Autorité parentale et droits des beaux-parents : la loi et les bons sentiments

Une proposition de loi relative à "l'autorité parentale et à l'intérêt de l'enfant" présentée par des députés socialistes et écologistes a été adoptée par la Commission des lois de l'Assemblée nationale le 6 mai 2014. Elle devrait être discutée en séance publique les 19 et 20 mai. Pour le moment, le débat parlementaire ne fait que commencer mais on dispose déjà des éléments qui ont guidé la réflexion du parlement, en particulier le rapport du groupe de travail sur la coparentalité publié en janvier 2014.

Les familles recomposées et le droit

Le texte est, en quelque sorte, ce qui reste du projet de loi famille, reporté sine die après la loi sur le mariage pour tous. Les sujets qui fâchent ont été soigneusement retirés, et le droit des couples homosexuels de recourir à la procréation médicalement assistée n'est donc pas évoqué. Que reste-til ? Des dispositions qui visent à adapter le droit à l'évolution des structures familiales.

Les statistiques montrent en effet une croissance considérable du nombre de séparations. Durant l'année 2012, 130 000 divorces ont été prononcés et 27 000 pacs dissous. Aujourd'hui, 1 500 000 enfants vivent dans 750 000 familles recomposées. L'intérêt de ces enfants doit effectivement être davantage pris en considération, d'abord par un renforcement de l'exercice conjoint de l'autorité parentale, ensuite par la reconnaissance de la place croissante des tiers, et notamment des beaux parents, dans l'éducation des enfants.

L'ensemble est pétri de bons sentiments, mais les bons sentiments se heurtent parfois à la dure réalité du droit positif.

L'exercice conjoint de l'autorité parentale

La proposition de loi vise à renforcer l'exercice conjoint de l'autorité parentale. L'objectif principal est d'empêcher le "syndrôme de l'enfant à la fenêtre", c'est à dire l'hypothèse où l'un des deux parents ne participe plus à l'éducation de l'enfant, et finit par s'éloigner de lui plus ou moins définitivement.

Certaines dispositions de la propositions sont purement cosmétiques. Il en est ainsi de l'article 2 qui impose de faire figurer dans le livret de famille des informations relatives aux droits et devoirs des parents à l'égard de l'enfant. Cela rappelle étrangement les livrets de famille des années 1930, dans lesquels figurait un chapitre consacré à l'hygiène de la grossesse et aux avantages de l'allaitement naturel. Tout cela est fort sympathique, mais l'impact réel de telles dispositions demeure très limité.

D'autres dispositions se bornent à rappeler le droit existant. C'est le cas de l'article 3 de la proposition qui impose une obligation d'information réciproque des parents pour tous les éléments importants concernant la vie de l'enfant et de l'article 4 qui énonce que tout acte important lié à l'autorité parentale requiert l'accord des deux parents. Il s'agit là d'une reprise de l'article 372 du code civil qui énonce que "les pères et mères exercent en commun l'autorité parentale".

 Les enfants. Christian Vincent 2004. Karine Viard et Gérard Lanvin

Les "actes importants"

Le problème réside dans la définition de l'acte "important", celui qui ne peut intervenir qu'avec l'accord des deux parents. Reprenant la définition donnée par la jurisprudence, le rapport de janvier 2014 le définit comme l'"acte qui rompt avec le passé et engage l'avenir de l'enfant ou qui touche à ses droits fondamentaux". Il s'oppose à l'acte "usuel" qui intervient pour gérer la vie quotidienne de l'enfant, comme aller le chercher à l'école s'il est malade ou l'envoyer en vacances, acte usuel qui n'implique aucun changement de sa situation.

Le choix de la résidence "au domicile de chacun des parents"

Contrairement au souhait de certaines associations, la proposition de loi ne dresse pas la liste de ces "actes importants". Le seul qui soit expressément mentionné est le choix de la résidence de l'enfant. Depuis plusieurs années, s'est développé un mouvement en faveur de la résidence alternée paritaire de principe. Dans cette hypothèse, la résidence alternée est impérativement la première option examinée, même s'il est possible d'en choisir finalement une autre. Le parlement n'a pas choisi cette solution, et a préféré laisser aux parents une plus grande liberté de choix.

Concrètement, la proposition récuse les notions de "résidence alternée", de "droit de visite" ou d'"hébergement". Son article 7 pose le principe selon lequel la résidence de l'enfant est fixée "au domicile de chacun des parents", formule qui témoigne de la stricte égalité des parents. Ces derniers ne sont plus placés devant un choix binaire entre résidence alternée ou résidence au domicile de l'un d'entre eux. Ils pourront choisir le rythme de l'alternance, définir leur propre organisation en fonction des besoins des enfants et de leurs souhaits. 

Le changement de résidence

Dans cette perspective, le changement de résidence de l'un des conjoints est également un "acte important" qui nécessite l'accord de l'autre. Il s'agit là d'une innovation, dès lors que le droit actuel n'impose qu'une obligation d'information au conjoint qui veut changer de domicile. Conformément à l'article 5 de la proposition de loi, celui qui déménage sans informer l'autre parent risque une amende civile inférieure ou égale à 10 000 € .

Cette règle est conforme au principe de l'exercice conjoint de l'autorité parentale, mais on peut s'interroger sur les atteintes qu'elle porte au principe de libre choix du domicile, principe rattaché au droit au respect de la vie privée. Il s'agit en effet de donner un véritable droit de veto à l'ancien conjoint d'une personne qui pourra s'opposer à tout changement de domicile. Certes, la proposition prévoit une exception lorsqu'il s'agit de s'éloigner d'un ancien conjoint violent, mais il existe d'autres motifs pour lesquels un déménagement peut être envisagé, que ces motifs soient professionnels ou familiaux. En cas de refus de l'ex-conjoint, il faudra alors introduire une demande devant le juge, sur le fondement de l'article 373-2 du code civil. Il appartiendra au Conseil constitutionnel d'apprécier si cette atteinte au libre choix du domicile est proportionnée aux intérêts en cause.

Les beaux-parents

La proposition de loi s'inscrit dans un mouvement général d'accroissement considérable du nombre d'adultes susceptibles d'intervenir dans l'éducation d'un enfant. Celui-ci est désormais au centre d'une famille élargie. Elargie par l'accroissement de la durée de vie, et un enfant qui naît a désormais des grands parents, voire des arrière grands-parents qui veulent le voir grandir et, d'une manière ou d'une autre, participer à son éducation. L'article 371-4 du code civil, issu de la loi du 5 mai 2007, consacre ainsi un droit de l'enfant d'"entretenir des relations personnelles avec ses ascendants", droit qui a conduit à reconnaître aux grands parents un droit de visite et d'hébergement.

Aujourd'hui, la proposition de loi pose la question des relations entre l'enfant et ses beaux-parents. Observons d'emblée que le texte n'emploie pas le terme de "beau-parent", mais préfère se référer au"tiers vivant de manière stable avec l'un des parents", formule qui permet d'exclure toute référence au mariage et s'appuie finalement sur la stabilité d'une relation. C'est la résidence avec l'enfant qui créer le lien avec lui.

La proposition de loi n'a pourtant pas pour objet, contrairement à ce qui a été dit ici et là, de définir un statut juridique des beaux-parents. Elle offre seulement une sorte de "boîte à outils" juridiques permettant une meilleure association du beau-parent à l'éducation des enfants, mais seulement si les parents en sont d'accord. 

Pour les actes usuels isolés, le beau-parent est tout simplement considéré comme un "tiers de bonne foi", au sens de l'article 372-2 du code civil. Autrement dit, il existe une présomption d'accord des parents pour les actes usuels, ceux que des parents peuvent naturellement autoriser un tiers à accomplir. Sur ce plan, la proposition de loi ne modifie en rien le droit positif.

Si certaines familles recomposées souhaitent offrir au beau-parent la possibilité d'accomplir quotidiennement les actes usuels relatifs à l'éducation de l'enfant, elles peuvent désormais utiliser la voie contractuelle. Le "mandat d'éducation quotidienne" est un contrat passé sous seing privé ou par acte authentique. Bien entendu, il ne modifie en rien l'autorité parentale qui demeure exclusivement exercée par les deux parents. Et ces derniers doivent tous deux définir le périmètre des prérogatives dont disposera le beau-parent et signer le contrat.

Une vison Bisounours de la famille ?

Sur le fond, ce mandat est certainement une avancée positive dans la reconnaissance du rôle des beaux-parents dans des familles recomposées. La mise en oeuvre de cette réforme risque cependant d'être délicate, et certains commentateurs n'ont pas hésité à ironiser sur une vision "Bisounours" de ces familles. Combien d'époux divorcés sont-ils prêts à accepter l'ntervention du nouveau mari de leur ex-femme dans l'éducation de leur enfant ? Combien d'épouses divorcées signeront-elles le contrat conférant à celle qui leur a succédé dans la vie de leur mari un rôle dans l'éducation de leur enfant ? Le mandat d'éducation quotidienne suppose un divorce pacifié, une relation harmonieuse entre gens de bonne compagnie uniquement soucieux de l'intérêt des enfants. Un rêve...

Derrière cette proposition de loi, on voit apparaître une évolution vers une forme de contractualisation du droit de la famille. Cette évolution présente des aspects positifs, et il est sans doute indispensable d'offrir aux couples une plus large autonomie dans l'organisation concrète de la vie de l'enfant. De la même manière, il n'est pas inutile de mentionner le beau-parent dans une loi, même s'il ne dispose d'aucun statut légal lui permettant de revendiquer telle ou telle prérogative. Dans tous les cas cependant, la loi demeur l'ultime recours lorsque la famille n'est pas cet univers pacifié et harmonieux qu'envisage la proposition de la loi. Il paraît que cela arrive, de temps en temps.

Le "plaider coupable" devant la Cour européenne des droits de l'homme

La Cour européenne des droits de l'homme, dans un arrêt Natsvlishvili et Togonidze c. Géorgie du 29 avril 2014, s'est penchée, pour la première fois de manière aussi exhaustive, sur la conformité de la procédure de "plaider coupable" au droit au procès équitable  garanti par l'art. 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme.

 Le plaider-coupable, avantages et inconvénients

Le "plaider coupable" est une importation de la procédure américaine du "Plea bargaining", procédure qui tend à se généraliser dans le droit des Etats européens. On peut le définir comme une procédure allégée qui permet de proposer au prévenu une peine inférieure à celle encourue, en échange de la reconnaissance de sa culpabilité. D'une manière générale, le plaider-coupable est présenté comme un système "gagnant-gagnant", formule à la mode qui permet de ne pas trop s'interroger sur le fond. Pour l'intéressé, l'avantage est évident puisque la peine est plus légère. Aux yeux des spécialistes, cette apparente indulgence est cependant compensée par une plus grande effectivité de la peine qui est prononcée et exécutée rapidement, psychologiquement mieux rattachée aux faits qui la justifient. Pour l'administration de la justice, le plaider-coupable présente l'intérêt de faciliter une gestion de masse des infractions les plus fréquentes. Par dessus tout, il est économe des deniers de l'Etat, en évitant notamment les frais d'un procès.

Si l'on insiste sur les avantages du plaider-coupable, on oublie souvent d'évoquer les inconvénients de la procédure : suppression de l'instruction qui repose sur une enquête approfondie à charge et à décharge, puissance trop grande accordée à l'aveu dans l'administration de la preuve, sans oublier les risques de pression. 

C'est bien la question posée par l'affaire géorgienne, qui semble sortir tout droit du film "Les Ripoux" dont on sait qu'il comporte deux époques. 

"Les Ripoux" 

Monsieur Natsvlishvili et madame Togonidze étaient propriétaires de 1995 à 2000, de 15, 55 % des parts d'une entreprise automobile géorgienne, ce qui faisait d'eux les principaux actionnaires privés, derrière l'Etat majoritaire. En 2002, M. Natsvlishvili est enlevé, puis relâché après qu'une rançon ait été payée par sa famille, rançon très importante dont le montant a sans doute intrigué les autorités géorgiennes et provoqué une enquête. En 2004, la police procède à l'arrestation très médiatisée de l'intéressé, accusé de s'être approprié des fonds publics en vendant à son profit des parts de capital social appartenant à l'Etat. Emprisonné immédiatement, il accepte de plaider coupable en septembre de la même année. Contre restitution de 22 % des parts de l'usine à l'Etat et paiement d'une forte amende, sa peine est finalement allégée et il est libéré le jour même de sa condamnation par le tribunal. 

"Ripoux contre Ripoux"

Par la suite, le requérant et son épouse ont saisi la Cour européenne des droits de l'homme, considérant que ce plaider-coupable leur avait été imposé, et qu'il traduisait une forme de chantage. Ils déclarent alors avoir été contraints de céder leurs parts dans l'usine et de payer une forte somme d'argent, en échange de la libération de M. Natsvlishvili. Ils contestent en même temps l'absence de recours contre le jugement de "plaider-coupable" et font état de diverses pressions des autorités géorgiennes, dans le but d'obtenir le retrait de leur requête devant la Cour européenne.

Celle-ci rejette leur recours, et on serait tenté de croire qu'elle applique la règle "Nemo auditur", tant il est vrai qu'il n'est pas si fréquent de voir un corrompu se plaindre d'avoir été victime de corruption.

En réalité, la Cour européenne va étudier de manière très méticuleuse la procédure de plaider-coupable mise en oeuvre à l'égard du requérant. Certes, elle rappelle que sa mission est de juger un cas d'espèce, mais cette observation ne l'empêche pas d'apprécier le principe même du plaider-coupable.

 Ripoux contre Ripoux. Claude Zidi 1989

Thierry Lhermitte et Philippe Noiret

Les conditions du plaider-coupable

En soi, une telle procédure n'est pas illicite et la Cour a eu à juger plusieurs affaires de plaider-coupable sans qu'elle voit dans cette procédure une atteinte directe au droit au procès équitable. Tel est le cas, par exemple, dans l'arrêt Slavcho Kostov c. Bulgarie du 27 novembre 2008. Encore faut-il que cette procédure réponde à deux conditions, clairement formulées par la Cour. D'une part, l'intéressé doit accepter le principe du plaider-coupable sur la base d'un consentement éclairé. Il doit donc être parfaitement informé des faits qui lui sont reprochés et des conséquences du plaider-coupable. D'autre part, l'accord  européenne doit être homologué par un juge qui apprécie à la fois sa procédure et son contenu.

En l'espèce, la Cour fait observer que le requérant était conseillé par deux avocats et qu'il a pris l'initiative de solliciter un plaider-coupable. A plusieurs reprises ensuite, et notamment devant le juge chargé d'homologuer l'accord, il a affirmé qu'il était d'accord et ne subissait aucune pression. Enfin, dès lors que la peine ne peut être prononcée qu'avec le consentement du prévenu, il n'est pas anormal que la décision d'homologation ne puisse faire l'obet d'un appel. Aux yeux de la Cour, consentir à un plaider-coupable revient à renoncer au droit d'appel. Selon une jurisprudence constante, rappelée dans l'arrêt Krombach c. France du 13 février 2001, les Etats conservent d'ailleurs une grande latitude dans l'organisation concrète du double degré de juridiction.

Ces conditions une fois posées, la Cour admet l'application du plaider-coupable par les juges géorgiens. Mais c'est aussi la conformité à la Convention européenne des droits de l'homme de cette procédure qui est ainsi consacrée.

Le droit français et la loi Perben II

La décision n'est certainement pas sans conséquence pour le droit français. Le plaider-coupable a été introduit dans notre système juridique sous nom de "comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité" par la loi du 9 mars 2004, la même année qu'en Géorgie. Dix ans après, même si les critiques se sont atténuées, la méfiance à l'égard de cette procédure demeure réelle, tant il est vrai qu'elle semble privilégier la rapidité de la justice au détriment de la défense et du droit d'être jugé dans la sérénité.

Observons tout de même que le plaider-coupable à la française ne concerne pas toutes les infractions, même si la loi du 13 décembre 2011 en a étendu le champ. Exclue en matière criminelle, elle s'applique désormais à tous les délits, à l'exception des délits de presse, des homicides involontaires  (art. 495-7 cpp), des atteintes à l'intégrité des personnes et des agressions sexuelles punies d'une peine supérieures à cinq d'emprisonnement.

La procédure suivie en France est à l'évidence conforme aux exigences posées par la Cour européenne. En effet, l'intéressé demande lui même le bénéficie de cette procédure, dans une pièce écrite où figure également sa reconnaissance de culpabilité. Dans sa décision du 2 mars 2004, le Conseil constitutionnel a d'ailleurs exigé que l'intéressé reconnaisse "librement et sincèrement" être l'auteur des faits, ce qui signifie que les juges sont fondés à vérifier le caractère éclairé de son consentement. La proposition de peine formulée par le procureur, et acceptée par l'intéressé, est ensuite homologuée par un juge du siège dans une audience publique. Cette décision peut être frappée d'appel, mais la cour d'appel ne peut prononcée une peine plus élevée que celle approuvée par le juge de l'homologation.

Un instrument de rigueur budgétaire

Le droit français est donc plus protecteur que le droit géorgien, précisément dans la mesure où il autorise l'appel, y compris à l'initiative de la victime. Doit-on en déduire que le plaider-coupable est désormais une procédure incontestable et parfaitement intégrée dans notre droit ? A dire vrai, on n'en sait rien, car il n'existe guère de bilan, après dix années de mise en oeuvre. Certes, le plaider-coupable est désormais très utilisé, mais on peut s'interroger sur les raisons de son succès. S'agit-il de rendre une justice de proximité permettant au coupable de mieux prendre conscience de la faute commise ? S'agit-il de mettre en place une forme de taylorisme de la justice permettant de gérer une délinquance qui s'accroit ? S'agit-il plus prosaïquement de faire des économies  en évitant autant que possible de coûteux procès devant le tribunal correctionnel ? Sur ce point, le plaider coupable apparaît d'abord comme une tentative pour concilier  bonne administration de la justice et rigueur budgétaire.

Accès au dossier durant la garde à vue : la guerre des lobbies

Après son adoption par le Sénat en première lecture en février 2014, c'est au tour de l'Assemblée nationale de débattre du projet de loi sur le droit à l'information dans le cadre des procédures pénales. Avant toutes choses, ce projet révèle l'influence grandissante du droit de l'Union européenne sur la procédure pénale, puisqu'il s'agit de transposer la directive 2012/13/UE du 22 mai 2012, texte qui vise à établir un standard européen dans ce domaine. 

La démarche est loin d'être simple, car les pays membres de l'Union européenne sont partagés entre deux traditions. D'un côté, les anglo-saxons qui privilégient une procédure accusatoire, dans laquelle s'opposent un procureur chargé de l'accusation et un avocat qui prend en charge l'ensemble de la défense. De l'autre, les pays de droit continental issu du système romano-germanique, qui ont adopté une procédure inquisitoire dans laquelle l'enquête et l'instruction sont menées à charge et à décharge. Quel système l'emportera in fine ? Il est bien difficile de le dire, mais force est de constater que les avocats ont choisi leur camp, la procédure accusatoire leur offrant un renforcement de leur rôle et de leurs pouvoirs.

Quoi qu'il en soit, le gouvernement a choisi de déposer un projet de loi de transposition de la directive selon une "procédure accélérée". Cela signifie qu'il n'y aura pas de seconde lecture, la date limite de transposition étant fixée au 2 juin 2014.

Statut du suspect

Sur le fond, le projet apporte des modifications substantielles, en créant notamment un véritable statut du suspect entendu librement. Qu'il soit entendu dans le cadre d'une enquête de flagrance, d'une enquête préliminaire, ou à le demande d'un juge d'instruction, il doit être informé de ses droits : droit de connaître les éléments essentiels de l'infraction qu'il est soupçonné avoir commise, droit au silence et, bien entendu, droit de quitter les locaux des forces de police ou de gendarmerie. Cette audition libre qui suscitait l'inquiétude fait donc désormais l'objet d'un encadrement juridique qui s'imposait.

Information du gardé à vue

En cas de garde à vue, l'information est également améliorée. Celle de l'intéressé tout d'abord auquel sera notifiée la qualification de l'infraction et son lieu de commission ainsi que les motifs justifiant son placement en garde à vue. Il aura accès à des pièces qui, jusqu'à aujourd'hui, n'étaient communiquées qu'à son avocat (procès verbal de notification du placement, procès verbaux d'audition et, le cas échéant, certificat du médecin). Tous ces droits seront mentionnés dans un document écrit dont l'intéressé pourra se prévaloir pendant toute la durée de sa garde à vue. L'information de l'avocat sera également améliorée puisqu'il aura également accès à la qualification des faits reprochés à son client et aux motifs de sa garde à vue. Ces éléments sont loin d'être négligeables car les avocats y trouveront des éléments pour contester la mesure dont leur client est l'objet.

Les avocats refusent pourtant d'accorder le moindre crédit à un texte qui ne leur accorde pas l'accès à l'ensemble du dossier dès le début de la garde à vue.

Un conflit de lobbies

Les avocats étaient parvenus à obtenir en commission des lois le vote d'un amendement permettant à l'avocat d'une personne gardée à vue de consulter "l'ensemble des pièces du dossier utiles à la manifestation de la vérité et indispensables à l'exercice des droits de la défense". En l'espèce, ce sont deux députés du groupe écologistes, Sergio Coronado et Paul Molac, qui avaient déposé cet amendement.

Certes, les avocats ne sont pas les seuls à faire du lobbying, et ils accusent volontiers les syndicats de police de n'être pas étrangers au dépôt, par le gouvernement cette fois, d'un autre amendement rejetant le précédent. Il est vrai que le débat a malheureusement pris l'apparence d'un conflit entre lobbies, mais il n'en demeure pas moins que l'analyse juridique donne un poids particulier à la position gouvernementale.

Car, contrairement à ce qu'affirment les avocats, la communication du dossier dès le début de la garde à vue ne trouve aucun fondement sérieux dans le droit positif.

Maigret tend un piège. Jean Delannoy. 1958

Jean Gabin, Lucienne Bogaert, Annie Girardot

 

Aucun fondement dans le droit positif

Le Conseil constitutionnel a expressément refusé de consacrer un tel droit. Dans sa décision rendue sur QPC le 18 novembre 2011, il affirme au contraire que les dispositions actuelles gouvernant la garde à vue "n'ont pas pour objet de permettre la discussion de la légalité des actes d'enquête ou du bien-fondé des éléments de preuve rassemblés par les enquêteurs. Ces actes ou ces éléments ont vocation, le cas échéant, à être ultérieurement discutés devant les juridictions d'instruction ou de jugement".

La Chambre criminelle de la cour de cassation tire toutes les conséquences du droit positif, et rappelle, dans une décision du 6 novembre 2013, que l'absence d'accès de l'avocat au dossier d'enquête préliminaire ne saurait justifier la nullité de la procédure. Pour la Cour, le débat contradictoire sur les éléments de preuve recueillis durant l'enquête n'intervient pas durant la garde à vue, mais se développe plus tard, devant le juge d'instruction, puis devant les juridictions de jugement.

Le droit européen

Face à cette jurisprudence de la Cour de cassation, les avocats préfèrent invoquer le droit européen, droit de l'Union européenne, mais aussi de la Convention européenne. 

Certains considèrent ainsi que l'actuel projet de loi ne transpose pas la directive européenne de manière satisfaisante. La lecture de la directive du 22 mai 2012 montre, en effet, qu'elle consacre un droit d'accès aux éléments du dossier (art.7), mais seulement à ceux indispensables "pour contester de manière effective conformément au droit national la légalité de l'arrestation ou de la détention". La totalité du dossier, quant à elle, peut être mis à la disposition de la personne "au plus tard lorsqu'une juridiction est appelée à se prononcer sur le bien-fondé de l'accusation". Il faut donc le reconnaître, la directive n'impose aucune contrainte aux Etats, dès lors que leur procédure pénale offre l'opportunité de contester la privation de liberté.

Reste évidemment la Cour européenne des droits de l'homme,  et les avocats attendent beaucoup de la célèbre jurisprudence Dayanan c. Turquie du 13 octobre 2009. Cette décision énonce en effet que la règle du procès équitable impose que l'avocat de l'accusé ait accès au dossier, mais elle ne dit nulle part que cette communication doit intervenir dès le placement en garde à vue.  Dans son arrêt du 11 juillet 2012, le Conseil d'Etat reprend exactement cette jurisprudence, en affirmant que les pièces auxquelles l'avocat a accès lui permettent "d'apprécier la légalité de la détention de son client". Le fait que la communication des autres pièces ait lieu plus tard "n'est pas de nature à porter atteinte au principe d'égalité des armes, au rôle de défenseur de l'avocat ni à l'effectivité des droits de la défense garanti par les stipulations de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales". Cette interprétation apparaît tout à fait conforme à la position de la Cour européenne qui, comme l'Union européenne, laisse aux Etats une grande latitude pour organiser concrètement la procédure gouvernant l'enquête pénale.

Selon que vous serez puissant ou misérable...

Malgré ces obstacles juridiques, ou plutôt à cause d'eux, les avocats reviendront à la charge. Et peut-être un jour parviendront-ils à transformer la garde à vue qui ne sera plus une phase d'enquête destinée à établir des faits, mais le début de l'instruction contradictoire. Ce serait alors un pas de plus vers l'adoption en France d'un système accusatoire anglo-saxon. La logique serait alors, à terme, la disparition du juge d'instruction, succès tardif pour Nicolas Sarkozy, lui même avocat, qui n'a pu obtenir cette réforme du parlement. Toute garde à vue imposerait alors le recours à un avocat, rémunéré par l'intéressé ou par l'Etat s'il est commis d'office, dès lors que plus personne ne serait compétent pour enquêter ou instruire à décharge. Tant mieux pour ceux qui auront les moyens de s'offrir un ténor du barreau, tant pis pour les autres..

Le tweet en procès

Pendant un procès de Cour d'assises, un assesseur et l'avocat général échangent des tweets.  Le premier demande : "Question de jurisprudence : un assesseur exaspéré qui étrangle sa présidente, ça vaut combien ?". Le second répond : "Je te renvoie l'ascenseur en cas de meurtre de la directrice du greffe ?". Et la conversation de continuer allègrement sur ce ton primesautier, évoquant la possibilité de gifler un témoin, la satisfaction d'en faire pleurer un autre, pour s'achever sur un aveu : "Je n'ai plus écouté à partir des deux dernières heures".

Tout cela s'est bien mal terminé pour ces joyeux magistrats dont le manège a été dévoilé par un journaliste. Le Conseil supérieur de la magistrature (CSM), saisi dans le cadre de poursuites disciplinaires, propose le déplacement d'office pour l'avocat général et inflige une réprimande à l'assesseur. 

Deux modes de sanction

Cette différence de procédure ne doit pas surprendre. Pour les magistrats du parquet, le CSM, saisi en matière disciplinaire, fait une proposition de sanction, la décision définitive appartenant au Garde des Sceaux. En l'espèce, la décision du ministre concernant l'avocat général n'est donc pas encore prise. Pour les magistrats du siège en revanche, le CSM prononce lui-même la sanction. Cette distinction s'explique évidemment par la subordination à l'Exécutif des magistrats du parquet, subordination très contestée mais toujours réelle, qui explique la compétence du ministre. En revanche, une sanction disciplinaire ne peut être prononcée à l'égard d'un magistrat du siège que par le CSM, en vertu du principe de séparation des pouvoirs. 

La différence dans la gravité s'explique évidemment par des considérations liées au dossier. En effet, il n'a pas été clairement établi que les tweets de l'assesseur aient été envoyés pendant l'audience, alors que ceux de l'avocat général l'ont clairement été, ce dernier ayant rejeté clairement les mises en garde qui lui étaient adressées par certains de ses abonnés, manifestement plus conscients que lui du risque qu'il prenait.

Quoi qu'il en soit, ces deux procédures disciplinaires ont suscité une incroyable réaction sur les réseaux sociaux, surtout sur Twitter évidemment. Inutile de dire que le journaliste a été qualifié de vilain rapporteur. Quant aux deux magistrats, ils sont généralement présentés comme des martyrs de la liberté d'expression. Des mouvements de soutien se sont développés. Des avocats ont diffusé des plaidoiries médiatiques. Certains confrères courageux et n'ont pas hésité à menacer de twitter à leur tour leurs audiences, au risque d'aller croupir sur la paille humide des cachots. Que l'on se rassure, il s'agit évidemment de cachots virtuels.

Reste que l'affaire présente le double intérêt de montrer que la liberté d'expression n'est pas absolue et que Twitter est un média comme un autre, soumis aux mêmes règles et aux mêmes contraintes.

La liberté d'expression : une géométrie variable

Certes, la liberté d'expression est consacrée comme "l'un des droits les plus précieux de l'homme" par l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen. Sa valeur constitutionnelle est réaffirmée régulièrement par le Conseil constitutionnel qui y voit une "garantie essentielle du respect des autres droits et libertés" depuis sa décision du 11 octobre 1984. De son côté, la Cour européenne des droits de l'homme, dans son arrêt Handyside c. Royaume Uni du 7 décembre 1976 en fait "l'un des fondements essentiels de la société démocratique, l'une des conditions primordiales de son progrès et de l'épanouissement de chacun".

Cette importance de la liberté d'expression dans une société démocratique est donc incontestable et incontestée. Comme est incontestable l'affirmation, tout aussi nette, qu'elle peut faire l'objet de limitations et de restrictions. D'une manière générale, le droit positif consacre ainsi une liberté d'expression à géométrie variable. Selon les lieux tout d'abord, car on ne s'exprime avec la même liberté dans un prétoire et à la buvette. Selon les fonctions exercées, et certaines personnes sont soumises à certaines restrictions, dans les mesures où elles participent à une mission régalienne, armée, police ou justice.

Ces restrictions doivent être prévues par la loi. Dans sa décision du 27 juillet 1982, le Conseil constitutionnel précise ainsi que la liberté d'expression doit être conciliée avec les objectifs de valeur constitutionnelle que sont notamment "la sauvegarde de l'ordre public et le respect de la liberté d'autrui".

Au regard de la liberté d'expression, Twitter est un média ordinaire et les limitations s'y appliquent dans les conditions du droit commun. La loi du 21 juin 2004 sur l'économie numérique définit ainsi la "liberté de communication au public par voie électronique" et pose en principe que les règles de la liberté d'expression s'appliquent sur internet, comme sur n'importe quel autre support.

Edgar Stoebel 1901-2001 L'oiseau bleu

Le devoir de réserve

Défini par l'ordonnance du 22 décembre 1958, le statut de la magistrature énonce, dans son article 6, que tout magistrat entrant en fonctions prête serment "de bien et fidèlement remplir ses fonctions (...) et de se conduire en tout comme un digne et loyal magistrat". L'article 10 de cette même ordonnance interdit ensuite toute démonstration de nature politique, considérée comme incompatible avec "la réserve que leur impose leurs fonctions".

Le devoir de réserve impose aux magistrats de faire preuve de mesure dans l'expression écrite et orale de ses opinions à l'égard des usagers du service publics de la justice, mais aussi à l'égard des autres magistrats. Le recueil des obligations déontologiques des magistrats, diffusé en 2010 par le CSM, affirme ainsi que "dans son expression publique, le magistrat fait preuve de mesure, afin de ne pas compromettre l'image d'impartialité de la justice, indispensable à la confiance du public". La Cour européenne des droits de l'homme ne raisonne pas autrement, lorsqu'elle affirme, dans son arrêt Wille c. Liechtenstein du 28 octobre 1999, que l'"on est en droit d'attendre des fonctionnaires de l'ordre judiciaire qu'ils usent de leur liberté d'expression avec retenue chaque fois que l'autorité et l'impartialité du pouvoir judiciaire sont susceptibles d'être mis en cause".

Cette obligation ne concerne pas le contenu des opinions qui, bien entendu demeurent parfaitement libres, mais leur expression. Elle s'applique à la fois dans le service et hors service. En l'espèce, il ne fait aucun doute que menacer, même pour rire, d'étrangler la Présidente de la Cour d'Assises constitue un manquement à l'obligation de réserve. Il suffit que le tweet soit public, ce qui est le cas puisque les comptes twitter des intéressés n'étaient pas verrouillés. Le fait qu'il ait été envoyé pendant l'audience ou à son issue est sans influence sur le manquement au devoir de réserve.

Les magistrats sont-ils des "lanceurs d'alerte" ?

Les soutiens des magistrats twitteurs ont fait observer, et ils ont raison sur ce point, que les réseaux sociaux sont utilisés pour faire connaître la réalité du monde administratif ou judiciaire, en quelque sorte pour dénoncer injustices ou dysfonctionnements. Dans ce cas, il serait peut-être possible d'estimer que ces tweets contribuent au "débat d'intérêt général" au sens où l'entend la Cour européenne lorsqu'elle admet la publications de conversations téléphoniques enregistrées à l'insu des personnes, dans le but de dénoncer des pratiques de corruption (CEDH, 19 décembre 2006, Radio Twiste c. Slovaquie).

Hélas, les magistrats twitteurs ne sont pas des lanceurs d'alerte. Ils ne contribuent pas le moins du monde à un débat d'intérêt général, et leur démarche est plutôt celle de joyeux potaches.

 

La fausse protection du pseudonyme

 

Il est vrai que les magistrats sont sans doute victimes du sentiment d'impunité créé par l'usage d'un pseudonyme. De la part de professionnels de la justice, cette attitude peut surprendre, car le pseudonyme n'a pas pour effet de faire échapper celui qui l'utilise à sa responsabilité. 

En matière pénale, on se souvient que la twittosphere a applaudi lorsque le TGI de Paris, dans une ordonnance du 24 janvier 2013, a ordonné à Twitter de donner les coordonnées d'auteurs de messages antisémites. Sur le fondement de l'article 6-I-8 de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique, il exige en même temps que Twitter mette en place un dispositif de signalement des contenus illicites conforme au droit français. Le pseudonnyme n'est donc pas une protection absolue, et le juge peut facilement se faire communiquer le nom des intéressés, afin d'engager des poursuites à leur encontre.

Il en est de même en matière disciplinaire. Connue sous le pseudonyme de Zoé Shepard, une jeune fonctionnaire territoriale en a fait l'amère expérience. Auteur d'un livre à succès "Absolument dé-bor-dée, ou le paradoxe du fonctionnaire", elle a été sanctionnée de dix mois de suspension, sanction confirmée par le tribunal administratif de Bordeaux le 31 décembre 2012. Là encore, son pseudonyme ne l'a pas protégée.

La proportionnalité de la sanction

Reste évidemment la question de la proportionnalité de la sanction. Il est vrai que l'on peut penser que le CSM fait parfois preuve d'une sévérité à géométrie variable. Personne n'a oublié qu'en février 2014, il s'est prononcé sur le cas de l'ancien procureur de Nanterre, Philippe Courroye, dans l'affaire des fadettes. Son avis affirme clairement que ce dernier a violé la loi sur le secret des sources des journalistes, pour finalement refuser toute sanction. 

Sans doute, mais nul n'ignore que la proportionnalité ne s'apprécie pas par comparaison avec d'autres affaires. La proportionnalité d'une sanction s'apprécie par contrôle de l'adéquation entre les faits commis et les intérêts en cause. En l'espèce, les sanctions prononcées, réprimande et déplacement d'office, sont les deux plus basses sur les sept prévues par le statut des magistrats. Au delà, on trouve en effet le retrait de certaines fonctions, l'abaissement d'échelon, l'exclusion temporaire, la rétrogradation, la mise à la retraite d'office et enfin la révocation. 

 

Or, nos deux magistrats ont causé un préjudice non négligeable à l'administration de la Justice. A sa dignité et à sa sérénité sans doute, ne serait-ce que parce que les justiciables qui risquent une peine très lourde en Cour d'assises sont en droit d'attendre non seulement le respect mais aussi une attention de tous les instants de ceux là même qui ont pour mission de les juger. De manière plus pragmatique ensuite, le ministère public a dû faire appel de la décision rendue, car elle était susceptible de cassation. Les tweets échangés ne démontraient-ils pas l'existence d'un lien entre un magistrat du siège et celui du parquet, lien de nature à susciter le doute sur l'impartialité du jugement ? Est-il possible de considérer que ces sanctions sont disproportionnées ? Nous verrons bien si les deux magistrats contestent la sanction dont ils ont fait l'objet devant un juge... En espérant qu'il ne sera pas occupé à tweeter au moment du délibéré.

Open Data et protection des données personnelles

L'Open Data est généralement défini comme la mise à disposition des données produites et détenues par les administrations. Elle repose sur une double préoccupation. D'une part, il s'agit de permettre aux citoyens d'accéder à l'information pour mieux contrôler l'administration, dans une préoccupation de démocratie administrative. Sur ce point, l'Open Data est dans le prolongement de la démarche initiée, il y a plus de trente ans, par la loi du 17 juillet 1978 relative à l'accès aux documents administratifs. D'autre part, l'Open Data a également pour objet de permettre l'exploitation d'un véritable gisement de données considérées comme des biens communs, exploitation par les chercheurs certes, mais aussi à des fins commerciales.

Sur un plan plus institutionnel, l'Open Data est aujourd'hui une politique publique coordonnée par Etalab, un service du Premier ministre chargé de la mettre en oeuvre, à travers un portail spécifique, data.gouv.fr.

La Commission des lois du Sénat a publié, le 16 avril 2014, un rapport d'information sur l'Open Data, qui offre un bilan de cette démarche de transparence. Les rapporteurs, Gaëtan Gorce (PS) et François Pillet (UMP) suggèrent la mise en oeuvre d'un Open Data plus respectueux des données personnelles, ce qui implique une évolution véritable de sa gouvernance.

Un produit d'importation

La notion d'Open Data est un produit d'importation. Les spécialistes affirment qu'elle apparaît en 1995, dans une publication du National Research Council, qui prônait l'ouverture totale des données géophysiques et environnementales. Plus tard, au tournant du millénaire, elle sera étendue aux domaines de l'administration puis de l'économie. Cette évolution est parfaitement logique dans un système américain dominé par l'idée que l'information est un bien susceptible d'appropriation et d'exploitation commerciale. Elle doit donc bénéficier du principe de libre circulation, au même titre que n'importe objet de consommation.

Le problème est que cette conception de l'information est surtout répandue dans le monde anglo-saxon. En Europe, et plus particulièrement en France, le droit a toujours admis des restrictions à la liberté d'information dans le but de protéger les données personnelles. On constate d'ailleurs que la loi du 17 juillet 1978 a été précédée de quelques mois par la loi du 6 janvier 1978, qui affirme que chacun a droit à la protection des données personnelles le concernant. Il peut y avoir accès, et exercer un droit de rectification si elles sont erronées, voire de suppression si leur conservation n'est plus pertinente ou attentatoire à sa vie privée.

La situation actuelle est donc celle d'un conflit entre deux tendances. D'un côté, une conception anglo-saxonne de l'Open Data, largement relayée par les internautes qui considère que les données sur le web appartiennent à tout le monde. D'autre part, une conception européenne qui vise à assurer un équilibre aussi harmonieux que possible entre la circulation de l'information et la protection des données personnelles.

Statue de Théophraste Renaudot, rue de Lutèce, Paris 4è. Statue détruite en 1942

Le cadre juridique

Le droit français offre donc un cadre juridique à l'Open Data, avec les lois des 6 janvier et 17 juillet 1978. Certains peuvent considérer que ces textes sont anciens, en tout état de cause antérieurs au développement d'internet. Il n'en demeure pas moins que les trois garanties par ces textes en matière de données publiques demeurent largement d'actualité.

La première garantie réside dans l'interdiction du stockage de données personnelles, sauf exceptions lorsqu'il y a consentement de l'intéressé, obligation légale de publication ou encore anonymisation des données publiées. Ce dernier élément constitue aujourd'hui le pilier essentiel du droit de l'Open Data. Encore doit-on observer qu'il s'agit là d'une procédure coûteuse. L'article 40 du décret du 30 septembre 2005 dispense donc l'administration de cette anonymisation lorsque cette opération entraîne des "efforts disproportionnés". Dans ce cas, les pièces demandées ne sont pas communiquées.

La seconde est constituée par les procédures imposées par la loi du 6 janvier 1978, qui impose l'autorisation de la CNIL pour les traitements de données personnelles. Ces dernières ne peuvent être conservées qu'en respectant le principe de loyauté et en recueillant le consentement de l'intéressé. Par les formalités préalables à la création d'un fichier de données publiques, la CNIL est en mesure de contrôler le respect de ces garanties.

Enfin, la troisième et dernière garantie réside dans l'existence même du pouvoir de sanction de la CNIL. Dans l'hypothèse d'une réutilisation des données non conforme à la loi de 1978, et notamment d'une divulgation illicite de données personnelles, la Commission peut prononcer des sanctions administratives, et même saisir le juge pénal qui peut prononcer des peines allant jusqu'à 100 000 € d'amende et trois années d'emprisonnement (art. 226-22-6 c. pén.).

Ce dispositif juridique a le mérite d'exister, mais le rapport du Sénat insiste sur son indispensable évolution. Aux difficultés techniques s'ajoute en effet la nécessité d'établir une doctrine française en matière d'Open Data et d'imposer une nouvelle gouvernance dans ce domaine.

Les obstacles techniques

Le rapport du Sénat insiste sur le fait que l'anonymisation des données n'est plus une technique infaillible pour empêcher la diffusion d'informations personnelles. Différentes méthodes permettent aujourd'hui de "ré-identifier" des données anonymisées, voire de les croiser pour obtenir d'autres éléments de la vie privée. Le rapport Bras-Loth de 2013 sur l'utilisation des données de santé montre ainsi que 89 % des patients ayant été hospitalisés en 1989 peuvent être identifiés avec le seul croisement des informations suivantes : l'hôpital d'accueil, le code postal du domicile, le mois et l'année de naissance, le mois de sortie et la durée du séjour. Ce chiffre atteint 100 % si le patient a été hospitalisé deux fois la même année.

Une doctrine nouvelle de protection des données

Le rapport sénatorial montre la nécessité d'imposer une doctrine nouvelle, reposant sur la conciliation entre le principe de mise à disposition des données et celui de protection des données personnelles. Cette rupture complète par rapport aux principes développés par les juristes anglo-saxons doit être assumée.

Pour les rapporteurs, la doctrine de l'Open Data "à la française" est donc, avant tout, une doctrine de la protection des données personnelles.  Sur ce point, la "Privacy in Design", c'est à dire l'intégration de la préoccupation de respect de la vie privée dès la construction de la base de données, n'est certainement pas inutile. Cette approche préventive ne saurait cependant être suffisante, et elle doit s'accompagner d'une évaluation au cas par cas des projets de réutilisation des données. Le rapport suggère en conséquence de confier à la CNIL le soin d'apprécier ces projets et d'assurer une veille dans ce domaine.

Encore faut-il que les règles gouvernant l'Open Data soient connues et appliquées, ce qui pose le problème de la gouvernance en ce domaine.

Une gouvernance de l'Open Data

Le rapport sénatorial dresse un bilan relativement sévère de la gouvernance de l'Open Data. Le service Etalab n'a qu'un rôle de coordination, mais chaque administration demeure finalement libre d'avoir sa propre politique dans ce domaine. Le résultat est que certaines ont donné une impulsion forte, et que d'autres se sont désintéressées de cette question. Il est donc indispensable de développer le pilotage et l'accompagnement en matière d'Open Data. Cet effort devrait permettre, en même temps, de diffuser des règles de bonnes pratiques en matière de protection des données.

Le rapport sénatorial semble marqué au coin du bon sens, tant il est vrai que la transparence des données publiques et le secret de la vie privée sont des impératifs en apparence contradictoires. Le droit doit donc rechercher un équilibre, et mettre en place les règles et procédures destinées à le garantir.

Il n'en demeure pas moins que les partisans d'une ouverture totale des données publiques vont certainement s'offusquer d'une doctrine qui réintroduit un certain contrôle dans un espace virtuel qu'ils voudraient entièrement libre. Comme dans d'autres domaines, l'Open Data témoigne ainsi de la fin d'un internet libertaire, dans lequel les données de chacun sont les données de tous. On assiste aujourd'hui à une réintroduction du droit dans un espace qui rejetait toute contrainte juridique. Si nous voulons que le droit au respect de la vie privée demeure une liberté effective, il n'y a pas d'autre solution.

Discrimination et carrière du haut fonctionnaire

Le tribunal administratif de Paris a rendu, le 17 avril l2014, un jugement qui pourrait constituer un premier pas vers la consécration d'un droit des fonctionnaires au déroulement d'une carrière normale, droit dont le juge trace les contours avec une relative précision dans un contentieux pourtant indemnitaire.

Le requérant, Y.M., engage la responsabilité de l'Etat pour le préjudice subi par cinq années de ce que l'on appelle communément une mise en placard. Diplomate de carrière, sorti de l'ENA en 1987, Y.M. a été pendant une dizaine d'années mis à la disposition de différents cabinets ministériels, notamment auprès de Jacques Toubon, François Baroin et Bernard Pons. Il est ensuite revenu une première fois au Quai d'Orsay en 1998. Déjà été laissé sans affectation, il a préféré une nouvelle mise à disposition, au Sénat cette fois, pour exercer les fonctions de conseiller culturel de son Président Christian Poncelet. Revenu définitivement dans son administration d'origine en 2008, le requérant a subi un retard sensible dans sa promotion au grade de conseiller des affaires étrangères hors-classe. Maintenu en activité avec traitement, il est demeuré sans affectation pendant plus de cinq années.


Publicité Ferrero Roche d'Or. 1993

Faute et préjudice

Le tribunal administratif considère que ces années de placard sont constitutives d'une faute commise par le ministère des affaires étrangères dans la gestion de la carrière de Y.M. Certaines créances sont prescrites, mais le juge accorde tout de même la somme de 90 000 € d'indemnisation, somme non négligeable qui montre bien qu'il ne s'agit pas d'accorder une satisfaction morale au fonctionnaire mais de reconnaître clairement la faute de l'administration et l'importance du préjudice subi.

Sur ce point, le jugement n'apporte rien de bien nouveau par rapport à l'arrêt Guisset rendu par le Conseil d'Etat le 6 novembre 2002. Cette décision affirme que "tout fonctionnaire en activité tient de son statut le droit de recevoir (...) une affectation correspondant à son grade". Certes, la distinction du grade et de l'emploi, principe cardinal du droit de la fonction publique, laisse à l'administration une certaine liberté pour tenir compte de l'aptitude et de la capacité de l'agent, mais aussi de considérations d'intérêt général. Dans ce cadre statutaire, l'agent tient néanmoins de son grade le droit d'être affecté à un emploi. L'Etat employeur est donc fautif lorsqu'il paie des fonctionnaires en les laissant sans affectation, attitude qui révèle tout à la fois une mauvaise gestion des deniers publics et des personnels dont les compétences ne sont pas exploitées.

Sans affirmer que le ministère des affaires étrangères est coutumier du fait, force est de constater que M. Guisset avait été laissé onze années sans affectation, alors que Y.M. a souffert d'une telle situation pendant cinq ans. L'importance de l'indemnisation reflète peut être un certain agacement du juge à l'égard d'une administration qui ne semble guère progresser dans sa gestion des ressources humaines.

La  présomption de discrimination

Le tribunal administratif va plus loin que la jurisprudence Guisset et s'interroge sur l'origine du préjudice subi par Y.M. Ce préjudice se trouve, affirme le tribunal, dans une pratique discriminatoire du Quai d'Orsay. Il ne s'agit donc plus seulement de prouver une faute causée par la simple négligence d'un service, mais bel et bien de démontrer une volonté délibérée de porter atteinte au droit de l'agent de bénéficier d'un déroulement de carrière normal.

Pour mener à bien cette démonstration, le tribunal administratif réalise une comparaison entre la carrière de Y.M. et celle de ses collègues issus des promotions 1987 à 1994 de l'ENA. Sur vingt-six diplomates concernés, vingt-trois ont accédé au grade de conseiller des affaires étrangères hors-classe quinze années après leur sortie de l'école, un au bout de dix-sept années, un au bout de dix-huit, et Y.M. est le seul à n'y être parvenu qu'après dix-neuf années de carrière. Le tribunal observe ainsi que "cette durée apparaît comme exceptionnellement longue", et en déduit une présomption de discrimination.

Cette démarche comparative est relativement inédite. Dans son arrêt du 8 juillet 2010, Mme B., le Conseil d'Etat avait refusé de l'appliquer. Saisi par une requérante s'estimant victime d'une discrimination liée au sexe dans le déroulement de sa carrière, il a rejeté le recours, alors même que la Halde, préalablement saisie, avait considéré qu'il y avait en l'espèce présomption de discrimination. La Haute Juridiction s'était bornée à examiner le déroulement de carrière de l'intéressée, sans faire de comparaison chiffrée avec celle de ses collègues masculins. Elle ne s'était donc pas réellement donné les moyens de faire apparaître la réalité d'une telle discrimination.

Dans l'affaire Y.M., la reconnaissance de cette présomption par le tribunal administratif a pour effet immédiat de renverser la charge de la preuve : il appartient au ministère des affaires étrangères de démontrer que Y.M. n'a pas été traité de manière discriminatoire. Le problème est que l'administration est incapable de produire le moindre document montrant que la valeur professionnelle du requérant serait inférieure à celle des agents promus avant lui. Au contraire "les pièces produites au dossier attestent d'excellents états de service", ce qui n'est d'ailleurs pas contesté par le ministère.

Discrimination politique... ou pas ?

Reste évidemment à s'interroger sur les motifs de cette discrimination. Le tribunal note que Y.M. soutient avoir "fait l'objet d'une discrimination sur le fondement de ses opinions politiques", mais il ne reprend pas à son compte cette affirmation. Tout au plus observe-t-il que, "eu égard tant aux longues périodes d'affectation au sein de cabinets ministériels qu'à la manière dont l'intéressé a régulièrement affiché les liens entretenus avec diverses personnalités politiques, le ministre des affaires étrangères ne pouvait ignorer la nature des opinions politiques de Y.M." Certes, mais le tribunal ne mentionne pas de lien de causalité entre la connaissance de ces opinions, et le traitement discriminatoire dont Y.M. a été victime.

Dans l'affaire Y.M. cette discrimination politique serait bien difficile à démontrer. Le requérant, ancien collaborateur de ministres de droite, se plaint d'un refus d'affectation qui s'est prolongé durant quatre années du quinquennat de Nicolas Sarkozy, à une époque précisément où ce dernier réussissait très bien à faire nommer certains de ses amis à des postes prestigieux de chefs de mission diplomatique. Il est vrai que l'on ne peut tout à fait mettre sur un même plan les emplois à la discrétion du gouvernement et les autres, pour lesquels le principe de neutralité du service public doit être respecté.

En l'espèce, le tribunal administratif n'a d'ailleurs pas besoin de démontrer qu'il s'agit d'une discrimination liée aux opinions politiques de l'intéressé. Il lui suffit que l'administration ne soit pas parvenue à démontrer l'absence de discrimination, quelle qu'en soit la nature, puisque c'est sur elle que repose la charge de la preuve.

Reste que cette mention de la discrimination politique est porteuse d'espoir. Si le tribunal ne la reconnaît pas formellement à propos du cas d'Y.M., il la mentionne néanmoins. On ne peut que s'en réjouir, car ce type de discrimination constitue une atteinte grave à la neutralité que l'administration doit respecter, y compris à l'égard de ses agents. Cette mention apparaît ainsi comme une sorte d'avertissement. Par exemple, en cas de chasse aux sorcières après une alternance, le juge administratif n'hésiterait sans doute pas à s'y référer, de manière positive cette fois. L'avertissement n'est peut être pas inutile.