Big Brother devant la CEDH

La Cour européenne des droits de l'homme (CEDH), dans un arrêt du 13 septembre 2018 Big Brother Watch et autres c. Royaume-Uni, déclare qu'un système de renseignement reposant sur une interception massive des communications n'est pas, en tant que tel, attentatoire au droit au respect de la vie privée.

L'affaire offre à la Cour l'occasion de définir des critères de respect du droit au respect de la vie privée en matière d'interceptions de sécurité, sans réellement sanctionner le Royaume-Uni. En effet, les faits concernent le Regulation Investigatory Powers Act (RIPA) de l'an 2000, législation modifiée en novembre 2016. Il s'agit donc d'apprécier un système juridique qui n'est plus en vigueur, ce qui laisse à la Cour une grande liberté, puisqu'elle se prononce in abstracto.

Le recours a été introduit après les révélations d'Edward Snowden sur les programmes de surveillance et de partage de renseignements entre les États-Unis et le Royaume-Uni, en particulier le système PRISM. L'impact sur l'opinion publique a suscité  les réactions des ONG, parmi lesquelles Big Brother Watch qui conteste devant la CEDH à la fois l'interception massive des communications et le partage de renseignements.

L'interception massive des communications

La Cour affirme que l'interception massive des communications n'emporte pas, en tant que telle, une atteinte à la vie privée. Il aurait été bien surprenant qu'elle revienne en septembre 2018 sur une jurisprudence consacrée trois mois auparavant, dans un arrêt Centrum för rättvisa c. Suède du 19 juin 2018. La CEDH fait alors une distinction entre les interceptions de masse et la surveillance de masse, distinction déjà réalisée par la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) dans sa décision 'arrêt Digital Rights du  8 avril 2014. Elle avait alors estimé que le stockage de données à des fins de sécurité publique devait être sanctionné lorsqu'il conduisait à une surveillance de masse. La loi française du 24 juillet 2015 prévoit, quant à elle, la suppression des informations collectées à l'issue d'une période qui s'échelonne de trente jours à quatre mois. Si l'interception massive est possible, la conservation des données demeure, quant à elle, limitée dans le temps. La surveillance de masse est donc écartée par la loi.

Cela ne signifie pas cependant qu'aux yeux de la CEDH l'interception massive des communications soit toujours licite. Au contraire, la Cour sanctionne pour atteinte à la vie privée le régime juridique établi par la loi anglaise de l'an 2000, au motif qu'il ne prévoit pas de garanties suffisantes en matière de respect de la vie privée. Ces garanties ont été précisées par la Cour au fil de sa jurisprudence, et elles sont rappelées dans l'arrêt Roman Zakharov c. Russie du 4 décembre 2015. Le système juridique relatif aux interceptions massives doit ainsi préciser la nature des infractions de nature à donner lieu à un mandat d’interception, la définition des catégories de personnes susceptibles de voir intercepter leurs communications, la limite à la durée de l’interception, la procédure à suivre pour l’examen, l’utilisation et la conservation des données recueillies, les précautions à prendre pour la communication des données à d’autres parties, et les circonstances dans lesquelles peut ou doit s’opérer l’effacement ou la destruction des données interceptées.

En l'espèce,  la Cour estime que les garanties offertes par le système juridique britannique ne sont pas suffisantes. La procédure de sélection des communications interceptées ne fait pas intervenir d'autorité indépendante, mais repose sur les agents des services de renseignement.  On notera sur ce point que la loi de 2016 a profondément modifié le système en élargissant les compétences de l'Investigatory Powers Tribunal, précisément chargé de contrôler la régularité des procédures et de recevoir les plaintes des personnes qui s'estiment victimes d'interceptions illégales.

Quant à l'accès aux données de connexion, il est également sanctionné, car il ne s'accompagne d'aucune procédure formelle de nature à offrir quelques garanties aux personnes. Ces lacunes de la loi britannique de l'an 2000 sont donc constitutives d'une violation de l'article 8. A cela s'ajouter une atteinte à l'article 10 garantissant la liberté d'expression, et plus particulièrement celle des journalistes. Les informations confidentielles de la presse ne font en effet l'objet d'aucune garantie particulière, notamment en matière de secret des sources.

 

1984. Michael Anderson. 1956. E. O'Brien et J. Sterling.

Le partage de renseignement

La CEDH avait déjà été saisie de la question du partage de renseignement dans l'affaire Liberty et autres c. Royaume-Uni, jugée en 2008. Mais à l'époque, les requérants contestaient la transmission en Grande-Bretagne d'informations collectées et conservées par la NSA américaine. Aujourd'hui, la requête est beaucoup plus large, car Big Brother Watch considère comme une violation de l'article 8 l'ensemble du système d'échange de renseignements dans lequel s'inscrit le Royaume-Uni. 

La Cour européenne refuse de sanctionner le partage de renseignement entre États. Elle fait observer que les échanges entre les États-Unis et le Royaume-Uni ne sont pas dépourvus de base légale. Le traité UKUSA conclu entre les États-Unis et leurs alliés dès 1946 s'est ainsi traduit par le British-US Communication Intelligence Agreement du 5 March 1946, fondement législatif des échanges alors effectués grâce au système Êchelon. Depuis cette date, les échanges de renseignement par la voie électronique (Elint) se sont considérablement développés et les textes se sont multipliés. Dans l'état actuel du droit britanniques, les informations provenant de la NSA ont exactement le même régime juridique que celles produites par les services de renseignement britanniques. Il n'y a donc pas de raison de dissocier leur contrôle.

Rappelant son arrêt Othman (Abu Qatada) c. Royaume-Uni du 17 janvier 2012, la CEDH affirme qu'il est légitime que les États échangent des informations, compte tenu du caractère global de la menace terroriste. Dès lors que ces échanges s'inscrivent dans un contexte législatif de nature à limiter les abus et les interférences inutiles dans la vie privée, elle ne voit par de raison de les sanctionner. Ce refus n'est guère surprenant car ce domaine relève, dans son essence même, de la souveraineté de l'État et du choix des relations qu'il entretient avec ses alliés. On n'ose à peine imaginer, en effet, la réaction des autorités britanniques si la CEDH avait entrepris d'apprécier l'échange de renseignement entre le Royaume-Uni et les Etats-Unis.


La décision Big Brother Watch sera étroitement scrutée en France. Plusieurs groupements, parmi lesquels l'Association confraternelle de la presse judiciaire, ont introduit des recours contestant la loi française du 24 juillet 2015 relative au renseignement. L'arrêt du 13 septembre 2018 donne certes des pistes utiles à la réflexion, mais ne permet en aucun cas de prévoir le sens du futur arrêt de la Cour. C'est ainsi que la loi française semble prévoir une garantie plus efficace que la loi britannique de l'an 2000, en subordonnant les interceptions de sécurité à l'avis préalable de la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement (CNCTR). Mais s'agit-il d'une autorité "indépendante" au sens où l'entend la CEDH ? Son intervention est-elle déterminante dès lors que le ministre peut passer outre à son avis ? La CEDH sanctionnera-telle des garanties que l'on pourrait considérer comme purement cosmétiques ? Ou validera-t-il un système juridique qui a le mérite d'exister dans un domaine traditionnellement peu contrôlé car il relève par essence des pouvoirs régaliens de l'État ? La réponse à ces questions se trouvera dans le futur arrêt de la Cour européenne.

Sur les fichiers de renseignement : Chapitre 8 section 5 § 3 B du manuel de Libertés publiques sur internet , version e-book, ou version papier.

La triste histoire du médecin catholique divorcé, remarié... et licencié

La Cour de justice de l'Union européenne (CJUE), dans une décision du 11 septembre 2018 IR c. JQ, affirme que le licenciement d'un médecin-chef par un hôpital catholique en Allemagne, en raison de son divorce et de son remariage, constitue une discrimination illicite fondée sur la religion. En l'espèce, la CJUE était saisie d'une question préjudicielle introduite par un juridiction du travail allemande, relative à l'interprétation de l'article 4 § 2 de la directive du 27 novembre 2000 portant création du cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail.

L'entreprise de tendance

Ces dispositions prévoient une dérogation au principe d'égalité de traitement en matière religieuse en faveur "des activités professionnelles d'églises et d'autres organisations publiques ou privées dont l'éthique est fondée sur la religion ou les convictions". Une différence de traitement fondée sur la religion d'une personne peut alors être licite "si, dans les activités exercées, la religion ou les convictions constituent une exigence professionnelle essentielle, légitime et justifiée au regard de l'éthique de l'organisation". L'entreprise de tendance, notion issue du droit européen, se définit ainsi comme celles dont les convictions sont un élément inhérent à l'organisation et impliquent une relation personnelle du salarié au regard de l'activité. Ce dernier doit donc respecter les valeurs qui constituent l'image de marque de l'organisation.

L'assemblée plénière de la Cour de cassation ne raisonnait pas autrement lorsqu'elle invoquait, dans un arrêt du 19 mai 1978, le "caractère propre" d'un établissement scolaire catholique sous contrat, pour justifier le licenciement d'une institutrice qui avait osé se remarier après avoir divorcé. L'indissolubilité du mariage était alors perçue comme l'une de ces valeurs communes auxquelles la salariée devait adhérer pour travailler dans un établissement religieux. 

Si le "caractère propre" se rapproche de la notion d'"entreprise de tendance", les conséquences sont loin d'être identiques car le droit européen se montre beaucoup plus exigeant et a tendant à réduire le champ de cette dérogation au principe d'égalité de traitement.

Le précédent d'avril 2018

La présente décision n'est pas réellement une surprise. Dans une première décision du 17 avril 2018, la CJUE avait déjà considéré qu'une église ne pouvait pas écarter une candidature pour des motifs de non-appartenance à l’Eglise, lorsque l’emploi postulé n’a aucun rapport avec l’éthique religieuse. En l'espèce, la requérante, une berlinoise sans confession, avait vainement postulé à un emploi proposé par une association liée à l'Eglise protestante d'Allemagne. Or, la fonction proposée consistait dans la rédaction d'un rapport sur la lutte contre le racisme en Allemagne, et l'intéressée avait parfaitement le profil du poste à pourvoir. En l'espèce, la CJUE s'appuie sur ce même article 4 § 2 de la directive européenne, pour affirmer que la requérante a été victime d'une discrimination, la liberté de conviction était perçue comme une liberté de croire, ou de ne pas croire.

La décision du 11 septembre 2018 élargit ainsi au droit du licenciement un principe qui existait déjà en matière d'embauche. 

Exemple des valeurs véhiculées par une entreprise de tendance

Dans les bras de Jésus. Ginette Garcin

Tout le monde il est beau. Jean Yanne. 1972

La CEDH

Les principes posés par la CJUE ne sont guère éloignés de ceux mis en oeuvre par la CEDH, même si celle-ci s'appuie directement sur l'article 9 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme qui garantit la liberté religieuse. L'entreprise de tendance n'est pas qualifiée comme telle par la Cour mais la jurisprudence s'en rapproche considérable. Dans un arrêt Obst c. Allemagne du 23 septembre 2010, la CEDH admet ainsi le licenciement d'un cadre de l'église mormone qui avait une liaison extra-conjugale durable et qui avait eu la mauvaise idée de confier cette situation à son directeur de conscience... La Cour faisait alors observer que la fidélité faisait partie des valeurs mentionnées dans le contrat de travail de l'intéressé, et que l'église mormone ne pouvait, sans nuire à sa crédibilité, maintenir dans des fonctions de responsabilité une personne qui ne les respectait plus.

Ce même 23 septembre 2010, la CEDH a toutefois rendu une seconde décision apportant une nuance immédiate à la décision Obst. L'arrêt Schüth c. Allemagne déclare discriminatoire le licenciement d'un organiste par une paroisse catholique allemande. Là encore, l'intéressé était séparé d'avec son épouse, mère de ses deux enfants, et vivait avec une autre femme. En l'espèce, la Cour estime qu'une telle situation ne suscite aucun trouble caractérise pour l'image de l'Eglise catholique. Contrairement à son compatriote mormon, l'organiste n'a pas de responsabilités importantes au sein de l'organisation et la Cour ajoute d'ailleurs que, compte tenu de la spécificité de son métier, il risque d'avoir beaucoup de difficultés à retrouver un emploi. 

Le critère essentiel demeure donc celui du trouble causé à l'organisation et au système de valeurs qu'elle véhicule, trouble qui ne peut être causé par l'exercice des fonctions professionnelles. Il appartient dès lors au juge interne, seul compétent pour apprécier les faits, de déterminer si les critères de loyauté imposés par l'organisation correspondent à une exigence professionnelle effective. Rejoignant la jurisprudence Obst de la CEDH, la Cour de justice de l'Union européenne, dans sa décision du 11 septembre 2018 constate que le requérant dispense des soins médicaux dans un hôpital catholique. Il ne participe en aucun cas à une activité religieuse, et son divorce comme son remariage ne portent pas atteinte au système de valeurs véhiculé par l'hôpital. 

Les réticences françaises

Reste que toute l'analyse repose sur une appréciation de fait, et que cela peut suffire à expliquer la réticence des juges français à l'égard de la notion d'entreprise de tendance. On se souvient que la Cour d'appel de Paris, dans l'affaire Baby Loup le 27 novembre 2013 rendit une décision de combat qualifiant la crèche "d'entreprise de conviction", susceptible d'imposer le respect de la neutralité à ses employés. Allant à l'encontre de la décision de la Chambre sociale de la Cour de cassation, qui considérait que la neutralité ne concernait pas une organisation de droit privé, la Cour d'appel imposait ainsi l'intervention de l'assemblée plénière. Celle-ci mettait fin au débat dans un arrêt du 25 juin 2014, en exerçant fort simplement le contrôle de proportionnalité. Elle considérait que l'atteinte à la liberté religieuse qu'imposait le règlement intérieur de la crèche n'était pas excessive au regard des finalités poursuivies par l'établissement. 

Cet arrêt  constitue aujourd'hui le coeur du droit positif, et les différentes tentatives pour le mettre en cause n'ont pas, jusqu'à ce jour, prospéré. C'est ainsi que, tout récemment, le Premier président de la Cour de cassation, Bertrand Louvel, a affirmé, que la "constatation" du Comité des droits de l'homme voyant une discrimination dans le licenciement de la salariée de Baby Loup "constitue un facteur nouveau de déstabilisation de la jurisprudence qui vient perturber, aux yeux des juges du fond, le rôle unificateur de notre Cour, qui plus est au niveau le plus élevé de son assemblée plénière". Autant dire que la Cour de cassation n'entend pas renoncer à ce rôle unificateur...

Les réticences des juges français s'explique aussi, sans doute, par la spécificité d'une jurisprudence européenne qui concerne presque exclusivement le droit allemand. Or l'Allemagne, pays concordataire, se caractérise par la puissance des différentes églises, qui bénéficient de larges financements publics et qui ont donc tendance à revendiquer une véritable autonomie à l'égard du droit commun, en particulier dans les relations de travail. La jurisprudence européenne vise ainsi à rappeler que l'autonomie des églises ne les affranchit pas du respect des libertés. La situation est bien différente en France, et la Cour de cassation, dans une sorte de gallicanisme jurisprudentiel, montre qu'elle est en mesure d'assurer la conciliation entre la liberté religieuse et le principe de neutralité, sans avoir besoin de recourir à des notions d'importation.

Sur le principe de laïcité : Chapitre 10 du manuel de Libertés publiques sur internet , version e-book, ou version papier.

La loi asile immigration ou la fraternité en berne

Dans une décision du 6 septembre 2018, le Conseil constitutionnel s'est prononcé sur la loi pour une immigration maîtrisée, un droit d'asile effectif et une intégration réussie qui lui avait été déférée par soixante députés et soixante sénateurs. Il l'a déclarée globalement conforme à la Constitution, à l'exception de quelques dispositions censurées car, introduites par amendement gouvernemental après la première lecture du texte, elles n'avaient plus de relation directe avec les dispositions demeurant en discussion. Tel était le cas, par exemple, de l'amendement prévoyant que les centres provisoires d'hébergement participent aux actions d'intégration des étrangers réfugiés. D'une manière générale, le Conseil constitutionnel censure désormais systématiquement le recours à ces "cavaliers législatifs", ce qui suscite au parlement un jeu un peu pervers. N'est-il pas tentant de donner une satisfaction politique à un ou plusieurs parlementaires en introduisant par amendement gouvernemental une disposition dont on sait qu'elle sera in fine censurée par le Conseil ?

A dire vrai, aucun juriste ne pouvait s'attendre à une censure des dispositions les plus importantes de la loi. S'il est vrai que le texte était contesté par bon nombre d'associations oeuvrant en faveur des droits des étrangers, les moyens d'inconstitutionnalité étaient, quant à eux, fort maigres.

En effet, la loi ne modifie guère les normes de fond régissant le droit des étrangers, mais s'attache plutôt aux procédures. Par voie de conséquence, les saisines parlementaires portaient aussi sur ces questions procédurales, un domaine dans lequel le législateur conserve une très large autonomie, à la condition évidemment de ne pas porter atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution. 

La durée des procédures

Précisément, étaient d'abord contestées les dispositions destinées à accélérer les procédures.  Le Conseil valide ainsi la réduction de 120 à 90 jours après l'entrée de l'étranger sur le territoire, du délai de présentation de la demande d'asile. Au-delà de ce délai, la demande est examinée en procédure accélérée, ce qui signifie que l'Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) statuera dans les 15 jours après sa saisine. Le Conseil se borne en l'espèce à observer que cette procédure accélérée ne dispense pas du droit à l'examen individuel de chaque demande, ni d'ailleurs des autres garanties procédurales prévues par la loi. Le demandeur conserve en particulier le droit de rester sur le territoire français jusqu'à la décision finale lui accordant ou lui refusant la qualité de réfugié. Cette validation était attendue, dans la mesure où ce délai de 90 jours est celui en vigueur dans les pays voisins, en particulier en Allemagne.

Pour les mêmes motifs, le délai de cinq semaines accordé à la CNDA pour statuer sur les recours contre les décisions de rejet en procédure accélérée n'a pas été jugée excessif, dès lors que la procédure demeure respectueuse des droits de la défense.

Il en est de même de la disposition qui allonge à 90 jours la durée maximum de rétention administrative des étrangers, dans l'attente de l'exécution d'une mesure d'éloignement. Le Conseil observe que cette mesure ne peut être fondée que sur l'absence de garanties de représentation de nature à prévenir le risque de fuite, et que l'administration a une obligation de célérité pour organiser le départ. Quant à la "réserve d'interprétation" annoncée par le communiqué de presse du Conseil, selon laquelle le juge peut, à tout moment, refuser la prolongation du maintien en rétention, il s'agit plutôt d'un rappel du droit positif que d'une garantie nouvelle apportée par le Conseil constitutionnel.

Les audiences vidéo

Toujours sur le plan des procédures, la loi autorise les audiences par vidéo, et le Conseil constitutionnel ne s'y oppose pas. Au contraire retient-il que " le législateur a entendu contribuer à la bonne administration de la justice et au bon usage des deniers publics". La "bonne administration de la justice" est une sorte de couteau suisse à usages multiples dans le contentieux constitutionnel. La notion a été affirmée comme objectif à valeur constitutionnelle, avec une référence improbable aux articles 14 et 15 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, dans une décision du 28 décembre 2006. Ensuite, elle a été utilisée à de nombreuses reprises, par exemple en QPC le 16 septembre 2011 pour justifier le recours à des peines planchers pour sanctionner les infractions graves au code de la route. 

Il s'agissait alors de désencombrer les prétoires, préoccupation qui existe aussi dans le contentieux des étrangers. Aujourd'hui, le Conseil constitutionnel ajoute cependant une préoccupation purement financière, estimant que l'audience vidéo répond à une préoccupation de "bon usage des derniers publics". La bonne administration de la justice se trouve donc aussi dans sa gestion financière, ce qui peut sembler un peu inquiétant, dès lors que toute mesure d'économie risque de se voir reconnaître le label de bonne administration de la justice. Dans sa décision du 6 septembre 2018, le Conseil observe que la vidéo n'empêche pas, en soi, l'exercice des droits de la défense, et n'entrave pas le droit au respect équitable. Là encore, la décision était attendue. Dès sa décision du 9 juin 2011, déjà rendue à propos du recours à la vidéo dans les audiences devant la CNDA, le Conseil avait admis une telle pratique, en précisant expressément les garanties qui devaient être offertes à l'intéressé lors du procès. Or force est de constater que la loi de 2018 n'apporte aucune réduction des règles gouvernant les droits de la défense. A cet égard, la décision de 2018 n'est que l'application de la jurisprudence de 2011.

Asterix chez les Helvètes. René Goscinny et Albert Uderzo. 1970

Le régime dérogatoire de Mayotte

Le seul élément de fond contesté devant le Conseil constitutionnel porte sur le régime dérogatoire de Mayotte en matière d'octroi de la nationalité. La loi exige en effet une durée minimale de présence, en l'occurrence trois mois, sur le territoire national d'un des parents pour qu'un enfant puisse prétendre à la nationalité française. Observons que ce délai est très bref, et que cette brièveté même n'est certainement pas sans influence sur la décision de conformité rendue par le Conseil. Cette fois, le fondement constitutionnel est plus solide, car le Conseil insiste sur la spécificité de Mayotte, soumis à d'importants flux migratoires et comportant une forte population étrangère, dont beaucoup en situation irrégulière, et donc un nombre élevé et croissant d'enfants nés de parents étrangers. Aux yeux du Conseil, ces éléments conjugués constituent des "caractéristiques et contraintes particulières" justifiant des "adaptation législatives" au sens de l'article 73 de la Constitution. Sur ce point, la décision est importante, car elle ouvre la voie à une adaptation des règles d'acquisition de la nationalité dans d'autres territoires ultra-marins et l'on songe évidemment à la Guyane, soumise aussi à des flux migratoires qu'elle ne maîtrise guère.

Les opposants à la loi asile-immigration espéraient beaucoup du Conseil constitutionnel. N'avaient-ils pas obtenu juste deux moins avant la présente décision, le 6 juillet 2018, une victoire largement saluée avec la consécration du principe de fraternité comme norme constitutionnelle ? Il s'agissait alors de sanctionner le délit d'aide au séjour irrégulier des étrangers, infraction qui d'ailleurs n'était plus poursuivie lorsque la personne avait agi dans un but purement humanitaire. Aujourd'hui, c'est l'ensemble du droit des étrangers qui est en cause, et le Conseil se montre plus prudent dès lors que sa décision n'a plus rien de symbolique. Il prend même la précaution, au passage de rappeler que la principe de fraternité ne saurait fonder l'inconstitutionnalité du délit d'aide à l'entrée irrégulière des étrangers, dès lors que cette entrée fait naître une situation illicite. Une manière de rappeler aux juges du fond que le principe de fraternité ne saurait être utilisé à tort et à travers, par exemple pour sanctionner les arrêtes anti-mendicité. Les décisions se suivent et ne se ressemblent pas. Ceux qui avaient espéré une évolution considérable du droit des étrangers sous l'influence de cette nouvelle fraternité sont aujourd'hui contraints de renouer avec la dure réalité du droit des étrangers.

Sur la circulation des étrangers : Chapitre 5, section 2 du manuel de Libertés publiques sur internet , version e-book, ou version papier.

Menace sur l'Open Data par défaut

L'Open Data peut être défini comme la mise à disposition des données produites et détenues par les administrations. L'Open Data par défaut, formule un peu obscure, signifie que toute administration de plus de cinquante salariés est désormais tenue de mettre à la disposition du public les documents administratifs qui ont déjà été individuellement communiqués à une personne, à la suite d'un avis favorable de la Commission d'accès aux documents administratifs (CADA).

Les responsables du site spécialisé Next INPact ont entrepris de tester la procédure d'Open Data par défaut, en allant jusqu'au recours contentieux. En mettant en ligne à la fois le texte de sa requête et le mémoire en défense communiqué par le ministère de l'intérieur, ils mettent en lumière les difficultés techniques qui surgissent lorsque l'on veut faire respecter le principe d'ouverture des données publiques et les réticences d'une administration qui affirme la transparence en s'efforçant autant que possible d'en réduire le champ.

L'Open Data

Il s'agit d'une part de permettre aux citoyens d'accéder à l'information pour mieux contrôler l'administration, et donc de promouvoir la "démocratie administrative". L'Open Data est ainsi dans le prolongement de la démarche initiée, il y a plus de trente ans, par la loi du 17 juillet 1978 relative à l'accès aux documents administratifs. D'autre part, l'Open Data a également pour objet de permettre l'exploitation d'un véritable gisement de données considérées comme des biens communs, ce qui implique que ce droit d'accès s'accompagne d'un droit à la réutilisation des données. Doté d'un fondement législatif depuis la loi Lemaire du 7 octobre 2016 pour une République numérique, l'Open Data est aujourd'hui une politique publique coordonnée par Etalab, un service du Premier ministre chargé de la mettre en oeuvre, à travers un portail spécifique, data.gouv.fr.

L'Open Data par défaut

L'article L 312-1-1 du code des relations entre le public et l'administration (CRPA) contraint l'administration à communiquer à tous ce qui a déjà été communiqué à un seul. A priori, cet élargissement de la transparence ne semble pas mis en cause par l'actuel gouvernement. Au contraire, le plan d'action 2018-2020 "pour une action publique transparente et collaborative", signé de Mounir Mahjoubi, secrétaire d'État chargé du numérique, déclare vouloir "faciliter et faire appliquer le principe d'ouverture des données par défaut".

Derrière les déclarations de principe se cache cependant une pratique bien différente, au moins du ministère de l'intérieur. C'est ce que démontre l'expérience mise en oeuvre par les responsables de Next INPact. Ils ont demandé, en octobre 2016, la communication "des rapports (...) portant sur les effets des caméras mobiles appelées aussi "caméras-piétons", dispositifs portés par les forces de police pour enregistrer les scènes de crime ou les interactions avec le public. En l'absence de réponse des services, ils se sont adressés à la CADA et ont obtenu un avis favorable le 9 février 2017. Le document sollicité leur a été communiqué en avril 2017. 

Jusque là, tout se passe bien. Les choses se gâtent lorsque les mêmes responsables de Next INPact demandent ensuite au ministre de mettre le rapport en ligne, conformément aux principes de l'Open Data par défaut. En l'absence de réponse, ils ont saisi la juridiction administrative, et c'est à ce stade que les problèmes juridiques apparaissent.

L'Open Data par défaut agressé sur le chemin du tribunal administratif. Allégorie

L'embuscade. Suiveur de Pieter Brueghel

 

Une seconde saisine de la CADA

Le mémoire en défense du ministère révèle ce que sera son moyen principal. Il invoque en effet l'article L 341-2 CRPA, qui pose un principe général selon lequel "la saisine pour avis de la Commission d'accès aux documents administratifs est un préalable obligatoire à l'exercice d'un recours contentieux". Il en déduit que le recours est irrecevable, dans la mesure où le requérant n'a pas sollicité une nouvelle fois la CADA après s'être vu opposer un refus de publication. L'argument n'est pas sans poids, car l'article L 341- 2 précise que la saisine de la CADA concerne aussi bien le refus de communication que "le refus de publication d'un document administratif".

Si l'on en croit cette analyse, le demandeur devait saisir une première fois la CADA pour obtenir la communication du document à titre individuel, avant de la saisir une seconde fois pour demander un avis favorable à sa mise en ligne. On comprend que les responsables de Next INPact qualifient une telle procédure de "parcours du combattant".

Une obligation légale

Le problème ne réside cependant pas dans la complexité de la procédure. Il est bien plus grave, car e moyen invoqué n'est pas si évident qu'il n'y paraît. Le nouveau dispositif législatif repose en effet sur une logique de l'offre et non pas de la demande. La mise à la disposition des données publiques est un devoir de l'administration qui n'implique aucune procédure particulière de la part des administrés. Les demandes individuelles de communication sont donc limitées aux documents nominatifs et aux informations qui, pour une raison ou une autre, ne sont pas encore librement accessibles. C'est ainsi que l'article L 311-2 CRPA dispense désormais l'administration de communiquer une pièce à un demandeur lorsqu'elle est déjà accessible au public sur internet. L'Open Data par défaut est ainsi une obligation légale à laquelle l'administration doit se conformer. L'article L 341-2 qui impose la saisine de la CADA préalablement à une demande de publication ne s'applique donc qu'aux pièces qui ne sont pas encore en ligne, soit parce que le processus d'Open Data n'est pas achevé, soit parce que l'administration répugne à garantir la transparence des informations.

Cette interprétation est la seule possible. Si le tribunal administratif acceptait le point de vue du ministère et imposait une seconde saisine de la CADA dans le but de faire respecter l'Open Data par défaut, on verrait le même requérant contraint de saisir la Commission une seconde fois à propos de documents déjà jugés communicables. Il faut d'ailleurs supposer à ce requérant un sens de l'intérêt général particulièrement chevillé au corps pour engager une procédure destinée à procurer aux autres des informations dont on dispose déjà... Ce que fait une association ou un groupement, un particulier ne le fera pas, et l'obligation légale risque ainsi de demeurer lettre morte.

L'affaire montre qu'il ne faut jamais sous-estimer les questions de procédure car ce sont elles qui garantissent l'effectivité des droits et libertés. Si le tribunal administratif accueillait le moyen développé par le ministre de l'intérieur, il supprimerait de facto l'Open Data par défaut, repassant subrepticement, au mépris de la loi Lemaire, de la logique de l'offre à celle de la demande. La libre communication des données publiques sera-t-elle tuée par des services cherchent à se soustraire au devoir de transparence par un grignotage procédural efficace et discret ? Reste à savoir si la juridiction administrative sera ou non complice de ce mauvais coup.

La fraternité et les arrêtés anti-mendicité

L'ordonnance rendue par le juge des référés du tribunal administratif de Besançon le 28 août 2018 ne peut manquer d'attirer l'attention. Il s'agit en effet de la première référence d'une juridiction du fond au principe de fraternité, reconnu comme ayant valeur constitutionnelle par une décision QPC du Conseil constitutionnel rendue le 6 juillet 2018. On se souvient que le Conseil s'était alors fondé sur le principe de fraternité pour déclarer inconstitutionnelles les dispositions législatives sanctionnant l'aide au séjour irrégulier des étrangers en France.

Comme bien souvent devant la juridiction administrative , la décision du 28 août 2018 se caractérise par un double mouvement. D'abord une audace affichée destinée à satisfaire une doctrine très attachée au droit déclaratoire. Ensuite, une application à l'espèce qui fait en sorte que l'innovation ne soit pas applicable.

L'audace réside essentiellement dans la mise en oeuvre du principe de fraternité en dehors du champ de l'aide au séjour des étrangers. La demande de référé émane en effet d'une personne sans domicile fixe qui demande la suspension d'un arrêté municipal du 3 juillet 2018 qui interdit, de juillet à septembre 2018, puis de fin novembre à fin décembre 2018, la mendicité dans un périmètre délimité correspondant au centre ville de Besançon.

"La liberté d'aider autrui dans un but humanitaire"

En l'espèce, le juge des référés déclare recevable le moyen reposant sur l'atteinte au principe de fraternité. il précise que ce dernier n'autorise pas le demandeur à se prévaloir d'une "quelconque liberté fondamentale de mendier", mais "n'implique que la liberté fondamentale d'aider autrui dans un but humanitaire". Autrement dit, le mendiant ne dispose pas d'un droit de mendier, mais les passants disposent, quant à eux, du droit de se montrer charitables. Sur ce point, le juge des référés est dans la droite ligne de la décision du Conseil constitutionnel qui se fondait aussi sur le caractère purement désintéressé de l'action du donneur.

Si le moyen est recevable, il ne conduit cependant pas à donner satisfaction au requérant.

Certes, le juge des référés fait observer que "la liberté d'aider requiert d'avoir conscience de l'opportunité d'en faire usage". On pourrait formuler les choses plus clairement en disant que l'absence de mendiants dans le centre ville constitue, à l'évidence, une perte de revenus, aussi modestes soient-ils, pour ceux qui vivent de la charité publique. Le juge des référés reconnaît ainsi que l'interdiction contestée porte atteinte à la liberté d'aider autrui.

Mais la suite du raisonnement juridique revient au principe traditionnel du contrôle maximum sur les mesures de police, opéré dans les mêmes termes depuis l'arrêt Benjamin rendu par le Conseil d'Etat en 1933. Le juge des référés observe que l'atteinte à la liberté d'aider autrui n'est pas excessive par rapport aux nécessités d'ordre public invoquées par la mairie de Besançon. Il fait observer que "les nombreuses main-courantes de police" ainsi que les courriers adressés par les commerçants et riverains témoignent de la réalité des troubles à l'ordre public engendrés par les rassemblements, la consommation d'alcool et la mendicité dans le centre ville. Il note que l'interdiction est limitée dans l'espace, certaines rues, et dans le temps, l'été et la période précédant les fêtes de fin d'année. Par ailleurs, la liberté d'aider autrui n'est que modestement entravée, car les personnes généreuses peuvent toujours s'adresser aux associations d'aide aux plus démunis, voire faire directement un don lorsqu'elles passent "par les rues non concernées par l'arrêté".

Le mendiant. Francis Poulenc

texte : Maurice Fombeure

Holger Falk, baryton. Alessandro Zuppardo, piano

Une jurisprudence ancienne

L'analyse n'a rien d'innovant. Le juge administratif ne s'est jamais opposé aux arrêtés anti-mendicité. Dans une décision du 13 novembre 2008, la Cour administrative d'appel (CAA) de Douai reconnaissait déjà les "risques d'atteinte à l'ordre public liées à la pratique de la mendicité". Un contrôle maximum a été développé, exigeant seulement que le maire indique, dans son arrêté, les circonstances susceptibles de caractériser la restriction ainsi apportée, non pas à la liberté d'aider autrui mais à la liberté d'aller et de venir. Etaient ainsi invoquées les protestations des riverains ou les éventuelles rixes (CAA Bordeaux, 26 avril 1999, Commune de Tarbes). Dans la ligne de la jurisprudence Benjamin, le Conseil d'Etat confirme la légalité, dans un arrêt  du 9 juillet 2003, d'un arrêté anti-mendicité du maire de Prades s'appliquant durant la seule période estivale dans un espace limité du centre ville. Considérée sous cet angle, l'ordonnance du 28 août 2018 reprend une jurisprudence vieille de quinze ans.

Il est probable que le requérant fera appel de cette ordonnance devant le Conseil d'Etat. Sans doute le contrôle maximum ne sera-t-il pas remis en cause et la légalité de l'arrêté anti-mendicité confirmée, conformément à la jurisprudence antérieure. En revanche, la partie innovante de l'ordonnance, celle qui  fonde la liberté d'aider autrui sur le principe de fraternité semble davantage menacée, d'autant plus qu'une ordonnance de référé ne saurait, par définition, faire jurisprudence. Rien n'est certain, mais le Conseil d'Etat pourrait tout simplement revenir à son analyse traditionnelle qui se prononçait sur le fondement de la liberté de circulation des mendiants et non pas sur celui de la liberté d'aider autrui des donneurs. On sait en effet que le Conseil d'Etat pratique généralement l'économie de moyens, préférant utiliser une jurisprudence traditionnelle suffisante pour asseoir sa décision, plutôt que susciter une innovation inutile. L'enjeu est de taille, car la fraternité risquerait alors d'apparaître comme une notion accordéon, qui se gonfle lorsqu'elle est utilisée à l'appui d'une jurisprudence de combat des juges du fond, avant de se dégonfler devant la juridiction suprême.



Sur les arrêtés anti-mendicité : Chapitre 5, section 1, § 1 A du manuel de Libertés publiques sur internet , version e-book, ou version papier.

Le nouveau plan d'action contre le terrorisme : 32 actions, 3 questions

Dans un discours prononcé le 13 juillet à la Direction générale de la Sécurité intérieure (DGSI), le Premier ministre a dévoilé les grandes lignes du « Plan d’action contre le terrorisme » (PACT) qui succède au « Plan d’action contre la radicalisation et le terrorisme » (PART) mis en place il y a deux ans. Les acronymes évoluent avec l’analyse de la menace. Edouard Philippe constate que la perte de ses territoires par Daesch renforce le risque d’un terrorisme endogène, accru par le retour de certains combattants de la zone syro-irakienne. Cette menace diffuse est d’autant plus présente sur le territoire que la radicalisation violente se développe et que les moyens utilisés sont le plus souvent rudimentaires.

Le plan affiche « 32 actions destinées à renforcer nos dispositifs de lutte contre le terrorisme », mesures permanentes témoignant d’une politique publique à long terme. Ce processus était déjà engagé avec la loi du 30 octobre 2017 qui prononçait la sortie de l’état d’urgence mais intégrait dans le droit positif la plupart des mesures qui avaient marqué sa mise en oeuvre. Le terrorisme est donc désormais perçu comme un élément contextuel de notre société et de son système juridique. Si ces « 32 actions » n’ont pas toutes une portée juridique, certaines imposent cependant une adaptation du droit positif. Elles sont autant de têtes de chapitres qui devront ensuite être précisées de manière à former un ensemble cohérent. Il reste à espérer qu’un projet de loi permettra au parlement de se prononcer sur cette politique et d’en préciser l’articulation. Les mesures annoncées se situent sur trois plans, judiciaire, administratif, et sur celui des libertés publiques.

La création d’un Parquet national antiterroriste

L’annonce de la création du nouveau Parquet national anti-terroriste (PNAT) constitue l’innovation la plus médiatisée. Cette institution nouvelle est à l’évidence inspirée par le succès incontestable du Parquet national financier qui, depuis 2013, a su développer considérablement la lutte contre la corruption. Il n’empêche que la création du PNAT est une surprise, car beaucoup de magistrats doutaient de son efficacité, estimant que l’organisation actuelle qui rattache l’activité anti-terroriste aux compétences du procureur de Paris avait fait ses preuves. Retiré du projet de loi présenté le 20 avril par Nicole Belloubet, le PNAT reparaît aujourd’hui, après que le procureur Molins ait été nommé procureur général près la Cour de cassation. Pour apaiser les tensions, le premier ministre annonce que sa centralisation sera contrebalancée par la désignation de procureurs délégués anti-terroristes « au sein des parquets territoriaux les plus exposés ». La formulation peut surprendre, si l’on considère que des attentats sont susceptibles de se produire n’importe où et qu’il n’existe plus de zones non exposées à cette menace. Quoi qu’il en soit, un projet de loi devra préciser les compétences du PNAT et des moyens juridiques et humains dont il sera doté. 

La gouvernance de l’action contre le terrorisme

Le point qui suscite le plus d’interrogations est sans doute la question de la gouvernance de la lutte contre le terrorisme. Le premier ministre attribue en effet à la DGSI un rôle inédit « de chef de file opérationnel de la lutte anti-terroriste sur le territoire national ». Celle-ci ne manque pourtant pas de responsables. Le Coordonnateur du renseignement et de la lutte contre le terrorisme, directement rattaché au Président de la République, a une mission générale d’orientation stratégique et de développement de la coopération internationale. Le Secrétariat général de la défense et de la sécurité nationale (SGDSN), rattaché au Premier ministre, exerce, quant à lui, une fonction interministérielle d’adaptation de la posture de protection à la menace. De toute évidence, l’actuel Exécutif préfère renforcer le ministère de l’intérieur, et le SGDSN n’est plus mentionné qu’à propos de son rôle d’élaboration des plans Pirate et Sentinelle. Quelle sera l’étendue de ce rôle de chef de file de la DGSI ? Ira-t-il jusqu’à lui permettre de revendiquer le contrôle de certains services, comme le pôle national de cryptanalyse et de décryptage, actuellement placé sous l’autorité du renseignement extérieur (DGSE) ? Pour le moment, on l’ignore, et nous l’ignorerons probablement toujours car ce type d’organisation relève de textes classifiés. 

 Plan d'action contre le terrorisme

 PowerPoint présenté par des membres des forces armées américaines 

au Général Mac Chrystal, à Kaboul, en 2010

 

Secret et libertés publiques

S’il y a un tissu conjonctif dans l’ensemble de ce dispositif, c’est le secret. Il n’est pas surprenant qu’une partie des actions du PACT soient couvertes par le secret défense, mais il est plus surprenant que le Premier ministre le reconnaisse publiquement. En effet, le secret s’étend juridiquement à sa propre existence, et il n’est pas fréquent que l’on communique sur des mesures confidentielles, dont, par hypothèse, on ne peut rien révéler.

Le PACT déroge quelque peu au droit commun, non pas en renforçant les recours des individus, mais en ouvrant la possibilité d’un secret partagé, permettant d’associer les élus locaux à la prévention du terrorisme. Des conventions conclues entre le préfet, le procureur et les maires devraient permettre l’échange d’informations à caractère confidentiel. Cette mesure répond évidemment à la demande des maires qui se plaignaient de ne pas être informés du nom des « fichés S » résidant sur le territoire de leur commune. On peut comprendre cette préoccupation, mais, en l’état actuel du droit, il est difficile de déroger aux règles du secret défense par une simple convention. Il sera donc nécessaire, soit de voter une loi permettant d’écarter au profit des élus les dispositions du code pénal qui font de la compromission du secret défense une infraction punie de cinq ans d’emprisonnement et 75 000 € d’amende, soit d’habiliter secret défense tout ou partie des 36 000 maires de France.

Conformément au droit commun, le secret demeure opposable au juge et la protection des libertés dans ce domaine risque d’être limitée à ce qui existe déjà, c’est-à-dire les vérifications faites par les autorités indépendantes comme la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL) ou la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement (CNCTR). Lorsqu’une personne pense que ses données personnelles figurent dans un fichier de sécurité ou que ses communications sont interceptées dans un but de renseignement, elle peut saisir l’autorité compétente qui exigera d’éventuelles rectifications, mais , à l’issue de la procédure, lui dira seulement, et sans davantage de précision, …  que les vérifications utiles ont été faites.


Sur la lutte contre le terrorisme : Chapitres 2, 5 sect. 1 § 2, 8 sect. 4 § 2 du manuel de Libertés publiques sur internet , version e-book, ou version papier.