Perquisition en état d'urgence : exploitation des données

Depuis la loi du 21 juillet 2016, le juge administratif est compétent pour autoriser le préfet ou le ministre de l'intérieur à exploiter les données saisies lors des perquisitions effectuées sous le régime juridique de l'état d'urgence. L'ordonnance rendue par le juge des référés du Conseil d'Etat le 5 août 2016 est la première décision rendue par la Haute Juridiction dans le cadre de ce nouveau régime juridique.

Définir l'espace du contrôle

Rappelons que la loi du 21 juillet 2016 met en place une procédure en trois temps.

• Au moment de la perquisition, les agents qui en sont chargés peuvent accéder aux données contenues dans les ordinateurs, téléphones, tablettes trouvés sur place. 
• Si ce premier coup d'oeil révèle des informations en rapport avec une menace pour la sécurité et l'ordre publics (par exemple, numéro de téléphone de personnes fichées S ou traces de consultation de sites djihadistes etc...), ils peuvent alors prendre copie de ces données ou les saisir.
• Enfin l'administration va demander au juge des référés du tribunal administratif l'autorisation d'exploiter ces données, autorisation que le juge accorde ou refuse dans un délai de 48 heures.

Le juge des référés intervient donc à un moment nécessairement délicat. La perquisition a déjà eu lieu et l'administration le saisit parce qu'elle a "des raisons sérieuses de penser" que les personnes présentes dans le lieu perquisitionné ont un " comportement qui menace l'ordre ou la sécurité publics". Aux yeux de l'administration, la nécessité d'exploiter les données ne fait aucun doute. Le problème est que l'intervention du juge ne doit pas non plus être purement cosmétique c'est-à-dire seulement destinée à accéder à la demande de l'administration. Il appartient donc au juge de réaliser un équilibre subtil et, en quelque sorte, de définir l'espace de son contrôle.

C'est précisément ce que fait le juge des référés du Conseil d'Etat, intervenant en appel.

Le préfet du Var avait demandé en vain au juge des référés du tribunal administratif de Toulon d’autoriser l’exploitation des données contenues dans le téléphone portable de M. B. A., saisi lors de la perquisition administrative réalisée le 29 juillet 2016 au domicile de ce Tunisien en situation irrégulière. La décision rendue le 2 août 2016 est malheureusement introuvable, le dernier jugement mentionné dans les "actualités" du site du tribunal administratif de Toulon remontant à septembre 2015. De l'ordonnance rendue par le Conseil d'Etat, on peut néanmoins déduire que le juge toulonnais avait considéré que les éléments invoqués par l'administration ne permettaient pas de préciser la menace que représentait le propriétaire du téléphone pour l'ordre public. Il avait donc refusé l'autorisation demandée.

Le juge des référés du Conseil d'Etat donne cette autorisation, et marque clairement l'étendue de son contrôle ainsi que celle des prérogatives de l'administration.

Les Humeurs d'Oli. 17 décembre 2015

Contrôle des motifs

En l'espèce, le juge administratif affirme un contrôle très étendu des motifs de la décision, dans le droit fil de celui qu'il exerce dans d'autres domaines de mise en oeuvre de l'état d'urgence. Dans une ordonnance du 22 janvier 2016 Halim A., le juge des référés du Conseil d'Etat n'hésite pas à suspendre une assignation à résidence qui lui semble reposer sur des motifs trop fragiles.

La situation est plus délicate en matière de perquisition, tout simplement parce que le contrôle ne peut intervenir qu'a posteriori, au moment où la visite domiciliaire est terminée. La condition d'urgence nécessaire à un référé fait donc nécessairement défaut. Dans sa décision du 19 février 2016, celle-là même qui a imposé une nouvelle intervention du législateur pour organiser la copie des données informatiques, le Conseil constitutionnel a estimé que cette situation ne porte pas atteinte au droit à un recours effectif. Aux yeux du Conseil, ce droit est suffisamment garanti par l'action en responsabilité que peut toujours engager la victime d'une perquisition abusive. S'il est impossible d'empêcher une perquisition, au moins est-il possible de réparer le dommage éventuel qu'elle peut causer.

En l'espèce, le juge affirme un contrôle étendu, proche sur ce point de celui exercé en matière d'assignation à résidence ou de dissolution d'un groupement. Dans sa décision du 5 août 2016, il prend soin d'énumérer les motifs invoqués. La perquisition avait ainsi révélé que l'appareil saisi contenait des vidéos salafistes et des contacts avec des individus ayant rejoint Daesh dans les zones de combat en Syrie et en Irak.

Possibilité d'enrichir le dossier en appel

En même temps qu'il accroît son contrôle, le juge administratif autorise l'administration à enrichir son dossier en appel. En l'espèce, le juge tient compte des procès verbaux de perquisition qui montrent que l'intéressé a reconnu que l'un de ses frères est mort en Irak en 2014, en commettant un attentat suicide pour le compte de Daesh. En outre, le ministre produit en appel une note blanche faisant état de liens de l'intéressé avec un ressortissant allemand ayant participé à différents projets d'attentats en 2015, et désormais parti en Syrie.

Le juge précise ainsi qu'une note blanche peut être produite par le ministre de l'intérieur à n'importe quel stade de la procédure contentieuse. Ce n'est pas une surprise, si l'on se souvient que, dans un  arrêt du 11 décembre 2015, le juge des référés du Conseil d'Etat avait déjà  posé un principe général, selon lequel "aucune disposition législative ni aucun principe ne s'oppose à ce que les faits relatés par les " notes blanches " produites par le ministre, qui ont été versées au débat contradictoire et ne sont pas sérieusement contestées par le requérant, soient susceptibles d'être pris en considération par le juge administratif". La note blanche peut donc être communiquée au juge en appel et il lui appartient ensuite d'en apprécier le contenu.

En l'espèce, le juge considère que la note blanche contient des éléments convaincants, et il conclut "que le téléphone portable saisi est susceptible de contenir des données relatives à la menace que constitue M. A. pour la sécurité et l'ordre publics".

La loi du 21 juillet 2016 contient ainsi deux facettes bien distinctes. D'un côté, elle réintroduit les perquisitions qui avaient été retirées de l'état d'urgence en mai 2016, et elle facilite la copie et la saisie des données par l'administration. De l'autre côté, et c'est peut-être l'élément essentiel, elle réintroduit aussi le contrôle du juge administratif. En effet, celui-ci n'est plus saisi a posteriori d'une action en responsabilité mais a priori, avant l'éventuelle exploitation des données. C'est tout de même nettement plus satisfaisant au regard de l'effectivité du droit au recours.

Déclaration de patrimoine : ça n'arrive qu'aux autres

La lutte contre la corruption est une route semée d'obstacles, et la décision rendue par le Conseil constitutionnel le 28 juillet 2016 en offre un nouvel exemple. En l'espèce, le Conseil était saisi par le Premier ministre de la loi organique relative aux garanties statutaires, aux obligations déontologiques et au recrutement des magistrats ainsi qu'au Conseil supérieur de la magistrature. Rappelons en effet que toutes les lois organiques sont obligatoirement déférées au Conseil constitutionnel. 

Sur le fond, l'essentiel de la loi est déclaré conforme à la Constitution. Seules quelques dispositions  ont été invalidées, en particulier les règles relatives à la fin de la période de détachement des magistrats que le Conseil censure au motif qu'elles établissaient des régimes de réintégration différents selon les catégories de magistrats concernés. Autant dire que les dispositions annulées ont été présentées comme marginales. 

Tel n'est pas le cas pourtant de la déclaration d'inconstitutionnalité du régime gouvernant les déclarations patrimoniales des membres du Conseil constitutionnel et des hauts magistrats. Dans les deux cas, le Conseil fait en sorte d'écarter l'obligation posée, en pratiquant deux méthodes différentes, l'opposition frontale lorsque la règle est imposée aux membres du Conseil constitutionnel, l'assassinat par enthousiasme lorsqu'elle vise les hauts magistrats.

Les membres du Conseil constitutionnel : un cavalier qui surgit hors de la nuit

Confronté à une loi organique qui a l'audace d'imposer une déclaration de patrimoine à ses propres membres, le Conseil opère une censure directe. Il utilise en effet la méthode éprouvée de la sanction du cavalier législatif.

Il observe que cette obligation a été introduite en première lecture à l'Assemblée nationale par la voie d'amendement. Or une telle obligation ne peut trouver son origine constitutionnelle dans une autre norme que celle prévue par l'article 63 de la Constitution qui énonce qu'une "loi organique détermine les règles d'organisation et de fonctionnement du Conseil constitutionnel (...)". Le législateur devait donc se fonder sur l'article 63 de la Constitution, et modifier l'ordonnance portant loi organique du 7 novembre 1958 sur le Conseil constitutionnel. Or le texte sur lequel le Conseil est appelé à statuer repose sur les articles 13 (compétence de nomination aux emplois civils et militaires), 64 (exigence d'une loi organique pour définir le statut des magistrats) et 65 de la Constitution (Conseil supérieur de la magistrature).

Dans la mesure où aucune des ces trois dispositions ne vise le statut des membres du Conseil constitutionnel, il en déduit que l'amendement leur imposant une déclaration de patrimoine s'analyse comme un cavalier législatif. Ces dispositions, affirme-t-il, "ne présentent pas de lien, même indirect, avec les disposition sud projet de loi organique". En d'autres termes, les membres du Conseil constitutionnel ne sont pas des magistrats et ne sont donc pas concernés par la loi.

Le raisonnement est incontestable, si ce n'est que le Conseil n'a pas toujours été aussi exigeant, loin de là. Dans une décision du 19 juin 2001, il a ainsi admis, dans la loi organique modifiant le statut des magistrats, un amendement modifiant la procédure civile, pénale et administrative, disposition ne relevant pas du domaine de la loi organique. De même a-t-il accepté, le 19 juillet 2010, un amendement supprimant la formation spéciale de la Cour de cassation en matière de question prioritaire de constitutionnalité dans une loi organique portant sur le Conseil supérieur de la magistrature.

Il est vrai que le Conseil se montre parfois beaucoup plus formaliste, sanctionnant par exemple un amendement portant le statut de la Nouvelle-Calédonie (art. 77 de la Constitution) le dans une loi organique relative à la Polynésie (décision du 28 juillet 2011). Aujourd'hui, le Conseil semble généraliser cette exigence d'une habilitation constitutionnelle parfaitement précisée dans la loi organique et qu'il est impossible d'étendre par la voie d'amendement. On ne doute pas que le Président Fabius aura à coeur de maintenir cette rigueur jurisprudentielle dans un domaine autre que celui des déclarations patrimoniales des membres du Conseil. Dans le cas contraire, les mauvais esprits pourraient penser que le Conseil a surtout cherché à échapper à cette obligation.

 Zorro. Série télévisée. 1957. Générique

Les magistrats : l'assassinat par enthousiasme

Dans le cas des magistrats, le Conseil constitutionnel adopte la méthode de l'assassinat par enthousiasme. Il relève que la loi organique impose une déclaration patrimoniale aux seuls premier président et présidents de chambre de la Cour de cassation, procureur général et premiers avocats généraux près la Cour de cassation, premiers présidents des cours d'appel et procureurs généraux près les cours d'appel, présidents des tribunaux de première instance et procureurs de la République près les tribunaux de première instance, le législateur organique a traité différemment ces magistrats des autres magistrats exerçant des fonctions en juridiction. Mais cette liste n'est pas suffisante aux yeux du Conseil, tant il est vrai que cette déclaration patrimoniale "a pour objectif de renforcer les garanties de probité et d'intégrité de ces personnes. Elle est ainsi justifiée par un motif d'intérêt général".

Enthousiasme donc, au point que le Conseil constitutionnel refuse de considérer que les hauts magistrats sont dans une situation différente de celle de l'ensemble des magistrats exerçant leurs fonctions au sein d'une juridiction. Il considère, et on peut parfaitement soutenir ce point de vue, que cette finalité de probité et d'intégrité existe à tous les niveaux de la hiérarchie judiciaire. Certes, on objectera que le Conseil, dans sa décision du 9 octobre 2013 sur la loi relative à la transparence de la vie politique, avait parfaitement admis que la déclaration de patrimoine ne soit imposée qu'aux seuls fonctionnaires d'autorité, ceux en particulier occupant des emplois à la discrétion du gouvernement. Quoi qu'il en soit, dans sa décision du 28 juillet 2016, le Conseil sanctionne pour violation du principe d'égalité la disposition limitant la déclaration patrimoniale aux magistrats les plus élevés dans la hiérarchie judiciaire.

Devant une telle situation, le législateur a donc le choix entre deux solutions. La première et la plus logique serait d'étendre l'obligation à l'ensemble des magistrats. Rappelons que ces déclarations, dans l'état actuel du droit tel qu'il résulte de la loi du 11 octobre 2013, sont déposées auprès de la Haute autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) qui a mission de les contrôler. L'ensemble des magistrats devraient donc remettre une déclaration personnelle, dans les deux mois qui suivent l'installation dans leurs fonctions, puis dans les deux mois qui suivent leur cessation. Cette déclaration devrait être renouvelée à chaque changement de fonctions, afin de permettre à la HATVP de détecter d'éventuelles évolutions inexpliquées du patrimoine.

Tout cela est fort intéressant, sur le papier. Mais les seuls magistrats de l'ordre judiciaire représentent déjà plus de 8 000 personnes, soit 8000 déclarations de patrimoine, renouvelées fréquemment au fil des avancements et des mutations. La HATVP est composée d'un collège de huit membres et d'une trentaine d'agents. Autant dire que l'afflux des déclarations risque de noyer une institution qui n'a pas été conçue pour analyser une telle masse de données. Devant une telle situation, le législateur a le choix entre deux solutions. La première, et la plus souhaitable, serait de muscler la HATVP, en accroissant de manière substantielle ses moyens, afin de répondre à cet afflux. La seconde, et la plus probable, est qu'il renoncera à imposer la déclaration de patrimoine aux magistrats, les plus élevés comme les moins élevés. La déclaration de patrimoine serait ainsi victime d'un assassinat par enthousiasme. En la généralisant, on la tue. Il sera intéressant de voir quelle sera la voie choisie par le législateur. Les paris sont ouverts.

Toréador en garde : l'oeil noir du Conseil d'Etat te regarde

Dans un arrêt du 27 juillet 2016, le Conseil d'Etat porte un coup au lobby des amateurs de corrida. Cette pratique ne sera pas inscrite au patrimoine immatériel de la France, au même titre que l'est la polyphonie corse, la tapisserie d'Aubusson, le Fest-Noz breton, ou la gastronomie française. 

Précisons que l'inscription au patrimoine immatériel de la France trouve son fondement dans la convention pour la sauvegarde du patrimoine culturel immatériel, adoptée le 17 octobre 2003 par la 32e conférence générale de l'UNESCO. Selon ses articles 11 et 12, il appartient à chaque Etat partie de "prendre les mesures nécessaires pour assurer la sauvegarde du patrimoine culturel immatériel présent sur son territoire". Dans ce but, il doit dresser un inventaire de ce patrimoine et procéder aux inscriptions. Elles peuvent être effectuées à l'initiative des pouvoirs publics ou à celles des "porteurs de traditions". 

La formule est jolie,  mais elle ne doit pas faire illusion. Ces "porteurs de traditions" sont le plus souvent des lobbies qui ont pour mission de valoriser financièrement une tradition locale ou un produit du terroir. Dans le cas présent, l'Observatoire national des cultures taurines (ONCT) et l'Union des villes taurines de France (UVTF) jouent ce rôle de "porteurs de traditions". Ces deux groupements ont donc obtenu, en 2011, l'inscription de la corrida à l'inventaire. A partir de cette date, va se développer un contentieux en trois actes qu'il est indispensable de rappeler pour comprendre l'intervention du Conseil d'Etat.

1er acte : la corrida entre au patrimoine immatériel

Immédiatement, la Fondation Franz Weber (FFW) et l'association Robin des bois, à laquelle se sont joints le Comité radicalement anti corrida (CRAC) et l'association "Droit des animaux", demandent au ministre le retrait de cette décision. N'ayant reçu aucune réponse, ils saisisent le tribunal administratif de Paris de la décision implicite de rejet qui leur estt opposée. Statuant dans un jugement du 3 avril 2013, le tribunal commence par déclarer irrecevables les recours de FFW et de Robin des bois, estimant que leur but très général de protection de la nature ne leur donne pas vocation à intervenir dans un domaine aussi particulier que la lutte contre la corrida. En revanche, les interventions du CRAC et de Droit des animaux sont déclarées recevables. 

Sur le fond cependant, le tribunal ne leur donne pas satisfaction. A ses yeux, la corrida entre parfaitement dans le champ de la Convention pour la sauvegarde du patrimoine immatériel, et le fait que les opposants à la corrida n'aient pas été consultés est sans incidence sur la légalité de la décision. Bref, la décision est tout-à-fait favorable au lobby pro-corrida, d'autant que certains s'interrogent sur le fait qu'elle ait été rendue sur conclusions contraires du rapporteur public.

Edouard Manet. L'homme mort. 1864

2ème acte : première banderille

La décision rendue par la Cour administrative d'appel (CAA) de paris le 1er juin 2015 met fin au débat de fond. Les juges trouvent une solution originale pour exclure purement et simplement la corrida de la liste du patrimoine immatériel. En effet, cet inventaire prend concrètement la forme d'une fiche figurant sur le site du ministère de la culture. Or le juge observe que la fiche relative à la corrida est parfaitement introuvable. De sa vaine exploration, il déduit que l'inscription de la corrida à l'inventaire doit être considérée comme ayant été abrogée, antérieurement au prononcé de l'arrêt. Il observe d'ailleurs que cette abrogation est possible, puisque la décision de classement n'avait produit aucun effet juridique. Par voie de conséquence, il en déduit que les requêtes du CRAC et de Droit des animaux sont devenues sans objet, comme d'ailleurs les interventions en défense de l'Observatoire national des cultures taurines (ONCT) et de l'Union des villes taurines de France (UVTF). 

La décision peut sembler surprenante, mais on observe que le rapporteur public devant le tribunal administratif s'était déjà appuyé sur ce moyen sans avoir été suivi. Dès 2011 en effet, le ministre de la culture avait décidé de supprimer toute mention de la corrida sur le site, en raison de "l'émoi suscité par cette inscription". La CAA reprend l'idée, estimant que cette suppression s'analyse comme une abrogation.

3ème acte : Un oeil noir te regarde

C'est donc à la lumière de la décision de la Cour administrative d'appel que doit être comprise la décision du Conseil d'Etat du 27 juillet 2016. Saisi par l'Observatoire national des cultures taurines (ONCT) et de l'Union des villes taurines de France (UVTF), il confirme le non-lieu à statuer prononcé par la Cour administrative d'appel. 

Pire, et humiliation suprême pour les deux lobbies, le Conseil d'Etat estime que leur recours en cassation n'est pas recevable. En effet, ils sont intervenus en défense devant la CAA, mais ils n'étaient pas parties au recours. Autrement dit, la seule autorité susceptible de saisir le Conseil d'Etat était le ministre de la culture, seul compétent pour contester la décision de non-lieu à statuer. Or, précisément, la Haute Juridiction ne peut pas ne pas entendre le grand silence de l'administration qui refuse de dire que sa décision de classement est toujours en vigueur. Implicitement, l'autorité publique admet que la suppression de la corrida sur son site équivaut à une abrogation.

A t on assisté à un jeu de rôles ? Le ministre a-t-il accepté l'inscription voulu par les lobbies favorables à la corrida, tout en offrant aux opposants un cas d'annulation ? Comme le dit justement le célèbre Francis Uquhart dans le House of Cards britannique : "You may think that, I could not possibly comment". 

Quoi qu'il en soit, si les jurisprudences combinées de la Cour administrative et du Conseil d'Etat ne sont pas des exemples de courage, ce sont tout de même des petits chefs d'oeuvre d'habileté. Les partisans de la corrida ont été pris dans une nasse procédurale et n'ont sans doute pas compris ce qui leur arrivait lorsque cette nasse s'est refermée. Suprême plaisir pour les opposants à la corrida, mais aussi déception, car il aurait été tellement plus simple de déclarer que la corrida est un spectacle cruel qui n'a rien à voir avec un quelconque patrimoine culturel. 

Il n'en demeure pas moins qu'il faudra bien, un jour ou l'autre, poser des principes clairs. Rappelons que, dans une décision rendue sur QPC le 21 septembre 2012, déjà saisi par le CRAC, le conseil constitutionnel a refusé de déclarer inconstitutionnel l'article 521-1 du code pénal. Celui-ci punit les actes de cruauté envers les animaux, cruauté passible d'une peine de deux ans d'emprisonnement et 30 000 € d'amende. Ces dispositions ne sont cependant pas applicables aux courses de taureaux, lorsqu'une "tradition locale ininterrompue peut être invoquée". Autrement dit, la loi ne nie pas que la corrida entraine effectivement des actes de cruauté envers les animaux, mais leurs auteurs ne sont pas poursuivis lorsque cette cruauté s'exerce à l'égard des taureaux, entre Nîmes et Arles. 

Il est vrai que c'est le législateur qui a admis une dérogation à la loi pénale dans le seul but de satisfaire un lobby régional, suscitant une jurisprudence à peu près incohérente sur la notion de "tradition locale ininterrompue". Il n'appartient donc pas au Conseil constitutionnel de sanctionner une jurisprudence obscure, dès lors que son rôle est d'apprécier la conformité de la loi à la Constitutionnel. A cet égard, la décision du 21 septembre 2012 renvoie le législateur à sa propre compétence, comme le fait désormais l'arrêt du 27 juillet 2016.  Rappelons que le parlement régional de Catalogne a osé voté une loi interdisant la corrida, en juillet 2010. Le parlement  français pourrait donc s'en inspirer et  supprimer ce spectacle barbare. Ce serait tout de même plus courageux que ces petits arrangements avec la jurisprudence administrative.

Maudire ses juges, ou maudire les juges ?

"Sais-tu qu'on n'a que vingt-quatre heures au Palais pour maudire ses juges ?". Cette question, posée par le Comte à Figaro dans Le Barbier de Séville, montre que l'insatisfaction des plaideurs n'est pas un phénomène récent. Elle était particulièrement aigüe à une époque où l'on n'avait guère de chance de gagner son procès "sans graisser le marteau". Encore s'agissait-il d'une insatisfaction émanant des seuls plaideurs, et il faudra attendre la période révolutionnaire et la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 pour que s'imposent la séparation des pouvoirs (art. 16) et le principe d'égalité devant la loi (art. 6). 

Les attaques à l'encontre des juges reviennent aujourd'hui, sous une forme quelque peu modernisée. Celles des plaideurs n'ont évidemment pas disparu, particulièrement en matière pénale, puisque la coercition y est omniprésente, tant au stade de la procédure qu'à celui du jugement et de l'application de la peine. L'affaire se complique lorsque le justiciable est un politique. Aux Etats-Unis, Donald Trump accuse un juge de partialité parce qu'il est d'origine mexicaine. Au Brésil, l'ancien Président Lula saisit le Comité des droits de l'homme des Nations Unies pour dénoncer la justice de son pays qui a décidé de le poursuivre pour entrave à la justice. Il les accuse d'abus de pouvoir. Cette absence de respect à l'égard des juges n'existe pas qu'en Amérique Latine. Personne n'a oublié qu'en juin 2013 Nicolas Sarkozy a introduit une requête en suspicion légitime à l'encontre des juges chargés d'instruire l'affaire Bettencourt . 

Ces aigreurs individuelles seraient sans conséquences si elles ne s'accompagnaient de démarches institutionnelles, dirigées non plus contre les juges mais contre l'institution qu'ils représentent.

Un mouvement de balancier touche actuellement la justice française : le déclin des juges d'instruction qui sont des magistrats indépendants s'accompagne d'un renforcement des procureurs qui demeurent soumis au pouvoir hiérarchique du ministre de la justice.

Déclin des juges d'instruction

Souvenons nous qu'en janvier 2009 le Président de la République, s'appuyant sur le désastre de l'affaire d'Outreau, proposait une révision du Code pénal destinée à introduire dans notre pays un système judiciaire directement inspirée du droit américain. A la procédure inquisitoire mise en oeuvre par un juge d'instruction qui instruit à charge et à décharge aurait succédé une procédure accusatoire opposant un procureur aux avocats de la défense. C'était d'ailleurs le sens des préconisations du rapport Léger remis au Président de la République le 1er septembre 2009. Cette procédure, bien connue grâce aux séries américaines, avait évidemment la faveur des avocats auxquels elle offrait un rôle accru dans le procès pénal, avocats par ailleurs bien représentés au plus haut sommet de l'Etat. La réforme n'a cependant pas pu voir le jour, du fait de la résistance opiniâtre des magistrats.

Il n'empêche que les compétences du juge d'instruction ont peu à peu été grignotées. Dans leur étendue d'abord, dès la loi du 15 juin 2000 qui crée un juge de la liberté et de la détention (JLD) chargé, entre autres fonctions, de statuer sur la détention provisoire des personnes mises en examen. Dans leur généralité ensuite, puisque l'intervention du juge d'instruction est désormais l'exception. S'il est toujours saisi en matière criminelle, il n'est plus que rarement en matière correctionnelle. Pour l'année 2014, sur 496 000 affaires relevant du tribunal correctionnel, seulement 17 000 ont donné lieu à une instruction. Ce déclin est dû à l'émergence des procédures simplifiées que sont l'ordonnance pénale (art. 495-1 du code de procédure pénale) et la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (CRPC). Ce "plaider-coupable" permet à la personne qui a commis un délit d'échapper à un procès en reconnaissant les faits.
 

Renforcement du procureur

Dans les deux cas, ordonnance pénale et CRPC, l'acteur principal est le procureur. C'est lui qui choisit la procédure simplifiée dans l'ordonnance pénale en communiquant directement au président du tribunal le dossier et ses réquisitions. C'est lui qui gère l'ensemble de la CRPC, puisqu'il propose la peine à la personne qui a plaidé coupable. Le juge n' a plus alors qu'à homologuer la décision prise ou à la rejeter, imposant ainsi la saisine du tribunal correctionnel en vue d'un procès classique.

Le problème est que ce renforcement du procureur est parallèle à la remise en cause de sa place au sein de l'autorité judiciaire. Les arrêts Medvedyev du 29 mars 2010 et Moulin du 23 novembre 2010 rendus par la Cour européenne refusent de considérer les membres du parquet comme appartenant à l'autorité judiciaire, dès lors qu'ils sont hiérarchiquement soumis à l'Exécutif. Le système juridique français est donc dans l'attente d'une réforme désormais indispensable. Hélas, on sait que le Président de la République ne dispose pas de la majorité des 3/5è au Congrès pour faire voter une révision constitutionnelle relative à la place du parquet dans l'organisation judiciaire.

Raphaël. Allégorie de la Justice. 1510. Vatican. Voûte de la Chambre de la Signature.

La justice descend de son piédestal

Il est vrai qu'une réforme institutionnelle n'est sans doute pas la panacée, tout simplement parce que les attaques contre les juges sont aussi de l'ordre de l'incivilité. S'ils n'inspirent plus la crainte, ce qui est sans doute une bonne chose, ils n'inspirent pas davantage le respect. Apparaît ainsi très symptomatique le fait que Christiane Taubira, alors Garde des Sceaux, ait demandé un rapport sur la protection des magistrats à un groupe de travail composé des directeurs des affaires judiciaires, des affaires civiles et du Sceau, des affaires criminelles et des grâces. Remis le 28 juin 2016, ce rapport se penche sur les incivilités, outrages ou violences commis contre des magistrats. Ils peuvent aller jusqu'à des menaces graves et, d'avril 2014 à janvier 2015, cinq procédures judiciaires ont été ouvertes des chefs d'association de malfaiteurs en vue de commettre un assassinat sur un magistrat. 

Au-delà de ces faits extrêmement graves, le rapport dénonce des "tentatives de déstabilisation émanant de la défense" ainsi que le développement d'une "défense beaucoup plus agressive avec l'institution judiciaire, dans le but évident de perturber le cours normal de la justice. Ces stratégies de tension se diffusent désormais largement, y compris dans des barreaux qui n'étaient pas adeptes d'une défense de rupture, sous l'influence d'une part de quelques cabinets qui interviennent sur l'ensemble du territoire national, et d'autre part d'une nouvelle génération d'avocats qui n'hésitent plus à s'attaquer directement aux magistrats". On le voit, le rapport ne pratique pas l'understatement.. Il a d'ailleurs suscité une levée de bouclier des avocats exaspérés d'être considérés comme une menace. 

Plus amusant, mais tout aussi révélateur, le rapport Garapon sur la symbolique du futur tribunal de Paris. La justice y est présentée comme reposant sur l'horizontalité et non plus la verticalité. Le rapport déclare préférer la couleur verte, couleur de l'arbitrage, à la couleur rouge, celle de la vengeance, distinction qui révèle d'ailleurs un grave contresens. En effet, le rouge est surtout le symbole de l'autorité de l'Etat, et illustre au contraire que la justice Dike ne saurait être assimilée à la vengeance Némésis. Enfin, nous dit le rapport, dans les salles d'audience, la "symbolique ne sert plus à magnifier la loi mais elle est tout entière dirigée vers l'intériorité". On se déclare donc en faveur du "maintien de la balance et de l'abandon du glaive", sans oublier de "prévoir une pendule". Derrière ce discours gentiment délirant, apparaît l'image d'une justice limitée à une relation bilatérale, un débat qui ne vise pas appliquer la loi mais à résoudre un problème qui concerne un ou plusieurs individus, mais pas l'ensemble de la société. 

Repenser le pouvoir judiciaire

Les attaques contre les juges sont donc d'abord le produit d'une remise en cause de l'ensemble du système judiciaire. Il est vrai que celui-ci n'a pas trouvé sa place dans nos institutions. Certes, l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme affirme que "toute Société dans laquelle la garantie des Droits n'est pas assurée, ni la séparation des Pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution". Mais précisément, notre constitution n'évoque pas un "pouvoir" judiciaire mais seulement une "autorité" judiciaire, et le choix des mots est loin d'être neutre. Il évoque un système dont l'indépendance n'est pas entièrement garantie. Qu'il s'agisse de la place du parquet, de celle de la juridiction administrative, voire de celle du Conseil constitutionnel dont la composition n'a réellement rien à voir avec celle d'une juridiction impartiale, tous ces éléments doivent susciter une réflexion nouvelle. Ce serait alors l'occasion de créer un véritable "pouvoir" judiciaire, entièrement à l'écart de l'Exécutif comme du Législatif. Il n'est pas interdit de rêver.

La dissolution de "l'association des musulmans de Lagny-sur-Marne"

Dans deux ordonnances du 26 juillet 2016, le juge des référés du Conseil d'Etat refuse de suspendre le décret du 6 mai 2016, prononçant la dissolution de l'Association des musulmans de Lagny-sur-Marne et de Retour aux sources musulmanes", groupements accusés de répandre l'idéologie salafiste.

Une dissolution de droit commun

Observons d'emblée que ce décret ne trouve pas son fondement juridique dans l'état d'urgence mais dans le droit commun. La dissolution administrative d'un groupement trouve son origine dans la loi du 10 janvier 1936 relative aux groupes de combat et aux milices privées. A l'époque, le texte avait été voté pour pour permettre la dissolution des ligues et groupes armés qui étaient à l'origine des émeutes du 6 février 1934. Dans sa rédaction actuelle, codifiée à l'article L 212-1 du code de la sécurité intérieure (csi), les motifs d'une telle décision sont énoncés sous forme d'une liste. Sont ainsi concernés les groupements "/ 6° (…) qui, soit provoquent à la discrimination, à la haine ou à la violence envers une personne ou un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée, soit propagent des idées ou théories tendant à justifier ou encourager cette discrimination, cette haine ou cette violence ; / 7° Ou qui se livrent, sur le territoire français ou à partir de ce territoire, à des agissements en vue de provoquer des actes de terrorisme en France ou à l’étranger (…) ». En l'espèce, la décision est motivée par les "activités d’endoctrinement, de recrutement et d’acheminement de candidats vers le jihad armé" auxquels se livraient des groupements qui  entretenaient donc "des liens avec des personnes mises en cause dans des opérations de terrorisme".

Ce fondement juridique de droit commun n'est pas sans conséquences. Le juge des référés rappelle en effet, au détour de sa décision, qu'il n'est pas lié par le fait que des perquisitions administratives ont été effectuées chez le président de l'association des musulmans de Lagny sur le fondement de l'état d'urgence, et n'ont pas conduit à la constatation d'infractions liées au terrorisme. La question posée est bien celle du danger que représente le groupement pour l'ordre public et pas celle des éventuels actes illicites commis par ses responsables.

Un second décret de dissolution

Observons aussi que, pour ce qui concerne l'Association des musulmans de Lagny-sur-Marne, le décret du 6 mai 2016 est le second texte prononçant la dissolution. Un premier, daté du 14 janvier 2016, avait été suspendu par une ordonnance du juge des référés du Conseil d'Etat, le 30 mars 2016. Les requérants s'appuyaient alors sur l'article L 521-1 du code de justice administrative qui permet au juge de suspendre un texte lorsqu'il a un "doute sérieux sur sa légalité".  Mais le juge ne sanctionnait alors qu'un vice de procédure. En effet, la procédure contradictoire n'avait pas été régulièrement menée à son terme, le décret ayant été pris avant que la lettre mentionnant les observations des responsables de l'association soit parvenue aux services compétents. C'est la raison pour laquelle, un second décret a été pris le 6 mai 2016, respectueux désormais du principe contradictoire.

Cette fois, les responsables de ces groupements s'appuient sur la procédure de référé de l'article art. L 521-2 code de la justice administrative et demandent la suspension en urgence du décret qui, à leurs yeux,  porte une atteinte "grave et manifestement illégale" à une liberté fondamentale (art. L 521-2 code de la justice administrative).

Les libertés en cause

En l'espèce, plusieurs libertés fondamentales sont susceptibles d'être invoquées, notamment celles de conscience, de religion et d'association. Toutes ont valeur constitutionnelle. Les deux premières ont pour fondement l'article 7 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789. La troisième trouve son origine dans la loi fondatrice du 1er juillet 1901, dont l'article 2 énonce que "les associations de personnes peuvent se former librement sans autorisation ni déclaration préalable". Ce principe a ensuite été érigé par le Conseil constitutionnel en Principe fondamental reconnu par les lois de la République, avec sa décision du 16 juillet 1971.

André Sureda (1872-1930). L'école coranique

Le contrôle de proportionnalité

Il appartient donc au juge des référés d'apprécier le "caractère grave et manifestement illégal" de l'atteinte portée à ces libertés. Il ne dissocie pas les libertés en cause et se livre à un contrôle global, appréciant la proportionnalité entre cette atteinte et les nécessités d'ordre public poursuivies par le décret de dissolution. Son contrôle est particulièrement étendu, car il ne se limite pas aux motifs invoqués dans le décret mais examine l'ensemble du dossier.

Ce contrôle approfondi ne joue pas en faveur des groupements en cause, loin de là.  Au contraire, le juge des référés dresse un catalogue accablant de leurs agissements. Il rappelle que ces  associations visaient à "propager l’idéologie de l’ancien imam de la mosquée de Lagny, lui-même parti en Egypte à la fin de 2014,  qui prônait un islamisme radical, appelant au rejet des valeurs de la République et faisant l’apologie du djihad armé ainsi que de la mort en martyr". Il ajoute que les perquisitions réalisées durant l'état d'urgence ont révélé l'existence d'une "école coranique clandestine qui diffusait des messages appelant au jihad". Cette dernière précision témoigne peut-être d'un certain agacement vis-à-vis d'une défense qui  invoque le fait  que la perquisition administrative n'a pas eu de suites judiciaires, alors qu'elle a démontré l'appartenance de l'association à la mouvance salafiste.

Les notes blanches

Dans son analyse, le juge n'hésite pas à s'appuyer sur les notes blanches établies par les services de renseignement. A dire vrai, la jurisprudence considérait depuis longtemps qu'un dossier de ce type pouvait justifier une décision d'expulsion. Par exemple, dans un arrêt du 7 mai 2015, le juge des référés du Conseil d'Etat avait admis l'expulsion d'un Algérien, des "notes blanches" faisant état de sa radicalisation et de sa présence injustifiée auprès de différentes synagogues. Dans une ordonnance du 11 décembre 2015, le juge des référés du Conseil d'Etat, intervenant cette fois à propos d'une assignation à résidence intervenue sur le fondement de l'état d'urgence, a ensuite posé un principe général, selon lequel "aucune disposition législative ni aucun principe ne s'oppose à ce que les faits relatés par les " notes blanches " produites par le ministre, qui ont été versées au débat contradictoire et ne sont pas sérieusement contestées par le requérant, soient susceptibles d'être pris en considération par le juge administratif". Elles peuvent donc être utilisées par le juge comme élément d'appréciation, y compris, nous disent les ordonnances du 26 juillet 2015, en matière de dissolution d'un groupement.

La note blanche n'est tout de même pas un blanc seing. Dans sa décision du 6 janvier 2016, rendue cette fois à propos de la fermeture d'un restaurant, le juge des référés du Conseil d'Etat affirme que les informations qui y figurent doivent être précises et convenablement vérifiées. C'est bien le cas en l'espèce, et le juge observe que les notes blanches utilisées pour prononcer la dissolution des groupements sont "précises et circonstanciées", et qu'elles ont été versées au débat contradictoire.

De toute cette analyse, le juge déduit donc qu'aucune "atteinte grave et manifestement illégale" n'a été portée à une liberté fondamentale, justifiant en référé. Dès lors, il n'a plus besoin de se prononcer sur l'urgence de son intervention, seconde condition du référé-liberté. La solution est donc logique et n'apporte aucune surprise sur le fond. 

 

L'élément le plus intéressant de la décision est sans doute l'extrême soin de sa motivation. De toute évidence, la juridiction administrative veut affirmer Urbi et Orbi toute l'étendue de son contrôle de l'état d'urgence, montrer qu'elle ne laisse aucun élément au hasard, et qu'elle se saisit de l'ensemble du dossier. Elle le fait dans une affaire presque caricaturale, l'une de ces affaires que même les plus farouches opposants à l'état d'urgence n'osent pas critiquer. On ne doute pas que la juridiction administrative aura désormais à coeur de rendre des décisions aussi soigneusement motivées, y compris dans les affaires complexes ou délicates.

Durcissement de l'état d'urgence

La loi du 21 juillet 2016 prorogeant l'état d'urgence a été votée à une écrasante majorité. De toute évidence, les plus frondeurs des parlementaires, ceux-là même qui dénonçaient l'état d'urgence comme une intolérable atteinte aux libertés, ne se sont pas déplacés pour voter. Peut-être étaient-ils déjà partis en vacances ? A moins que leur opposition soit plus délicate à assumer, au lendemain de l'attentat de Nice ? Il ne fait pourtant aucun doute que le texte se caractérise par un durcissement de l'état d'urgence.

Une durée plus longue

Une première lecture du texte peut laisser penser qu'il s'agit d'une simple prorogation de l'état d'urgence, cette fois pour une durée de six mois. Observons que c'est la première fois qu'est prévue une durée aussi longue, les deux premières prorogations ayant été prévues pour trois mois, et la troisième pour seulement deux mois. Cet allongement n'était pas prévu dans le projet initial. Il a été ajouté par amendement du rapporteur de la commission des lois de l'Assemblée nationale, Pascal Popelin. Officiellement, il s'agit "d'éviter de débattre de la même question dans trois mois". En réalité, il s'agit d'un amendement de repli, Les Républicains souhaitant une durée d'un an, mais acceptant finalement de voter la durée de six mois. 

Le législateur rappelle, comme il l'avait fait dans les textes précédents, qu'il peut être mis fin à tout moment à l'état d'urgence, par décret en conseil des ministres (art. 1 § III). Le contrôle parlementaire approfondi n'est pas modifié, si ce n'est que le mécanisme mis en place par la Commission des lois figure désormais dans la loi qui prévoit que les autorités administratives transmettent aux assemblées parlementaires "sans délai copie de tous les actes qu'elles prennent" sur le fondement de l'état d'urgence. L'idée est de donner au parlement les instruments indispensables à un contrôle qui a toujours voulu être effectué "en temps réel" mais qui a parfois souffert des lenteurs administratives.

Contrairement aux prorogations précédentes qui s'appliquaient à l'issue de la mise en oeuvre de la loi précédente, le texte du 21 juillet 2016 est d'application immédiate, dès sa publication au Journal Officiel. L'objet est de faire profiter les autorités de mesures nouvelles qui, pour être peu nombreuses, apportent néanmoins un certain nombre de précisions utiles.

Le retour des perquisitions administratives

La loi du 21 juillet 2016 rétablit les perquisitions administratives qui avaient été supprimées dans la prorogation de mai 2016. Cela n'a rien de surprenant si l'on considère que la loi de 1955 met en place un système "à la carte", dans lequel les autorités compétentes peuvent choisir les dispositions qu'elles entendent appliquer, et écarter les autres. 

Dans le cas présent, le législateur étend même le champ de ces perquisitions en prévoyant un "droit de suite". Il permet aux forces de police et de gendarmerie, lors d'une perquisitions, de se transporter dans un second lieu si elles ont des raisons de penser qu'il est également fréquenté par les personnes "dont le comportement constitue une menace pour la sécurité et l'ordre public" et qui sont l'objet de la première perquisition. Ce droit de suite avait été demandé par de nombreux responsables lors des auditions effectuées par la Commission des lois.

Rappelons que 3594 perquisitions ont été effectuées de novembre 2015 à mai 2016, dont sensiblement la moitié durant les douze premiers jours de l'état d'urgence. Durant cette période, des contentieux ont été engagés, et la loi du 21 juillet 2016 permet d'en tirer les conséquences, afin d'éviter tout risque juridique.

Sianna. Urgence. 2016

La copie de données informatiques

Le risque essentiel est celui de l'inconstitutionnalité. Dans une décision QPC du 19 février 2016, le Conseil constitutionnel avait déclaré inconstitutionnel l'article 11 al. 3 de la loi de 1955 qui permet à l'autorité administrative de copier les données conservées sur les systèmes informatiques présents sur les lieux de la perquisition. Sur ce point, la loi s'inspirait de l'article 57-1 du code de procédure pénale qui autorise la collecte de preuves électroniques par les officiers de police judiciaire chargés de la perquisition. Pour le Conseil constitutionnel, cette "copie" ne se distinguait pas d'une "saisie", le problème étant qu'une saisie opérée durant une perquisition administrative a pour effet de la transformer immédiatement en perquisition judiciaire. C'est d'ailleurs pour cette raison qu'un officier de police judiciaire doit être présent. Aux yeux du Conseil constitutionnel, cette saisie ne peut donc exister que si elle s'accompagne de garanties appropriées, en particulier en ce qui concerne la restitution des données saisies, le lien entre les données et la menace, ou encore l'éventuelle destruction ou stockage de ces données.

Sur ce point le Conseil constitutionnel se montrait plus attentif aux procédures que le Conseil d'Etat. Agissant comme conseil du gouvernement dans un avis donné lors de l'élaboration de la loi du 20 novembre 2015, celui-ci avait tout simplement considéré que le législateur devrait prévoir des saisies administratives, afin que la perquisition conserve son caractère d'opération administrative.

Quoi qu'il en soit, la décision du Conseil constitutionnel a eu des conséquences fâcheuses pour l'Exécutif. Privant de base légale la copie de données, elle a interdit leur captation dans des perquisitions administratives et empêché l'exploitation de celles déjà collectées qui ont été détruites. Pour remédier à cette situation, le législateur de juillet 2016 met en place une procédure applicable aux "données contenues dans tout système informatique ou équipement terminal" ainsi qu'à tout support matériel de ces données, du téléphone cellulaire aux jeux vidéo, dès lors qu'ils permettent d'échanger des message. Sont visés tous les équipements trouvés sur les lieux de la perquisition, qu'ils appartiennent ou non à la personne visée par celle-ci. La loi précise enfin que ces données peuvent être "copiées sur tout support", ce qui confère un fondement juridique à la notion de copie, sans pour autant suivre le Conseil d'Etat dans sa proposition de saisie administrative. 

Que l'on se rassure. Le Conseil d'Etat ne sort pas perdant de l'affaire. Dès lors que la copie demeure administrative, il se voit confier le contrôle de cette procédure. La procédure est à la fois originale et assez protectrice des droits des propriétaires des données, puisque le préfet est tenu de saisir le juge des référés du tribunal administratif pour demander l'autorisation d'exploiter les données copiées. Il n'en demeure pas moins que la copie de données informatiques n'a pas pour effet de transformer la perquisition administrative en perquisition judiciaire, la compétence du juge judiciaire en ce domaine étant donc complètement exclue.

Ordre public

Dans sa rédaction ancienne, l'article 8 de la loi du 3 avril 1955 permet aux autorités compétentes, préfet ou ministre de l'intérieur, d'ordonner "la fermeture provisoire des salles de spectacles, débits de boissons et lieux de réunion de toute nature". La Commission des lois du Sénat a tenu à ajouter à cette phrase : "en particulier des lieux de culte au sein desquels sont tenus des propos constituant une provocation à la haine ou à la violence ou une provocation à la commission d'actes de terrorisme ou faisant l'apologie de tels actes". Cet ajout n'a qu'un intérêt politique aux yeux des auteurs de l'amendement, car il ne modifie en rien le droit positif.  Depuis novembre 2015, une dizaine de mosquées et de salles de prières ont été fermées en s'appuyant sur la référence aux "lieux de réunion de toute nature". Accepter l'amendement sénatorial était donc dépourvu de toute portée juridique.

Enfin, le projet de loi s'efforce de faciliter la tâche des forces de police. D'une part, les contrôles des bagages et les fouilles de véhicules sont désormais effectués sans instruction du procureur, sur décision administrative. D'autre part, sur proposition du Sénat, il est désormais précisé dans la loi que les cortèges, défilés et rassemblements sur la voie publique peuvent être interdits, dès lors que l'autorité administrative justifie ne pas être en mesure d'en assurer la sécurité avec les moyens dont elle dispose. A dire vrai, cette disposition reprend tout simplement la jurisprudence Benjamin de 1933. Dans le cas présent, on comprend qu'il s'agit de tenir compte de l'épuisement de forces de police qui ont bien des difficultés à assumer leur rôle de lutte contre le terrorisme en protégeant, en même temps, l'ordre public lors de manifestations de la Cop 21 ou de la Nuit Debout. Il n'en demeure pas moins que ce sera au juge administratif de garantir l'équilibre entre la liberté de manifester et les contraintes liées à ces multiples tâches dévolues aux forces de police.

Ce texte opère à l'évidence un durcissement de l'état d'urgence mais il se veut aussi une nouvelle loi antiterroriste. C'est ainsi que la loi prévoit l'automaticité de la peine complémentaire d'interdiction du territoire ainsi que l'interdiction de la semi-liberté pour toute personne condamnée pour terrorisme. Elle offre enfin le fondement législatif indispensable à la surveillance vidéo permanente des personnes détenues pour des faits de terrorisme. Une précision utile si l'on songe que la mesure visant Salah Abdeslam risquait une annulation par le juge administratif. 

Reste évidemment à se poser la question de l'efficacité de ce nouveau texte en matière de lutte contre le terrorisme. Le matin même de l'attentat de Nice, le Président de la République affirmait que l'état d'urgence "serait bien levé" le 26 juillet, estimant que la loi du 3 juin 2016 offrait des instruments juridiques permanents aussi efficaces que l'état d'urgence. Certes, nul ne pouvait prévoir, pas même le Président de la République, ce qui allait se passer le soir même sur la Promenade des Anglais. Il n'empêche que ce fait nouveau l'a placé dans une situation délicate. L'attentat rendait impossible l'abandon de l'état d'urgence qu'une grande partie de la population n'aurait pas compris. En même temps, la nouvelle loi reprend des dispositions dont on affirmait qu'elles étaient devenues inutiles. Le débat ne fait que commencer, et le nouvel état d'urgence devra être jugé sur ses résultats et sur son contrôle.