Droit à l'oubli : Google mis en demeure par la CNIL

Le 21 mai 2015, Isabelle Falque-Perrotin, Présidente de la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL) a pris une décision mettant en demeure la société Google de satisfaire, sous quinzaine, les demandes d'exercice du droit à l'oubli sur toutes les extensions de son moteur de recherches. Le texte de décision n'est connu qu'aujourd'hui, car le bureau de la CNIL n'a décidé de rendre publique cette décision que le 8 juin 2015, par une délibération qui intervient à l'issue de ce délai de quinze jours. Ces délais répondent sans doute à une volonté de placer cette procédure à l'abri de la pression médiatique. C'est d'ailleurs réussi car, pour le moment, on ignore tout des réponses apportées par Google à cette mise en demeure.

Droit à l'oubli ou droit au déréférencement

Au regard des moteurs de recherches, le droit à l'oubli s'analyse comme un droit au déréférencement. Toute personne peut ainsi demander que les données portant atteinte à sa vie privée ou à sa réputation ne soient plus accessibles aux utilisateurs du moteur de recherches. Ces données ne disparaissent donc pas au sens traditionnel du terme. Elles sont seulement inaccessibles.

Le droit français l'applique déjà en se fondant sur la combinaison de deux textes. D'une part, l'article 6 al. 4 de la loi du 6 janvier 1978 met à la charge des gestionnaires de fichiers une obligation d'effacer ou de rectifier, à la seule demande de l'intéressée, les données personnelles inexactes ou qui ne sont plus pertinentes. D'autre part, la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique énonce, dans son article premier que "la communication au public par voie électronique est libre", mais qu'elle cède néanmoins devant "la liberté et la propriété d'autrui". Les juges font donc prévaloir le droit au respect de la vie privée sur la libre circulation de l'information. C'est ainsi que, dans sa décision Mosley du 6 novembre 2013, le TGI de Paris a ordonné à Google le retrait de photos compromettantes portant gravement atteinte à la vie privée du demandeur.

Le droit de l'Union européenne est, sur ce point, directement inspiré du droit français. Certes, la proposition de règlement relatif à la protection des données personnelles, qui prévoit l'exercice du droit à l'oubli, n'est pas encore en vigueur. La Cour de Justice de l'Union européenne (CJUE) a cependant déjà rendu, le 13 mai 2014, une décision Google Spain SL, Google Inc. c. Agencia Espanola de Proteccion de Datos (AEPD), Mario Costeja Gonzalez exigeant de Google le déréférencement d'articles de presse remontant à 1998 et mentionnant la vente sur saisie des biens appartenant au requérant, à l'époque lourdement endetté. En l'espèce, la CJUE fonde le droit à l'oubli sur l'article 6 d) de la directive européenne du 24 octobre 1995. Il énonce que les données personnelles doivent être "exactes et, si nécessaire, mises à jour ; toutes les mesures raisonnables doivent être prises pour que les données inexactes ou incomplètes, au regard des finalités pour lesquelles elles sont collectées ou pour lesquelles elles sont traitées ultérieurement, soient effacées ou rectifiées." Aux yeux de la Cour, les données mettant en cause la situation financière du requérant ne sont plus pertinentes quinze ans plus tard et portent atteinte à sa vie privée et à sa réputation. 

Léo Ferré. Avec le temps. 

Les résistances de Google

Donnant l'apparence de se plier à la jurisprudence de la CJUE, Google a mis en place, en mai 2014, un formulaire permettant aux internautes de demander le déréférencement de certaines données. Certains experts évaluent ainsi à 250 000 le nombre de demandes adressées à Google par des internautes de l'UE. Les résultats de ces démarches ont été variables, sans qu'il soit possible de déceler une position claire de l'entreprise américaine. Certains obtenaient satisfaction, d'autres pas. Parmi ces derniers, il en est un certain nombre qui ont fait un recours devant la CNIL. Cette dernière a identifié vingt-et-une requêtes qui lui semblent parfaitement fondées et l'objet de la mise en demeure est précisément de contraindre Google à respecter le droit à l'oubli.

Le problème est que Google s'efforce de réduire autant que possible l'étendue de son obligation, en donnant une définition étroite de sa portée territoriale. C'est ainsi que Google n'applique le droit à l'oubli demandé par des ressortissants de l'UE qu'aux extensions européennes de son moteur de recherche. Autrement dit, les requérants ne peuvent obtenir le déréférencement que sur les sites en .fr, .de, .es, .it etc.. Il suffit donc de se connecter sur Google.com, c'est-à-dire sur le site américain, pour retrouver toutes les données non accessibles sur les pages européennes et ainsi contourner le droit de l'UE.

C'est ce que veut éviter la mise en demeure prononcée par la CNIL, qui enjoint à Google de procéder au déréférencement sur l'ensemble des données de son moteur de recherches, quelle que soit la porte par laquelle on y pénètre.

La menace de sanction

Google va-t-il se plier à la mise en demeure de la CNIL ? Peut-être, s'il prend en considération que la CNIL a été chargée de gérer le contentieux Google par le G29. Ce groupe informel, créé par l'article 29 de la directive du 24 octobre 1995 (d'où son nom) regroupe les 28 autorités indépendantes chargées de la protection des données dans les 28 pays de l'UE. En refusant d'obtempérer à la mise en demeure de la CNIL, Google entre donc dans une opposition ouverte avec l'ensemble de l'UE. 

Cette situation est-elle de nature à faire plier l'entreprise ? Observons d'emblée que la CNIL est substituée au G29, précisément parce que l'autorité indépendante française dispose d'un pouvoir de sanction dont ne dispose pas le G29. Dans sa décision de mise en demeure, la  Présidente de la CNIL prend soin de préciser que l'entreprise américaine risque une amende pouvant atteindre 1 500 000 €. La menace peut-elle réellement faire trembler Google ? On peut en douter, si on compare ce montant avec celui de l'amende de 9 milliards de dollars infligée par les juges américaines à BNP-Paribas, pour avoir réalisé des opérations financières avec des Etats sous embargo américain. Il est donc au moins un point sur lequel le droit de l'UE pourrait s'inspirer du droit américain, c'est celui du montant des sanctions.

 

Le droit à l'image de Vincent Lambert

Différents médias ont diffusé, ces jours derniers, une vidéo montrant Vincent Lambert sur son lit d'hôpital. Elle émane d'un "comité de soutien" dirigé par la mère de ce jeune tétraplégique en état végétatif depuis six années. La diffusion a évidemment pour objet de convaincre l'opinion que Vincent Lambert communique avec son entourage. Ce but est-il atteint ? On peut en douter, et le film ressemble plutôt à un constat d'impuissance. Dans un arrêt du 5 juin 2015, la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) a en effet déclaré conforme à la Convention la décision des médecins autorisant l'interruption de l'alimentation et de l'hydratation de Vincent Lambert, décision prise sur le fondement de la Loi Léonetti du 22 avril 2005. Lorsque les voies de droit se ferment, il ne reste plus qu'à agiter, ou tenter d'agiter, l'opinion publique.

La question posée aujourd'hui n'est pas celle du droit de Vincent Lambert de mourir dans la dignité. Elle est plus simplement celle de son droit à l'image.

Le droit à l'image, un droit autonome

Vincent Lambert, comme n'importe qui, est titulaire du droit à l'image. Rappelons que le droit à l'image trouve son origine dans le droit au respect de la vie privée, mais que le jurisprudence l'en a peu à peu détaché pour lui accorder une complète autonomie. Dans un arrêt du 12 décembre 2000 rendu à propos d'une action civile, la Cour de cassation affirmait déjà : "L'atteinte au respect dû à la vie privée et l'atteinte au droit de chacun sur son image constituent des sources de préjudice distinctes, ouvrant droit à des réparations distinctes".  Elle se montre encore plus claire dans une décision du 10 mai 2005 qui énonce que "le respect dû à la vie privée et celui dû à l'image constituent des droits distincts".

Ce droit n'a rien de récent. Sur le fondement de l'article 1382 du code civil, le tribunal civil de la Seine avait ainsi jugé, dès 1855 "qu'un artiste n'a pas le droit d'exposer un portrait, même au Salon des Beaux-Arts, sans le consentement et surtout contre la volonté de la personne représentée". Depuis cette date, on a inventé la photographie et le cinéma. Le principe n'a pourtant guère changé, même si le droit affirme plus clairement que l'atteinte au droit à l'image peut donner lieu aussi bien à des poursuites pénales (art. 226-1 du code pénal) qu'à une action en responsabilité civile (art. 9 du code civil). 

Dans les deux cas, le juge apprécie l'atteinte à l'image à travers trois critères cumulatifs. 

Photo de Guillaume Apollinaire à l'hôpital italien, après sa trépanation. 1916

Personne célèbre ou simple quidam

 

Le premier est la célébrité de la personne dont l'image est captée. D'une manière générale, les juges se montrent réticents à sanctionner pour manquement au droit à l'image les clichés d'une personne célèbre dans une activité publique. En exerçant une telle activité, l'intéressé est présumé consentir à la captation et à la diffusion de son image. La Cour européenne impose d'ailleurs une définition étroite de cette jurisprudence, considérant dans un arrêt du 24 juin 2004 von Hannover c. Allemagne que la princesse Caroline de Monaco qui n'exerce aucune fonction officielle dans la Principauté doit pouvoir bénéficier d'un droit au respect de son image lorsqu'elle y réside.

Pour le simple quidam  en revanche, et c'est bien le cas du malheureux Vincent Lambert qui n'a jamais cherché la moindre célébrité jusqu'à ce que sa famille se déchire à propos de sa fin de vie, le juge se montre plus intransigeant. Dans une décision du 8 mars 1985, la Cour d'appel de Paris a ainsi considéré que la photographie d'un enfant prise en présence de son père n'impliquait pas nécessairement que ce dernier ait consenti à la publication du cliché. 

Le lieu de la captation

 

Le second critère réside dans le lieu de la captation. En principe, la photographie d'une personne prise à l'occasion d'un évènement public n'est pas considérée comme une atteinte au droit à l'image. Dans un autre arrêt du 12 décembre 1990, la Cour de cassation consacre cependant une exception à ce principe. Elle considère en effet qu'il y a atteinte au droit l'image dans le cas de la photographie prise lors d'une fête folklorique se déroulant dans l'espace public, mais cadrée sur un enfant qui y participait.

La jurisprudence se montre plus rigoureuse dans le cas d'images captées dans un espace privé. Tel est le cas de la chambre mortuaire de l'ancien Président de la République, François Mitterrand, photographié sur son lit de mort (Crim. 20 octobre 1998). Tel est le cas aussi de la voiture personnelle, et un arrêt du 12 avril 2005 sanctionne pour atteinte au droit à l'image la publication de clichés pris par les paparazzi lors de l'accident mortel de la princesse Diana. Il en est de même enfin d'une chambre d'hôpital et, sur ce point, la situation de Vincent Lambert s'inscrit dans une jurisprudence constante. Une des toutes premières décisions consacrant le droit à l'image en tant que tel est l'affaire dite "du fils de Gérard Philipe". Elle portait précisément sur la diffusion par France Dimanche de clichés d'un enfant de neuf ans hospitalisé. Dans une décision du 12 juillet 1966, la 2è Chambre civile de la Cour de cassation ordonne la saisie du journal pour "publication de clichés non autorisés".

Le consentement

Cette jurisprudence conduit ainsi au troisième critère : celui du consentement de l'intéressé. Comme Lady Diana victime d'un accident mortel, ou comme le fils de Gérard Philippe âgé de neuf ans, Vincent Lambert n'a pas pu donné son consentement à la captation et à la diffusion de son image. Les juges se montrent habituellement très sévères à l'égard des clichés pris à l'insu des intéressés. Certes, ils sont présumés licites dans le cas des personnes célèbres photographiées dans le cadre de leurs activités publiques. En revanche, le consentement doit être exprès lorsqu'il s'agit d'une personne privée.

La mère de Vincent Lambert pouvait-elle se passer du consentement de Vincent Lambert au seul motif qu'il n'était pas en état de le donner ? Certainement pas, et la décision devait revenir à celle qui exerce la tutelle, c'est-à-dire en l'espèce l'épouse de Vincent Lambert. 

Le débat d'intérêt général

Reste évidemment la question du "débat d'intérêt général" auquel pourrait participer une telle diffusion. Dans sa décision von Hannover II, de février 2012, la Cour  européenne a considéré que les photos de la famille princière de Monaco aux sports d'hiver, en compagnie d'un prince âgé et très affaibli, constituaient une "contribution à un débat d'intérêt général", dès lors que les lecteurs se posaient des questions sur l'état de santé du prince. Cette décision avait alors été vivement critiquée, car il suffisait désormais d'invoquer l'intérêt général pour pouvoir étaler dans les journaux des informations sur l'état de santé d'une personne. La vie privée disparaissait, éclipsée par le droit d'être informé.

La mère de Vincent Lambert peut-elle s'appuyer sur cette jurisprudence? C'est bien peu probable. Vincent Lambert n'est pas une personne célèbre et il est peu probable que les juges français considèrent que la vidéo le montrant sur son lit d'hôpital apporte un éclairage utile au débat sur la fin de vie. Ils n'ont d'ailleurs pas repris la jurisprudence de la Cour européenne sur le "débat d'intérêt général", la conception française de la vie privée et du droit à l'image étant beaucoup plus rigoureuse que celle développée par les juges strasbourgeois.

On peut évidemment déplorer que certains médias aient cru bon de relayer une offensive médiatique bien éloignée des valeurs chrétiennes qu'ils prétendent défendre. Elle repose en effet sur un étrange paradoxe. La mère de Vincent Lambert affirme qu'il est conscient et communique avec son entourage et veut donc démontrer qu'il est un sujet de droit à part entière. En même temps, elle agit comme s'il était un objet dont l'image peut être captée et diffusée comme elle l'entend.

QPC : Le cercle vicieux de la tour Triangle

Le 29 mai 2015, le Conseil constitutionnel a rejeté la QPC posée par Nathalie Kosciusko-Morizet, portant sur l'article L 2121-21 du code général des collectivités territoriales (CGCT). Il prévoit que le vote d'un conseil municipal est, en principe, public. Le scrutin secret peut cependant être décidé, à la demande du tiers des membres présents. 

Rappelons que ce secret du vote est spécifique aux conseils municipaux. Il a été introduit dans notre système juridique en 1837 et réaffirmé dans la Loi municipale de 1884. Il est de droit lorsqu'il est demandé par un tiers des membres du Conseil municipal. Son objet est d'éviter les pressions sur les élus et de préserver leur indépendance.

En l'espèce,  Nathalie Kosciusko-Morizet conteste cette condition de majorité imposée par l'article 2121-21 CGCT. Elle s'appuie sur les articles 3 de la Constitution et 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, les principes essentiels de la démocratie représentative lui semblant exclure le secret de vote. De même, elle invoque l'article 15 de cette même Déclaration de 1789 qui donne à la société le droit de demander compte à tout agent public de son administration.

La Tour Triangle

Derrière cette question se cache la question, très controversée, de la tour Triangle que le groupe Unibail-Rodamco se propose de construire dans le 15è arrondissement de Paris, avec le soutien actif d'Anne Hidalgo, maire de Paris. Ils ont subi une défaite au Conseil de Paris le 17 novembre 2014, lors du vote de la délibération autorisant le déclassement de la parcelle destinée à cette construction. Sur le fondement de l'article L 2121-21 CGCT, le secret du vote a été demandé par les membres du groupe socialiste.

La délibération a tout de même été rejetée par 83 voix contre 78.  La SCI Tour Triangle et Anne Hidalgo ont alors demandé son annulation au tribunal administratif, au motif que le secret du vote avait été violé. En effet des membres de l'UMP avaient montré à la presse leur bulletin de vote "non" au moment du scrutin. C'est à l'occasion de cette procédure, devant laquelle elle a été invitée à produire des observations, que NKM a posé la QPC que le Conseil constitutionnel vient de rejeter.

La démarche peut sembler surprenante si l'on considère que NKM conteste la régularité d'une décision présentée comme une victoire du parti politique auquel elle appartient et qu'elle a elle-même donné consigne de cette ostentation du bulletin de vote. On peut cependant penser que l'intéressée peut trouver un intérêt politique à l'annulation de la délibération, imposant ainsi au Conseil de Paris un nouveau vote qui, cette fois, ne pourrait plus être secret.

Sur le plan juridique cependant, les moyens développés dans la QPC ne sont guère cohérents avec la question posée.

Le moyen inopérant

Le premier moyen développé devant le juge réside dans la combinaison de l'article 3 de la Constitution et de l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789. L'article 3 énonce que "la souveraineté nationale appartient au peuple qui l'exerce par ses représentants et par la voie du référendum". Quant à l'article 6 de la Déclaration, il affirme que "la loi est l'expression de la volonté générale. Tous les Citoyens ont droit de concourir personnellement, ou par leurs Représentants, à sa formation". Il consacre également l'égalité des citoyens devant la loi. 

De ces dispositions, la requérante déduit l'existence d'un droit des électeurs de connaître, "sauf exception décidée par la majorité d'une assemblée délibérante, les opinions et les votes des élus". La formulation est importante, car elle montre que NKM ne conteste pas le secret du vote en tant que tel, mais le fait qu'il puisse être obtenu par le vote d'une minorité des membres du Conseil municipal.

Quoi qu'il en soit, le moyen avancé est inopérant. Certes, l'avocat de NKM appelle Duvergier de Hauranne à son secours pour affirmer que les représentants élus exercent la souveraineté. Ils n'ont pas de mandat impératif et ne peuvent être révoqués. Les électeurs sont informés de leur action par le débat et le vote publics. 

Tout cela est fort bien, mais il faudrait tout de même observer que les membres d'un Conseil municipal, même aussi prestigieux que le Conseil de Paris, n'ont pas la qualité de représentants. Ils n'exercent pas la souveraineté nationale et ne votent pas la loi. Cette petite erreur est peut-être liée à la conviction de Nathalie Kosciusko-Morizet d'avoir un destin national, même s'il s'exerce, pour le moment, dans le cadre limité de la ville de Paris. Il n'empêche que les articles 3 de la Constitution et 6 de la Déclaration de 1789 sont donc parfaitement inapplicables en l'espèce.

Robert Delaunay. La Tour simultanée. 1910

Le moyen irrecevable

Le second moyen avancé par la requérante trouve son fondement dans l'article 15 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, selon lequel "la société a le droit de demander compte à tout agent public de son administration". Observons que c'est la première fois que le Conseil constitutionnel est saisi sur ce fondement dans le cadre d'une QPC.

Aux termes de l'article 61-1 de la Constitution, le Conseil constitutionnel peut être saisi par QPC d'une disposition législative qui "porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit". L'article 15 de la Déclaration de 1789 peut-il être analysé comme consacrant un "droit ou une liberté que la Constitution garantit" ?

Observons d'emblée que l'article 15 a déjà été invoqué dans le contrôle a priori, celui qui intervient avant la promulgation de la loi. En tant que tel, il n'a jamais donné lieu à une déclaration d'inconstitutionnalité. En revanche, il a déjà été mentionné, combiné avec d'autres dispositions constitutionnelles, pour fondement certains principes ou objectifs à valeur constitutionnel. Tel est le cas du principe de bonne administration de la justice avec, par exemple, la décision du 3 décembre 2009, ou celle du 28 décembre 2006 sur le bon emploi des deniers publics. Dans tous les, les "agents publics" auxquels l'article 15 se réfère sont les fonctionnaires, ceux qui agissent au nom des personnes publiques, et non pas les élus qui délibèrent sur les affaires locales.

La jurisprudence du Conseil montre que l'article 15 sert essentiellement à poser des exigences en matière de contrôle de la gestion publique. Il s'agit bien davantage d'imposer des devoirs à l'Etat que des droits aux citoyens. Les règles gouvernant le fonctionnement des collectivités territoriales relèvent, quant à elles, du domaine de la loi, principe posé par les articles 34 et 72 de la Constitution et rappelé par le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 6 mars 1998 sur le fonctionnement des conseils régionaux.

Dans ces conditions, le Conseil constitutionnel déclare tout simplement le moyen irrecevable, décision parfaitement dans la ligne de la jurisprudence antérieure.

De la contradiction dans les QPC

Le Conseil constitutionnel écarte donc les deux moyens, l'un inopérant, l'autre irrecevable. Cette constatation conduit à s'intéresser à la cohérence juridique de cette QPC. Elle repose en effet sur une analyse étrange.

Dans sa requête, NKM affirme contester le fait que le secret du vote dans un Conseil municipal est de droit à la demande d'une minorité de conseillers, en l'espèce le tiers. Elle estime qu'une telle décision devrait être prise à la majorité des membres du Conseil. Pourquoi pas ? Le problème est que les moyens mis en avant constituent une mise en cause du principe même du secret. Ce décalage entre l'objet de la question et les moyens invoqués conduit à une alternative fâcheuse pour la requérante. Soit le vote secret est incompatible avec les principes constitutionnels, et, dans ce cas il faut l'interdire. Soit le vote secret peut être admis sous condition de majorité, mais, dans ce cas, il n'est pas inconstitutionnel. Pour NKM, la tour Triangle ressemble étrangement à un cercle vicieux.

L'affaire Vincent Lambert devant la Cour européenne des droits de l'homme

Dans un arrêt très attendu du 5 juin 2015, la Grande Chambre de la Cour européenne des droits de l'homme s'est penchée sur le cas de Vincent Lambert, tétraplégique en "état de conscience minimum" depuis plus de cinq ans.

Sa famille se déchire depuis cinq ans. D'un côté, son épouse et son frère ont demandé et obtenu l'application de la loi Léonetti du 22 avril 2005 qui énonce que: "les actes de prévention, d'investigation ou de soins ne doivent pas être poursuivis par une obstination déraisonnables. Lorsqu'ils apparaissent inutiles, disproportionnés ou n'ayant d'autre effet que le seul maintien artificiel de la vie, ils peuvent être suspendus ou ne pas être entrepris". L'équipe médicale a donc décidé d'interrompre l'alimentation et l'hydratation du patient, qui précisément n'ont pas d'autre effet que de le maintenir en vie, sans espoir d'amélioration de son état. De l'autre côté, ses parents, ainsi qu'une soeur et un demi-frère, veulent garder l'espoir d'une éventuelle guérison. Ils ont donc engagé un contentieux pour écarter l'application de la loi Léonetti et obtenir le maintien en vie de Vincent Lambert.

Devant la Cour européenne, ils ont contesté la décision rendue par le Conseil d'Etat le 24 juin 2014. Celui-ci avait estimé que les procédures exigées pour la mise en oeuvre de la loi Léonetti avaient été respectées, et que le maintien artificiel en vie de Vincent Lambert devait être considéré comme une "obstination déraisonnable". Dans de telles conditions, l'interruption du traitement était donc conforme au droit français de la fin de vie.

Pour contester cette décision, les requérants se sont appuyés évidemment sur l'article 2 qui garantit le droit à la vie. Ils ont aussi estimé que la privation de nourriture et d'hydratation constitue un acte de torture au sens de l'article 3 de la Convention ainsi qu'une atteinte à l'intégrité physique, au sens cette fois de l'article 8.

La notion de victime  Le droit à la vie

 

Avant de se pencher sur ces questions de fond, la Cour doit préalablement statuer sur la recevabilité du recours. Aux termes de l'article 34 de la Convention, toute personne "qui se prétend victime" de la violation par un Etat partie des droits qu'elle garantit peut saisir la Cour. Cette condition est différente de la notion d'"intérêt pour agir" qui conditionne la recevabilité des recours en droit français. Selon un principe rappelé dans l'arrêt de Grande Chambre Centre de ressources juridiques au nom de Valentin Campeanu c. Roumanie du 17 juillet 2014, le requérant doit être en mesure de démontrer qu'il a "subi directement les effets" de la mesure contestée.

Le problème posé en l'espèce est que les requérants prétendent agir au nom et pour le compte de leur fils Vincent Lambert. La Cour va donc examiner s'il est possible de déroger au principe selon lequel le requérant ne peut être que la victime directe de la violation des droits qu'elle invoque. La jurisprudence prévoit effectivement deux exceptions. 

La première, reconnue dans l'arrêt Nencheva et autres du 18 juin 2013, autorise les proches d'une personne décédée à saisir la Cour, lorsqu'ils invoquent des violations de la Convention liées à ce décès et engageant, éventuellement, la responsabilité de l'Etat. Cette condition n'est évidemment pas remplie, dès lors que Vincent Lambert n'est pas décédé mais survit dans un état végétatif. 

La seconde réside dans l'hypothèse où le recours est introduit au nom d'une personne vulnérable qui n'est pas en état de donner pouvoir à ceux qui agissent en son nom. Tel était le cas dans l'arrêt Valentin Campeanu, puisque ce jeune Rom handicapé et atteint du Sida était décédé sans proches connus et sans que l'Etat roumain lui ait jamais désigné un représentant légal. La Cour avait donc déclaré la requête recevable, en tenant compte de la vulnérabilité de l'intéressé et du fait qu'il n'existait aucune opposition d'intérêt entre le représentant et le représenté. Dans le cas de Vincent Lambert, la Cour reconnaît évidemment sa vulnérabilité. En revanche, elle ne peut que constater une opposition d'intérêt, dès lors que les requérants ne sont pas les seuls à défendre ses intérêts. S'appuyant sur l'arrêt  Diane Pretty c. Royaume-Uni du 29 avril 2002 l'épouse et le frère de Vincent Lambert estiment, de leur côté, que le refus d'interrompre le traitement porte atteinte à son droit au respect de la vie privée, qui implique le droit de décider à quel moment sa vie doit prendre fin. Ils veulent donc représenter Vincent Lambert à l'instance comme tiers interveant.

La Cour affirme que les parents de Vincent Lambert comme son épouse ne peuvent développer des griefs en son nom. En revanche, rien n'interdit aux uns et aux autres de faire un recours en leur nom propre. Chacun d'entre eux peut prétendre à la qualité de "victime" au sens de l'article 34 de la Convention, dès lors que la décision prise de mettre fin au traitement de Vincent Lambert a des conséquences sur leur situation personnelle.

Cette analyse de la recevabilité a des conséquences importantes sur l'analyse de fond. Elle conduit à écarter directement le moyen tiré du traitement inhumain et dégradant que constituerait l'interruption de l'alimentation et de l'hydratation du patient, traitement dont ses parents ne sont pas les victimes directes. En revanche, le moyen fondé sur la violation du droit à la vie de l'article 2 doit être examiné.

 

Cimetière de Passy

Le droit à la vie

Dans son arrêt McCann c. Royaume-Uni du 27 septembre 1995, la Cour européenne rappelle que le droit à la vie n'a rien d'absolu. Il se borne à imposer certaines obligations aux Etats. 

Obligation négative, l'Etat doit d'abord s'abstenir de donner la mort intentionnellement. Sur ce point, on observe que l'article 2 ne concerne pas la peine de mort, abolie par le Protocole n° 6 à la Convention européenne, ratifié par tous les Etats membres du Conseil de l'Europe à l'exception de la Russie.  Aux yeux des requérants, le fait d'interrompre ou de ne pas entreprendre un traitement devenu "déraisonnable" conduit à donner volontairement la mort. Ils emploient ainsi le mot "euthanasie" que la loi Léonetti de 2005 n'emploie jamais. Au contraire, dans ses conclusions sous l'arrêt du Conseil d'Etat de juin 2014, le rapporteur public Rémi Keller affirme que lorsqu'il décide l'interruption du traitement, "le médecin ne tue pas, il se résout à se retirer lorsqu’il n’y a plus rien à faire". 

La Cour observe que le droit français, contrairement à d'autres systèmes juridiques, n'autorise ni le suicide assisté, ni l'euthanasie. Dans son arrêt Glass c. Royaume-Uni du 18 mars 2003, la Cour avait déjà estimé que l'administration de doses élevées de morphine à un enfant en fin de vie ne relevait pas de l'intention délibérée de le tuer mais tout simplement d'alléger ses souffrances, avant un décès de toute manière inéluctable. En tout état de cause, le système juridique français n'emporte aucune violation des obligations négatives liées à l'article 2.

Obligation positive, l'Etat doit également prendre les mesures nécessaires à la protection de la vie des personnes. Sur ce point, les requérants considèrent que le droit français manque de clarté, en particulier sur les notions d'"obstination déraisonnable" et de "traitement n'ayant d'autre effet que le maintien artificiel de la vie". L'argument n'est pas nouveau. Devant les juges internes, ils avaient déjà invoqué le fait que l'alimentation et l'hydratation d'une personne n'est pas un "traitement" au sens médical et n'avait rien de "déraisonnable". Ils avaient été désavoués sur ce point par le Conseil d'Etat dont la décision s'appuyait sur plusieurs expertises médicales. Pour tenir compte de cette décision, l'actuelle proposition de de loi relative eaux droits de la personne en fin de vie précise clairement que "la nutrition et l'hydratation artificielles constituent un traitement".

Sur le plan de ces obligations positives, la Cour prend soin de noter qu'il n'existe aucun consensus au sein des Etats du Conseil de l'Europe sur ces questions. Conformément à sa jurisprudence Haas c. Suisse de 2011, elle estime alors que la marge d'appréciation des Etats est "considérable", d'autant qu'il s'agit en l'espèce de "questions médicales, juridiques et éthiques de la plus grande complexité". C'est donc aux autorités internes de définir le droit applicable et de vérifier la conformité des décisions d'arrêt des traitements. La Cour se borne, quant à elle, à s'assurer de l'existence d'un cadre législatif et de recours contentieux permettant un débat contradictoire sur les dossiers les plus sensibles. C'est exactement ce qui existe en France, et la Cour observe que les arguments développés par les parents de Vincent Lambert ont déjà été largement discutés devant le juge interne. L'Etat n'a donc pas manqué aux obligations positives résultant de l'article 2. 

Que va-t-il se passer maintenant ? On peut penser que les parents de Vincent Lambert vont s'efforcer de susciter de nouvelles décisions médicales. Même si elles décident l'interruption du traitement, ils pourront les contester, aller devant tous les juges possibles, gagner des mois ou des années...D'une manière ou d'une autre, le recours devant la Cour européenne n'était-il pas lui-même destiné à gagner du temps, sachant que les chances de succès étaient fort minces ? Au-delà du cas de Vincent Lambert, il a permis à la Cour d'affirmer qu'une loi sur les droits des patients en fin de vie ne porte, en soi, aucune atteinte à l'article 2 de la Convention européenne. Ce n'était sans doute pas le but des requérants. En revanche, c'est une bonne nouvelle pour le parlement qui débat actuellement du texte proposée par Alain Claeys et Jean Léonetti. 

Film d'horreur au Conseil d'Etat

Le 1er juin 2015, le Conseil d'Etat, saisi par l'association Promouvoir a rendu une décision annulant le visa d'exploitant accordé au film Saw 3D Chapitre Final, visa accordé en novembre 2010. A l'époque, ce visa était accompagné d'une interdiction aux mineurs de moins de seize ans et de l'obligation de diffuser l'avertissement suivant : "Ce film comporte un grand nombre de scènes de torture particulièrement réalistes et d'une grande brutalité, voire sauvagerie".

L'association requérante on le sait, se donne pour objet, selon les termes figurant sur son site, "la promotion des valeurs judéo-chrétiennes, dans tous les domaines de la vie sociale". Particulièrement orientée sur la lutte contre la pornographie et la violence, elle a déjà obtenu du Conseil d'Etat l'annulation d'un certain nombre de visas d'exploitation accordés avec interdiction aux mineurs de moins de seize ans alors qu'elle souhaitait une interdiction à l'ensemble des moins de dix-huit ans. Parmi les visas ainsi annulés figurent celui de  Baise-moi, film de Virginie Despentes dans un arrêt du 30 juin 2000, ou celui d'Antichrist, de Lars von Trier, dans une  décision du 29 juin 2012.

Dans le film Saw 3D Chapitre Final, ce n'est pas la pornographie qui dérange l'association requérante mais précisément les scènes de violence qu'il contient. Le Conseil d'Etat lui donne satisfaction et annule le visa d'exploitation. Il aurait pu le faire avec une grande économie de moyen, dès lors que la Cour administrative d'appel avait commis une erreur de droit dans l'application des articles pertinents du code du cinéma et de l'image animée. Il va cependant plus loin et exerce son contrôle sur l'appréciation effectuée par la Commission de classification, lui rappelant ainsi les éléments qui doivent guider sa décision en matière de violence cinématographique.

Le cinéma, un régime d'autorisation

Rappelons que le visa d'exploitation s'analyse comme une autorisation administrative de mise sur le marché, témoignage du traitement juridique tout à fait particulier dont le cinéma fait l'objet. Il ne relève pas du droit commun de la liberté d'expression, qui permet à chacun de s'exprimer librement, sauf à rendre compte de différents excès devant le juge pénal. L'expression cinématographique, au contraire, est soumise à un régime d'autorisation, dont la Cour européenne admet la conformité à la Convention, depuis une décision Wingrove c. Royaume Uni du 25 novembre 1996.

Organisé par l'ordonnance du 1er juillet 1945, désormais intégrée dans le code du cinéma et de l'image, la police du cinéma repose sur une autorisation délivrée par le ministre de la culture, précisément ce visa d'exploitation. Celui ci est attribué après avis d'une Commission de classification, qui a le choix entre six propositions possibles : autorisation du film pour "tous publics", interdiction aux mineurs de moins de 12, de 16, ou de 18 ans, inscription sur la liste des oeuvres pornographiques ou enfin interdiction générale et absolue de toute diffusion.

Dans le cas de Saw 3D Chapitre Final, l'annulation du visa d'interdiction aux moins de seize ans ne laissera plus d'autre choix à la Commission que de proposer une interdiction aux moins de dix-huit ans.

Orange mécanique. Stanley Kubrick. 1971

 

L'absence d'enjeu

L'enjeu concret demeure modeste. En effet, le film est sorti en salles en 2010. L'association Promouvoir a alors demandé l'annulation du visa successivement devant le tribunal administratif de Paris puis devant la Cour administrative d'appel. Elle a été déboutée successivement en décembre 2011 et en juillet 2013. Le Conseil d'Etat, juge de cassation, rend donc un arrêt définitif cinq ans après que le film ait fini sa carrière en salles. Il précise d'ailleurs que sa décision «n'implique pas que le ministre de la culture prenne les mesures nécessaires pour retirer le film litigieux des salles».

Cette absence d'enjeu offre au Conseil d'Etat l'opportunité de préciser les principes qui doivent guider la Commission de classification, sans pour autant porter une atteinte réelle à la liberté d'expression cinématographique. Observons que cette appréciation des faits est tout à fait possible dans le cas du contrôle de cassation exercé par la juridiction administrative.

Le contrôle normal

Le juge opère un contrôle normal sur le visa d'exploitation, et sa jurisprudence est nettement plus abondante pour les films pornographiques que pour les films comportant des scènes de violence. Si le film de Virginie Despentes a effectivement été qualifié de pornographique dans l'arrêt du 30 juin 2000, le visa du film "Fantasmes", également contesté par l'association Promouvoir le 4 octobre 2000, a été seulement considéré comme érotique, et soumis à une interdiction aux moins de seize ans.

Dans le cas de la violence, la jurisprudence est plus rare. Elle exige cependant une motivation réelle du visa, la simple référence au "climat violent" du film n'étant pas suffisante pour justifier une telle mesure. La Commission doit ainsi préciser en quoi cette violence justifie l'interdiction proposée. Autrement dit, l'avis doit expliquer pourquoi la Commission choisit d'interdire un film aux moins de seize ans, plutôt qu'aux moins de douze ou de dix-huit ans. Elle doit aussi s'interroger sur la place de la violence, si elle est utilisée pour en faire l'apologie ou, au contraire, dans une démarche "volontairement grandguignolesque", formule employée par la Cour administrative d'appel dans son arrêt du 3 juillet 2013.

Une appréciation subjective

En l'espèce, le Conseil d'Etat se livre à une appréciation rigoureusement inverse de celle effectuée par la Cour administrative d'appel. Il a constaté "que le film comportait de nombreuses de scènes de très grande violence, filmées avec réalisme et montrant notamment des actes répétés de torture et de barbarie, susceptibles de heurter la sensibilité des mineurs". La formule ressemble à un avertissement sans frais adressé à un cinéma racoleur essentiellement américain, qui privilégie l'hémoglobine au détriment du scénario. Il n'en demeure pas moins que l'appréciation de la violence demeure extrêmement subjective. Souvenons nous qu'Orange mécanique, le chef-d'oeuvre de Stanley Kubrick, fut interdit aux moins de seize ans en France, en raison des scènes de violence qu'il comportait. 

L'interdiction administrative de manifester : L'étrange rapport Mamère-Popelin

Le 21 mai 2015, a été remis le rapport de la Commission d'enquête mise en place par l'Assemblée nationale à la suite du décès de Rémi Fraisse, l'un des participants aux manifestations dirigées contre le barrage de Sivens, en décembre 2014. A la suite de ces évènements, la Commission d'enquête avait été demandée par le groupe écologiste de l'Assemblée, et sa présidence attribuée à Noël Mamère. Le rapporteur, Pascal Popelin, était, quant à lui, membre du groupe socialiste.

Le problème est que Noël Mamère a voté contre le rapport adopté par la Commission qu'il présidait. Sur son site, il justifie cette décision en ces termes : "L’idée, après la tragédie de Sivens, était de formuler des propositions pour que l’ordre public s’adapte au droit de manifester et c’est l’inverse qui se produit". Cet effet boomerang était prévisible. Noël Mamère espérait sans doute la mise en cause de l'action des forces de l'ordre lors des manifestations autour du site du barrage et son espoir a déçu.

Le "maintien de l'ordre à la française"

La Commission loue en effet "l'efficacité du maintien de l'ordre à la française" dont le principe d'action consiste à n'utiliser la force que comme 'ultima ratio", lorsque toutes les procédures de concertation ont échoué. L'objet n'est pas de neutraliser l'adversaire en le détruisant mais de le disperser, méthode qui permet un retour à la normale le plus rapide possible.

Sur le plan de l'usage de la force par les gendarmes à Sivens, le rapport ne formule aucune critique particulière, d'autant que le ministre de l'intérieur a interdit l'usage des grenades offensives dès la mort de Rémi Fraisse. L'enquête administrative de l'inspection générale de la gendarmerie nationale a conclu à l'absence de faute des fonctionnaires. L'enquête judiciaire, quant à elle, est toujours en cours et la Commission parlementaire ne peut évidemment pas intervenir dans son déroulement.

Faute de pouvoir relever un dysfonctionnement opérationnel, la Commission s'est tournée vers l'analyse juridique de la liberté de manifestation.

 

La liberté de manifester

 

Elle relève en droit français d'un régime dit "de déclaration préalable". Autrement dit, on peut exercer sa liberté après avoir déclaré son intention auprès des autorités compétentes, en l'espèce la préfecture de police (ou la mairie en province). En soi, ce régime de déclaration préalable ne constitue pas une atteinte à la liberté d'expression, principe admis dès 1979 par la Cour européenne des droits de l'homme, dans une décision Rassemblement jurassien c. Suisse.

Le décret-loi du 23 octobre 1935. prévoit ainsi une déclaration auprès du préfet de police par les organisateurs entre trois et quinze jours avant la date prévue. Cette déclaration doit mentionner l'objet, le lieu et l'itinéraire de la manifestation. Ce même décret-loi de 1935 autorise l’autorité de police à prononcer l’interdiction quand elle estime que « la manifestation projetée est de nature à troubler l’ordre public » (art. 3). Cette possibilité d’interdiction conduit généralement à une négociation, notamment sur le jour et l'heure du rassemblement, le service d'ordre, l’itinéraire du cortège revendicatif etc, toutes mesures permettant d'assurer l'équilibre entre l'expression des manifestants et les nécessités de l'ordre public.

 Erich Schmid. Manifestation. 1962

La nouvelle génération de manifestants

Le rapport semble découvrir ce que tous les spécialistes du maintien de l'ordre savaient déjà depuis longtemps : les manifestations ont profondément changé dans les années récentes. Les acteurs tout ne sont plus les mêmes. Les services d'ordre parfaitement organisés et expérimentés de la CGT sont moins nombreux et de plus en plus de rassemblements ont lieu sans service d'ordre structuré. 

Parfois même, des manifestations n'ont pas d'organisateurs au sens du décret-loi de 1935. Les forces de police et gendarmerie qualifient ainsi de "Nouveaux rassemblements de personnes" (NRP) les manifestations initiées sur les réseaux sociaux, qu'il s'agisse de mouvements revendicatifs, de Flash-mobs ou d'apéro-géants... Le régime de déclaration ne peut donc être mis en oeuvre et la protection de l'ordre public repose alors sur l'efficacité des services de renseignement. Après la destruction du renseignement sur le territoire par la réforme Sarkozy en 2008, le rapport salue la création du Service central du renseignement territorial par le décret du 9 mai 2014.

Enfin les manifestations se déplacent de plus en plus sur le territoire. Les "ZAD" (Zones à défendre) sont généralement des territoires ruraux qui imposent aux forces de l'ordre des évolutions tactiques. Quant à ceux qui se qualifient eux-mêmes de "zadistes", ils ne provoquent qu'une atteinte indirecte à l'ordre public, leur principal mode d'action consistant à occuper illégalement des terrains privés ou publics.

Ces évolutions des manifestations suscitent évidemment celles du maintien de l'ordre qui ne se font pas sans difficultés. Il n'en demeure pas moins que ces questions ne sont pas récentes et que, sur ce point, le rapport ne fait pas réellement oeuvre originale.

L'interdiction administrative de manifester (IAM)

L'élément le plus original du rapport et aussi le plus médiatisé et le plus contestable, réside dans cette étrange proposition visant à créer une procédure d'interdiction administrative de manifester. Il s'agit, affirme le rapport, "d'interdire à un ou plusieurs individus de participer à une manifestations sur la voie publique", mesure prise dans un but de "prévention d'infractions".

Observons d'emblée que cette mesure existe déjà. D'une part, elle constitue une peine complémentaire à certains délits commis durant une manifestations, notamment les violences aux personnes, les détériorations de biens, voire la fabrication d'engins de destruction (art. L 211-13 du code de la sécurité intérieure). Dans ce cas, la peine est prononcée par le juge pénal en même temps que la peine principale, à l'issue de la procédure contradictoire qui a permis à l'intéressé d'exercer pleinement ses droits de la défense.

D'autre part, la loi du 14 mars 2011 autorise le ministre de l'intérieur à interdire le déplacement individuel ou collectif de supporteurs d'une équipe dont la présence sur les lieux d'une manifestation sportive "est susceptible d'occasionner des troubles graves pour l'ordre public" (art. L 332-16-1 code du sport). Le 20 mai 2015, Bernard Cazeneuve, dans un arrêté fortement motivé, a ainsi interdit le déplacement de l'ensemble des supporteurs de l'équipe de football de Bastia à Marseille. Dans ce cas, il s'agit bien de police administrative, mais on note que cette procédure exceptionnelle est prévue par la loi et qu'elle concerne des personnes qui se définissent elles-mêmes comme supporteurs et sont donc clairement identifiables.

Le rapporteur est bien conscient de la difficulté d'établir un critère permettant d'identifier les "individus" susceptibles de se voir privés du droit de manifester. Il propose donc de limiter l'IAM à ceux qui sont déjà "condamnés comme casseurs violents" ou qui "connus" comme tels. Dans le premier cas, l'IAM est inutile car il suffit que les juges prononcent de manière plus ou moins systématique la peine complémentaire déjà prévue par le code de la sécurité intérieure pour écarter le risque de nouvelles violences. Dans le second cas, on se demande d'où viendront les données permettant de considérer qu'une personne est "connue" comme "casseur violent". La question n'est pas anodine, si l'on considère que l'intéressé se voit privé de sa liberté de manifester par une simple décision administrative, le juge judiciaire étant exclu de la procédure.

Ecartant ces questions, le rapport affirme la régularité juridique d'une telle mesure. L'analyse est cependant très lacunaire. Il est peut-être utile de l'approfondir un peu, pour nuancer cet optimisme. Penchons-nous donc un instant sur les arguments avancés.

Une constitutionnalité très douteuse

Aux yeux du rapporteur, la décision du Conseil constitutionnel du 21 janvier 1995 fonde, à elle seule, la constitutionnalité de la mesure. Cette décision porte précisément sur la peine complémentaire d'interdiction de manifester prévue par l'article L 211-13 du code de la sécurité intérieure. Le Conseil estime qu'une telle peine "ne porte pas atteinte au principe de proportionnalité des sanctions", mentionnant au passage qu'elle est limitée dans le temps à trois années. Certes, mais le rapporteur oublie que le Conseil ajoute comme critère de proportionnalité le fait que cette peine soit prononcée par le juge pénal. Or l'IAM est prononcée par le ministre de l'intérieur.

L'article 66 de la Constitution énonce : "Nul ne peut être arbitrairement détenu. L'autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi". Dans sa décision du 16 juin 1999, le Conseil a clairement affirmé une définition étroite du champ d'application de cette compétence judiciaire, précisant qu'elle concernait le principe de sûreté, c'est-à-dire la situation dans laquelle la personne n'est ni arrêtée ni détenue et dispose de la liberté de ses mouvements. Celui ou celle qui fait l'objet d'une IAM est privé de sa liberté de circulation, d'autant que l'efficacité de cette mesure ne peut être garantie que par des arrestations préventives ou des assignations à résidence. On doit en déduire que la compétence du juge judiciaire s'impose et que la constitutionnalité de l'IAM est bien loin d'être acquise.

La jurisprudence administrative

Le rapporteur affirme ensuite que l'IAM est conforme à la jurisprudence du Conseil d'Etat, s'appuyant sur la décision Dieudonné du 9 janvier 2014 qui avait affirmé qu'il "appartient à l'autorité administrative de prendre des mesures de nature à éviter que des infractions pénales soient commises". Comme dans l'affaire Dieudonné, il s'agit donc d'interdire de manière préventive l'exercice d'une liberté. 

On peut certes regretter que des parlementaires dont la mission est de protéger les libertés fassent si peu de cas d'un régime libéral pourtant solidement ancré dans nos traditions républicaines. On peut aussi regretter qu'ils n'aient pas regardé avec un peu plus de soin la jurisprudence du Conseil d'Etat. Dans une seconde décision du 6 février 2015, également rendue à propos d'un spectacle de Dieudonné, le Conseil est revenu sur son ordonnance de 2014 et a sanctionné une interdiction disproportionnée par rapport à l'atteinte à l'ordre public que le spectacle était susceptible de susciter. Autant dire que la référence à la décision de 2014 est pour le moins aventurée.

Et la Cour européenne des droits de l'homme ?

Reste la question de la conformité à la Convention européenne des droits de l'homme, question que le rapport n'envisage pas.

La Cour européenne exerce un contrôle de proportionnalité sur les mesures de police privatives de liberté. Dans un arrêt Austin c. Royaume-Uni du 15 mars 2012, la Cour a ainsi été saisie des nouvelles techniques développées à l'occasion des différents G8, consistant à créer une "bulle" autour de l'évènement. Mettant en oeuvre le procédé du "kettling" ("mise en bouilloire"), les forces de l'ordre britannique avaient retenu des manifestants alter-mondialistes mais aussi quelques passants malchanceux, pendant sept heures à l'intérieur d'un cordon de police. Cette pratique a néanmoins été considérée comme proportionnée à la menace pour l'ordre public par la Cour européenne. Cette jurisprudence est-elle transposable au cas de l'IAM ? Sans doute pas, car le ketlling ne s'analyse pas comme une interdiction préventive. Il concerne des personnes définies par leur seule présence sur les lieux de la manifestation. En l'état actuel du droit, il n'est donc guère possible d'anticiper ce que serait la jurisprudence de la Cour européenne sur l'IAM.

Aux yeux du rapporteur, l'argument essentiel en faveur de l'introduction en France d'une telle procédure réside dans le fait qu'elle existe déjà en Belgique et en Allemagne. La première prévoit une "arrestation administrative préventive", la seconde une "rétention policière". Le rapport présente ces législations comme des exemples, mais il serait peut-être utile de poser la question. Pour le moment, le rapport Mamère-Popelin reste un rapport. Il ne reste plus qu'à espérer qu'il subira le sort de la plupart des rapports.