Insémination post mortem : les "circonstances particulières" se précisent

Dans une ordonnance de référé du 11 octobre 2016, le tribunal administratif de Rennes délivre une injonction au CHU de Rennes. Saisi par une jeune femme, Mme H., qui souhaite pouvoir bénéficier d'une insémination avec les gamètes de son mari décédé, il ordonne à l'hôpital d'autoriser, dans un délai de huit jours, leur exportation vers un Etat de l'Union européenne qui accepterait de pratiquer une telle intervention.

L'ordonnance de mai 2016

Cette décision est la première après l'ordonnance de référé du Conseil d'Etat rendue le 31 mai 2016. On se souvient que c'était alors l'Assistance publique - Hôpitaux de Paris (APHP) et l'Agence de la biomédecine qui avaient dû exporter vers une clinique espagnole les gamètes du mari décédé d'une jeune femme désirant bénéficier d'une insémination. Le juge des référés avait alors insisté sur le caractère exceptionnel de l'affaire.

L'interdiction de principe

 

La loi française interdit en effetl'insémination post mortem.  L'article L 2141-2 du code de la santé publique réserve en effet les techniques d'assistance médicale à la procréation, et l'insémination artificielle en est une, à la "demande parentale d'un couple". Force est de constater qu'une veuve ne forme plus un "couple", et l'alinéa 3 du même article se montre encore plus explicite :  "l'homme et la femme formant le couple doivent être vivants". Par voie de conséquence, le droit français n'autorise l'exportation de gamètes que pour utilisation conforme au droit français. 

Le critère lié au pays d'exportation

Dans l'ordonnance rendue par le Conseil d'Etat en mai 2016, la requérante était une jeune femme espagnole dont le mari italien était tombé gravement malade à Paris, ville de résidence du couple. Sachant que son traitement pouvait le rendre stérile, il avait congelé des paillettes de sperme dans un Centre d'étude et de conservation des oeufs et du sperme humains (CECOS). Après son décès, sa veuve avait donc pu obtenir du Conseil d'Etat une ordonnance permettant l'exportation des gamètes vers son pays natal. Le juge des référés avait alors précisé que sa décision avait un caractère exceptionnel, "eu égard à l’ensemble des circonstances de la présente affaire". On avait alors considéré que ce caractère exceptionnel résidait précisément dans la nationalité de la requérante, dès lors que l'Espagne autorisait l'insémination post-mortem et que l'on pouvait considérer comme discriminatoire le fait de lui refuser l'accès à une technique parfaitement licite dans le système juridique auquel elle est assujettie.

C'est manifestement ce qu'a compris le juge des référés du tribunal administratif de Toulouse qui, le 13 octobre 2016, c'est-à-dire deux jours après la décision rennaise, a refusé l'exportation des gamètes à une requérante, au motif qu'elle n'alléguait aucun lien avec l'un des pays autorisant les inséminations post mortem ni d'aucun projet de s'y installer.

Dans le cas rennais, Mme H. est de nationalité française comme son mari décédé. Lui aussi était atteint d'une très grave maladie, et lui aussi, craignant de devenir stérile, avait déposé ses gamètes dans un CECOS. Sa veuve demande l'exportation des gamètes vers un autre pays de l'Union européenne, non pas parce qu'elle en a la nationalité, mais tout simplement parce qu'elle cherche un système juridique qui autorise ce type d'assistance médicale à la procréation. Elle n'a évidemment pas l'intention de s'y installer.

A priori, le droit français devrait s'appliquer à Rennes comme à Toulouse, dans toute sa rigueur. Le juge des référés accepte pourtant de considérer que des circonstances particulières peuvent justifier l'exportation.

Louis Valtat (1869-1952). Louis le poupon.

Le critère de la compassion

 Comme le juge des référés du Conseil d'Etat le 31 mai 2016, celui de Rennes écarte purement et simplement la loi française en s'appuyant sur des "circonstances particulières". Pour réaliser une telle opération, il fait intervenir l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme qui garantit le droit à la vie privée et familiale. Il affirme alors que, dans certains cas, "l'application de dispositions législatives peut constituer une ingérence disproportionnée" dans ce droit.

En l'espèce, ce caractère disproportionné repose sur les faits, et plus précisément sur l'histoire personnelle de la requérante. En effet, le projet parental de deux époux s'était concrétisé par une grossesse intervenue sans aucune assistance médicale en novembre 2015. En dépit de sa maladie, M. H. avait suivi cette grossesse et il avait pu connaître le sexe de son enfant le 14 janvier 2016, avant de s'éteindre le 27 janvier. Hélas, la petite fille est elle-même décédée in utero en avril 2016. C'est donc l'histoire de ce bébé perdu, témoignage de l'existence d'un véritable projet parental, qui constitue, aux yeux du juge, la "circonstance particulière" de nature à justifier l'exportation des gamètes.

Une réponse et des questions

Certes, le juge administratif fait preuve de compassion, qualité rare dans la juridiction administrative accusée d'être un peu trop désincarnée. On ne saurait trop l'en louer. En même temps, si l'ordonnance apporte une réponse à Mme H., elle pose des questions nouvelles. 

Sur le plan humain, on ne peut s'empêcher de penser à la requérante de Toulouse qui n'a pas pu commencer de grossesse. Va-t-elle regretter de n'avoir pas eu la "chance" de perdre un enfant pour prouver au juge l'existence d'un projet parental ? Le simple dépôt des gamètes dans un CECOS ne devrait-il pas être suffisant pour apporter cette preuve ? Ces questions méritent d'être posées, car elles conditionnent le respect du principe constitutionnel d'égalité devant la loi, ou plutôt devant la dérogation à la loi.

Sur le plan plus strictement juridique, cette utilisation de l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme pour écarter la loi française est-elle réellement satisfaisante ? Elle accroît certes le pouvoir de juge qui peut, à son gré et selon les situations d'espèce, moduler son appréciation des circonstances particulières de nature à justifier une dérogation. En même temps, le simple fait que l'on recherche désormais de telles dérogations révèle l'inadaptation de la loi actuelle, à une époque où l'insémination post mortem est pratiquement dans bon nombre de pays proches. Il est sans doute temps que le parlement engage une réflexion nouvelle sur l'insémination post- mortem.

Sur l'insémination post-mortem : Chapitre 7 section 3 du manuel de libertés publiques sur internet.

Surveillance par voie hertzienne : la censure minimaliste

Le 21 octobre 2016, le Conseil constitutionnel a rendu, sur question prioritaire de constitutionnalité, (QPC) une décision censurant une disposition de la loi renseignement du 24 juillet 2015.  Il s'agit de l'article L. 811-5 du code de la sécurité intérieure (csi) qui énonce : « Les mesures prises par les pouvoirs publics pour assurer, aux seules fins de défense des intérêts nationaux, la surveillance et le contrôle des transmissions empruntant la voie hertzienne ne sont pas soumises aux dispositions du présent livre, ni à celles de la sous-section 2 de la section 3 du chapitre Ier du titre III du livre Ier du code de procédure pénale ». Autrement dit, les interceptions de communication par la voie hertzienne ne sont soumises, ni au régime établi par la loi renseignement pour les interceptions administratives, ni à celui figurant dans le code pénal pour les interceptions judiciaires. 

Ce statut tout-à-fait particulier fait ainsi échapper les transmissions par voie hertzienne à tout contrôle. Sur ce point, la loi renseignement de 2015 ne fait que reprendre l'ancienne loi du 10 juillet 1991, aujourd'hui abrogée, et qui concernait exclusivement les interceptions téléphoniques. A l'époque, on avait jugé cette exception indispensable, dans la mesure où les communications hertziennes ne concernaient pas, du moins en principe, des particuliers. Elles visaient essentiellement les transmissions radio des sous-marins, des avions, des militaires ou des services de police et de secours. 

Pour les associations requérantes dirigées par La Quadrature du Net, cette disposition s'analyse comme une brèche permettant de rouvrir le contrôle de constitutionnalité de la loi renseignement.  En effet, dans sa décision du 23 juillet 2015, le Conseil constitutionnel, saisi de la loi dans le cadre de son contrôle a priori, ne s'est prononcé que sur les dispositions qui lui ont déférées par le Président de la République et par les parlementaires requérants, parmi lesquelles ne figurait pas l'article L 811-5 csi. 

La procédure de renvoi

Les requérants devaient cependant, et c'était une difficulté, engager un recours susceptible de servir de vecteur à une QPC. Ils ont en fait choisi de contester la légalité des quatre décrets d'application de la loi renseignement et ont donc déposé quatre QPC qui, toutes les quatre, ont été renvoyées devant le Conseil constitutionnel par le Conseil d'Etat.

Parmi ces textes réglementaires, le décret du 28 septembre 2015 pose un problème tout à fait particulier. Il se borne  à énumérer les services de renseignement autorisés à recourir aux techniques d'interception soumises à la procédure prévue par la loi de juillet. Il est donc très probable que les associations requérantes n'ont aucun intérêt à agir contre un acte réglementaire qui ne modifie en rien la situation juridique de leurs membres et que le recours devant le Conseil d'Etat est irrecevable. Mais dans son arrêt de renvoi du 21 octobre 2016, le Conseil d'Etat prend soin d'affirmer qu'il n'est pas tenu de statuer sur la recevabilité du recours avant de se prononcer sur la QPC. Il décide donc de renvoyer aussi cette QPC, sans ignorer que, quel que soit son résultat, elle ne modifiera en rien la décision d'irrecevabilité.

Exemple de communication hertzienne

Y-a-t-il un pilote dans l'avion ?  Jim Abrahams. 1989

Le contrôle de proportionnalité

Dans sa décision de renvoi, le Conseil d'Etat mentionnait l'existence d'un moyen sérieux d'inconstitutionnalité, résidant dans un cas d'incompétence négative, formule employée pour désigner la situation dans laquelle le législateur est demeuré en-deçà de sa compétence. En ne prévoyant aucune garantie ni administrative ni judiciaire en matière d'interception de communications hertziennes, le législateur aurait ainsi porté atteinte aussi bien au droit au respect de la vie privée qu'au droit au recours.

Le Conseil constitutionnel, quant à lui, va au plus simple. Il exerce son contrôle de proportionnalité et il n'est pas bien difficile de considérer que la disposition contestée entraine une atteinte disproportionnée à ces deux droits.

Il affirme d'abord qu'elle autorise les pouvoirs publics à prendre des mesures de surveillance de toute communication par voie hertzienne, sans qu'ils soient parvenus à démontrer, de manière convaincante, que les particuliers n'étaient pas concernés. Il n'est donc pas possible de déduire l'absence d'atteinte au secret des correspondances et au droit au respect de la vie privée.

Le Conseil s'interroge ensuite sur la proportionnalité des motifs invoqués pour justifier ces dispositions dérogatoires au droit commun. La "défense des intérêts nationaux" est certes un motif parfaitement licite, mais il serait plus efficace s'il s'accompagnait d'une interdiction formelle d'utiliser ces interceptions hertziennes à d'autres fins. Aux yeux du Conseil, il ne suffit donc pas de s'appuyer sur de bons motifs, il faut aussi exclure les mauvais.

Enfin, dernier point et sans doute le plus important, le Conseil observe que ces interceptions ne sont soumises à aucune condition de fond, à aucune garantie de procédure, à aucun recours.

En soi, toutes ces conditions de licéité des interceptions n'ont rien de nouveau. Elles figuraient déjà dans la décision du 23 juillet 2015 sur la loi renseignement et dans celle du 26 novembre 2015 sur la loi relative à la surveillance des communications électroniques internationales. Le seul élément surprenant réside dans cette accumulation d'incertitudes qui rendait la déclaration d'inconstitutionnalité extrêmement prévisible. On peut même se demander si le Conseil constitutionnel ne s'est pas réjoui de trouver une disposition aussi manifestement inconstitutionnelle, qui lui permettait de donner satisfaction aux associations de protection des droits de l'homme, sans pour autant entraver sérieusement l'activité des services de renseignement.

Une abrogation différée

En effet, le Conseil constitutionnel ne prononce pas l'abrogation immédiate de l'article déclaré inconstitutionnel, ce qui aurait eu pour conséquence d'empêcher toute interception des communications par voie hertzienne. Il renvoie cette abrogation au 31 décembre 2017, délai de quatorze mois qui laisse largement le temps au législateur de modifier le texte. Il est toutefois précisé que, durant cette période, ce type d'interception devra être soumis, selon les cas, soit aux garanties prévues par le code pénal, soit à celles organisées par la loi renseignement. .

Lorsque les médias saluent la "censure de la loi renseignement" réalisée par cette décision du 21 octobre 2016, ils font plaisir à leurs lecteurs et se présentent comme de grands protecteurs des droits de l'homme. En réalité, la décision a pour effet de réintégrer la surveillance hertzienne dans le droit commun, celui-là même qui est défini par la loi renseignement qu'ils ont combattue avec la plus grande énergie...

Ces effets d'annonce occultent pourtant un problème plus grave. Comment a-t-on pu laisser subsister dans un texte aussi longuement préparé que la loi renseignement une disposition héritée d'un texte ancien et dont il était impossible d'ignorer le risque lié à son inconstitutionnalité ? A une époque où n'importe quelle loi est précédée d'études multiples, y compris celle du Conseil d'Etat intervenant dans sa fonction consultative, une telle erreur peut sembler surprenante. En tout cas, elle au moins permis au Conseil d'Etat, cette fois en formation contentieuse, au Conseil constitutionnel, et aux associations requérantes de montrer leur attachement aux droits de l'homme, à peu de frais.


Sur la loi renseignement : Chapitre 8 section 5 du manuel de libertés publiques sur internet.

Contrôle des techniques de renseignement : premières décisions

Le 19 octobre 2016, la "formation spécialisée" du Conseil d'Etat chargée du contrôle des techniques de renseignement a rendu pas moins de quinze décisions. Ce sont les premières depuis la loi renseignement du 24 juillet 2015 qui met en place cette procédure nouvelle. Elles étaient donc très attendues, même si leur lecture révèle à la fois l'organisation et les limites du contrôle effectué par la formation spécialisée du Conseil d'Etat.

Rappelons que la loi de juillet 2015 fait du renseignement une politique publique et définit un cadre juridique à l'action des services. En même temps, elle constitue le point d'aboutissement d'un mouvement engagé dès le Livre Blanc sur la défense et la sécurité de 2008, visant au resserrement du renseignement autour de l'Exécutif. 

Une police administrative

Cette qualification de politique publique s'est révélée fort utile pour exclure le juge judiciaire de la procédure de contrôle en matière d'interceptions. Dans sa décision du 23 juillet 2015, le Conseil constitutionnel affirme ainsi : "Le législateur s'est fondé sur l'article 21 de la Constitution pour confier au Premier ministre le pouvoir d'autoriser la mise en oeuvre des techniques de recueil de renseignement dans le cadre de la police administrative". Ayant pour objet l'ordre public, le renseignement est donc une police administrative. Par conséquent, les interceptions de sécurité sont autorisées par le Premier ministre, et le contrôle incombe au Conseil d'Etat. 

La procédure d'autorisation ressemble beaucoup à celle qui existait en matière d'écoutes téléphoniques, sur le fondement de l'ancienne loi du 10 juillet 1991. Etendu à l'ensemble des interceptions électroniques, le dispositif repose sur la compétence du Premier ministre qui les autorise pour une durée de quatre mois, à la demande des ministres compétents. L'autorisation est délivrée après un avis purement consultatif de la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement (CNCTR). Le Premier ministre peut donc ne pas suivre cet avis. Il peut même s'en affranchir entièrement en invoquant l'urgence absolue. Dans ce cas, la CNCTR est seulement informée a posteriori de l'autorisation donnée, information accompagnée de quelques éléments de motivation justifiant qu'elle ait été écartée de la procédure.

Contrôle et secret défense

Le contrôle a posteriori est exercé par le Conseil d'Etat. Il peut être saisi par la CNCTR, dans l'hypothèse où la Commission estimerait que son avis n'a pas été suivi d'effet, en particulier lorsque le ministre n'en a pas tenu compte. A dire vrai, cette situation est bien improbable, et les quinze décisions du 19 octobre concernent toutes l'autre mode de saisine ouvert à "toute personne souhaitant vérifier qu'aucune technique de renseignement n'est irrégulièrement mise en oeuvre à son égard". Quinze personnes ont donc développé de tels soupçons et ont saisi le Conseil d'Etat. C'est une "formation spécialisée" qui statue. Elle ressemble à une formation de jugement ordinaire, si ce n'est que ses cinq membres peuvent se faire communiquer toutes les pièces utiles à leur mission, y compris celles couvertes par le secret de la défense nationale. 

Cette habilitation n'a rien de négligeable, si l'on considère qu'elle a toujours été refusée au juge judiciaire. Souvenons-nous d'une époque où la loi de programmation militaire avait même prévu de leur interdire certains lieux protégés, en tant que tels, par le secret défense. Toute perquisition devenait alors imposssible, et le juge d'instruction risquait d'être poursuivi pour compromission du secret de la défense nationale. Certes, le Conseil constitutionnel a annulé ces dispositions dans une décision du 10 novembre 2011, mais le fait même qu'elles aient été votées témoigne d'une réelle méfiance à l'encontre du juge judiciaire. De toute évidence, les conseillers d'Etat semblent bénéficier d'une confiance d'autant plus grande. 

Les conseillers d'Etat, mais pas les requérants. Car il faut observer que ces informations secret défense ne figurent pas dans le dossier qui leur sont transmis, la loi organisant ainsi une dérogation au principe du contradictoire. Elles ne peuvent davantage apparaître durant l'audience ou dans le texte de la décision, ces deux étapes du recours s'analysant ainsi comme deux exercices de langue de bois, d'abord orale puis écrite.

 Secret Défense. Philippe Haïm. 2008

Les recours après vérification de la CNIL

La lecture des décisions du 19 témoigne de cette situation. Douze d'entre elles sont identiques, ou à peu près et sont rendues dans le cadre de la compétence que détient le Conseil d'Etat en tant que juge des recours relatifs à la mise en oeuvre des fichiers intéressant la sûreté de l'Etat.

Le recours vient alors d'un requérant qui pense être fiché par un service de renseignement militaire ou civil et qui demande l'accès aux données le concernant.  Dans un premier temps, il a saisi la CNIL sur le fondement de l'article 41 de la loi du 6 janvier 1978  qui ouvre un"droit d'accès indirect" aux données conservées sur ce type de fichier. Dans ce cas, la CNIL délègue un de ses membres chargés de procéder aux vérifications nécessaires. Il s'assure alors de l'existence du fichage et, le cas échéant, de sa licéité. A l'issue de la procédure, l'intéressé est seulement informé que les vérifications ont été effectuées. Cette procédure ne lui confère donc aucun droit d'accès, même indirect, et il ignore même si le fichage a existé, ou pas.

Cette frustration est à l'origine des recours devant la formation spécialisée du Conseil d'Etat, car le requérant conteste devant le juge le refus opposé par la CNIL de lui donner accès aux données. Les juges de la formation spécialisée vont alors effectuer exactement le même travail que la CNIL : ils vont effectuer les vérifications, sans pour autant donner accès aux données conservées sur les fichiers de renseignement. Dans douze décisions sur quinze, la décision mentionne qu'il "résulte de l'examen par la formation spécialisée que les conclusions du requérant doivent être rejetées".

Les recours après vérification de la CNCTR

Dans les trois autres décisions, le requérant s'est directement adressé à la CNCTR pour qu'elle s'assure qu'aucune technique de renseignement le concernant n'est irrégulièrement mise en oeuvre ou que, si elle est mise en oeuvre, son usage n'est pas illégal. Là encore, la formation spécialisée du Conseil d'Etat se prononce au vu des éléments fournis par la CNCTR qui précise au juge l'ensemble des vérifications auxquelles elle a procédé. Les trois décisions s'achèvent par une conclusion identique : "la vérification a été effectuée et n'appelle aucune autre mesure de la part du Conseil d'Etat".

Dans les deux cas, la frustration du requérant est donc identique. A l'issue de la procédure, il n'en sait pas davantage qu'au début. Il est prié de faire confiance au Conseil d'Etat, dont on lui dit que c'est le gardien le plus efficace des libertés publiques.

Pour le moment, les quinze décisions rendues témoignent certes de l'existence d'un contrôle, même sommaire, des fichiers de sécurité et d'un effort pour concilier le droit au recours et le secret de la défense nationale. En revanche, elles révèlent aussi les limites du droit au recours dans ce domaine, droit au recours bien éloigné du droit commun. On peut comprendre, évidemment, que les services de renseignement doivent travailler dans la confidentialité, mais le recours ainsi organisé repose sur la confiance absolue du requérant à l'égard de la formation spécialisée du Conseil d'Etat. Cette confiance existe-t-elle ? On peut en douter si l'on considère que le juge judiciaire a été exclu du dispositif au profit d'une procédure dominée par le Conseil d'Etat, aussi bien au niveau de la CNCTR qu'à celui du recours contentieux.

Nous devrons attendre d'autres décisions, en espérant qu'un jour la formation spécialisée du Conseil d'Etat constatera une illégalité, annulera une autorisation de recourir à une technique de renseignement, ordonnera la destruction ou la rectification de la fiche concernée et indemnisera un préjudice subi par un tel fichage. Car elle dispose de ces compétences.. Les utilisera-t-elle un jour ?



Sur le fichage par les services de renseignement : Chapitre 8 section 5 du manuel de libertés publiques sur internet.

QPC : Droit au recours et expulsion en urgence absolue

Dans une décision QPC du 5 octobre 2016, le Conseil constitutionnel déclare conforme à la Constitution les dispositions organisant l'expulsion en urgence absolue. Le requérant, Nabil F., ressortissant algérien entrée en France à l'âge de un mois, a été condamné à plusieurs reprises par le tribunal correctionnel, en particulier pour des infractions de droit commun commises avec Amedy Coulibaly. Le ministre de l'intérieur, par un arrêté du 11 janvier 2016, décide son expulsion en urgence absolue, au motif qu'il est susceptible, à tout moment, de commettre ou de soutenir une action terroriste en France. La décision d'expulsion lui est notifiée le 19 janvier à 9 h 05, et il est contraint d'embarquer dans un avion qui décolle pour l'Algérie à 13 h 30 le même jour.

Une QPC contre une dérogation

A l'occasion du recours contre cette décision, les avocats du requérant déposent une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) qui est renvoyée au Conseil constitutionnel par le Conseil d'Etat  le 6 juillet 2016. Elle porte sur la conformité à la Constitution de l'article L. 522-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (ceseda) relatif à la procédure d'expulsion. Encore faut-il préciser que les requérants ne contestent pas l'ensemble de l'article L 522-1 ceseda mais seulement la dérogation qu'il contient. 

Ces dispositions formulent en effet les garanties procédurales qui accompagnent la procédure d'expulsion de droit commun, garanties qui s'appliquent "sauf en cas d'urgence absolue". C'est donc l'absence de notification et de procédure préalable devant une commission départementale d'expulsion qui est mise en cause, procédures qui ne s'appliquent pas lorsque l'éloignement repose sur des motifs "d'urgence absolue", c'est-à-dire sur  "la nécessité impérieuse pour la sûreté de l'Etat ou la sécurité publique", ou encore sur "un comportement de nature à porter atteinte aux intérêts fondamentaux de l'Etat".

Une jurisprudence ancienne

L'expulsion en urgence absolue n'a rien de nouveau et les dispositions qui l'organisent ont déjà été déférées au Conseil constitutionnel qui les a validées. La plus importante est la décision ancienne du 13 août 1993 intervenue à propos de la loi Pasqua. A l'époque, les parlementaires auteurs de la saisine invoquaient une violation de la liberté individuelle, moyen qui n'avait pas été retenu par le Conseil. Exerçant son contrôle de proportionnalité, celui-ci avait considéré qu'"eu égard aux (...) exigences impérieuses de l'ordre public", les modalités spécifiques de l'expulsion en urgence absolue "ne portent pas à la liberté individuelle des atteintes excessives".

De fait, les avocats de Nabil F. s'appuient sur d'autres moyens, et notamment sur l'absence de droit au recours.  Il est vrai que l'argument peut sembler étrange et il a d'ailleurs donné lieu à une scène tout à fait charmante durant l'audience. Questionné par Madame Bazy Malaurie, Maître Spinosi a été contraint de reconnaître que la QPC a bel et bien été déposée à l'occasion d'un recours contre la décision d'expulsion en urgence absolue, ce qui le mettait en position un peu délicate pour invoquer précisément l'absence de droit au recours.

Quoi qu'il en soit, l'avocat s'appuyait sur l'arrêt De Souza Ribeiro c. France rendu par la Cour européenne des droits de l'homme le 13 décembre 2012.  A propos des mesures d'éloignement des étrangers en Guyane, mesures qui donnent lieu à des règles spécifiques, la Cour européenne rappelle que lorsque la décision porte atteinte à la vie privée et familiale des personnes, les dispositions combinées de l'article 13 (droit au recours) et de l'article 8 (droit à la vie privée) exigent que "l'Etat fournisse à la personne concernée la possibilité effective de contester la décision d'expulsion (...)".

Le moyen apparaît séduisant, mais il repose sur un double contresens. D'une part, et c'est une évidence, le Conseil constitutionnel n'est pas lié par une décision de la Cour européenne des droits de l'homme. La Convention européenne des droits de l'homme est un traité qui ne saurait avoir une valeur supra-constitutionnelle. Affirmer le contraire relève d'un sympathique militantisme juridique qui ne risque guère d'emporter la conviction du Conseil constitutionnel.

 Jacques Higelin. Pars. 1978

Droit au recours et caractère suspensif

Il est vrai que Nabil F. n'a pas eu le temps de saisir le juge administratif avant son éloignement et que le recours n'a été déposé par ses avocats qu'après son expulsion en urgence absolue. Pour le requérant, et son avocat, l'atteinte au droit au recours est donc constituée et le Conseil constitutionnel "n'a guère de choix : il doit annuler" la disposition contestée. Le second contresens apparaît alors particulièrement évident, car le requérant confond le recours et son caractère non suspensif.

Or, un recours non suspensif demeure un recours, et c'est exactement dans ce sens que statue le Conseil constitutionnel.

Observons d'emblée que cette affirmation ne va pas à l'encontre de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme. Dans la même décision De Souza Ribeiro c. France, quelques lignes avant la citation retenue par le requérant, on en trouve une autre, qu'il n'a pas mentionnée : "S'agissant d'éloignements d'étrangers contestées sur la base d'une atteinte alléguée à la vie privée et familiale, l'effectivité ne requiert pas que les intéressés disposent d'un recours de plein droit suspensif ". Le droit au recours peut donc être respecté, quand bien même ce recours n'est pas suspensif. La jurisprudence du Conseil constitutionnel ne dit pas autre chose, par exemple dans la décision QPC du 2 décembre 2011 qui énonce très clairement que "le caractère non suspensif d'une voie de recours ne méconnaît pas, en lui-même, le droit à un recours juridictionnel effectif (...)". Ajoutons que ce caractère non suspensif n'empêche pas la saisine du juge des référés, l'éventuelle suspension de l'arrêté permettant alors à l'intéressé de revenir sur le territoire français.

Encore est-il nécessaire que cette absence de caractère suspensif soit une mesure proportionnée aux objectifs poursuivis. En l'espèce, le Conseil constitutionnel affirme que le législateur a opéré "une conciliation qui n'est pas manifestement déséquilibrée entre, d'une part, le droit à un recours juridictionnel effectif et le droit au respect de la vie privée et, d'autre part, la prévention des atteintes à l'ordre public et des infractions". 

Les chances d'obtenir l'annulation de l'article L 522-1 ceseda étaient donc très minces et on peut penser que personne ne se faisait d'illusion sur l'issue de cette QPC. Sauf peut-être le requérant qui doit aujourd'hui se demander pourquoi d'autres dispositions n'ont pas été contestées. C'est ainsi que l'exécution d'office de l'arrêté d'expulsion est évoquée devant le Conseil constitutionnel, au détour d'une phrase, mais le grief est inopérant car il ne vise aucune disposition législative. Dommage pour lui, mais une défense de rupture est toujours risquée.

te un grief défendable selon lequel une expulsion risque de porter atteinte au droit de l’étranger au respect de sa vie privée et familiale, l’article 13 de la Convention combiné avec l’article 8 exige que l’Etat fournisse à la personne concernée une possibilité effective de contester la décision d’expulsion ou de refus d’un permis de séjour et d’obtenir un examen suffisamment approfondi et offrant des garanties procédurales adéquates des questions pertinentes par une instance interne compétente fournissant des gages suffisants d’indépendance et d’impartialité (M. et autres c. Bulgarie, no 41416/08, §§ 122 à 132, 26 juillet 2011, et, mutatis mutandis, Al-Nashif c. Bulgarie, no 50963/99, § 133, 20 juin 2002).

Lire en ligne : https://www.doctrine.fr/d/CEDH/HFJUD/GRANDCHAMBER/2012/CEDH001-115497

En revanche, s’agissant d’éloignements d’étrangers contestés sur la base d’une atteinte alléguée à la vie privée et familiale, l’effectivité ne requiert pas que les intéressés disposent d’un recours de plein droit suspensif. Il n’en demeure pas moins qu’en matière d’immigration, lorsqu’il existe un grief défendable selon lequel une expulsion risque de porter atteinte au droit de l’étranger au respect de sa vie privée et familiale, l’article 13 de la Convention combiné avec l’article 8 exige que l’Etat fournisse à la personne concernée une possibilité effective de contester la décision d’expulsion ou de refus d’un permis de séjour et d’obtenir un examen suffisamment approfondi et offrant des garanties procédurales adéquates des questions pertinentes par une instance interne compétente fournissant des gages suffisants d’indépendance et d’impartialité (M. et autres c. Bulgarie, no 41416/08, §§ 122 à 132, 26 juillet 2011, et, mutatis mutandis, Al-Nashif c. Bulgarie, no 50963/99, § 133, 20 juin 2002).

Lire en ligne : https://www.doctrine.fr/d/CEDH/HFJUD/GRANDCHAMBER/2012/CEDH001-115497

te un grief défendable selon lequel une expulsion risque de porter atteinte au droit de l’étranger au respect de sa vie privée et familiale, l’article 13 de la Convention combiné avec l’article 8 exige que l’Etat fournisse à la personne concernée une possibilité effective de contester la décision d’expulsion ou de refus d’un permis de séjour et d’obtenir un examen suffisamment approfondi et offrant des garanties procédurales adéquates des questions pertinentes par une instance interne compétente fournissant des gages suffisants d’indépendance et d’impartialité (M. et autres c. Bulgarie, no 41416/08, §§ 122 à 132, 26 juillet 2011, et, mutatis mutandis, Al-Nashif c. Bulgarie, no 50963/99, § 133, 20 juin 2002).

Lire en ligne : https://www.doctrine.fr/d/CEDH/HFJUD/GRANDCHAMBER/2012/CEDH001-11549

Sur l'expulsion en urgence absolue : chapitre 5 section 2 du manuel de libertés publiques sur internet.

Le Palais Royal communique

La communication s'insinue partout, y compris place du Palais-Royal. En l'espace de quelques jours, on a vu le vice-président du Conseil d'Etat répondre à une interview dans Le Figaro, le 4 octobre, avant de procéder à la nomination d'une "porte-parole" de cette institution. Madame Suzanne von Coester, rapporteur public près de la section du contentieux a été désignée comme première titulaire de ce poste nouvellement créé. 

Cette démarche de communication ne doit pas être confondue avec une autre approche, visant à rendre les décisions rendues plus accessibles, plus lisibles au commun des mortels. Ce faisant, le Conseil d'Etat ne fait qu'adapter à ses décisions le principe de clarté et de lisibilité qui existe déjà en matière législative et qui a été déjà consacré par le Conseil constitutionnel. En même temps, la  communication n'est pas nécessairement absente de ces réformes.

Des chambres succèdent aux sous-sections

C'est ainsi que les "sous-sections" du contentieux sont désormais qualifiées de "chambres" depuis la loi du 20 avril 2016. Le vocabulaire est celui de l'ordre judiciaire, plus accessible et mieux connu des justiciables. Certes, mais on peut aussi y voir une volonté du Conseil d'Etat de s'affirmer une nouvelle fois comme juridiction. Il s'agit aussi de faire oublier une histoire marquée par les difficultés rencontrées par les fonctions contentieuses pour se détacher des fonctions administratives de conseil du gouvernement. De fait, l'effort de clarification est réel, sans pour autant être entièrement détaché de la communication. 

La rédaction des arrêts

Tel n'est pas le cas, en revanche, de l'effort réalisé en faveur d'une meilleure compréhension des décisions de justice. Une réflexion fut engagée en 2010 sur la rédaction des arrêts. Le rapport du groupe de travail présidé par Philippe Martin a été publié en 2012, et il a été décidé de procéder à une expérimentation.

C'est sur cette base que, le 17 juillet 2013, les juges du Palais Royal ont opéré une véritable "révolution", formule choisie par l'Actualité juridique droit administratif, journal souvent prompt à saluer les initiatives du Conseil d'Etat. Pensez donc ! Dans cinq arrêts du même jour, le juge supprimait le célèbre "Considérant que (...)", formule rituelle marquant le début de chaque paragraphe des arrêts du Conseil d'Etat. Le "Considérant que (...)" était en effet au juge administratif ce qu'était l'"Attendu (...)" au juge judiciaire. Un mythe. 

A la suppression du "Considérant que (...)" s'ajoutait un bouleversement du style. Adieu les abominables points-virgules ponctuant le paragraphe. On voulait numéroter les paragraphes, promouvoir des phrases courtes et même faire figurer la jurisprudence antérieure, dans le but de mieux expliquer la motivation de l'arrêt à la fois au requérant et aux commentateurs. Et il est vrai que ce n'était pas inutile, tant il est vrai que l'obscurité des décisions pouvait parfois être analysée comme un hommage discret à l'imagination de la doctrine. 

Tout cela est bel et bon, mais force est de constater que la réforme s'est un peu égarée au milieu des colonnes de Buren. La plupart des décisions publiées aujourd'hui reprennent le "Considérant que (...)" et renouent avec les anciennes pratiques. On a donc bien communiqué sur la réforme mais, pour le moment, elle n'est pas réellement appliquée, sans que l'on sache les raisons de cet abandon. Les conseillers d'Etat éprouveraient-ils des difficultés à changer de style ? Ou s'agissait-il d'une simple opération de communication ? 

Tu parles trop. Eddy Mitchell et les Chaussettes Noires. 1961

Le rôle de la porte-parole

Aujourd'hui l'approche de communication est encore plus clairement assumée. On peut s'interroger sur le contenu des fonctions de la nouvelle porte-parole du Conseil d'Etat. Il ne fait guère de doute qu'elle sera chargée d'expliquer la jurisprudence et d'insister sur l'importance qu'il convient d'attribuer à certains arrêts. Là encore, le choix des arrêts ayant l'honneur d'une communication ne sera pas neutre, et le Conseil d'Etat préfèrera insister sur ceux qui lui permettent de se présenter comme le "gardien des libertés publiques", formule chère à la plupart des auteurs de manuels de droit administratif. 

Il est vrai que cette fonction était déjà exercée par les Grands Arrêts, publiés annuellement, mais la diffusion demeurait limitée aux spécialistes du contentieux administratif. La porte-parole pourra désormais s'adresser directement aux journalistes toujours heureux de disposer d'une analyse juridique clé en main. Il ne s'agit donc plus de faire connaître les décisions du Conseil d'Etat dans les milieux spécialisés mais d'en assurer la diffusion dans les médias en leur fournissant des éléments de langage.

Communication et fragilité des décisions

C'est précisément l'exercice auquel s'est livré le vice-président du Conseil d'Etat lui-même, dans l'interview accordée au Figaro sur la jurisprudence relative au burkini. On ne reviendra pas sur les arguments avancés, tant ils sont désormais connus. Tout au plus peut-on être surpris de lire que la question de la soumission de la femme qu'implique le port du burkini est "empreinte de subjectivité", d'autant que "dans bien des cas, il résulte d'un choix volontaire". Doit-on en déduire que le Conseil d'Etat a fait une erreur de sanctionner le lancer de nain dans l'arrêt Morsang-sur-Orge, dès lors que le malheureux nain était parfaitement d'accord pour être lancé ? Quoi qu'il en soit, le plus important n'est pas dans le contenu, mais dans l'existence même de cette opération de communication.

Le journal n'hésite pas à affirmer que le vice-président du Conseil d'Etat "défend" cette jurisprudence.  Une ordonnance rendue par la juridiction suprême de l'ordre administratif aurait donc besoin d'être "défendue" ? N'est-elle donc pas en mesure de se défendre elle-même par la simple limpidité de son raisonnement ?

La communication a toujours deux faces. D'un côté, elle permet de faire connaître, d'expliquer une décision, mission déjà largement remplie par les communiqués de presse joints à chaque arrêt jugé important. De l'autre côté, elle vise à défendre, à justifier, une décision discutée ou mise en cause dans la doctrine ou dans les médias. D'une certaine manière, le Conseil d'Etat risque ainsi d'être victime d'une nouvelle forme d'effet Streisand qui veut que celui qui se plaint d'une divulgation de données personnelles sur internet voit immédiatement les consultations grimper. En communiquant de manière aussi insistante sur certaines décisions, le vice-président du Conseil d'Etat fait apparaître, en creux, leur fragilité. 

La République numérique nous appelle

La principale caractéristique de la loi du 7 octobre 2016 pour une République numérique réside sans doute dans son ambition. Par sa référence à la République tout d'abord, référence qui s'accompagne d'un style qui n'est pas sans évoquer la peinture "pompier" :  "La République du 21e siècle sera nécessairement numérique : elle doit anticiper les changements à l’œuvre, en saisir pleinement les opportunités, et dessiner une société conforme à ses principes de liberté, d’égalité et de fraternité". Par sa volonté d'associer les citoyens à sa rédaction ensuite, et un site a permis à chacun de donner son opinion sur la loi, durant trois semaines, à l'automne 2015. Cette procédure a surtout permis l'intervention des associations actives dans ce secteur, même si leurs propositions n'ont pas toujours été suivies comme elles l'auraient souhaité. 

A l'issue d'un tel processus, certains espéraient sans doute un bouleversement complet du droit du numérique. Or, la loi Lemaire est sans doute républicaine mais elle n'est pas, pour autant, révolutionnaire. Si on la considère sous l'angle des libertés publiques, elle vise surtout à affirmer des principes fondateurs, souvent déjà connus mais qui bénéficient désormais d'un ancrage solide dans le droit positif.  Les prérogatives nouvelles offertes aux citoyens sont, en revanche, nettement plus modestes. 

Des principes libéraux

La loi du 7 octobre 2016 repose incontestablement sur un principe libéral. En témoigne cette "ouverture de l'accès aux données publiques", que l'on qualifie généralement d'Open Data. L'idée générale est celle d'un accès libre aux documents administratifs et aux informations publiques, ouvert à la fois aux collectivités publiques et aux individus. Il s'agit donc d'un principe d'ouverture des données publiques, à laquelle il demeure cependant possible d'opposer les secrets protégés par la loi. Sur ce plan, la loi de 2016 constitue une seconde étape, après la loi Valter du 29 décembre 2015, qui posait un principe de gratuité des données publiques (avec tout de même un certain nombre d'exceptions). Aujourd'hui, c'est donc un véritable service public de la donnée publique qui est créé.

De la même manière, elle autorise la réutilisation des données publiques par les personnes privées, principe qui existait déjà dans le code des relations entre l'administration et le public (art. L 321-1 et s.). mais qui est désormais étendu aux personnes publiques ou privées gérant un service public industriel et commercial. Il reste à voir comment cette disposition nouvelle sera appliquée. En effet, s'il est désormais permis de penser que des données statistiques relatives à l'énergie ou à l'environnement sont désormais publiques, le secret industriel et commercial peut demeurer opposable dans ces domaines. 

Le principe de neutralité du net, consacré par la loi Lemaire, repose sur la même perspective libérale. Il affirme que les réseaux doivent transporter les flux d'information de manière neutre, quels que soient leur nature, leur contenu, leur expéditeur ou leur destinataire. Là encore, l'évolution avait été engagée dès la loi du 24 août 2011 qui avait mis en oeuvre certaines mesures concrètes concernant les pratiques d'acheminement du trafic par les opérateurs. Elle était désormais rendue indispensable par le règlement européen du 25 novembre 2015 "établissant des mesures relatives à l'internet ouvert". Observons cependant, et cette formulation témoigne du caractère toujours novateur du droit français en ce domaine, que la loi Lemaire ne se contente pas de la référence à l'"internet ouvert", notion dont le contenu manque pour le moins de clarté, et ose formuler expressément le principe de neutralité du net. 

La neutralité du net s'accompagne, logiquement, d'une interdiction faite aux fournisseurs d'accès  d'interrompre la ligne de "toute personne ou famille éprouvant des difficultés particulières". Semblable à ce qui existe en matière d'accès au téléphone ou à l'électricité, cette règle n'interdit cependant pas de réduire le débit dès lors que l'accès demeure fonctionnel.

Le renforcement des pouvoirs de la CNIL

Moins symbolique, le renforcement des pouvoirs de la CNIL a surtout pour objet de lui permettre de lutter contre les géants du secteur, les fameurs GAFA (Google, Amazon, Facebook, Apple). Les amendes susceptibles d'être infligées par la Commission passent ainsi de 150 000 € à trois millions d'euros. Cette évolution n'est qu'un début, car le règlement européen du 27 avril 2016 sur la protection des données personnelles autorisera la CNIL à prononcer des amendes de vingt millions d'euros ou de 4 % du chiffre d'affaires annuel mondial des entreprises concernées. La loi Lemaire se présente donc comme un texte transitoire sur ce point, dès lors que le règlement sera applicable dès janvier 2018. En tout état de cause, ce ne sont pas tant les pouvoirs de la CNIL qui seront renforcés que ceux du G 29, ensemble qui regroupe l'ensemble des autorités de contrôle des Etats de l'Union européenne. Un tel renforcement du pouvoir de sanction était indispensable, en particulier dans le contentieux qui oppose l'Union européenne à Google. 

D'après Antoine Gros. Figure allégorique de la République. 1848

Une protection modeste des droits individuels

Du point du vue de la protection la plus immédiate du citoyen, la loi du 7 octobre 2016 n'est pas sans intérêt mais son apport demeure modeste. Il se limite à quelques dispositions ponctuelles. 

On ne peut que se réjouir que le Revenge Porn puisse enfin être sérieusement réprimé. Cette pratique consiste à diffuser sur internet des images intimes de son ex-compagne ou de son ex-compagne. Or le législateur n'avait sans doute pas prévu une telle bassesse, et la sanction pénale était impossible dès lors que l'intéressée avait donné son consentement, au moins implicite, au cliché. Dans ces conditions, le droit positif ne prévoyait pas un nouveau consentement en cas de diffusion sur le net, et la Cour de cassation, dans un arrêt du 16 mars 2016, n'avait pu que constater son impuissance à réprimer une telle pratique. C'est désormais chose faite et la loi ajoute au code pénal un nouvel article 226-2-1 qui punit d'une peine d'emprisonnement de deux ans et d'une amende de 60 000 € le fait de diffuser sur le net, sans le consentement de l'intéressé, des images "présentant un caractère sexuel". La loi Lemaire comble donc une lacune du droit. C'est évidemment très utile, mais c'est aussi très ponctuel. 

La loi prévoit par ailleurs que les auteurs et leurs ayants-droit ne pourront pas s'opposer à la liberté   de "photographier des oeuvres architecturales et des sculptures", dès lors que le cliché est dépourvu de finalité commerciale. A dire vrai, on ne peut s'empêcher d'être surpris à l'idée qu'il pourrait être interdit de photographier la Tour Eiffel..Là encore, il s'agit de simplifier le droit, car certains bâtiments sont protégés par le droit d'auteur, et d'autres pas. On arrivait ainsi à des situations ubuesques où l'on pouvait librement photographier le Louvre, mais pas la pyramide du Louvre, la Tour Eiffel, mais pas ses éclairages. Sur ce point, la loi fait évidemment oeuvre utile, mais le citoyen lambda n'en tire aucune prérogative supplémentaire. Il avait depuis longtemps compris qu'il pouvait librement faire un selfie sur le Pont des arts.

Enfin, le droit à l'oubli doit être évoqué, pour constater que la loi du 7 octobre 2016 n'en fait qu'une consécration extrêmement modeste. Son article 63 ne concerne en effet que les mineurs qui se voient offrir le droit d'obtenir l'effacement des données les concernant déposées sur les réseaux sociaux, y compris par eux-mêmes. Inspirées de la "loi gomme" californienne, ces dispositions permettent de réparer les erreurs de jeunesse, ce qui n'est pas négligeable. 

En revanche, force est de constater que le droit à l'oubli, en tant que tel, n'est pas consacré par la loi. La question ne manquera pourtant pas de se poser lorsque le "Paquet protection des données" adopté le 15 décembre 2015 par le Parlement européen, la Commission et le Conseil sera en vigueur. Il comporte un projet de directive dont l'article 17 consacre un "droit à l'oubli" numérique qui impose aux responsables d'un traitement d'effacer tout lien vers des données personnelles divulguées ainsi que vers les copies qui en ont été faites. Il faut ajouter que les juges français n'ont pas attendu le droit européen, et la 1ère Chambre civile de la Cour de cassation, évoque dans un arrêt du 12 mai 2016, tout aussi expressément, "le droit à l'oubli numérique", à propos d'une demande de désindexation du nom du requérant des archives informatisées du journal Les Echos. 

Derrière une apparente ambition, et une communication un peu boursouflée, la loi Lemaire se présente donc comme un texte composite, sans doute le résultat de négociations auxquelles beaucoup de lobbies ont participé. Certaines dispositions posent des principes, certes déjà connus mais qui acquièrent désormais une puissance nouvelle. D'autres s'efforcent de rendre plus efficace le droit positif, sans le modifier. D'autres enfin interviennent à la marge, pour combler des lacunes ou colmater des brèches. Tout cela n'est pas inutile, loin de là. Mais il n'en demeure pas moins que l'intervention, tellement saluée, des citoyens dans le processus législatif n'a pas permis de renforcer leurs droits de manière substantielle. Une constatation à méditer par tous ceux qui considèrent qu'internet constitue désormais l'outil démocratique par excellence.

Sur la protection des données : Chapitre 8 section 5 du manuel de libertés publiques sur internet