Société de confiance, Etat bienveillant : un rêve administratif

Le projet de loi pour un Etat au service d'une société de confiance a été présenté au Conseil des ministres du 29 novembre 2017 par Gérald Darmanin, ministre de l'action et des comptes publics. Il devrait être prochainement débattu au Parlement, selon selon la procédure accélérée qui ne prévoit qu'une seule lecture dans chaque assemblée.

Le texte a eu une gestation un peu laborieuse et on sait qu'une première mouture avait été rejetée par le Président Macron et confiée pour amélioration à un conseiller d'Etat, Thierry Tuot. L'avis du Conseil d'Etat, quant à lui, rendu public par le gouvernement, se montre réservé. 

Un ensemble de mesures disparates

Le projet de loi vient s'ajouter à un corpus législatif déjà très dense, désormais intégré dans le code des relations entre le public et l'administration. Disons-le franchement, si la simplification administrative est l'objet du projet, sa lecture est loin d'être simple. Il énumère un ensemble de mesures disparates, parfois très générales, parfois très ponctuelles, sorte d'inventaire à la Prévert dont le fil conducteur n'apparaît pas clairement.

Ordonnances et expérimentation

Certaines mesures seront immédiatement applicables dès la publication de la loi, d'autres feront l'objet d'ordonnances. L'article 28 devrait par exemple autoriser le gouvernement à prendre par ordonnance des mesures facilitant les regroupements d'établissements d'enseignements supérieur par l'expérimentation de nouveaux modes d'organisation. Des modes d'intégration inédits pourraient ainsi être expérimentés pendant une dizaine d'années avant d'être définitivement acquis ou abandonnés. La formulation est très ambigüe. Cette expérimentation sera-t-elle décidée par les Universités elles-mêmes ou imposée par l'Etat ? D'une manière générale, n'est-elle pas le moyen de contraindre à la fusion des Universités en principe autonomes et parfois réticentes à l'idée de se fondre dans un regroupement reposant sur une logique purement bureaucratique  ?  Thierry Tuot, qui fut très récemment l'un des organisateurs d'une fusion à marche forcée entre deux Universités parisiennes, voudrait-il continuer dans cette voie ?

D'une manière générale, le projet de loi prévoit un certain nombre d'expérimentations. C'est ainsi que les Hauts-de-France et la région Auvergne-Rhône-Alpes testeront pendant quatre ans la limitation de durée cumulée à neuf mois sur trois ans pour les contrôles réalisés par les administrations sur une même entreprise. Cette disposition relève-t-elle réellement du domaine de la loi ? On pourrait en douter et le Conseil constitutionnel y voir une rupture d'égalité devant la loi.

Simplification et intérêt financier 

Certaines mesures de simplification n'appellent guère de commentaire tant elles semblent évidentes. Il en est ainsi de la dématérialisation de la propagande électorale, et les professions de foi des candidats devraient désormais être consultables sur un site spécifique. Cette réforme devrait s'appliquer à l'ensemble des consultations électorales, à l'exception des élections municipales expressément exclues et des présidentielles qui ne sont pas mentionnées. De toute évidence, il s'agit à la fois de moderniser l'accès à la propagande électorale et d'économiser l'argent public. D'autres dispositions ont plus précisément pour objet de simplifier les procédures, qu'il s'agisse de permettre le don par SMS aux associations cultuelles d'Alsace Moselle ou de faciliter l'implantation de crèches en allégeant les contraintes qui pèsent sur leur création. Tout cela est certainement utile, mais ne concerne pas de manière substantielle les libertés publiques.

Le droit à l'erreur

La reconnaissance d'un véritable droit à l'erreur dont l'administré serait titulaire constitue l'élément le plus médiatisé de la réforme, issu d'une promesse électorale du Président Macron. La présentation de ce droit nouveau par Gérald Darmanin a un côté délicieusement lénifiant. Il affirme en effet que le droit à l'erreur "est le symbole d'une action administrative liée au dynamisme de la société, faisant de ses contrôles un auxiliaire au service des politiques publiques plus qu'un instrument de sanction".  Des efforts de communication devront sans doute être déployés pour convaincre le contribuable qu'un contrôle fiscal n'a pas pour objet de la sanctionner. 

Concrètement, il s'agit d'insérer dans le code des relations entre le public et l'administration de nouvelles dispositions qui reconnaissent un droit à l'erreur de l'usager en cas de méconnaissance d'une règle applicable à sa situation, y compris lorsque celle-ci conditionne le bénéfice d'une prestation. Lorsqu'il régularise ensuite sa situation, soit de sa propre initiative, soit à la demande de l'administration, il ne pourra faire l'objet de sanction ou être privé de la prestation à laquelle il a droit. La règle repose ainsi sur une présomption de bonne foi de l'administré, présomption qui doit être renversée pour justifier une sanction. C'est ce que Gérarld Darmanin évoque quand il parle de "bienveillance" de l'administration.

Le droit positif n'ignorait pas les mesures de bienveillance, et on sait que le contribuable de bonne foi pouvait déjà, très rarement, bénéficier de la remise gracieuse de sanctions ou pénalités. Aujourd'hui, l'idée même du droit à l'erreur implique de faire de la présomption de bonne foi une règle générale applicable à l'ensemble des relations entre l'administration et les administrés.

Ce n'est pas si simple cependant, et le Conseil d'Etat a obtenu une réduction du champ de cette réforme. Il a fait observer que le droit à l'erreur devait être écarté dans des hypothèses qui ne correspondent pas aux objectifs recherchés, c'est-à-dire lorsque la sanction repose sur le droit de l'Union européenne, vise à protéger la santé publique ou la sécurité des personnes ou des biens, est prévue par un contrat, ou est prononcée par une autorité de régulation. Le projet de loi reprend ces exceptions qui s'analysent comme un refus de la présomption de bonne foi dans certaines hypothèses. D'une manière générale, il s'agit d'écarter les entreprises qui seraient tentées d'invoquer le droit à l'erreur pour se soustraire aux obligations qui pèsent sur elles, alors même qu'elles sont entourées de services juridiques et d'avocats qui les conseillent.

Le mécanisme du droit à l'erreur vise donc exclusivement le simple quidam égaré dans le dédale des procédures administratives. Mais est-il vraiment titulaire d'un droit ?  La présomption de bonne foi suppose que cette bonne foi soit appréciée par l'administration elle-même, ce qui revient à soumettre l'exercice du droit à une autorisation administrative. Admettons que nous ne sommes pas très éloignés de la remise gracieuse des pénalités qui existe déjà en matière fiscale et qui repose sur le pouvoir discrétionnaire de l'administration.

La maison de fou : le laisser-passer A 38

Les douze travaux d'Asterix. René Gosciny et Albert Uderzo. 1976

Le droit au contrôle

Au droit à l'erreur s'ajoute un "droit au contrôle", notion qui n'est pas dépourvue d’ambiguïté. Doit-on comprendre que chaque citoyen bénéficie désormais d'un droit au contrôle fiscal ou administratif ? La consécration d'une sujétion comme un droit aurait quelque chose d'audacieux ou de provocateur...

Le droit au contrôle, tel qu'il est envisagé, semble défini par son opposabilité. Autrement dit, l'administré pourra désormais demander à faire l'objet d'un contrôle sur un point précis de la réglementation à laquelle il est soumis. Une fois connues ses conclusions, il pourra en tirer des conséquences avantageuses. Soit le contrôle montre que sa situation est conforme au droit, et il pourra alors opposer à l'administration ses propres conclusions. Soit le contrôle met en lumière certaines lacunes, certains oublis, et l'administré pourra régulariser sa situation sans faire l'objet d'aucune sanction.

Observons que le Conseil d'Etat s'est montré réservé à l'égard de ce droit au contrôle, réservé au point qu'il l'avait purement et simplement rejeté. Il estimait en effet que l'étude d'impact n'avait même pas envisagé la liste des procédures susceptibles d'être l'objet de telles demandes et le risque que certaines personnes, ou certaines entreprises, détournent à leur profit cette procédure pour s'offrir un audit gratuit. Le gouvernement persévère cependant dans son projet, accompagnant cependant ce droit au contrôle d'exceptions de même nature que celles liées au droit à l'erreur.

Là encore, on peut s'interroger sur la consécration d'un droit de l'administré qui ne serait pas sérieusement opposable à l'administration. Le contrôle demandé devra certes intervenir dans un délai raisonnable, mais il pourra être refusé en cas de mauvaise foi du demandeur, de demande abusive, ou lorsque la demande a pour effet d'entraver le fonctionnement du service. C'est finalement l'administration qui appréciera elle-même le caractère abusif du contrôle ou la gêne qu'il impose au service. Autrement dit, elle pourra écarter une demande sans trop de difficulté. Un droit dont la mise en oeuvre peut être écarté par une simple décision administrative motivée par l'intérêt de l'administration elle-même est-il encore un droit ? Il ne fait aucun doute que cette question devra être posée durant le débat parlementaire.

D'une manière générale, le projet de loi s'efforce, et c'est certainement une avancée positive, de donner à l'administré la possibilité d'opposer à l'administration sa propre doctrine, soit celle figurant dans les circulaires et les directives, soit par la généralisation du rescrit. Cette dernière procédure existait déjà en matière fiscale : le contribuable faisant l'objet d'une vérification peut ainsi obtenir du vérificateur une prise de position sur un point examiné au cours du contrôle. Cette prise de position est ensuite opposable à l'administration elle-même.

On pourrait continuer à énumérer les dispositions du projet de loi, du rôle du médiateur dans les URSSAF au recouvrement des indus, sans oublier les conditions d'octroi de la carte "mobilité-inclusion, toutes mesures qui relèvent certainement du domaine de la loi, puisque le projet nous l'affirme.

Simplification et complexité

On peut surtout s'interroger sur l'empilement des lois de simplification qui induit finalement une formidable complexité. La loi du 12 novembre 2013 veut ainsi, avec certainement une bonne intention, renverser le principe ancien selon lequel le silence gardé par l'administration vaut rejet. On proclame alors que l'administré est désormais titulaire d'un nouveau droit : s'il n'a pas reçu de réponse dans un délai de deux mois, il se trouv automatiquement titulaire d'une décision administrative d'acceptation de sa demande.. Certes, mais le malheureux administré doit, avant de formuler cette demande, s'assurer que son objet ne figure pas parmi les 1300 exceptions listées dans 41 décrets. Personne n'a songé à étudier un peu sérieusement les conséquences de la loi de 2013, pas plus que les conséquences du présent projet de loi n'ont été envisagées. Le Conseil d'Etat n'a d'ailleurs pas manqué de relever l'affligeante nullité de son étude d'impact.

Si on l'examine à travers le seul prisme des libertés, on peut y trouver quelques motifs d'inquiétude. On parle ainsi de droit à l'erreur, de droit au contrôle, formules séduisantes qui laissent entendre que l'administré bénéficie de prérogatives nouvelles dont il peut se prévaloir devant un juge. Or le droit à l'erreur comme le droit au contrôle présentent une caractéristique commune : leur exercice demeure subordonné à une décision administrative. Une liberté dont l'exercice est soumis au pouvoir discrétionnaire de l'administration est-elle toujours une liberté ?

Signes religieux en entreprise : le choix du règlement intérieur

Dans un arrêt du 22 novembre 2017, la chambre sociale de la Cour de cassation sanctionne une décision rendue en 2013 par la Cour d'appel de Paris. Cette dernière avait en effet admis la cause réelle et sérieuse du licenciement de Mme B., qui refusait de retirer le voile dans les rapports qu'elle entretenait avec les clients comme ingénieur d'études dans une entreprise privée. Cette rupture du contrat de travail avait alors été justifiée par l'intervention d'un client qui souhaitait que les contacts avec cette salariée se fassent sans port de voile afin de ne pas gêner ses collaborateurs. Aux yeux de la Cour d'appel, le licenciement n'était pas discriminatoire ni attentatoire à la liberté religieuse, puisqu'il avait été demandé à l'intéressée de retirer son voile lorsqu'elle rencontrait des clients, ce qui ne lui interdisait pas de le porter à l'intérieur de l'entreprise. La Chambre sociale réfute cette analyse et annule le licenciement en se fondant sur l'absence d'obligation de neutralité dans le règlement intérieur de l'entreprise.

Les décisions de la CJUE

La solution était attendue, car elle constitue la conséquence presque automatique de deux décisions rendues sur question préjudicielle le 14 mars 2017 par la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE), dont l'une portait précisément sur le cas de Mme. B., l'autre relevant du droit belge. Dans les deux cas, les juges internes demandaient à la CJUE d'interpréter la directive du 27 novembre 2000 sur l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail.

Dans l'affaire belge Samira Achbita et autres c. G4S Secure Solutions N.V., la requérante, employée comme réceptionniste dans une entreprise privée, décide de porter le voile et en informe son employeur. Celui-ci modifie alors son règlement intérieur pour prohiber le port de signes religieux dans l'entreprise et licencie la salariée qui refuse de s'y soumettre. Les juges belges demandent donc à la CJUE si l'interdiction de porter un foulard islamique qui découle du règlement intérieur d'une entreprise privée constitue une discrimination directe au sens de la directive. Pour la CJUE, et c'est l'apport essentiel des deux décisions du 14 mars 2017, l'interdiction du "port visible" de signes religieux dans l'entreprise ne constitue pas, en soi, une discrimination.

Dans l'affaire française, celle concernant directement Mme. B., il était demandé à la CJUE si le fait de tenir compte du souhait d'un client qui ne veut plus être en rapport avec une salariée portant un foulard peut être considérée comme une "exigence professionnelle essentielle et déterminante" au sens de la directive, et peut donc justifier une interdiction de porter des signes religieux dans l'entreprise. 

La CJUE répond négativement. L'interdiction du port de signes religieux ne peut être imposée dans l'entreprise que si cette prohibition "traite de manière identique tous les travailleurs de l'entreprise en leur imposant, de manière générale et indifférenciée, le respect de la neutralité vestimentaire". Ce n'est donc pas le voile qui est interdit, mais aussi le port visible d'une croix, d'une kippa, d'un turban, en bref de tout élément de costume susceptible d'afficher des convictions religieuses. Dans le cas de Mme B., l'entreprise n'avait pas mis en place de politique de neutralité formalisée par des dispositions du règlement intérieur. En témoigne le fait qu'elle avait été recrutée à l'issue d'un stage durant lequel elle avait décidé de porter le voile. Le simple souhait d'un client de l'entreprise ne saurait donc être considéré comme une "exigence professionnelle essentielle et déterminante" au sens de la directive. 

Jean-Michel Atlan. Sourate du désert. 1958

Une politique de neutralité

La Cour de cassation prend acte de la réponse des juges européens et décide que le licenciement de Mme B. était dépourvu de cause réelle et sérieuse, en l'absence de politique de neutralité incarnée dans un règlement intérieur.

Le droit français n'est pas seulement en conformité avec celui de la Cour de justice de l'Union européenne mais aussi avec celui de la Cour européenne des droits de l'homme.  Dans une décision Hartlauer du 10 mars 2009,  la CEDH affirme en effet que le règlement intérieur d'une entreprise peut interdire aux travailleurs le port visible de signes religieux, à la condition qu'il s'agisse de mettre en oeuvre une véritable politique de neutralité poursuivie de manière cohérente et systématique. Plus tard, dans son arrêt Eweida et autres c. Royaume-Uni du 15 janvier 2013, elle applique cette même jurisprudence a contrario : en l'absence d'une politique de neutralité clairement affirmée, une restriction identique n'est pas possible dans une entreprise britannique.

L'arrêt de la chambre sociale permet de clarifier le droit applicable et il présente ainsi un intérêt immédiat. 

Un guide du principe de neutralité

 

Tout d'abord, il rend plus difficile une sorte de détournement du principe de laïcité opéré par les partisans d'une laïcité à l'anglo-saxonne, c'est à dire d'un système juridique permettant à chaque communauté religieuse d'afficher ses convictions jusque dans l'entreprise. Contrairement à ce qu'ils affirment, discours largement relayé dans les médias, la France n'est pas isolée dans son approche d'une laïcité reposant sur le respect du principe de neutralité. La décision du 22 novembre 2017 s'appuie en effet sur l'ensemble du droit européen, qu'il s'agisse de celui de l'Union européenne ou de celui du Conseil de l'Europe. 

L'arrêt de la Chambre sociale offre aussi aux chefs d'entreprise une sorte de guide opérationnel de la laïcité. Il suffit d'engager une politique de neutralité, et de l'afficher clairement dans un règlement intérieur, pour mettre l'espace professionnel à l'abri des querelles religieuses et des revendications communautaristes. Alors que les ordonnances Macron mettent en place un système de négociation collective permettant de faire prévaloir les choix de l'entreprise sur les accords de branche, la décision de la Chambre sociale donne l'opportunité de définir les règles du "vivre ensemble" au niveau le plus élémentaire de la vie professionnelle, celui précisément où l'on vit ensemble.

Sur le port du voile en entreprise : Chapitre 10 section 1 du manuel de libertés publiques sur internet version e-book, version papier

Viol : la présomption de non-consentement des enfants

Nicole Belloubet, ministre de la Justice, annonce le dépôt au printemps 2018 d'un projet de loi mettant en place une présomption de non-consentement du mineur dans le cas d'une relation sexuelle avec un majeur. L'âge en dessous duquel toute relation sexuelle serait présumée constituer un viol reste à déterminer, et la ministre estime qu'il pourrait s'établir entre treize et quinze ans. Ce sera, à l'évidence, l'un des points essentiels du débat parlementaire. 

Les propos tenus par Nicole Belloubet sont purement réactifs et on comprend bien que la réflexion sur le sujet n'est pas encore réellement engagée. L'annonce d'une réforme législative vise en effet à répondre à une émotion qui s'est manifestée dans l'opinion après deux affaires touchant des mineures. Dans la première, la Cour d'assises de Seine-et-Marne a acquitté un homme de trente ans jugé pour le viol en 2009 d'une enfant de onze ans. Les jurés ont estimé que le viol n'était pas caractérisé, dès lors que la relation sexuelle avait été consentie et que la liaison n'avait été découverte que plusieurs mois après, au moment où la jeune fille avait avoué sa grossesse. Dans la seconde affaire, des poursuites ont été diligentées par le parquet de Pontoise à l'encontre d'un homme de vingt-huit ans accusé d'atteinte sexuelle sur une enfant également âgée de onze ans. Et l'atteinte sexuelle, ce n'est pas le viol.

Viol et atteinte sexuelle

L'article 227-25 du code pénal réprime le fait "par un majeur, d'exercer sans violence, contrainte, menace ni surprise une atteinte sexuelle sur la personne d'un mineur de quinze ans". Ce délit est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende. Le viol, en revanche, est défini par l'article 222-23 du code pénal comme "tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu'il soit, commis sur la personne d'autrui par violence, contrainte, menace ou surprise". Il s'agit d'un crime qui, commis sur un mineur, peut valoir à son auteur une peine de vingt ans de prison et de 150 000 € d'amende. 

Dans les deux affaires, en Seine-et-Marne comme à Pontoise, la question importante est celle de la qualification juridique des faits. La Cour d'assises de Seine-et-Marne a considéré que le viol n'était pas caractérisé. A Pontoise, le parquet a retenu l'atteinte sexuelle, estimant ne pas être en mesure de poursuivre pour viol. Dans les deux cas, s'il y avait bien eu pénétration, les conditions de "violence, contrainte, menace ou surprise" n'étaient pas remplies. L'enfant ne s'était pas opposée à l'acte sexuel et avait au contraire déclaré y avoir consenti.

Le consentement de l'enfant

Mais comment interpréter la parole de l'enfant ? Quelle valeur attribuer à son consentement ? Il est clair qu'une enfant de onze ans n'est pas dans une situation d'égalité avec un adulte qui a plus de deux fois son âge, et qu'elle ne dispose pas de la maturité requise pour donner son consentement en sachant exactement à quoi elle consent. En d'autres termes, son consentement n'est ni libre, ni éclairé. La question revient donc à chercher les moyens juridiques d'écarter ce consentement qui empêche les poursuites pour viol.

Arman. Le massacre des innocents. 1961

La présomption de non consentement

La ministre de la Justice propose d'adopter une présomption du non-consentement pour les mineurs en dessous d'un certain âge, entre onze et quinze ans, avec, semble-t-il une petite préférence pour un seuil de treize ans. Cette présomption permettrait de criminaliser les relations sexuelles avec un enfant en systématisant les poursuites pour viol. Mais elle présente aussi des inconvénients non négligeables. 

Le premier est lié à la nature de la présomption. La présomption irréfragable n'existe pas, en principe, en matière pénale car elle porte atteinte à la liberté de la preuve. Il reste donc la présomption simple, mais cette dernière, par définition, laisse à l'auteur de l'infraction la possibilité d'apporter la preuve contraire. Dans le cas d'espèce, la présomption simple autoriserait donc la défense à démontrer qu'il n'y a eu ni violence, ni contrainte, ni menace, ni surprise, l'enfant ayant été consentante. En bref, on revient à la case départ, et la réforme de Madame Belloubet ne sert à rien.

Par ailleurs, la ministre ne semble pas avoir envisagé l'impact d'une telle réforme sur les autres victimes de viol. Supposons que la présomption de non-consentement s'applique aux enfants de 13 ans.. Doit-on en déduire que le consentement d'un mineur de 14 ans sera toujours pris en compte et que l'auteur ne pourra être poursuivi que pour atteinte sexuelle ? Quant aux adultes majeurs victimes d'un viol, ne risquent-ils pas d'être contraints d'apporter la preuve qu'ils ont été victimes de violence, contrainte, menace ou surprise, obligés ainsi de démontrer l'absence de consentement ? En d'autres termes, la réforme risque d'avoir des effets négatifs pour les autres victimes de viol, par une sorte de déplacement plus ou moins insidieux de la charge de la preuve.

D'autres solutions

Il y aurait pourtant d'autres solutions. La plus simple consisterait à utiliser le droit positif. Dans une décision du 7 décembre 2005, la chambre criminelle de la Cour de cassation considère que le jeune âge peut, en tant que tel, être utilisé pour démontrer la contrainte ou la surprise, éléments indispensables à la qualification de viol. Dans l'affaire soumise à la Cour, il s'agissait d'agressions sexuelles, d'ailleurs commises par un mineur, concernant trois enfants entre dix-huit mois et cinq ans. Serait-il impossible d'élargir cette jurisprudence à des adolescents qui, même s'ils sont mieux en mesure de s'exprimer, ne peuvent tout de même pas formuler un consentement libre et éclairé ? 

La loi du 8 février 2010  offre une autre piste de réflexion. L'agression sexuelle est définie par l'article 222-22-2 du code pénal comme "le fait de contraindre une personne par la violence, la menace ou la surprise à subir une atteinte sexuelle". Or, la loi de 2010, précise que cette contrainte peut être d'ordre moral, et qu'elle est susceptible de résulter de la différence d'âge entre une victime mineure et l'auteur des faits ainsi que de l'autorité qu'il exerce sur la victime. Une telle disposition pourrait parfaitement être appliquée en matière de viol, et il serait possible de considérer que la violence résulte de la seule différence d'âge entre la victime mineure et l'auteur du viol. Il suffirait tout simplement de l'ajouter à la loi.

La question du consentement, ou plutôt de l'absence de consentement des enfants, pourrait ainsi être résolue avec des ajustements du droit positif, une sorte de mise à niveau des textes pour éviter ce qui ressemble bien à un vide juridique. Certes, mais l'évolution serait peu spectaculaire. Il est plus tentant pour la ministre de la justice d'annoncer une nouvelle loi à laquelle elle pourrait attacher son nom. Elle cite d'ailleurs pêle-mêle d'autres réformes qui pourraient y figurer, celle de la prescription en matière de viol, ou la transformation du "harcèlement de rue" en "outrage sexiste". Pour le moment, tout cela semble bien improvisé, et l'on gagnerait sans doute à réfléchir un peu.

Les cumuls de Laurent Fabius

Laurient Fabius est nommé Haut Référent pour la gouvernance environnementale par l'ONU. On ne sait pas exactement quelles seront ses fonctions, si ce n'est qu'il s'agit d'"inciter les gouvernements à s’unir et à agir pour les générations futures", formule employée par Erik Solheim, directeur du Programme des Nations Unies pour l'environnement (PNUE).  Le nouveau Haut Référent s'est empressé de convoquer les journalistes pour leur expliquer sa nouvelle mission. Il a alors prononcé des paroles qui laisseront des traces dans l'Histoire, affirmant qu'il y a aujourd'hui "alerte rouge pour la planète". Toute la presse s'est fait l'écho de cette nomination et de ces propos sans nul doute visionnaires.

En revanche, personne n'a semblé surpris que le Président du Conseil constitutionnel exerce des fonctions auprès des Nations Unies. Il est vrai que l'intéressé avait déjà vainement tenté, lorsqu'il avait nommé au Conseil en janvier 2016, de conserver la présidence de la COP 21, affirmant que les deux fonctions étaient "compatibles". Membre du Conseil d'Etat, il est probable que le cumul des fonctions administratives et juridictionnelles ne le choquait pas outre mesure. Mais Ségolène Royal, alors ministre de l'environnement, ne l'entendait pas de cette oreille et le nouveau Président du Conseil constitutionnel s'était vu contraint de se consacrer à sa nouvelle mission. Aucune voix discordante ne se fait entendre aujourd'hui, et l'ancien ministre des affaires étrangères semble donc pouvoir s'extraire du cadre, sans doute trop étriqué à ses yeux, de la juridiction constitutionnelle pour retrouver un espace universel plus à sa mesure. 

Il convient tout de même de s'interroger sur l'articulation entre ces deux fonctions et sur le régime d'incompatibilités existant. L'intéressé, dans le but de prévenir toute objection, fait valoir que la fonction de Haut Référent est à la fois "honorifique et bénévole". Il ne dit rien sur les incompatibilités imposées par l'ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel, comme si ce texte de droit interne devait tout simplement être écarté. 

Une fonction publique

Il entend cependant demeurer président du Conseil constitutionnel, et à ce titre il demeure soumis aux contraintes posées par cette ordonnance. Observons à ce propos que le régime des incompatibilités est identique pour tous les membres nommés du Conseil, le Président n'étant sur ce point qu'un primus inter pares. Dans son article 4, l'ordonnance du 7 novembre 1958 affirme ainsi que l'exercice des fonctions de membre du Conseil est "incompatible avec toute fonction publique et toute activité professionnelle ou salariée". Ce principe est ensuite décliné, et il est précisé qu'un membre du Conseil ne peut pas être aussi membre du gouvernement, du parlement, du Conseil économique, social et environnement, ou encore Défenseur des droits. Pour Laurent Fabius, l'interprétation de cette disposition est simple : la fonction de Haut Référent n'est pas une "fonction publique" au sens de l'article 4, dès lors qu'elle est "bénévole". 

Il s'agit là d'une affirmation qui ne repose sur aucun fondement juridique sérieux. Nommé par l'ONU, Laurent Fabius, Haut Référent, demeure placé sous l'autorité des Nations Unies, et ses fonctions s'exercent sous la responsabilité de l'Organisation. Même s'il n'est pas rémunéré, il bénéficie de frais de fonctionnement, d'une équipe pour l'assister, et ses voyages sont pris en charge. Entre lui et l'ONU existe donc un lien juridique incontestable. Son rôle consiste, rappelons-le, à "inciter les gouvernements" à s'unir pour l'environnement. Il intervient donc pour le compte d'une personne publique internationale, l'ONU, afin d'établir des relations avec les représentants des Etats. Il paraît donc impossible de qualifier sa fonction de privée et elle doit donc être considérée comme une fonction publique, même bénévole. 

L'article 4 de l'ordonnance représente donc un véritable obstacle juridique au cumul exercé par Laurent Fabius, mais ce n'est pas la seule disposition qui soit maltraitée.

Le Devin Plombier, à la fois devin et plombier. Les Shadocks. Jacques Rouxel 1966

L'impartialité

L'article 1er du décret du 13 novembre 1959 sur les obligations du Conseil constitutionnel impose à ses membres de "s'abstenir de tout ce qui pourrait compromettre l'indépendance et la dignité de leur fonctions" (art. 1er). Certes, les fonctions de Haut Référent n'ont rien d'indigne. N'y a t il pour autant aucun risque d'atteinte à l'indépendance des fonctions d'un membre du Conseil constitutionnel ? Monsieur Fabius est-il assuré de ne jamais rencontrer de lobbies ? Peut-on considérer que le jour où le Conseil constitutionnel sera appelé à statuer sur la constitutionnalité d'une loi relative à l'exploitation des gaz de schiste ou encourageant les énergies non renouvelables, aucune pression, aucune influence ne se fera sentir sur son président ? Il n'est évidemment pas question d'accuser Laurent Fabius de céder aux pression des lobbies.. mais le soupçon de conflit d'intérêt suffit à semer le doute sur l'impartialité d'une décision.

L'impartialité d'une juridiction, aux yeux de la Cour européenne des droits de l'homme, ne s'apprécie pas seulement au regard des conflits d'intérêts démontrés, de la volonté clairement établie de favoriser une partie. Elle est également appréciée à l'aune de l'apparence de la juridiction. Il ne faut pas seulement qu'elle soit impartiale, il faut aussi qu'elle en ait l'air. C'est la définition même de l'impartialité objective consacrée par la Cour européenne, celle qu'elle formule en ces termes dans sa célèbre décision Morice c. France de 2015 : "En la matière, même les apparences peuvent revêtir de l'importance. Il y va de la confiance que les tribunaux d'une société démocratique se doivent d'inspirer aux justiciables, à commencer par les parties à la procédure".

Le fait que le Président du Conseil constitutionnel soit également Haut Référent, nommé par les Nations Unies, pourrait-il être considéré comme un manquement à l'impartialité objective ?  Rien n'est certain, mais force est de constater que la CEDH accepte de se pencher sur la conformité à l'article 6 § 1 de la convention européenne des droits de l'homme de la procéder suivie devant une cour constitutionnelle. Il suffit pour cela que le juge constitutionnel soit appelé à se prononcer sur un droit ou une obligation de caractère civil ou sur une accusation en matière pénale. Autrement dit, le Conseil constitutionnel doit respecter le droit à un juste procès, et donc le principe d'impartialité, depuis qu'il est conduit à juger des questions prioritaires de constitutionnalité. L'hypothèse d'une censure par la Cour européenne, motivée par l'absence d'impartialité d'objective du Conseil constitutionnel dans la procédure de QPC n'est donc pas entièrement à exclure.

L'obligation de réserve

Enfin, la question demeure posée de la manière dont Laurent Fabius devra gérer son obligation de réserve. L'article 7 de l'ordonnance de 1958 interdit en effet aux membres du Conseil de prendre une position publique "sur des questions ayant fait ou susceptibles de faire l'objet de décisions du Conseil constitutionnel". Comment pourrait-il savoir que tel ou tel sujet qu'il évoque comme Haut Référent ne donnera pas lieu ensuite à une saisine du Conseil ? L'élargissement constant du contentieux constitutionnel avec la QPC rend l'obligation de réserve plus contraignante, d'autant plus en l'espèce que l'on peut penser que le Haut Référent sera appelé à prendre publiquement position sur de nombreux sujets.

Dans le cas présent, toutes ces questions ne sont pas résolues, tout simplement parce qu'elles ne sont pas posées. Le Président de la République pourrait certes s'appuyer sur l'article 5 de la Constitution qui fait de lui le garant du fonctionnement régulier des pouvoirs publics pour intervenir dans ce domaine, mais il ne semble pas intéressé par la question. Il en est de même du gouvernement, et l'actuel ministre de l'environnement se montre plus discret que Ségolène Royal.

En l'absence d'autre réaction, la seule autorité susceptible d'intervenir est le Conseil constitutionnel lui-même. Il dispose pour cela d'une arme lourde. Il l'a rappelé il y a à peine trois mois, lorsqu'il a pris fermement position contre la nomination de M. Mercier par le Président du Sénat. On se souvient que l'intéressé avait fait l'objet d'une enquête préliminaire pour détournement de fonds publics par le Parquet national financier. Rappelant les termes de l'article 1er du décret du 13 novembre 1959, le Conseil constitutionnel avait alors rappelé qu'il peut, "le cas échéant, constater la démission d'office de l'un de ses membres". Ce communiqué avait suscité le retrait immédiat de M. Mercier, Il est vrai que Laurent Fabius ne fait, quant à lui, l'objet d'aucune enquête et que son honnêteté n'est pas en cause, mais c'est aux membres du Conseil d'apprécier les actes susceptibles de porter atteinte à l'indépendance et l'impartialité de l'institution. L'arme est lourde, mais c'est la seule. Elle rappellerait aux parangons de l'Etat de droit qu'ils doivent donner l'exemple de son respect.

Sur l'indépendance et l'impartialité du Conseil constitutionnel : Chapitre 3 section 2 § 1 A du manuel de libertés publiques : version e-book, version papier

Dieudonné à Marseille

Une nouvelle affaire Dieudonné est à l'origine l'ordonnance rendue le 13 novembre 2017 par le juge des référés du Conseil d'Etat. Il confirme en effet la suspension d'une décision résiliant le contrat conclu entre la mairie de Marseille en vue de la mise à disposition d'une salle permettant d'accueillir le spectacle de Dieudonné.

Cette nouvelle décision témoigne d'abord de la volonté persistance d'empêcher la tenue des spectacles de Dieudonné, alors même qu'ils ne suscitent désormais qu'un intérêt modeste. Dans le cas présence, le maire de Marseille, saisi d'une demande du CRIF, avait annoncé vouloir prononcer une interdiction. Mais il a finalement choisi de procéder à la résiliation du contrat. Tout l'intérêt de l'affaire réside dans ce choix.

Les précédents Dieudonné

On se souvient que le juge des référés du Conseil d'Etat avait, le 9 janvier 2014, rendu une ordonnance extrêmement médiatisée par laquelle il refusait de suspendre l'interdiction d'un précédent spectacle du même Dieudonné à Saint Herblain. Il allait ainsi à l'encontre du juge du tribunal de Nantes qui, lui, avait avait prononcé cette suspension. A l'époque, l'interdiction du spectacle émanait du préfet de Loire-Atlantique, faisant application d'une circulaire signée du Premier ministre Manuel Valls. Pour admettre cette interdiction, le juge avait procédé à un élargissement considérable du principe de dignité consacré par l'arrêt Morsang-sur-Orge du 27 octobre 1995. Ce dernier n'était plus invoqué pour empêcher le traitement inhumain et dégradant infligé à une personne donnée en spectacle, en l'occurrence la malheureuse victime de l'attraction de "lancer de nain". Il était désormais utilisé pour interdire un spectacle au nom de la dignité des spectateurs potentiels susceptibles d'être choqués par le caractère antisémite de son contenu. En même temps, l'ordonnance de 2014 allait à l'encontre de la célèbre jurisprudence Benjamin de 1993, pivot du système libéral organisant la liberté de réunion et le régime des spectacles. Elle repose sur une idée simple : la liberté doit pouvoir s'exercer librement, et le pouvoir de police ne peut prononcer une interdiction préalable que si les autorités sont dans l'impossibilité matérielle de garantir un ordre public fortement menacé. Il n'est pas surprenant que l'ordonnance de 2014 ait suscité des commentaires sévères de la doctrine juridique et de tous ceux qui refusent le principe même de l'interdiction préalable de l'exercice d'une liberté. 

L'année suivante, le juge des référés du Conseil d'Etat a donc renoncé, à petit bruit, à cette jurisprudence. Dans une seconde ordonnance du 6 février 2015, il confirme la suspension de l'arrêté du maire de Cournon d'Auvergne, estimant que la mesure d'interdiction préalable était disproportionnée, l'ordre public pouvant facilement être protégé en l'espèce. Ce faisant, le juge des référés ressuscitait une jurisprudence Benjamin qui n'aurait jamais dû disparaître.

Comment contourner la jurisprudence ?

Pour le maire de Marseille, le problème était donc le suivant : comment interdire le spectacle de Dieudonné sans encourir les foudres de la juridiction administrative, désormais fidèle à la jurisprudence Benjamin ? Il ne faisait aucun doute en effet qu'une ville comme Marseille disposait de forces de police d'autant plus suffisantes pour maintenir l'ordre... qu'aucune menace de manifestation ou de violences ne visait le spectacle de Dieudonné. 

L'élu a donc choisi une solution de contournement. Il a résilié le contrat conclu par la commune de Marseille en avril 2017 avec la société organisatrice des spectacles de Dieudonné, les Productions de la Plume, convention portant sur la mise à disposition d'une salle. Saisi d'un référé-liberté, le tribunal administratif de Marseille a prononcé la suspension de cet acte de résiliation, enjoignant au maire de respecter sa signature et de laisser se dérouler le spectacle.

Tais-toi Marseille. Colette Renard. 1966. Archives INA

La requalification de l'acte

Saisi en appel par la mairie, le Conseil d'Etat se trouve confronté à la question de la nature juridique de l'acte. Le maire estime qu'il n'a fait qu'exercer son pouvoir de résiliation unilatérale. Une collectivité publique peut en effet résilier à tout moment un contrat, même sans texte et en dehors de toute faute contractuelle, pour des motifs d'intérêt général. Dans ce cas, le cocontractant privé est indemnisé de l'intégralité de son préjudice, mais la convention demeure résiliée. C'est évidemment ce que souhaite l'élu marseillais qui accepte finalement de payer pour ne pas accueillir Dieudonné. Le problème, car il y en a toujours un, réside dans le fait que le juge administratif contrôle le motif d'intérêt général. 

Or, en l'espèce, le maire de Marseille invoque, comme motif de résiliation, l'atteinte potentielle à l'ordre public que risque de provoquer le spectacle. La motivation est étrange, car les mesures de police ont précisément pour finalité la protection de l'ordre public, ce qui n'est pas vraiment le cas de la résiliation d'un contrat. Celle-ci intervient généralement pour d'autres motifs, par exemple pour des raisons financières, sujétions imprévues etc. De fait, le juge des référés du Conseil d'Etat n'est pas dupe. Il refuse d'entrer dans un jeu qui consiste à changer la qualification d'un acte administratif pour le faire échapper au contrôle très étendu issu de la jurisprudence Benjamin. Il va logiquement requalifier l'acte contesté : "Dans les circonstances particulières de l’espèce, eu égard tant à la date de la résiliation du contrat qu’aux motifs qui en constituent le fondement, la décision du 18 septembre 2017 a eu pour objet et pour effet d’interdire la tenue du spectacle et doit être regardée comme une mesure de police". 

Dès lors, la décision du maire de Marseille fait l'objet d'un contrôle de proportionnalité qui s'exerce pleinement. Le juge note que le spectacle de Dieudonné, qui s'est déjà déroulé dans plusieurs villes de France, n'a pas suscité de troubles particuliers. A Marseille même, si des protestations ont été émises, elles ne s'accompagnent d'aucune menace particulière et l'ordre public peut donc être garanti par les moyens habituels. Dès lors, le juge considère que l'interdiction ainsi prononcée porte à la liberté d'expression une atteinte disproportionnée. Il confirme la suspension prononcée par le juge des référés du tribunal administratif et enjoint à la ville de Marseille d'exécuter le contrat.

Un jeu de rôle ? 

Certes, la décision est une mesure d'urgence, et il ne saurait être question de sanctionner un détournement de procédure. La décision du maire était pourtant bien proche d'un tel détournement, dès lors qu'il s'agissait de résilier un contrat dans le seul but de se soustraire au contrôle attaché aux mesures de police administrative. ll est vrai qu'en limitant sa motivation à des considérations d'ordre public, le maire donnait au juge l'élément indispensable à la requalification.  S'agirait-il d'une sorte de jeu de rôle, le maire de Marseille donnant satisfaction au CRIF, en sachant parfaitement qu'il offrait en même temps au juge l'instrument de la requalification, et donc de la suspension de l'acte ? Seul un esprit retors pourrait développer une aussi vilaine pensée.

Sur l'affaire Dieudonné  : Chapitre 2 section 1 § 2 du manuel de libertés publiques : version e-book, version papier

La photo d'Abdelkader Merah

La publication par Paris-Match de la photo d'Abdelkader Merah durant son procès, entouré de ses deux avocats Antoine Vey et Eric Dupont-Moretti, suscite l'ouverture d'une enquête par le parquet de Paris. Il ne fait aucun doute que, dans l'état actuel du droit, le cliché est parfaitement illégal. Abdelkader Merah ne s'est pas exprimé, sans doute plus préoccupé par la peine de vingt ans de prison qui vient de lui être infligée que par la publication de sa photo. En revanche, Eric Dupont-Moretti a fait part de son indignation, invoquant d'ailleurs son propre droit à l'image dès lors qu'il figure sur le cliché. L'association de la presse judiciaire (APJ) a également publié un communiqué déplorant, "et le mot est faible", la publication faite par Paris-Match. En l'état actuel du droit, l'illégalité de la publication du cliché ne fait aucun doute, mais cette constatation n'empêche pas de s'interroger sur l'étendue du droit à l'information en matière judiciaire.

L'interdiction de principe

L'article 38 ter de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de presse énonce que "dès l'ouverture de l'audience (...), l'emploi de tout appareil permettant d'enregistrer, de fixer ou de transmettre la parole ou l'image est interdit". Contrairement à ce qui a été parfois affirmé dans les médias, cette prohibition ne remonte pas à la loi de 1881 mais à celle du 6 décembre 1954 qui la modifie. A l'époque, le législateur réagissait à la médiatisation du procès Dominici qui avait eu lieu le mois précédent. Déplaçant les foules, couvert par la presse internationale, il avait donné lieu à une affluence inédite. La présence de nombreux photographes dans le prétoire avait alors considérablement porté atteinte à la sérénité des débats.

Depuis 1954, le principe est donc l'interdiction de la diffusion de toute photographie, prohibition qui explique le succès du dessin d'audience. Une exception réside dans une autorisation du président du tribunal qui ne peut être accordée que si les photos sont prises avant le début de l'audience et avec l'autorisation des parties ou de leurs représentants. En revanche, si les procès d'assises peuvent être filmés sur le fondement d'une loi de 1985, c'est dans le but de constituer des archives de la justice et non pas pour leur diffusion dans les médias. En l'espèce, les clichés n'ont pas été pris avant les débats mais à l'issue du procès, au moment où les parties attendent le verdict. 

L'examen des réactions à la publication ne nous éclaire pas beaucoup sur les motifs de nature à justifier son interdiction. L'APJ affirme, sans davantage de précision, que la publication de la photo remet en cause "la confiance" qu'elle a construit "jour après jour avec les magistrats". Cette préoccupation corporatiste n'est sans doute pas illégitime mais elle ne saurait tenir lieu de motivation juridique. Quant à Eric Dupont-Moretti, il est certes indigné de la publication de l'image de son client, mais il s'intéresse d'abord à la sienne : "Moi je me retrouve aussi sur cette photo, on ne m'a pas demandé mon avis mais j'ai aussi un droit à l'image". Le rappel est sans doute utile, si l'on considère que les nombreuses interventions d'Eric Dupont-Moretti dans les médias pouvaient laisser croire qu'il était généralement plus intéressé par la diffusion de son image que par sa confidentialité.

Droit à l'image et publicité du procès

Le droit à l'image est autonome, distinct du droit au respect de la vie privée. Dans un arrêt du 12 décembre 2000, la 1ère Chambre civile estimait déjà que l'atteinte qui lui était portée constituait une source de préjudice distincte. Par la suite, le 10 mai 2005, elle affirmait clairement que "le respect dû à la vie privée et celui dû à l'image constituent des droits distincts". Cette spécificité du droit à l'image ne signifie cependant pas qu'il puisse être invoqué de la même manière par l'avocat et par son client.

Droit à l'image de l'avocat

Europe 1 s'efforce d'étayer les propos d'Eric Dupont-Moretti en affirmant qu'il "n'est possible de diffuser une photographie représentant une personne se trouvant dans un lieu privé qu'avec son autorisation". L'affirmation fait sourire, si l'on songe qu'une Cour d'assises n'a rien d'un lieu privé. Dans une décision du 2 mars 2004, le Conseil constitutionnel énonce ainsi  « qu’il résulte des articles 6, 8, 9 et 16 de la Déclaration des droits de l’homme que le jugement d’une affaire pénale pouvant conduire à une privation de liberté doit, sauf circonstances particulières permettant le huis clos, faire l’objet d’une audience publique ». La Cour européenne des droits de l'homme ne raisonne pas autrement lorsqu'elle fait de la publicité des audiences un garantie contre l'arbitraire de la justice. Dans un arrêt Riepan c. Autriche du 14 novembre 2000, elle rappelle ainsi que le droit au procès équitable impose à la fois la tenue de débats publics et le prononcé public du jugement.

Lorsqu'il défend son client, l'avocat se trouve donc dans un lieu public. Rappelons en effet que le lieu privé est défini comme celui qui n'est ouvert à personne sans l'autorisation de celui qui l'occupe. Or, une salle d'audience est ouverte à tous ceux qui peuvent y entrer, sauf huis-clos décidé par les juges. L'avocat y est présent dans le cadre de son activité professionnelle, dans le seul but de défendre son client.

Procès Landru. Assises de la Seine. Novembre 1921

Image de l'accusé

Précisément, le droit à l'image dont il est question est d'abord celui d'Abdelkader Merah. C'est au nom de ce droit qu'il peut s'opposer aux photographies de début d'audience. Cette règle n'a pas été respectée par Paris-Match, les clichés ayant été pris en dehors de toute autorisation et à la fin du procès.

Le droit à l'image d'Abdelkader Merah est sans lien avec la présomption d'innocence. Celle-ci ne subit une atteinte que lorsque la publication d'un cliché "permet au lecteur de se forger une opinion". Tel est le cas par exemple, lorsqu'est publiée la photographie d'une personne menottée, dans la mesure où elle véhicule l'image de sa culpabilité. En l'espèce, Merah était juridiquement innocent au moment de la prise de la photographie dès lors que la condamnation n'était pas prononcée, mais l'absence de publication n'entrainait aucune atteinte à la présomption d'innocence. En revanche Merah avait été déclaré coupable au moment de la publication de cette même photographie, et il n'était alors plus possible d'invoquer la présomption d'innocence.

Doit-on en déduire que l'accusé d'un procès d'assises bénéficie d'un droit à l'image identique à celui de toute personne privée ? On pourrait le penser à la lecture de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme. Dans un arrêt Egeland et Hanseid c. Norvège du 16 avril 2009, elle refuse de sanctionner l'amende infligée par les juges norvégiens aux responsables de deux quotidiens qui avaient publié la photographie d'une personne qui venait d'être condamnée pour un triple meurtre. Pour la CEDH, cette législation ne porte pas une atteinte excessive à la liberté d'information garantie par l'article 10 de la convention européenne des droits de l'homme. Le droit français est moins net et la loi de 1954 envisage l'interdiction des photos comme l'instrument de la police de l'audience. Nul ne conteste en effet qu'une masse de photographes dans une cour d'assises peut nuire à la sérénité des débats. Il n'en demeure pas moins qu'il est probable que la CEDH, si elle était saisie, déclarerait probablement que la législation française est conforme à la convention européenne.

La justice rendue au nom du peuple français

Une analyse juridique limitée au droit à l'image n'est pourtant pas satisfaisante. Paris-Match conteste en effet le principe même de l'interdiction de prendre des photos. Le journal n'en est d'ailleurs pas à sa première infraction dans ce domaine. En avril 2008, il avait déjà publié une photographie de Michel Fourniret lors de son procès devant les Assises des Ardennes. Ces actions délibérées suscitent un débat qui est loin d'être inutile. 

Pourquoi la publication de dessins d'audience, souvent très ressemblants, est-elle licite, alors que celle d'une photo est illicite ? La réponse à cette question ne se trouve nulle part. Certes, des précautions doivent être prises pour garantir les droits de l'accusé et ceux de sa défense. Un procès pénal ne doit pas devenir une émission de télé-réalité en temps réel. Il n'empêche que l'on doit tout de même s'interroger sur l'interdiction de diffuser l'image d'une personne qui fait l'objet d'un procès public. Ceux qui le souhaitent peuvent y assister et voir le visage de l'accusé, et cette publicité peut sembler normale si l'on considère que la justice est rendue au nom du peuple français. N'y a t il pas rupture d'égalité dès lors que la connaissance de ces éléments est limitée à ceux qui ont la chance de pénétrer dans la salle d'audience ? Ces éléments devraient être étudiés, car il ne fait guère de doute que le Conseil constitutionnel pourrait être rapidement saisi de la conformité de l'article 38 de la loi de 1881 à la Constitution. Une intéressante QPC en perspective.

Sur le droit à l'image  : Chapitre 8 section 4 du manuel de libertés publiques : version e-book, version papier