagées devraient l'être dès la condamnation initiale, comme peines complémentaires. Le seul problème est que l'objectif initial de la loi, à savoir la surveillance des 150 condamnés qui vont sortir de prison, disparaît alors totalement.

La saisine du Conseil constitutionnel devrait permettre de lever quelques incertitudes, du moins on l'espère. Mais cette loi instaurant des mesures de sûreté constitue un nouvel exemple d'une législation rédigée rapidement, sur un coin de pupitre.  Personne n'a regardé les débats juridiques qui ont entouré la loi de 2008, conduisant à la vider de son contenu. Même si la majorité actuelle est constituée de parlementaires de qualité qui savent tout sans avoir jamais rien appris, il n'est pas mauvais, parfois, de consulter les précédents, de poser les questions en termes juridiques et non pas électoraux.

Une querelle d'allemand

La Cour administrative d'appel de Nancy (CAA) a rendu le 9 juillet 2020 une décision affirmant clairement qu'une décision administrative ne saurait trouver son fondement juridique dans un texte rédigé en langue allemande et dépourvu de traduction officielle. Le litige trouve en effet son origine dans l'application du droit local applicable, pour certaines de ses dispositions, dans les trois départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle.

Le droit local

Le droit local comprend des lois allemandes adoptées par l'Empire allemand entre 1871 et 1918, des dispositions propres à l'Alsace-Moselle adoptée par les collectivités locales de l'époque (notamment le régime juridique de la chasse) et enfin des lois françaises postérieures à 1918 et seulement applicables dans ces trois départements. Après la première guerre mondiale, un tri a été effectué, et il a été décidé de maintenir un certain nombre de ces textes dans le droit positif local, deux lois du 1er juin 1924 ayant ainsi garanti la permanence du droit local. Il n'a pas disparu, en particulier en matière de liberté des cultes, toujours organisée selon le régime concordataire.

L'affaire soumise à la CAA de Nancy par l'Association d'éducation populaire de l'Ecole Notre-Dame de la Sainte Espérance à Mulhouse porte sur l'enseignement, même si la dimension religieuse est loin d'être absente. L'association requérante demande l'annulation d'un jugement du tribunal administratif de Strasbourg admettant la légalité du refus du préfet du Haut-Rhin d'accorder à Madame C., l'autorisation d'enseigner en école primaire. Les causes de cette décision ne sont pas mentionnées mais elles importent peu, dès lors que l'association fonde son recours sur un autre moyen.

Dès lors qu'il s'agit d'une école privée hors contrat, le droit applicable est le droit local, en l'occurrence la loi du 12 février 1873 sur l'enseignement et l'article 9 de l'ordonnance du Chancelier du 10 juillet 1873. La loi place l'enseignement sous le contrôle de l'Etat, et l'ordonnance organise une procédure d'autorisation de recrutement, le chef d'établissement devant apporter des pièces justificatives constatant " l'âge et les bonnes vie et moeurs de la personne présentée, ainsi que son aptitude à l'enseignement qui doit lui être confié".

Sag Warum. Camillo Felgen. 1959

Un défaut de traduction

Ces deux textes, cités dans les visas de la décision de la CAA, sont issus du droit allemand impérial. Mais il y a tout de même un problème : Contrairement à la loi, l'ordonnance du Chancelier n'a jamais donné lieu à une traduction officielle. L'association se fonde donc sur le défaut d'intelligibilité de la loi et demande à la CAA, soit l'annulation de la décision refusant l'autorisation d'enseigner à Mme C., soit la transmission au Conseil d'Etat d'une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) portant sur précisément sur la conformité à la Constitution de l'article 9 de l'ordonnance du Chancelier.

En l'occurrence, la CAA reconnaît directement l'inconstitutionnalité de ces disposition et annule donc sur ce fondement la décision individuelle qui lui est déférée. De fait, elle n'a pas besoin de renvoyer la QPC au Conseil d'Etat.

Le précédent de 2012

Le Conseil constitutionnel lui-même avait indiqué la voie à suivre dans sa décision QPC Christian S. rendue le 30 novembre 2012.  Il s'agissait déjà d'apprécier la conformité à la Constitution de certaines dispositions du droit d'Alsace-Moselle, en l'espèce l'affiliation obligatoire des artisans de ces départements, qu'ils soient chefs d'entreprise ou salariés, à des corporations. Le Conseil constitutionnel avait déclaré inconstitutionnelle cette règle qui portait atteinte à la liberté d'entreprendre, la corporation étant compétente pour imposer à ses membres des sujétions très lourdes pour l'exercice de leur profession. Mais, là encore, la règle était rédigée en allemand et, alors même que le texte était déjà abrogé sur un autre fondement, le Conseil a précisé que l'objectif d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi pourrait, à titre exceptionnel, être invoqué lors d'une QPC s'il s'analysait comme une violation de l'article 2 de la Constitution, selon lequel "la langue officielle de la République est le français".

Cette formulation comportait une menace à peine voilée. Si les autorités françaises ne se donnaient pas le peine de traduire le droit local, le Conseil envisageait sérieusement son inconstitutionnalité. L'affaire jugée par la CAA Nancy le 9 juillet 2020 montre clairement qu'aucune traduction n'a pourtant été entreprise. Le juge fait observer qu'il existe certes une traduction réalisée en 1918 par le 2ème bureau de l'état-major général du ministère de la guerre et qu'elle est accessible sur Gallica, mais elle ne saurait être considérée comme une traduction authentique, dotée d'une valeur juridique et régulièrement publiée. La CAA s'appuie à l'évidence sur la jurisprudence du Conseil constitutionnel pour conclure à l'inconstitutionnalité de l'article 9 de l'ordonnance de 1873.

On peut se demander pourquoi la CAA ne se borne pas à transmettre la QPC au Conseil d'Etat, dès lors qu'il existence un "doute sérieux" sur la constitutionnalité de la norme. Elle préfère vraisemblablement annuler une décision individuelle prise sur son fondement plutôt que remettre frontalement en cause le droit local. En effet, dans sa décision du 5 août 2011, le Conseil constitutionnel avait affirmé que son maintien dans les trois départements du Bas Rhin, du Haut Rhin et de la Moselle était un principe fondamental reconnu par les lois de la République, c'est à dire un principe à valeur constitutionnelle. Il s'agit donc finalement de ne pas toucher au droit local. On sait que la population d'Alsace Moselle y est attachée, et qu'il contribue notamment à une cohabitation harmonieuse entre les religions. Et obliger les autorités françaises à le traduire constitue finalement un bon moyen pour le conforter, l'ancrer encore plus solidement dans notre système juridique.

Le Privacy Shield enterré par la CJUE

L'avocat autrichien Maximilian Schrems est certainement l'un des acteurs européens les plus engagés dans la protection des données personnelles. Depuis des lustres, il combat inlassablement les GAFA, et plus spécialement Facebook, qui envoient aux Etats Unis les données personnelles de leurs utilisateurs européens. Et ils le font en toute légalité, dès lors que l'Union européenne a accepté de passer des accords avec les Etats Unis, accords reposant sur une fiction juridique selon laquelle les données personnelles feraient l'objet d'une protection équivalente de part et d'autre de l'Atlantique. Le problème est que rien n'est plus faux. Pour le droit européen, les données personnelles sont des éléments de la vie privée. Pour le droit américain, elles sont des biens susceptibles d'échanges et d'appropriation.

La décision Schrems 2 et le Privacy Shield

Saisie par Maximilian Schrems, la Grande Chambre de la Cour de Justice de l'Union européenne (CJUE) a invalidé, dans un arrêt du 6 juillet 2020, la décision 2016/1250 de la Commission déclarant l'"adéquation" de la protection des données assurée par l'accord Privacy Shield. Entré en vigueur le 1er août 2016, cet accord entre l'UE et les Etats Unis supposait en effet une décision de la Commission déclarant que la protection des données personnelles par le droit américain était "adéquate", c'est-à-dire d'une efficacité équivalente à celle exigée par le droit européen. Les firmes américaines pouvaient alors conduire un processus d'auto-certification et s'inscrire sur un registre géré par le ministère du commerce américain. Les entreprises européennes étaient alors autorisées à transférer leurs données personnelles aux firmes figurant sur cette liste, une autre décision de la Commission prévoyant des "clauses types" pour ce type d'échanges. C'est ce que faisait Facebook, dont la filiale irlandaise transférait massivement les données des abonnés européens du réseau social à la maison mère américaine.

La décision Schrems 1 et le Safe Harbor

L'arrêt du 6 juillet 2020 s'inscrit dans un contentieux initié en 2013 par Maximilian Schrems devant l'autorité irlandaise de protection des données, puis devant la justice irlandaise. Invoquant les révélations d'Edward Snowden, il demande  alors la cessation des transferts de données personnelles de Facebook Irlande à Facebook Etats Unis, dès lors qu'il apparaît que ces données conservées sur des serveurs américains sont accessibles aux services de renseignements des Etats Unis, la NSA en particulier. Le requérant s'appuyait alors sur le droit européen de l'époque, c'est-à-dire sur la directive de 1995 sur la protection des données.

Il conteste donc une première décision d'adéquation de la Commission, datée du 26 juillet 2000. A l'époque, elle trouvait son origine dans un premier accord intervenu entre l'UE et les Etats Unis, le Safe Harbor. Maximilian Schrems obtient satisfaction, et la CJUE, dans un premier arrêt du 6 octobre 2015, rendu sur question préjudicielle, déclare cette décision non conforme au droit européen de la protection des données, faisant en quelque sorte exploser le Safe Harbor.

Mais le lobby des GAFA est décidément très puissant, et l'accord Privacy Shield, adopté après l'arrêt Schrems 1, ressemble étrangement à Safe Harbor. Et il est écarté pour les mêmes motifs.

David vainqueur de Goliath

Kaspar van der Hoecke, circa 1585

Le RGPD

La décision Schrems 2 ne se distingue guère de la décision Schrems 1 que par le fondement juridique du droit de l'Union. A la directive de 1995 a succédé le règlement général de protection des données (RGPD), adopté en 2016 et en vigueur depuis mai 2018. Or, le Privacy Shield n'est pas plus conforme au RGPD que Safe Harbor n'était conforme à la directive de 1995.

La lacune essentielle du Privacy Shield, mise en lumière par l'arrêt du 8 juillet 2020, réside dans l'oubli total de la loi américaine. Il organise en effet l'échange de données personnelles entre les entreprises américaines et les entreprises européennes, échange reposant sur l'affirmation d'une équivalence de protection dans les deux systèmes. Mais les relations entre les entreprises américaines et l'administration des Etats Unis ne sont pas évoquées, sauf par une dérogation très générale figurant dans une annexe II de la décision. Et cette dérogation affirme simplement que des ingérences dans les données personnelles ayant ainsi transité de l'Europe vers les Etats Unis sont possibles, fondées notamment sur "des exigences relatives à la sécurité nationale et à l’intérêt public ou sur la législation interne des États-Unis". Autrement dit, les données des internautes européennes peuvent faire l'objet d'une collecte, et même d'une collecte de masse, par l'administration américaine, collecte qui, au regard du droit européen, s'analyse comme une ingérence dans la vie privée. Dans le cas de Facebook, objet du litige initié par le requérant, on imagine mal Mark Zuckerberg refusant à la NSA, ou à tout autre service américain, la communication de données sur les utilisateurs européens du réseau social.

La CJUE invalide donc le Privacy Shield comme elle avait invalidé l'accort Safe Harbor. Cette décision ne signifie pas que les transferts de données de part et d'autre de l'Atlantique doivent immédiatement cesser. Elle se borne à imposer aux autorités de contrôle, y compris au commissaire irlandais à la protection des données bien passif durant toute l'affaire, d'interdire les transferts lorsque les clauses types de protection des données ne peuvent pas être respectées aux Etats Unis. En d'autres termes, les transferts demeurent licites s'ils sont conformes au RGPD.

De manière très concrète, la décision devrait théoriquement susciter une réforme de la surveillance des données par l'administration américaines pour que les firmes puissent de nouveau prétendre au statut privilégié reposant sur l'équivalence de la protection des données personnelles. On à du mal à croire que l'administration Trump se soumette volontiers à une telle exigence. Quant aux GAFA, ils se sont toujours efforcés d'échapper au droit de l'Union européenne et il ne fait guère de doute que le Privacy Shield était le produit d'un lobbying particulièrement efficace. On peut donc penser que nous sera bientôt imposée une troisième mouture de ces accords d'équivalence. On se prend à rêver qu'un jour, les citoyens des Etats membres soient consultés sur les normes qui leurs sont appliquées. On se prend aussi à rêver que les associations françaises de protection des droits de l'homme s'intéressent à ces questions. Mais heureusement, Maximilian Schrems veille.

Etat d'urgence sanitaire : une sortie masquée

Déclarée conforme à la Constitution par une décision rendue le même jour par le Conseil constitutionnel, la loi du 9 juillet 2020 organisant la sortie de l'urgence sanitaire a été publiée au Journal officiel du 10 juillet. Elle est entrée en vigueur le 11, à point nommé puisque l'état d'urgence sanitaire a précisément pris fin ce même 11 juillet.

Le calendrier était si bien organisé que peu de commentateurs ont songé à étudier le contenu de ce texte. La tendance actuelle est plutôt à l'oubli du Covid-19, de la menace sanitaire qu'il représente et des contraintes qu'il impose. On renonce joyeusement aux gestes barrières et l'on se précipite dans les Rave Parties, les restaurants, les lieux de rencontres en tous genres. Bref, on se déconfine avec jubilation.

La loi du 9 juillet 2020, quant à elle, n'oublie pas les gestes barrières, car l'état d'urgence sanitaire revient masqué. Il est maintenu à Mayotte et en Guyane, collectivités dans lesquelles le virus demeure très actif. Sur le reste du territoire, il est remplacé par une période transitoire qui ne s'achèvera que le 30 octobre, sauf évidemment si le législateur décide une prorogation. Les pouvoirs dévolus au Premier ministre par l'état d'urgence sanitaire sont à la fois confirmés et banalisés, énumérés dans l'article 1er de la loi. En tout état de cause, plusieurs libertés publiques peuvent être mises en quarantaine durant cette période transitoire.

La liberté de circulation

Le chef du gouvernement est d'abord autorisé à réglementer la circulation des personnes et des véhicules, ainsi que l'accès aux transports collectifs. De même, le déplacement par avion peut être subordonné à la présentation d'un certificat attestant d'un dépistage virologique préalable. Il est tout de même précisé que ces mesures peuvent être prises "dans certaines parties du territoire dans lesquelles est constatée une circulation active du virus", On doit donc en déduire que le confinement général de l'ensemble de la population n'est plus juridiquement autorisé. Cette restriction est aisément consentie, car les scientifiques affirment aujourd'hui qu'une telle mesure serait inutile en cas de "seconde vague" du virus.

Les sénateurs auteurs du recours devant le Conseil constitutionnel ont contesté cette disposition qui serait susceptible de conduire à une interdiction générale et absolue de la liberté de circulation, alors même que les conditions de recours à l'état d'urgence sanitaire ne seraient plus réunies.

Le moyen n'est cependant guère recevable. Certes, l'état d'urgence sanitaire ne peut être décidé qu'en "cas de catastrophe sanitaire mettant en péril, par sa nature et sa gravité, la santé de la population", et une éventuelle "seconde vague", sans doute plus localisée et moins dévastatrice, ne pourrait sans doute pas être considérée comme une "catastrophe sanitaire". Le problème est que cette condition de mise en oeuvre de l'état d'urgence sanitaire est définie par l'article L3131-12 du code de la santé publique, et que ces dispositions n'ont qu'une valeur législative. Le Conseil constitutionnel se réfère donc à l'objectif constitutionnel de protection de la santé, figurant dans le Préambule de la Constitution de 1946. Il précise qu'il appartient au législateur de définir les moyens de gérer un risque sanitaire, et qu'il n'appartient pas au Conseil de remettre en cause son appréciation, sauf si elle se révélait "manifestement inadéquate au regard de la situation présente". En l'absence d'erreur manifeste, la restriction à la liberté d'aller et venir est donc déclarée conforme à la Constitution. 

Medley du confinement. Les Goguette, en trio mais à quatre, 1er juillet 2020

La liberté du commerce et de l'industrie et la liberté de réunion

La sortie de l'état d'urgence s'accommode aussi d'une interdiction d'exercer une activité commerciale (art. 1er, al. 2). Le Premier ministre peut en effet "réglementer l'ouverture au public, y compris les conditions d'accès et de présence, d'une ou de plusieurs catégories d'établissements recevant du public ainsi que des lieux de réunion". Les seules exceptions prévues sont les locaux à usage d'habitation ainsi que ceux qui permettent l'accès aux biens et aux services de première nécessité, exceptions identiques à celles qui existaient dans l'état d'urgence sanitaire.

Dans le cas des lieux de réunion, le législateur a adopté une formulation extrêmement compréhensive qui permet au Premier ministre ou au préfet d'ordonner la fermeture "lorsqu'ils accueillent des activités qui, par leur nature même, ne permettent pas de garantir la mise en œuvre des mesures de nature à prévenir les risques de propagation du virus ou lorsqu'ils se situent dans certaines parties du territoire dans lesquelles est constatée une circulation active du virus". 

Devant le Conseil constitutionnel, les sénateurs invoquent cette fois le caractère redondant de ces dispositions. En effet, l'alinéa 3 de l'article 1er de la loi autorise le Premier ministre à interdire les rassemblements ou les réunions de personnes à partir d'un certain seuil, disposition qui pourrait s'appliquer aux activités commerciales et aux lieux de réunion. Mais ce caractère redondant n'est pas un cas d'inconstitutionnalité, et le Conseil ne s'y arrête pas, préférant se référer une nouvelle fois à l'objectif constitutionnel de protection de la santé. Il observe que ces fermetures peuvent être ordonnées lorsque les établissements en cause sont situés dans certaines parties du territoire dans lesquelles est constatée une circulation active du virus, ce qui constitue une donnée facilement vérifiable. L'objet de ces mesures est donc de remédier au risque de contamination que présente la fréquentation publique de ces lieux. Ces mesures répondent donc à l'objectif de valeur constitutionnelle de protection de la santé.

La liberté de manifestation

Reste évidemment cet alinéa 3 qui autorise l'Exécutif à "réglementer les rassemblements de personnes, les réunions et les activités sur la voie publique et dans les lieux ouverts au public". Le mot "manifestation" n'est pas mentionné, mais il est clair que la liberté de manifester est perçue comme une modalité particulière de la liberté de réunion, qui s'exerce à des fins revendicatives sur la voie publique, c'est-à-dire dans des lieux "ouverts au public". Cette restriction au droit de manifester a été vivement dénoncée pendant les débats parlementaires, certains parlementaires, notamment Insoumis, soupçonnant le gouvernement d'utiliser cette loi pour empêcher les manifestations. Il s'agit sans doute d'un procès d'intention. Il n'en demeure pas moins que le régime de déclaration préalable qui caractérise la liberté de manifestation depuis 1935 est clairement mis en cause, puisque la "réglementation" prévue par la loi peut se traduire par la mise en place d'un régime d'autorisation.

Cette fois, le Conseil constitutionnel invoque l'objectif constitutionnel de protection de la santé, mais il se fonde également sur l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen qui garantit « La libre communication des pensées et des opinions". Conformément à sa jurisprudence traditionnelle, le Conseil exerce un contrôle de proportionnalité pour s'assurer que les atteintes portées à l'exercice de cette liberté et de ce droit doivent être nécessaires, adaptées et proportionnées à l'objectif poursuivi. Il s'appuie cette fois sur les travaux préparatoires de la loi pour affirmer que le législateur n'a pas entendu autoriser le Premier à substituer un régime d'autorisation préalable au régime déclaratoire existant. Comme toujours dans ce type d'analyse, l'argumentaire n'est pas convaincant. Car le juge administratif, juge de la légalité de l'éventuelle interdiction d'une manifestation, n'est pas tenu de se référer à l'intention du législateur et il peut affirmer la légalité d'une interdiction, en se fondant sur le texte de la loi qui ne l'interdit pas.

Précisément, l'une des faiblesses de la loi réside dans le paragraphe IV de l'article 1 qui énonce que actes pris par le Premier ministre ou l'autorité préfectorale "peuvent faire l'objet d'un référé-suspension ou d'un référé-liberté devant le juge administratif ". Hélas, car ce que le Conseil constitutionnel considère comme une garantie de protection des libertés s'analyse plutôt comme une menace pour les libertés. Les décisions du juge des référés du Conseil d'Etat durant l'état d'urgence sanitaire ont été globalement marquées par un soutien indéfectible à l'Exécutif. Les seules exceptions, fort modestes, sont intervenues pour autoriser l'usage du vélo pendant le confinement, réglementer celui des drones dans la surveillance du déconfinement et permettre en même temps la réouverture des églises. Le Conseil constitutionnel, quant à lui, n'a rien à dire sur le sujet. Puisque le Conseil d'Etat est le juge des libertés, il est évident qu'il protégera les libertés pendant cette période transitoire. Comme il l'a fait durant l'état d'urgence sanitaire. Doit-on parler de dialogue des juges ou de connivence entre membres du Conseil d'Etat ?