Le contrôle d'identité en état d'urgence

Dans une décision du 13 septembre 2017, la 1ère Chambre civile de la Cour de cassation affirme que la référence au plan Vigipirate et à l'état d'urgence ne saurait fonder, à elle seule, un contrôle d'identité.

Lors d'un contrôle d'identité en gare de Château-Thierry, M. X..., de nationalité tunisienne, en situation irrégulière sur le territoire national, a été placé en retenue pour vérification de son droit au séjour puis en rétention administrative, procédure précédant, en principe, une mesure d'éloignement. Si la décision de rétention est d'abord prise par l'autorité administrative, son renouvellement est décidé par une ordonnance du Premier président de la Cour d'appel. C'est cette ordonnance qui est contestée par le requérant. A l'appui de son recours, il invoque la nullité du contrôle d'identité dont il a préalablement fait l'objet.

Le contrôle d'identité

Le contrôle d'identité est défini par l'article 78-2 du code de procédure pénale comme une "invitation à justifier par tout moyen de son identité". La formule est élégante, mais l'article 78-1 du même code précise que toute personne se trouvant sur le territoire national doit "accepter de se prêter" au contrôle. L'invitation est donc une injonction à laquelle chacun doit se plier, y compris M. X.

Il a toujours existé deux types de contrôles d'identité. Certains relèvent de la police judiciaire et sont utilisés pour rechercher et arrêter des délinquants. D'autres sont des mesures de police administrative et ont pour objet "prévenir une atteinte à l'ordre public, notamment la sécurité des personnes et des biens" (art. 78-2 cpp). L'état d'urgence a étendu ces contrôles de police administrative. D'une part, il transfère au préfet la compétence de les décider. D'autre part, la loi du 21 juillet 2016 confère aux agents le droit de fouiller les véhicules et les bagages, compétence qui dépasse largement la simple vérification de l'identité de la personne.

Sur le plan de leur régime juridique, les deux types de contrôles d'identité sont cependant assez proches, d'autant qu'ils sont effectués par les mêmes personnes, officiers et agents de police judiciaire. Une différence de taille réside dans l'absence d'intervention du juge judiciaire, toute la procédure étant décidée et mise en oeuvre par l'administration préfectorale.

 

Un rapprochement des régimes juridiques

Bien avant l'état d'urgence, en 1993, le Conseil constitutionnel avait déjà formulé une réserve d'interprétation imposant aux autorités décidant un contrôle administratif de justifier "des circonstances particulières établissant l'atteinte à l'ordre public qui a motivé le contrôle". En estimant que l'état d'urgence ne saurait, à lui seul, fonder un contrôle, la Cour de cassation applique cette jurisprudence aux contrôles effectués sur son fondement. D'une certaine manière, elle rapproche ainsi le régime juridique du contrôle "état d'urgence" de celui du droit commun.

La Cour affirme ainsi sa compétence sur le contrôle juridictionnel de cette procédure, alors même que les différentes lois de prorogation de l'état d'urgence n'ont eu de cesse d'exclure le juge judiciaire du contentieux de l'état d'urgence. Sur ce plan, la décision s'inscrit dans la droite ligne de la jurisprudence de la Cour de cassation dans ce domaine. Dans un arrêt du 13 décembre 2016 Hakim X., la Chambre criminelle rappelait déjà que le juge pénal est compétent pour apprécier la légalité de l'arrêté préfectoral décidant une perquisition sur le fondement de l'état d'urgence. Cette jurisprudence a ensuite été étendue au contrôle de l'assignation à résidence, par un arrêt du 3 mai 2017. Il est vrai que le Conseil constitutionnel lui avait montré la voie avec sa décision du 16 mars 2017. Il avait alors sanctionné une disposition de la loi prorogeant l'état d'urgence, confiant au Conseil d'Etat la double fonction d'autoriser le renouvellement d'une assignation et de contrôler cette même décision. C'était un peu too much, pour le Conseil constitutionnel qui voyait dans ce monopole du juge administratif une atteinte au principe d'impartialité.

Deux faux Albanais soumis à un contrôle d'identité par Fiordiligi et Dorabella

Cosi fan tutte. Mozart. "Non siate ritrosi". Thomas Allen 1975

L'article 66 de la Constitution

Certes, mais les deux décisions que l'on vient de citer ont été rendues par la Chambre criminelle de la Cour de cassation. C'était parfaitement logique dans la mesure où, dans chacune de ces affaires, le sens d'un jugement pénal dépendait de l'appréciation de la légalité d'un acte administratif. L'arrêt du 13 septembre 2017 est rendu, quant à lui, par la 1ère Chambre civile. Dans ce cas en effet, il n'y a aucun jugement pénal car l'étranger est l'objet d'une décision administrative de rétention, même si sa prorogation incombe au juge judiciaire. C'est la raison pour laquelle la 1ère Chambre civile de la Cour de cassation est compétente en matière de prorogation du maintien des étrangers en rétention administrative ou en zone d'attente.

Sur ce plan, la décision du 13 septembre 2017 tombe à pic. Elle intervient au moment précis où le Parlement examine le projet de loi renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme. Il ne modifie pas les contrôles d'identité en tant que tels mais élargit leur mise en oeuvre aux frontières et aux points d'entrée sur le territoire, tels que les ports, les gares ou les aéroports. De manière discrète, mais ferme, la Cour de cassation avertit donc qu'elle entend exercer son contrôle. Comme les arrêts antérieurs du 13 décembre 2016 et du 3 mai 2017, la décision M. X. montre qu'elle reste résolument attachée à son interprétation de l'article 66 de la Constitution. Celui-ci affirme que "nul ne peut être arbitrairement détenu. L'autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi ". Peu importe donc qu'une mesure soit prise par un préfet, le juge judiciaire demeure gardien de la liberté individuelle, et c'est bien ce qu'affirme la 1ère Chambre civile.


Sur les contrôles d'identité : Chapitre 4, section 2 § 1 du manuel de libertés publiques : version e-book, version papier.

Menace sur la pensée libre : le blog de Jacques Sapir censuré

Le 26 septembre 2017, le blog RussEurope rédigé par Jacques Sapir depuis 2011 a été fermé. Sous le titre, "suspension de la publication sur ce carnet", Marin Dacos, responsable d'OpenEdition qui gère la plateforme Hypothèses d'accueil des blogs, déclare que "les droits d'accès en écriture ont été retirés à leur auteur". La décision aurait été prise par "l'équipe d'OpenEdition", sans que l'on sache exactement de qui il s'agit. La motivation est sommaire : l'auteur aurait "publié des textes s’inscrivant dans une démarche de tribune politique partisane, déconnectés du contexte académique et scientifique propre à Hypothèses et constituant une condition indispensable pour publier sur la plateforme".

Il est évidemment hors de question d'entrer dans un débat qui consisterait à rechercher si les propos de Jacques Sapir relèvent de la "politique partisane", ou pas. Il est directeur d'études à l'EHESS et spécialiste d'économie politique. Comment peut-on ne pas parler de politique quand on parle d'économie et quand on s'intéresse à la société dans laquelle on vit ? Les choix économiques comme les choix de société ont toujours été au coeur de la disputatio académique. Les opinions des uns ne sont pas les opinions des autres, et c'est une bonne chose si l'on refuse l'idée d'un monde universitaire prisonnier d'une pensée unique. La question de la fermeture du blog de Jacques Sapir n'a rien à voir avec l'approbation ou la désapprobation à l'égard des thèses qu'il développe. Pour reprendre une formule célèbre attribuée à Voltaire : "Je ne suis pas d'accord avec ce que vous dites, mais je me battrai jusqu'à la mort pour que vous ayez le droit de le dire".

L'Université, gardienne de la liberté académique

Le blog de Jacques Sapir est hébergé par une plateforme Hypothèses rattachée à OpenEdition. Ce portail est développé par le Centre pour une édition électronique ouverte (Cléo), lui-même placé sous la quadruple tutelle du CNRS, de l'Université d'Aix Marseille, de l'Université d'Avignon et de l'Ecole des hautes études en sciences sociales. Nous sommes donc au coeur de l'Université.

Aux termes de l'article L 952-2 du code de l'éducation, issu de l'article 57 de la loi Savary du 26 janvier 1984, "les enseignants-chercheurs, les enseignants et les chercheurs jouissent d'une pleine indépendance et d'une entière liberté d'expression dans l'exercice de leurs fonctions d'enseignement et de leurs activités de recherche, sous les réserves que leur imposent, conformément aux traditions universitaires et aux dispositions du présent code, les principes de tolérance et d'objectivité". Les chercheurs, et donc les directeurs de recherche au CNRS, sont donc traités de la même manière que les enseignants chercheurs, professeurs et maîtres de conférence. La liberté est donc entière, non seulement dans l'enseignement mais aussi dans l'activité de recherche et dans les médias qui permettent de la faire connaître.

De fait, comme l'a montré Olivier Beaud dans sa belle conférence de 2009 à l'Académie des sciences morales et politiques, les instances dirigeantes de l'Université ont pour mission d'être les gardiennes de la liberté académique, pas ses censeurs. Un service chargé de gérer une plateforme de blogs, au nom des Universités membres, a le même devoir.

Jacques Sapir chassé de son blog par de hautes autorités académiques (allégorie)

Hergé. Le Sceptre d'Ottokar. 1939

De la liberté à la censure

C'est d'autant plus vrai que la liberté d'expression, et pas seulement celle des universitaires et chercheurs, s'analyse comme un régime répressif. Autrement dit, chacun peut s'exprimer librement, sauf à rendre compte d'éventuelles infractions devant le juge pénal, a posteriori. C'est exactement la formule employée par l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 qui énonce que "la libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l'homme ; tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l'abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi". Tout citoyen, sauf Jacques Sapir. On ne lui reproche en effet aucune infraction. On lui interdit simplement de publier par une mesure a priori. Au régime répressif se substitue celui de la censure.

Si l'on regarde pourtant les "conditions générales d'utilisation des plateformes électroniques" d'OpenEdition, on s'aperçoit que la liberté d'expression est mentionnée à l'article 10. Ses dispositions ne visent aucunement l'interdiction d'avoir des opinions politiques. Elles se bornent à dresser la liste des infractions de presse, sur le fondement desquelles un blogueur peut être poursuivi. En adhérant aux conditions générales d'utilisation, Jacques Sapir s'est ainsi engagé à ne pas tenir de propos racistes, antisémites ou discriminatoires, à ne pas porter porter atteinte à la vie privée d'autrui, à ne pas proférer d'injures ou de diffamations etc. Il ne s'est pas engagé à taire ses opinions sur les relations entre la France et la Russie ou sur l'interprétation qu'il fait du principe de laïcité. Pourquoi d'ailleurs serait-il le seul Français contraint de se taire sur ces sujets ?

De la procédure baillon au baillon sans procédure

Même à propos de ces infractions, les chercheurs font l'objet d'une protection particulière. C'est ainsi qu'une circulaire du 9 mai 2017 accorde une protection fonctionnelle aux enseignants chercheurs qui font l'objet d'une procédure en diffamation ou en dénigrement. Il s'agit de lutter contre les "procédures-baillon" que Lucie Lemonde et Gabrielle Ferland-Gagnon définissent comme des "poursuites stratégiques intentées par des entreprises ou des institutions contre des groupes de pression ou des individus qui dénoncent publiquement leurs activités, et ce, dans le but de les intimider et de les faire taire". Mais nous nous éloignons quelque peu du sujet car Jacques Sapir n'est pas victime d'une procédure-baillon mais d'un baillon sans procédure.

Nulle trace en effet du respect du contradictoire dans les propos tenus par Marin Dacos pour justifier la décision. Tout au plus fait-il état d'avertissements préalables. Mais comment auraient-il pu être pris au sérieux si l'on songe que Jacques Sapir n'était pas le seul blogueur de la plateforme Hypothèses  à s'intéresser au monde qui l'entoure ? Michel Wievorka, qui y est également hébergé, s'interrogeait tout récemment sur l'influence de l'effondrement du parti communiste sur les négociations de la loi travail. Est-ce politique, ou pas ? En tout cas, son article a certainement suscité la réflexion de nombreux lecteurs et on ne peut que se réjouir de la qualité de son travail.

"Ligne éditoriale" et liberté académique

Cette observation nous ramène au fondement juridique de la mesure qui frappe Jacques Sapir. Le seul possible réside dans l'article 6-3 des conditions générales d'utilisation. Il énonce que "lorsqu'un changement conséquent de la ligne éditoriale de la publication intervient", l'éditeur (c'est à dire l'auteur en l'espèce) informe le Cléo afin qu'il "s'assure de la cohérence de la nouvelle ligne éditoriale avec les objectifs du Cléo". Nous avons bien lu, chaque blog doit ainsi avoir une "ligne éditoriale" susceptible d'être contrôlée. Etrange conception de la liberté académique... En tout état de cause, cette disposition ne concerne pas réellement Jacques Sapir dont le blog n'a pas connu de changement substantiel dans la période récente. Il n'avait donc aucune information à donner aux censeurs de Cléo.

A dire vrai, si quelque chose a changé, ce n'est pas dans RussEurope, mais dans OpenEdition. Marin Dacos assume la responsabilité de la fermeture par un billet publié sur le blog de Jacques Sapir, qu'il signe en sa qualité de "Directeur du Centre pour l'édition électronique ouverte". Mais il oublie de dire qu'il a été nommé récemment Conseiller scientifique pour la science ouverte auprès du Directeur général de la recherche et de l'innovation au ministère de l'enseignement supérieur. Le fait que la décision de fermeture de RussEurope intervienne le jour même de la publication d'un billet de Jacques Sapir critiquant la conception du principe de laïcité développée par le Président Macron est sans doute une pure coïncidence. Est-on bien certain cependant que la demande de fermeture vient de "l'équipe d'OpenEdition ? Serait-il possible qu'elle soit le fait de quelques membres zélés d'un quelconque cabinet ?

Dans ces conditions, on ne peut que conseiller à Jacques Sapir de changer d'hébergeur, afin de pouvoir s'exprimer réellement librement. Le choix d'une plateforme de droit américain présente l'immense avantage de placer l'auteur sous la protection du Premier Amendement, et relativement à l'abri des censeurs hexagonaux. Mais c'est évidemment un choix difficile pour un auteur qui se déclare en faveur de la "démondialisation". En tout cas, on lui souhaite d'être rapidement de retour dans la blogosphère car sa voix doit y être présente, comme celle des autres.

Sur la liberté d'expression sur internet : Chapitre 9, section 2 du manuel de libertés publiques : version e-book, version papier.

 

Le Général parlait trop

Dans un arrêt M. K. du 22 septembre 2017, le Conseil d'Etat confirme une sanction disciplinaire infligée à un militaire pour manquement aux obligations de réserve et de loyauté. Le général de corps d'armée K. avait participé le 6 février 2016 à une manifestation anti-migrants qui se déroulait à Calais et qui avait été interdite par la préfecture. Il y avait pris la parole publiquement. Après les sommations d'usage ordonnant la dispersion, les forces de l'ordre avaient finalement procédé à plusieurs arrestations, dont celle du général K. Observons néanmoins que le panier à salade lui a été épargné et qu'il a été conduit au commissariat dans une voiture banalisée. 

Poursuivi avec d'autres participants sur le fondement de l'article 431-9 du code pénal qui réprime l'organisation d'une manifestation interdite, le général avait finalement été relaxé par le tribunal correctionnel de Boulogne-sur-Mer. Mais cette procédure pénale a rapidement été suivie d'une procédure disciplinaire pour manquement aux obligations de loyauté et de réserve. A la suite de cette procédure, le général a été radié des cadres de l'armée par un décret du président de la République du 23 août 2016.  Il conteste la légalité de cette sanction devant le Conseil d'Etat.

Réserve et loyauté

La décision nous apprend d'abord que ces obligations de loyauté et de réserve concernent tous les militaires. Aux termes de l'article L. 4121-2 du code de la défense : « Les opinions ou croyances, notamment philosophiques, religieuses ou politiques, sont libres. Elles ne peuvent cependant être exprimées qu'en dehors du service et avec la réserve exigée par l'état militaire". Les deux notions de réserve et de loyauté sont en réalité extrêmement proches. 

L'obligation de réserve impose au militaire, comme d'ailleurs à l'ensemble des fonctionnaires, de faire preuve de retenue et de mesure dans l'expression publique de ses opinions. Elle a pour but d'assurer le respect du principe de neutralité du service public. Elle ne concerne donc pas les opinions politiques, religieuses, ou philosophiques de la personne et n'impose, pour reprendre la formule utilisée par Jean Rivero, aucune "obligation de conformisme idéologique". Le général K. pouvait donc avoir l'opinion de son choix sur les migrants de Calais et la conformité du phénomène migratoire aux valeurs de la "France éternelle". Le problème est que ces idées ont été affirmées pendant une manifestation, avec un mégaphone et devant les caméras de télévision. Il y avait donc bien expression publique de ses opinions, et manquement à l'obligation de réserve.

Le devoir de loyauté n'impose pas une obligation de nature différente mais d'une intensité différenciée. Il impose au militaire une expression conforme à la dignité du service auquel il appartient et à la place qu'il occupe dans la hiérarchie. Un général de corps d'armée doit ainsi mesurer ses propos avec une attention particulière car ils seront davantage écoutés, davantage médiatisés, que ceux tenus par un militaire du rang. 

 

 Général à vendre. Les Frères Jacques. 1954

Paroles de Francis Blanche

 

Seconde section, même devoirs

 

On objectera que le général K. avait soixante-quinze ans au moment des faits et qu'il n'appartenait plus au service actif. Il était en "seconde section des officiers généraux".  Selon l'article L 4141-1 du code de la défense, les officiers généraux placés en seconde section ne sont plus en activité dans les forces armées, mais ils demeurent "maintenus à la disposition" du ministre de la défense. Ils peuvent donc être rappelés, par exemple en cas de guerre, ou "pour les nécessités de l'encadrement". Bien entendu, cet éventuel rappel demeure théorique, et le général K. avait une vie très semblable à celle de n'importe quel retraité de la fonction publique. 

Peut-être avait-il oublié, dès lors, les dispositions de l'article L 4141-4 du même code qui font peser les mêmes devoirs de loyauté et de réserve sur les officiers généraux de la seconde section ? Pire, l'article L 4137-2 affirme que la sanction de radiation des cadres, la plus grave dans l'échelle des sanctions, peut leur être appliquée s'ils ont manqué à l'un ou l'autre de leurs devoirs. A dire vrai, c'est aussi la seule sanction possible car il serait pour le moins étrange de prononcer l'exclusion temporaire ou de mettre aux arrêts un officier qui n'exerce plus aucune fonction dans les forces armées. Sanction possible, mais aussi sanction très largement symbolique. Sa radiation des cadres de l'armée ne change pas grand chose dans la vie du général K.

 

Contrôle de proportionnalité

 

Depuis l'arrêt du 12 janvier 2011, le Conseil d'Etat exerce un contrôle de proportionnalité sur les sanctions infligées aux militaires. Il avait alors admis que le chef d'escadron de Gendarmerie Jean-Hugues Matelly avait violé l'obligation de réserve en publiant  différents articles contestant le passage de l'Arme sous l'autorité du ministre de l'intérieur. En revanche, la Haute Juridiction avait estimé disproportionnée par rapport aux faits qui l'avaient motivée la sanction de radiation des cadres prononcée à son encontre.

 

Mais, dans l'affaire Matelly, l'intéressé n'était pas général et l'intensité de l'obligation de loyauté était donc moindre. Surtout, il lui était reproché d'avoir écrit un article doctrinal dans le cadre d'une étude diligentée par un centre de recherches universitaire. Le général de corps d'armée K, lui, est soumis à une obligation de loyauté particulièrement importante en raison de l'audience que lui donne ses quatre étoiles.. Quant à son obligation de réserve, il l'a violée à plusieurs reprises, d'abord en participant à une manifestation interdite, ensuite en appelant à participer à cette manifestation, et enfin en prenant la parole lors du rassemblement "pour critiquer de manière virulente l’action des pouvoirs publics, notamment la décision d’interdire la manifestation, et l’action des forces de l’ordre, en se prévalant de sa qualité d’officier général et des responsabilités qu’il a exercées dans l’armée, alors même qu’il ne pouvait ignorer (...) le fort retentissement médiatique de ses propos". Dans ces conditions, il y avait bien peu de chances que le Conseil d'Etat considère que la sanction, d'ailleurs la seule disponible, était disproportionnée. 

 

Des sanctions exceptionnelles

L'affaire K. s'inscrit ainsi dans une jurisprudence classique, mais finalement très rare. On peut en déduire que l'écrasante majorité des officiers généraux de seconde section sont des personnes responsables qui n'ignorent rien du poids que peut avoir leur parole et qui savent s'exprimer avec mesure.

 

Mais cette faible utilisation de la procédure disciplinaire a aussi d'autres causes, plus souterraines. Nul n'a oublié qu'un ancien Gouverneur militaire de Paris, dans la seconde section des officiers généraux, a organisé les rassemblements de "la Manif pour tous" hostiles à l'ouverture du mariage aux couples de même sexe en 2012 et 2013. Il n'a alors jamais été menacé de sanction, alors même qu'il n'hésitait pas à donner des interviews au Figaro. A l'époque, il a sans doute été jugé préférable de ne pas jeter de l'huile sur le feu. 

 

Quant aux officiers généraux d'active, il n'est pas nécessaire de prendre des mesures disciplinaires. Pour contraindre un général à quitter le service actif, il suffit de ne pas lui de donner de fonction justifiant une étoile supplémentaire. Pour ce qui est du chef d'état major des armées, la situation est encore plus simple. Emploi purement à la discrétion du Président de la République, il peut être contraint à la démission pour avoir témoigné, à huis clos, devant une commission parlementaire. Pourquoi utiliser la procédure disciplinaire alors que les autorités disposent d'autres moyens permettant d'écarter un général qui parle trop.

Secret défense : la droit français en délicatesse avec la CEDH

L'arrêt Regner c. République tchèque rendu par la Cour européenne des droits de l'homme le 19 septembre 2017 devrait, du moins on l'espère, attirer l'attention des autorités françaises. Cette décision de Grande Chambre porte sur  les garanties procédurales offertes aux personnes auxquelles est opposé le secret défense. Or, ces garanties exigées par la Cour sont inexistantes en droit français.

Le certificat de sécurité

M. Regner estime qu'il n'a pas bénéficié d'un procès équitable au sens où l'entend l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme. Le requérant est entré au  ministère de la défense en novembre 2004. Pour pouvoir exercer ses fonctions, une attestation de sécurité lui a été délivrée, lui permettant d'accéder aux informations classées "secret". Cette procédure ressemble beaucoup à celle qui existe en droit français. Les agents employés par les services se voient en effet délivrer un certificat de sécurité attestant qu'ils ont fait l'objet d'une procédure d'habilitation. A l'issue d'une enquête plus ou moins approfondie selon le niveau d'habilitation demandé, le certificat de sécurité les autorise à se faire communiquer des informations ou supports protégés, à la condition qu'ils aient "besoin d'en connaître" dans le cadre de leurs missions. 

M. Regner a obtenu en 2005 un certificat de sécurité valide jusqu'en 2010 et il a commencé une carrière d'adjoint au premier vice-ministre de la défense. Dès 2006 cependant, ce certificat lui a été brutalement retiré pour des motifs un peu confus. Certes, il était invoqué une donnée objective, M. Regner ayant omis d'indiquer, lors de l'enquête, qu'il occupait des fonctions dirigeantes dans certaines sociétés privées et qu'il détenait des comptes dans des banques étrangères. Mais la décision ajoutait, sans davantage de précision, que l'intéressé "présentait un risque pour la sécurité nationale" au sens de la loi tchèque. La nature de ce risque n'était pas mentionnée, dès lors qu'il avait été apprécié à partir de données confidentielles. Le requérant estime qu'il a été victime d'une décision prise sur le fondement d'une pièce secrète, situation qui, à ses yeux, rend la procédure inéquitable. 

L'intéressé pouvait certes se douter de la nature des informations contenues dans le dossier secret, dès lors qu'il a ensuite été poursuivi pénalement pour violation du droit des marchés publics, complicité d'abus de pouvoir, association au crime organisé et différents délits économiques. Il n'empêche que le problème demeure intact car son certificat de sécurité lui a été effectivement retiré sur la base d'informations auxquelles il n'a pas eu accès. Comme les juges internes avant elle, la Cour européenne, dans une première décision de chambre, a considéré que le refus de communication de la pièce litigieuse au requérant reposait sur un impératif de sécurité nationale, dès lors qu'une telle information aurait pu divulguer les méthode de travail d'un service de renseignement. En outre, les règles du procès équitable avaient été respectées "autant que possible".

Affiche britannique. Circa 1942

L'article 6 § 1

La formule est tout de même un peu floue et la Grande Chambre, une fois saisie, analyse la procédure dans son ensemble et recherche si le droit à un juste procès a été atteint, dans sa substance même, par cette utilisation d'informations secrètes dans la procédure de retrait du certificat de sécurité et dans le contentieux qui a suivi. Elle commence par affirmer, et ce n'est pas une surprise, que l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme est applicable à la procédure administrative de retrait d'un certificat de sécurité. Depuis l'arrêt Vilho Eskelinen et autres c. Finlande d'octobre 2000, il est entendu que ses dispositions peuvent être invoquées par un fonctionnaire pour contester une procédure dont il est l'objet.

L'intérêt de la décision réside essentiellement dans les critères que la Grande Chambre prend en considération pour apprécier le caractère équitable de cette procédure de retrait d'un certificat de sécurité. On pourrait penser que l'intéressé, victime d'une décision fondée sur des informations secrètes, n'est plus en situation d'égalité des armes avec l'administration. Ce n'est pourtant pas aussi simple, car la CEDH admet que l'intérêt de l'Etat puisse, dans certains cas, justifier une atteinte au droit au procès équitable. L'arrêt Miryana Petrova c. Bulgarie du 21 juillet 2016 porte précisément sur un refus d'accorder un certificat de sécurité, pratique qui n'est pas, en soi, considérée comme illicite. De la même manière, le droit de l'Etat peut interdire, dans certains cas, la divulgation de preuves pertinentes, par exemple pour assurer la sécurité de témoins ou conserver le secret de certaines méthodes de renseignement. 

La procédure judiciaire

Tout cela est possible, mais sous condition. Ces atteintes à l'égalité des armes doivent être compensées par la rigueur de la procédure devant les autorités judiciaires lorsqu'un contentieux intervient. C'est ainsi que dans l'arrêt Miryana Petrova, la Cour estime que l'impossibilité, en droit bulgare, de contester le refus d'octroi d'un certificat de sécurité devant les tribunaux emporte une atteinte à l'article 6 § 1 de la Convention. La requérante se voit en effet privée d'exercice de ses fonctions professionnelles et elle doit pouvoir le contester.

En l'espèce, la situation est toute différente. Le droit tchèque n'interdit pas tout recours. Il empêche certes l'accès du requérant et de son avocat aux informations classifiées, mais le pouvoir judiciaire a les moyens de garantir un véritable droit au recours. La CEDH fait ainsi observer que les juges tchèques bénéficient de l'indépendance et de l'impartialité nécessaires. Ils ont le droit de se faire communiquer les pièces secrètes et peuvent ainsi apprécier les motifs qui ont fondé le retrait du certificat de sécurité. Ils ont même la possibilité, dont ils n'ont pas usé en espèce, de déclassifier les documents pour les communiquer à l'intéressé. Pour toutes ces raisons, la Cour estime que le droit au procès équitable a été respecté, le juge judiciaire offrant au requérant toutes les garanties d'une appréciation impartiale de sa cause. 

Menace sur le droit français

L'étendue des pouvoirs accordés au juge tchèque suscite l'étonnement du lecteur français. Rappelons  que, dans notre système juridique, le secret de la défense nationale est entièrement opposable au juge. Dès 1955, l'arrêt Coulon du Conseil d'Etat avait affirmé que le pouvoir de la juridiction administrative d'ordonner la communication de certaines pièces "comporte une exception pour tous les documents dont l'autorité compétente croit devoir affirmer que leur divulgation (...) est exclue par les nécessités de la défense nationale", principe réaffirmé par un avis consultatif du 19 juillet 1974. 

Le secret s'oppose de la même manière au juge judiciaire. De l'affaire des micros du Canard Enchaîné jusqu'au financement éventuel de la campagne électorale de Nicolas Sarkozy par Khadafi en passant par l'assassinat du juge Borrel , bon nombre de juges d'instruction se sont heurtés au secret de la défense nationale. Certes, depuis la loi du 8 juillet 1998, ils peuvent s'adresser  à la Commission du secret de la défense nationale (CSDN), autorité réputée indépendante, pour lui demander un avis sur l'éventuelle déclassification des pièces dont ils ont besoin. Encore s'agit-il d'un avis purement consultatif, que les autorités détentrice des pièces demandées peuvent ignorer purement et simplement.

Dans l'état actuel des choses, le droit français est donc bien loin de répondre aux exigences posées par la CEDH dans l'arrêt Regner. Il ne reste plus qu'à attendre un éventuel recours devant la Cour européenne d'un ressortissant français qui se sera vu retirer ou refuser un certificat de sécurité. L'argument traditionnel des autorités françaises selon lequel il convient de refuser au juge l'accès aux pièces classifiées pour le protéger, le mettre à l'abri d'une éventuelle compromission dont il se rendrait coupable, risque de ne pas tenir bien longtemps devant la Cour européenne.

Le droit d'accès aux archives publiques

L'article 15 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 affirme que "la Société a le droit de demander compte à tout Agent public de son administration". Il présente la particularité de n'être pratiquement jamais invoqué devant le Conseil constitutionnel. La décision rendue par le Conseil constitutionnel le 15 septembre 2017 mérite donc une attention particulière.

L'accès dérogatoire

Le requérant, François G., demande une autorisation d'accès à des documents conservés dans la archives de la Présidence de la République concernant l'intervention de la France au Rwanda, entre 1990 et 1995. Observons d'emblée que ces pièces ne sont pas librement communicables. L'article 213-2 du code du patrimoine repousse à l'issue d'une période de 25 ans l'accès "des documents dont la communication porte atteinte au secret des délibérations du Gouvernement et des autorités responsables relevant du pouvoir exécutif". Le Conseil d'Etat applique rigoureusement ces dispositions. Dans un arrêt du 10 mai 1996, il estime ainsi couvert par ce secret un rapport préparatoire commandé par le ministre de la santé sur la vente des seringues en pharmacie. 

Il existe cependant une procédure dérogatoire d'accès aux archives qui peut être exercée durant cette période de 25 années. Dans ce cas, le demandeur s'adresse à la direction des archives de France, qui statue , après l'avis de l'autorité dont émane la pièce demandée et avis de la CADA, « dans la mesure où l’intérêt qui s’attache à la consultation de ces documents ne conduit pas à porter une atteinte excessive aux intérêts que la loi a entendu protéger ». In fine, c'est une décision du ministre de la culture qui accorde ou refuse l'autorisation dérogatoire. Dans la pratique, on observe que les accès dérogatoires sont souvent accordés, en particulier lorsque l'objet est une recherche académique développée sous l'autorité d'un centre de recherches universitaire.

En l'espèce, M. G. s'est heurté à un refus. Il ne pouvait d'ailleurs en être autrement car le ministre de la culture avait compétence liée. Il était tenu de refuser l'accès sur le fondement de l'article 213-4 du code du patrimoine qui prévoit un régime particulier d'accès aux archives émanant du Président de la République, du Premier ministre et des autres membres du gouvernement. Dans ce cas précis, le versement aux archives peut s'accompagner de la signature d'un protocole de remise entre l'autorité qui opère ce versement et l'administration des archives. Ce texte précise les conditions de traitement, de conservation, de valorisation et surtout de communication de ces documents. Il va s'appliquer durant une période de 25 ans, période durant laquelle l'autorité déposante, Président de la République ou membre du gouvernement conserve donc la possibilité de s'opposer à toute communication, dès lors qu'un tel refus est rendu possibilité par une stipulation du protocole. Pour les pièces versées avant l'entrée en vigueur de la loi de 2008, il était même possible de prévoir un mandataire chargé de gérer les demandes de communication après le décès de l'autorité. 

En l'espèce, le mandataire du Président Mitterrand s'est opposé à la communication. La CADA a donc constaté qu'elle "ne pouvait qu'émettre  un avis défavorable à la communication" et le ministre de la culture a a également été contraint d'opposer une décision de refus à François G. C'est précisément cet article L 213-4 qui est l'objet de la QPC.  

Gaston Lagaffe. Franquin

Consécration du droit d'accès

Pour la première fois, le Conseil constitutionnel fait une application positive de l'article 15 de la Déclaration de 1789. Il affirme en effet qu'"est garanti par cette disposition le droit d'accès aux documents d'archives publiques". Ce droit était certes garanti par la loi mais il a désormais un fondement constitutionnel. Par cette formulation inédite, le Conseil ouvre la voie à des décisions ultérieures. On peut ainsi espérer que la liberté d'accès aux documents administratifs, garantie par la seule loi du 17 juillet 1978, fera bientôt l'objet de la même consécration. Cela serait fort utile dans la mesure où un certain nombre d'avis de la CADA favorables à la communication demeurent sans effet, l'administration refusant purement et simplement de s'y plier. 

En appuyant ce droit d'accès sur l'article 15 de la Déclaration, le Conseil écarte définitivement l'argument essentiel opposé par les autorités publiques selon lequel "le droit de demander des comptes à l'administration" ne saurait s'appliquer aux archives, dès lors que, par hypothèse, celui qui dépose ses archives ne participe plus de  "l'administration". Un tel argument relevait du sophisme et on ne voit pas pourquoi l'exigence de rendre des comptes s'éteindrait lorsque l'intéressé quitte ses fonctions. 

Des limitation prévues par la loi

Après ce considérant de principe, le Conseil constitutionnel affirme cependant que ce droit d'accès aux archives n'a rien d'absolu. Il peut au contraire faire l'objet de "limitations" définies par la loi. Le régime particulier des archives du Président de la République, du Premier ministre et des membres du gouvernement constitue l'une de ces limitations. En l'espèce, le Conseil observe qu'elle est définie par la partie législative du code du patrimoine. Il estime qu'elle répond à un but d'intérêt général, car il est nécessaire d'accorder une protection particulière à des pièces qui sont, pour la plupart, couvertes par le secret des délibérations du gouvernement. Enfin, elle est limitée dans le temps, même si cette durée de 25 années peut sembler très longue au requérant. De tous ces éléments, le Conseil déduit que l'article L 213-2 du code du patrimoine est conforme à l'article 15 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789.

Derrière cette décision apparaît une conception du temps long, celui des historiens. En effet, si les membres du pouvoir exécutif ne pourront plus rendre compte de leur administration devant leurs électeurs, ils rendront compte devant l'histoire car leur archives demeureront préservées durant 25 ans. Elles pourront ensuite être dépouillées et étudiées. Cette solution n'est sans doute pas parfaite. Elle présente néanmoins l'avantage immense de garantir la remise et la conservation de ces archives particulièrement sensibles. Les dispositions contestées n'ont pas d'autre objet que d'empêcher la destruction d'archives, trop fréquente au moment où les politiques quittaient leur poste. Ces documents précieux ne partent plus en fumée et seront, un quart de siècle plus tard, à la disposition des historiens.

La surveillance des courriels du salarié

Un licenciement fondé sur le contrôle des courriels d'un salarié emporte, sous certaines conditions, une atteinte excessive au droit à sa vie privée. Ainsi en a décidé la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) dans son arrêt de Grande Chambre Barbulescu c. Roumanie du 5 septembre 2017. La Cour n'entend pourtant pas interdire tout licenciement sanctionnant l'utilisation, par le salarié, de sa messagerie professionnelle à des fins personnelles. Elle veut seulement, mais c'est déjà beaucoup, imposer au droit de l'Etat le respect de certaines garanties dans ce domaine.

M. Barbulescu avait créé, à la demande de son entreprise, une adresse courriel professionnelle sur Yahoo Messenger. Il l'utilisait certes pour entrer en contact avec des clients, mais aussi pour échanger des propos purement personnels avec sa fiancée et son frère. Lors de la procédure préalable à son licenciement, son employeur a ainsi produit un document de 45 pages, transcription de ses communications personnelles durant la seule semaine du 5 au 12 juillet 2007. L'intéressé a ensuite été licencié le 1er août suivant.

Peu importe cependant le caractère massif des communications personnelles de M. Barbulescu. La CEDH n'est pas saisie pour porter une nouvelle appréciation sur les faits de l'espèce mais pour examiner l'affaire au regard des obligations positives de l'Etat. Par le droit applicable et par le jugement de l'affaire, les autorités roumaines ont-elle mis convenablement en balance le droit à la vie privée du requérant et l'intérêt de son employeur ? La réponse à cette question est négative.

Applicabilité de l'article 8 

Le premier moyen articulé par le gouvernement roumain, selon lequel l'article 8 de la Convention ne serait pas susceptible d'être invoqué en l'espèce est rapidement écarté. Déjà dans l'arrêt Copland c. Royaume-Uni de 2007, la CEDH avait précisé que la vie privée ne se déroule pas uniquement dans ce sanctuaire que constitue le domicile. Elle peut aussi être protégée sur le lieu de travail. Dans l'affaire Copland, elle avait ainsi sanctionné la surveillance des communications téléphoniques de l'employée d'une Université galloise, soupçonnée par son supérieur hiérarchique d'entretenir une liaison avec le directeur de l'un des collèges de l'établissement. L'article 8 de la Convention européenne peut donc être invoqué pour contester des mesures attentatoires à la vie privée prises sur le lieu de travail.

Une liste de garanties

En l'absence de consensus des Etats membres du Conseil de l'Europe, la CEDH admet qu'ils disposent d'une large autonomie pour définir le droit applicable à l'éventuelle surveillance des communication au sein des entreprises. Encore faut-il qu'il respectent un certain nombre de principes, que l'arrêt Barbulescu se propose de définir. Ils reposent sur l'idée, déjà formulée dans la décision du 12 septembre 2011Palomo Sanchez c. Espagne, que les relations de travail doivent reposer sur une confiance réciproque. 

Vous avez un mess@ge. Nora Ephron. 1998

La Cour dresse donc une véritable liste de garanties que doit prévoir par le système juridique.  Les juges internes doivent ainsi apprécier la légitimité des motifs invoqués par l'employeur à l'appui des mesures de surveillance et la pertinence des moyens utilisés : aurait-il été possible d'utiliser des techniques moins intrusives ? Cette question conduit à une distinction entre les flux de communication et leur contenu. En l'espèce, l'employeur ne s'est pas borné à constater que M. Barbulescu échangeait de nombreux courriels avec ses proches, ce qui aurait été largement suffisant pour constater la violation du règlement intérieur interdisant d'utiliser les équipements à des fins personnelles. L'entreprise conservait en effet le contenu des messages, ainsi que le démontre la production des 45 pages d'échanges entre le requérant, son frère et sa fiancée. Or les juges roumains ne se sont pas posés cette question et se sont limités à sanctionner le non-respect du règlement intérieur.

Une autre série de garanties réside dans l'importance et la pertinence des informations données au salarié. Il est vrai que M.  Barbulescu avait lui-même signé le règlement intérieur et montré ainsi qu'il était informé de l'interdiction d'utiliser les équipements de l'entreprise à des fins personnelles. Mais il n'était pas informé en revanche de l'existence de la surveillance permanente et du téléchargement de ses communications électroniques. C'est précisément ce que sanctionne le Cour, allant ainsi à l'encontre de l'arrêt du 12 janvier 2016 qui avait estimé que l'existence d'un règlement intérieur interdisant l'utilisation des ressources de l'entreprise suffisait à justifier la sanction. La CEDH précise ainsi que le salarié doit non seulement connaître l'interdiction formulée par le règlement mais aussi être informé de la surveillance exercée sur l'utilisation de sa messagerie.

Le droit français

Le droit roumain est donc sanctionné, non pas parce qu'il permet au chef d'entreprise de surveiller les salariés, mais qu'il n'offre pas à ces derniers des garanties suffisantes. La CEDH définit en même temps les principes qui doivent guider les Etats dans l'élaboration des règles relatives à la vie privée dans l'entreprise. Elle n'impose pas cependant une uniformisation européenne dans ce domaine. En schématisant quelque peu, on peut distinguer sur ce point deux politiques juridiques bien distinctes. Certains Etats comme l'Autriche, les pays de l'ex-Yougoslavie, la Grèce, la Pologne ou la Slovaquie autorisent une surveillance du contenu des communications des employés, à la condition qu'ils en soient clairement informés. D'autres comme le Danemark ou l'Italie ne permettent une surveillance, à l'exception du contenu des courriels clairement identifiés comme personnels par l'employé. 

C'est clairement la position de la France. Certes, il n'existe pas de législation sur cette question, mais la Cour de cassation estime dans une jurisprudence constante, par exemple dans un arrêt de la Chambre commerciale du 10 février 2015, que les données traitées par messagerie dans une entreprise sont présumées avoir un caractère professionnel, sauf si l'employé les désigne formellement comme personnelles. Un tel dispositif serait-il considéré comme une atteinte à la vie privée ? Certains semblent le croire, à commencer par les autorités françaises elles-mêmes qui ont cru bon de faire une tierce intervention dans l'affaire Barbulescu. Rien n'est moins certain cependant, dès lors que la CEDH reconnaît laisser aux Etats une grande latitude dans ce domaine. Quoi qu'il en soit, la refonte du code du travail permettra peut-être de définir dans la loi les principes gouvernant le respect de la vie privée dans l'entreprise.

Sur la protection des données : Chapitre 8 section 5 du manuel de libertés publiques : version e-book, version papier.