Liberté d'expression et débat politique

Dans un arrêt du 17 avril 2014 Brosa c. Allemagne, la Cour européenne marque certaines limites au débat, ou devrait-on dire, à l'invective électorale. Le requérant, durant la campagne des élections municipales à Amöneburg de 2005, a distribué un tract mettant en cause un conseiller municipal sortant, F.G, accusé d'être l'homme de paille d'une association néo-nazie. A la demande de F.G., le tribunal de district a délivré une injonction, interdisant la distribution de ces tracts et toute déclaration portant sur ses liens supposés avec un groupe néo-nazi. M. Brosa a vu dans ces injonctions une atteinte à sa liberté d'expression. N'ayant obtenu satisfaction ni devant les juges d'appel ni devant le tribunal constitutionnel fédéral, il invoque devant la Cour européenne une violation de l'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme, et il obtient satisfaction sur ce point.

La Cour affirme, et ce n'est pas une surprise,  que la condamnation de M. Brosa constitue une "ingérence" des juges dans son droit à la liberté d'expression. C'est une évidence puisque le requérant ne peut plus accuser son adversaire politique d'appartenir à un mouvement néo-nazi, tant dans des tracts que par tout autre moyen.

Conformément à l'article 10 § 2 de la Convention, cette ingérence peut être licite si elle est "prévue par la loi" et "nécessaire dans une société démocratique". La première condition est remplie, puisque le juge allemand est effectivement compétent pour prendre ce type d'injonction, injonction qui poursuit un but légitime, en l'espèce la protection de la réputation des tiers. La seconde condition impose, quant à elle, une appréciation de la nécessité de la mesure par rapport aux différents intérêts en cause. Conformément à sa jurisprudence Chauvy et autres c. France du 29 juin 2004, la Cour recherche si les motifs invoqués par les juges allemands  pour justifier leur décision sont "pertinents et suffisants", et si la sanction est "proportionnée aux buts légitimes poursuivis".

Le contenu de l'opinion exprimée

Au regard de la jurisprudence de la Cour, le contenu de l'opinion exprimée importe peu. Aux termes de l'arrêt Handyside de 1976, l'expression protégée ne vise pas seulement "les informations ou idées accueillies avec faveur ou considérées comme inoffensives ou indifférentes, mais aussi (...) celles qui heurtent, choquent ou inquiètent l'Etat ou une fraction quelconque de la population. Ainsi le veulent le pluralisme, la tolérance et l'esprit d'ouverture sans lesquels il n'est pas de société démocratique". En soi, aucune opinion n'est illicite, fut-elle extrémiste ou provocatrice, et son auteur bénéficie de la garantie de l'article 10.

Pierre Dac. La complainte des nazis. 1943

Caractère particulier du débat politique

Pour exercer son contrôle de proportionnalité, la Cour vérifie que l'ingérence dans la liberté d'expression répond à un "besoin social impérieux". Le droit interne doit certes se montrer rigoureux dans la protection des droits d'une personne privée anonyme, et qui entend le rester. L'exigence est en revanche moins élevée lorsque les propos litigieux se déroulent lors d'une campagne électorale, dans le cadre du débat politique, que la Cour  considère comme étant d'intérêt général. Tel est le cas en l'espèce, car les propos reprochés à M. Brosa portant sur l'aptitude d'un candidat à exercer les fonctions de maire. Et F.G. est précisément un élu local, conseiller municipal et adjoint au maire, en tout état de cause habitué aux campagnes électorales. Les limites de l'acceptable sont en quelque sorte repoussées lorsque l'on entre dans le débat politique, sa vivacité particulièrement étant considérée comme un élément du débat démocratique (CEDH, 13 novembre 2003, Scharsach and News Verlagsgesellschaft c. Autriche).

En l'espèce, la Cour sanctionne l'injonction prononcée à l'encontre de M. Brosa par les juges allemands, estimant qu'il y a effectivement atteinte excessive à sa liberté d'expression. Elle aurait parfaitement pu s'en tenir là, les exigences du contrôle de proportionnalité étant remplies.

La charge de la preuve

La Cour est pourtant allée au-delà et a tenu à examiner l'étendue du contrôle effectué par les juges allemands.  A ces derniers, la Cour reproche, en quelque sorte, d'avoir pris les accusations de M. Brosa au pied de la lettre, de les avoir considérées comme des "allégations factuelles".

Elle s'interroge ainsi sur la qualification de "néo-nazie" donnée à l'association dont est proche F.G. Les juges du fond ont exigé que M. Brosa apporte la" preuve concluante" de ce caractère néo-nazi, preuve évidemment impossible à apporter dès lors que ce groupe refusait évidemment une telle étiquette. De la même manière, ils ont exigé la preuve formelle que F.G. était "l'homme de paille" de l'association, sans que l'on puisse connaître avec précision le contenu d'une telle notion, en tout état de cause bien peu juridique. Pour la Cour européenne, les juges allemand ont commis l'erreur de considérer comme "allégations factuelles" ce qui n'était que des opinions émises lors du débat électoral. Dans sa décision Jerusalem c. Autriche du 27 février 2001, la Cour affirme ainsi que "pour les jugements de valeur, l'obligation de preuve est impossible à remplir et porte atteinte à la liberté d'opinion elle-même". Les juges allemands ont fait peser sur le requérant une exigence de preuve disproportionnée, puisque pratiquement impossible à apporter.

La décision sonne donc comme un avertissement aux juges internes qui sont priés de laisser le débat politique se développer, même s'il peut sembler excessif. L'idée générale est que les hommes et les femmes qui décident d'entrer dans l'arène politique savent qu'ils seront l'objet de ce type d'invective, qu'ils y sont préparés et généralement décidés à riposter sur le même ton. C'est ce qu'a bien compris le juge français qui a récemment relaxé Jean-Luc Mélenchon poursuivi pour injure publique par Marine Le Pen, au motif qu'il l'avait qualifiée de "fasciste". Même si le niveau du débat est consternant, c'est tout de même le débat politique, et il doit pouvoir de développer librement.

Vente d'objets nazis : la loi est-elle encore la même pour tous ?

Saisi par la ministre de la culture, le Conseil des ventes  a décidé, le 14 avril 2014, de retirer d'une vente aux enchères différents objets nazis. Elle s'est ensuite réjouie du résultat, d'ailleurs prévisible, de sa démarche, en déclarant, sur un ton un tantinet grandiloquent : "Je me félicite de cette décision, nécessaire au regard de l'histoire et de la morale". Voilà l'histoire et la morale appelées à la rescousse pour justifier une décision du Conseil des ventes...

Le ministre, l'histoire et la morale

Le seul problème est qu'un ministre n'a pas pour fonction de dire l'histoire, mission qui incombe le plus souvent aux historiens. Il n'est pas davantage compétent pour affirmer une morale officielle. Est-il d'ailleurs possible de prendre une position dans ce domaine ? Nul n'ignore que les vendeurs sont des anciens de la 2è DB, ou leurs héritiers. Ces combattants français, arrivés à Berchtesgaden avant les troupes alliées, ont emporté quelques souvenirs sans valeur à l'époque, désireux sans doute de conserver un souvenir de leurs exploits. Aujourd'hui, ils veulent se défaire de ces objets. Quelqu'un songerait-il à leur jeter la pierre ?

Certes, on objectera que le risque "moral" réside dans l'acheteur et non pas dans le vendeur. Sans doute, si ce n'est que l'acheteur, par hypothèse, on ne le connaît pas. Il peut s'agir de vilains nostalgiques du IIIè Reich, comme semblent le penser ceux qui désiraient ardemment l'interdiction. Et si c'était un musée chargé précisément du devoir de mémoire ? Le Mémorial de Caen ? N'oublions pas que ces institutions ont le droit de préempter un objet dans une vente aux enchères. La morale serait-elle bafouée ? Bref, de la même manière que l'on interdisait le spectacle de Dieudonné pour les infractions susceptibles de s'y dérouler, on interdit une vente parce que acheteurs sympathisants du nazisme sont susceptibles de s'y manifester. La décision administrative repose, une nouvelle fois, sur des faits purement hypothétiques. 

Le ministre et le droit

Quoi qu'il en soit, ce qui saute aux yeux,  dans la formule d'Aurélie Filipetti, est que le droit n'est pas invoqué une seule fois. De la même manière qu'il ne peut dire l'histoire ou énoncer la règle morale, le ministre n'est pas doté du pouvoir législatif et pas davantage du pouvoir réglementaire. Sa seule et unique mission est d'appliquer le droit en vigueur. 

Force est de constater que le droit ne prévoit aucune interdiction de vente dans cette hypothèse. La seule disposition pertinente en l'espèce est l'article R 645-1 du code pénal. Il considère comme contravention de 5è classe, c'est à dire susceptible d'une peine d'amende, le fait" de porter ou d'exhiber en public un uniforme, un insigne ou un emblème (...) qui ont été portés (...) par les membres d'une organisation déclarée criminelle  en application de l'article 9 du statut du tribunal militaire international annexé à l'Accord de Londres du 8 aôut 1945" (c'est à dire le Tribunal de Nüremberg). Les uniformes et emblèmes nazis sont donc directement visés par cette disposition. 

La lecture du texte montre que c'est "l'exhibition" qui est interdite, ce qui signifie que la maison de vente n'était pas autorisée à exposer uniformes et insignes nazis. Mais rien ne lui interdit de les vendre, et c'était d'ailleurs le sens d'un premier avis du Conseil des ventes. On notera d'ailleurs que tous les objets de la vente n'étaient peut-être pas concernés par cette interdiction d'exposition, mais seulement ceux portant un "insigne" ou un "emblème" nazi.

La ministre décide donc d'aller au-delà de ce qu'impose le droit positif. Agit-elle sur demande de certaines associations ? A t elle pris cette décision de son propre chef ? A dire vrai, la réponse à cette question est sans importance, tant il apparaît que l'objet de la décision n'est pas d'appliquer le droit positif, mais de créer des normes nouvelles. A l'interdiction d'exhiber objets ou uniformes nazis s'ajoute désormais celle de les vendre, décision unilatérale dépourvue de tout fondement législatif ou réglementaire.

Papy fait de la résistance. Jean Marie Poiré 1983

Roland Giraud, Dominique Lavanant et... Gustav.

L'isolement du droit français

Les conséquences matérielles de l'interdiction de la vente seront probablement fort modestes. Rien n'interdit de confier la vente à un commissaire-priseur étranger. Aux Etats-Unis par exemple, pays où pourtant le devoir de mémoire fait l'objet d'une réelle protection, la vente des objets nazis n'est pas une activité illicite mais se rattache à la liberté d'expression et est protégée par le Premier Amendement.

En témoigne la célèbre affaire Licra c. Yahoo intervenue 2000. On sait que le moteur de recherches Yahoo héberge un service "Auction" permettant l'accès à des milliers d'objets vendus aux enchères, y compris des uniformes, insignes ou emblèmes nazis. Avant l'une de ces ventes, le 20 novembre 2000, la Licra et l'UEJF (Union des étudiants juifs de France) ont obtenu du TGI une mise en demeure de Yahoo, lui enjoignant d'interdire aux internautes français l'accès à ce service. Le juge s'appuyait sur l'article 6 645-1 c. pen. et prenait soin d'interdire la "consultation" du site, mais pas la vente des objets. 

Yahoo a certes pris quelques mesures techniques pour empêcher cet accès, mais l'entreprise a surtout obtenu des juges américains une décision empêchant l'exécution du jugement français sur le territoire américain. Dans leur décision du 7 novembre 2001, les juges américains déclarent :  "Bien que la France ait le droit souverain de contrôler le type d'expression autorisée sur son territoire, cette cour ne pourrait appliquer une ordonnance étrangère qui viole la Constitution des Etats Unis en empêchant la pratique d'une expression protégée à l'intérieur de nos frontières". Le jugement rendu en France n'est donc pas applicable sur le territoire américain. 

Les associations requérantes ont vainement fait appel de ce jugement. Elles se sont heurtées en effet à deux décisions d'irrecevabilité, de la Cour d'appel du 9è District de Californie en 2004, puis de la Cour Suprême en 2006. A chaque fois, les juges ont considéré que les associations requérantes n'avaient pas un intérêt à agir suffisant sur le territoire des Etats Unis, en particulier parce qu'elles n'avaient pas officiellement demandé l'Exequatur du jugement.

De cette affaire Yahoo, on peut déduire que les vendeurs peuvent parfaitement vendre leurs objets sur le territoire américain, voire sur des sites américains, et contourner ainsi l'interdiction prononcée en France. 

La loi n'est plus la même pour tous

Les effets concrets de la décision française restent limités, mais ses conséquences apparaissent plus graves si l'on considère les libertés publiques dans leur ensemble. On voit désormais se développer une tendance à créer des normes "au cas par cas". La loi est écartée, à la demande de différentes associations ou simplement pour répondre à l'image qu'un ministre veut donner. Pour satisfaire différents lobbies, on interdit un spectacle de Dieudonné, en violation d'une jurisprudence presque centenaire. Pour empêcher une vente d'objets nazis, on écarte le code pénal. La loi n'est plus la même pour tous, l'égalité devant la loi n'existe plus. Derrière ces affaires, c'est la loi républicaine qui est menacée, et le respect que chacun lui doit.

 

La CJUE et la surveillance de masse

Dans une décision du 8 avril 2014, la Cour de justice de l'Union européenne a déclaré "invalide"  la directive du 15 mars 2006 sur la rétention des données. Le choix du terme n'a rien de surprenant car la Cour était saisie d'une question préjudicielle posée par deux juridictions suprêmes de deux Etats membres, d'un côté la Haute Cour irlandaise, de l'autre le Tribunal constitutionnel autrichien. Dans les deux cas, les juges internes étaient saisis de recours contestant la mise en oeuvre de la directive par ces Etats.

La "surveillance de masse"

Cette directive, on le sait, était très contestée, accusée de mettre en oeuvre cette "surveillance de masse" dénoncée notamment par Edward Snowden. La notion renvoie certes à l'espionnage des citoyens par des moyens électroniques, pratique développée en particulier par les autorités américaines et la NSA. Mais elle désigne aussi la captation en masse des données privées figurant sur internet (Big Data) et spécialement les réseaux sociaux. Il s'agit cette fois d'effectuer un profilage des individus, au profit des entreprises privées actives sur le net, par exemple pour mieux connaître leurs habitudes de consommations et davantage cibler les actions de promotion. La surveillance de masse s'exerce donc à la fois au profit des Etats et des entreprises, avec des moyens qui peuvent d'ailleurs être plus ou moins identiques.

Jusqu'à présent, cette notion de "surveillance de masse" était surtout utilisée dans un but de dénonciation de ces pratiques, le plus souvent pour constater que le droit positif n'était guère en mesure de les empêcher. Au contraire, la directive du 15 mars 2006 semblait les légitimer en leur offrant un cadre juridique, alors même qu'elle est bien antérieur au scandale causé par la pratiques de la NSA. Le texte européen obligeait ainsi les opérateurs de télécommunication et les fournisseurs d'accès à internet (FAI) à conserver les données relatives aux communications de leurs abonnées pour une "durée minimale de six mois et maximale de deux ans, (...) afin de garantir "la disponibilité de ces données à des fins de recherche, de détection et de poursuite d'infractions graves".  On le voit, la directive de 2006 était au nombre des nombreux textes sécuritaires intervenus après le 11 Septembre 2001. La finalité de lutte contre le terrorisme et la grande criminalité était utilisée comme justification à des programmes de conservation des données de l'ensemble d'une population.

Repérage et profilage

Par la réponse qu'elle apporte à cette question préjudicielle, la Cour de Justice pose des limites au stockage des données à des fins de sécurité publique. Elle commence par affirmer que cette pratique constitue effectivement une ingérence dans la vie privée et familiale. Sur le plan des données stockées, la Cour observe que, en raison du caractère massif de la collecte, elles sont susceptibles de donner des informations précises sur les habitudes de vie d'une personne, ses lieux de séjour et ses déplacements, ses activités et ses relations internationales. Bref, la Cour consacre ainsi la spécificité de cette notion de surveillance de masse, définie comme permettant à la fois le repérage permanent et le profilage d'une personne.

Big Brother is watching you. Sheppard Fairey. 2006

Le contrôle de proportionnalité

La Cour estime que l'ingérence dans la vie privée des personnes est excessive par rapport aux objectifs de sécurité poursuivis. La directive de 2006 offre ainsi une dérogation très importante aux principes posés par les directives du 24 octobre 1995 95/46 sur la protection des données et 2002/58 du 12 juillet 2002 sur la vie privée et les communications électroniques. La Cour vise également la Charte européenne des droits fondamentaux (art 7) et surtout l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme. La Cour de Justice ne se borne d'ailleurs pas à se référer à la Convention européenne. Elle exerce aussi le contrôle de proportionnalité exactement de la même manière que la Cour européenne.

Elle rappelle ainsi que la surveillance ne concerne pas seulement les personnes mêlées directement ou indirectement à une affaire pénale, mais aussi et même surtout des citoyens sur lesquels ne pèse aucun soupçon. Elle fait observer que la directive ne prévoit aucune règle relative aux mesures de protection des données personnelles que les opérateurs doivent mettre en oeuvre. Elle ne les contraint même pas à conserver ces données dans l'espace juridique européen, ce qui peut conduire à les placer sous le contrôle d'un système juridique plus laxiste, par exemple sous la compétence du droit américain. D'une manière générale, la Cour considère que la garantie ne comporte pas de garanties suffisantes du respect des principes fondamentaux gouvernant le droit de la protection des données.

Par cette décision, la Cour de justice n'interdit pas la collecte et la conservation massives de données. Elle se borne, et c'est déjà beaucoup, à affirmer qu'une telle pratique impose des précautions et des garanties particulières en matière de protection des données personnelles, et que les juges doivent en contrôler le respect.

Recours devant la Cour européenne

La décision de la Cour de justice s'inscrit dans un mouvement général de contestation de la surveillance de masse. Trois ONG britanniques et une universitaire allemande ont ainsi déposé un recours devant la Cour européenne des droits de l'homme, dirigé contre la mise en Grande Bretagne des programmes PRISM et Tempora. Le premier est le programme par lequel la NSA a accès à l'ensemble des métadonnées circulant sur internet. Le second est sorte de mémoire géante pour l'ensemble des communications transitant par la Grande-Bretagne. Dans les deux cas, il s'agit évidemment de surveillance de masse, et les requérants invoquent une violation de l'article 8 de la Convention européenne garantissant le droit à la vie privée et familiale.

Nul ne peut dire aujourd'hui quel sera l'avenir de cette requête, notamment au regard de sa recevabilité. Il n'empêche que la décision de la Cour de Justice du 8 avril 2014 lui offre un soutien de poids, avec un contrôle de proportionnalité qui va dans le sens de la protection des données. 

Entre la décision de la Cour de Justice et la requête déposée devant la Cour européenne, force est de constater que la contestation de la surveillance de masse entre aujourd'hui dans une phrase juridictionnelle. Certes, la Cour de Justice a été saisie par les tribunaux suprêmes irlandais et autrichiens et la Cour européenne par des requérants britanniques et allemandes, mais il n'en demeure pas moins que ces jurisprudences auront un impact sur le droit français qui devra, à son tour, s'interroger sur les moyens juridiques d'encadrer la surveillance de masse. 

Désignation d'un juge à la CPI : le retour de l'acte de gouvernement

Le 28 mars 2014, le Conseil d'Etat a rendu un arrêt dont la première caractéristique est sans doute la discrétion. On ne s'attendait certes pas à ce que le vice président de la Haute Juridiction vienne le défendre devant les médias comme il l'avait fait pour les jurisprudences Dieudonné en matière de liberté d'expression et Vincent L. en matière de droit de mourir dans la dignité. Mais on pouvait penser que l'arrêt M. C. figurerait au moins parmi les Actualités figurant sur la page d'accueil du site du Conseil d'Etat. Il n'en a rien été, et l'arrêt serait passé totalement inaperçu si Didier Girard ne lui avait consacré une chronique sur la Revue générale du droit. Car la décision, ce n'est plus très fréquent, fait une application positive de la théorie des actes de gouvernement, pour exclure le contrôle du juge sur une décision administrative.

La procédure de sélection

Le requérant conteste le rejet de sa candidature aux fonctions de juge à la Cour pénale internationale (CPI). L'article 36 de la Convention de Rome prévoit une procédure de désignation en deux étapes.  Dans un premier temps, les Etats membres doivent sélectionner un candidat "parmi des personnes jouissant d'une haute considération morale, connues pour leur impartialité et leur intégrité et réunissant les conditions requises dans leurs Etats respectifs pour l'exercice des plus hautes fonctions judiciaires". Ces candidats doivent avoir une compétence reconnue, soit en droit pénal, soit en droit international. Dans un second temps, l'Assemblée des Etats parties à la Convention de Rome procède à un vote. Elle choisit, parmi les candidats, celui ou celle qui accèdera aux fonctions de juge, à partir de critères complexes tenant compte de la répartition géographique des juges, de l'équilibre entre les différents systèmes juridiques et, bien entendu, entre les hommes et les femmes. 

Dans l'affaire C., le contentieux porte sur la première étape, celle dont le déroulement est laissé à la discrétion des Etats. Le droit français a opté pour une procédure identique à celle qui existe pour la Cour internationale de Justice (CIJ). Les candidats se font connaître auprès du "groupe français" de la Cour permanente d'arbitrage (CPA), groupe de quatre personnes. Ce groupe effectue une première sélection sur dossier, avant de procéder à l'audition des candidats figurant sur la "Short List". Il propose enfin le nom du candidat qui sera proposé au vote de l'assemblée des Etats parties à la Convention de Rome.

M. C., n'est pas parvenu jusqu'à cette seconde phase, et il conteste donc devant le Conseil d'Etat le refus du groupe français de la CPA de proposer sa candidature.

La théorie des actes de gouvernement

Le Conseil d'Etat déclare son recours irrecevable au motif que "les actes contestés ne sont pas détachables de la procédure d'élection des juges à la Cour pénale internationale par l'Assemblée des Etats parties à la convention portant statut de cette juridiction internationale". Sans citer formellement la notion, le juge administratif se réfère à l'acte de gouvernement. 

L'acte de gouvernement se définit de manière purement négative, puisqu'il est précisément celui qui est soustrait à tout contrôle du juge administratif. Traditionnellement, on considère qu'il recouvre deux grands domaines, les relations entre les pouvoirs publics constitutionnels d'une part, et les rapports avec les organisations internationales et les Etats étrangers d'autre part. La décision du 28 mars 2014 entre évidemment dans cette seconde catégorie. 

C'est ainsi que le refus de soumettre un litige à la CIJ est considéré comme un acte de gouvernement depuis l'arrêt Geny du 9 juin 1952. Il en est de même de la décision de suspendre l'application d'un texte international (CE Ass. 18 décembre 1992 Mhamedi R. ) ou de toute décision qui imposerait au juge de s'interroger sur la politique étrangère française. Tel est le cas, par exemple, de la décision d'envoyer des forces au Kosovo (CE 5 juillet 2000 Mégret), ou celle d'autoriser des avions américains à survoler le territoire français pour attaquer l'Irak (CE 10 avril 2003, Comité contre la guerre en Irak). 

Les actes détachables des relations internationales

Pour le commissaire du gouvernement Odent, dans ses conclusions sur l'arrêt du Tribunal des Conflits du 2 décembre 1950 Soc. Radio Andorre, l'acte est détachable lorsque les autorités françaises "disposent d'une certaine indépendance dans le choix des procédés par lesquels elles exécutent leurs obligations internationales". Par voie de conséquence, sont jugés détachables la délivrance d'un permis de construire à une ambassade étrangère selon les règles du droit français (CE 22 décembre 1978, Vo Thanh Nghia) ou le refus d'autoriser une extradition (CE Ass. 15 octobre 1993 Royaume Uni).

Le critère de l'intrusion du juge dans la diplomatie française est finalement l'élément essentiel pris en compte dans l'application de la théorie de l'acte du gouvernement. A contrario, l'acte essentiellement tourné vers l'ordre interne, et qui n'implique aucune intrusion de ce type doit-il être considéré comme "détachable des relations internationales". Dans ce cas, le contrôle du juge reprend toute sa vigueur

Qu'en est il en l'espèce ? Le Conseil d'Etat affirme que le refus du groupe français de la CPA de proposer la candidature de M. C. n'est pas détachable de la mise en oeuvre de la Convention de Rome. Un tel raisonnement est possible, dès lors que le nom choisi par ce groupe sera celui qui sera proposé à l'assemblée des Etats sur le fondement de l'article 36 de la Convention de Rome. 

Le juge pouvait statuer autrement

Mais le juge aurait pu affirmer, avec des arguments également puissants, que cette même décision était parfaitement détachable des relations internationales. Relisons l'article 36. N'affirme-t-il pas que les Etats ont le choix entre la procédure de désignation prévue pour les juges de la CIJ et le recours à la "procédure de présentation de candidatures aux plus hautes fonctions judiciaires dans l'Etat en question" ? Autrement dit, le choix entre les deux procédures relève du droit interne et le fait de reprendre celle qui existe pour la désignation des juges de la CIJ n'a pas pour conséquence juridique d'internationaliser l'ensemble de la procédure.

C'est pourtant ce que décide le Conseil d'Etat, considérant en quelque sorte que la finalité de l'opération, à savoir la désignation d'un juge dans une juridiction internationale, suffit à rattacher l'ensemble de la procédure à l'espace des relations internationales.

Le Conseil d'Etat fait ainsi une application pour le moins compréhensive d'une théorie de l'acte de gouvernement que toute la doctrine présentait comme une peau de chagrin. Il réduit corrélativement le champ de l'acte détachable des relations internationales, excluant ainsi son propre contrôle.

L'absence de recours

Lucky Luke. Morris et Goscinny. Le juge.

1959

Cela n'aurait pas beaucoup de conséquence, si le requérant n'était finalement privé de tour recours. Dès lors que la juridiction administrative se déclare incompétente, vers quel juge peut-il se tourner ? L'article 36 de la Convention de Rome ne lui offre aucune voie de recours. Quant à se tourner vers le tribunal administratif des Nations Unis (TANU), il ne faut pas davantage y songer. Certes la CPI n'est pas sans lien avec l'Organisation. Conformément à la convention de Rome (art. 2), un accord a été passé entre la Cour et les Nations Unies, prévoyant différents instruments de coopération. Il ne mentionne cependant aucune clause de compétence en matière de contentieux sur la désignation des juges, ni en faveur du TANU, ni d'ailleurs en faveur de toute autre juridiction.

Le Conseil d'Etat ne saurait mal faire

Le groupe français de la Cour permanente d'arbitrage fait donc un choix souverain, insusceptible de recours. On se souvient qu'en 2011, dans la procédure de nomination d'un juge à la Cour européenne des droits de l'homme, ce même groupe avait accepté de suggérer, parmi trois candidats, le nom d'un député UMP dont la principale qualité était d'accepter de céder son siège à un proche de Nicolas Sarkozy. Hélas, cette tentative de recaser un parlementaire méritant avait abouti à une situation ridicule puisque les trois candidatures françaises avaient été rejetées par la Cour, contraignant les autorités françaises à reprendre ab initio la procédure de désignation. N'aurait-il pas été préférable qu'un recours interne ait permis de sanctionner une telle pratique, appliquant au domaine juridique le vieux principe selon lequel il est préférable de laver son linge sale en famille ?

A dire vrai, cette question n'a jamais été posée. Pourquoi serait-il utile de prévoir un recours devant le Conseil d'Etat alors que le groupe français de la CPA est majoritairement composé de conseillers d'Etat ? Il est bien connu que le Conseil d'Etat ne saurait mal faire...

La Libye, Khadafi, la DCRI, les juges... et le secret défense

Dans son numéro daté du 3 avril 2014, le Monde affirme que les juges Tournaire et Grouman ont interrogé Patrick Calvar, le successeur de Bernard Squarcini à la tête de la Direction centrale du renseignement intérieur (DCRI) du ministère de l'intérieur. Cet entretien apparait comme une nouvelle péripétie dans l'affaire des écoutes. En effet, c'est en écoutant Nicolas Sarkozy que les juges ont appris que l'ancien Président avait téléphoné deux fois à ce haut fonctionnaire en juin 2013 et janvier 2014. Il cherchait à savoir, nous dit-on, si la DCRI était chargée d'enquêter sur les soupçons de financement occulte de sa campagne électorale par le régime de Kadhafi.

Rien de très surprenant, si ce n'est que l'évènement donne l'occasion de s'intéresser à l'opposabilité au juge du secret de la défense nationale. Alors que les deux magistrats demandaient à Patrick Calvar si la DCRI enquêtait effectivement sur ces questions, le haut fonctionnaire leur a opposé le secret de la défense nationale. Sa décision est absolument conforme à un droit positif extrêmement favorable à l'Exécutif en ce domaine. 

Un privilège de l'Exécutif

Favorable à l'Exécutif, tout d'abord parce que c'est l'Exécutif qui décide seul de ce qui est considéré comme relevant du secret de la défense nationale. Loin d'être limité au domaine militaire, il peut s'appliquer à toute information ou document concernant la "sécurité nationale" (art. 7 du décret n° 78-78 du 25 janvier 1978). Les procédures de classification relèvent de la compétence du Premier ministre, assisté du Secrétaire général de la défense et de la sécurité nationale "qui propose, diffuse, fait appliquer et contrôler les mesures nécessaires à la protection de la sécurité nationale". Chaque ministre assume ensuite au niveau de son département les responsabilités relatives à la protection du secret qui lui incombent. C'est donc l'ensemble de l'Exécutif et des services qui lui sont rattachés comme la DCRI qui sont chargés de la protection des informations sensibles.

C'est également l'Exécutif qui décide librement de l'étendue du secret de la défense nationale. L'article 413-9 du code pénal le définit en ces termes : "Présentent un caractère de secret de la défense nationale (...) les renseignements, procédés, objets, documents, données informatisées ou fichiers intéressant la défense nationale qui ont fait l'objet de mesures de protection destinées à restreindre leur diffusion". C'est la mesure de protection qui crée la confidentialité. On ne peut affirmer plus clairement qu'une information est secrète, lorsque l'autorité publique la considère comme telle. 

Enfin, c'est encore l'Exécutif qui décide de l'intensité de la protection, en choisissant le niveau de classification, confidentiel défense, secret défense, ou très secret défense (décret du 17 juillet 1998). Aucun contrôle n'est exercé sur ce choix, pas plus que sur la durée de cette confidentialité.

L'opposabilité au juge

Dès 1955, l'arrêt Coulon du Conseil d'Etat avait affirmé que le pouvoir de la juridiction administrative d'ordonner la communication de certaines pièces "comporte une exception pour tous les documents dont l'autorité compétente croit devoir affirmer que leur divulgation (...) est exclue par les nécessités de la défense nationale", principe réaffirmé par un avis consultatif du 19 juillet 1974. 

Le secret s'oppose de la même manière au juge judiciaire. De l'affaire des micros du Canard Enchaîné jusqu'à aujourd'hui le financement éventuel de la campagne électorale de Nicolas Sarkozy par Khadafi, bon nombre de juges d'instruction se sont heurtés au secret de la défense nationale. Certes, depuis la loi du 8 juillet 1998, ils peuvent s'adresser  à la Commission consultative du secret de la défense nationale (CCSDN), autorité réputée indépendante, pour lui demander un avis sur l'éventuelle déclassification des pièces dont ils ont besoin. Encore s'agit-il d'un avis purement consultatif, que les autorités détentrice des pièces demandées peuvent ignorer purement et simplement.

Quimper. Henriot. Assiette polychrome. 1917

Les perquisitions

Dans l'état actuel du droit, le secret de la défense nationale est donc parfaitement opposable au juge et le responsable de la DCRI pouvait, et même devait, refuser de répondre aux questions portant sur les enquêtes menées par ses services. Pour le moment, cette prérogative de l'Exécutif n'est guère contestée, même pas par le Conseil constitutionnel.

Il est vrai que celui-ci, dans sa décision du 10 novembre 2011, a déclaré inconstitutionnelles les dispositions issues de la loi de programmation militaire (LPM) du 29 juillet 2009 autorisant la classification non plus des seules informations, mais aussi des lieux les abritant. Non sans hypocrisie, les promoteurs de ce texte affirmaient vouloir mettre à l'abri les juges d'instruction de toute poursuite pour violation du secret défense. En pénétrant dans un tel lieu, le juge ne risquait-il pas de se saisir de pièces classifiées dépourvues de lien avec l'affaire sur laquelle il enquêtait ? Il pouvait alors être, malgré lui, l'auteur d'une compromission du secret de la défense nationale. 

Tant de sollicitude à l'égard du pouvoir judiciaire a quelque chose d'attendrissant. On comprend mieux si l'on observe que la procédure prévue par la LPM soumettait les perquisitions dans des lieux classifiés à des contraintes très importantes. La déclassification temporaire des lieux pouvait être obtenue en effet, après avis de la CCSDN dont a vu l'absence d'indépendance, lui-même communiqué au service visé par la perquisition. Ce dernier était donc parfaitement informé de la perquisition et avait largement le temps de faire disparaître les pièces susceptibles d'intéresser le magistrat instructeur.

Derrière la sollicitude se cachent donc des préoccupations plus terre-à-terre, l'Exécutif voulant surtout se mettre à l'abri de perquisitions intempestives. Le Conseil constitutionnel a sans doute bien compris la démarche et a estimé que le législateur avait opéré une "conciliation qui est déséquilibrée" entre les exigences du procès équitable et le respect de la séparation des pouvoirs.

La séparation des pouvoirs

Sans doute, mais précisément le Conseil constitutionnel n'est pas allé au bout de son raisonnement. Car la levée du secret défense au profit du juge demeure soumis à la procédure faisant intervenir la CCSDN, puis la décision du ministre concerné. Dans tous les cas, l'accès du juge à l'information indispensable à son instruction est donc conditionnée par l'avis d'une autorité administrative suivie d'une décision tout aussi administrative. C'est donc la décision de l'Exécutif qui empêche le pouvoir judiciaire d'exercer sa fonction. On conviendra que la conformité de cette procédure au principe de séparation des pouvoirs garanti par l'article 16 de la Déclaration de 1789 est loin d'être évidente.

Dans sa décision du 10 novembre 2011, le Conseil constitutionnel avait traité l'argument un peu légèrement. Il estimait alors "qu'en raison des garanties d'indépendance conférées à la commission ainsi que des conditions et de la procédure de déclassification et de communication des informations classifiées, le législateur a opéré, entre les exigences constitutionnelles précitées, une conciliation qui n'est pas déséquilibrée".  Bref, pour le Conseil constitutionnel, la CCSDN était qualifiée d'autorité indépendante, ce qui suffisait à la rendre indépendante.

On en conviendra, tout cela n'est guère satisfaisant, d'autant que le parlement ne dispose d'aucun moyen de contrôle, le secret défense lui étant également opposable. Il est vrai qu'une loi du 9 octobre 2007 a créé une délégation parlementaire au renseignement, dont les membres sont habilités à recevoir communication d'informations classifiées, mais son activité demeure cantonnée au renseignement et il n'est pas certain qu'elle ait accès à toutes les informations utiles à son contrôle. Ce texte n'a pas remis en cause le principe de l'opposabilité du secret de  la défense nationale aux parlementaires. Les commissions d'enquête ne peuvent ainsi obtenir la communication de pièces couvertes par le secret (ordonnance du 17 novembre 1958), prohibition confirmée par le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 27 décembre 2001.

On le voit, le responsable de la DCRI appliquait simplement le droit en vigueur, qu'aucun gouvernement n'a réformé de manière substantielle pour permettre aux juges et au parlement d'exercer de manière satisfaisante leurs missions de contrôle. Le seul moyen à leur disposition est de profiter d'une conjoncture politique, ce qui est le cas actuellement. En effet, ce que l'Exécutif a classifié, il peut le déclassifier. Rien n'interdit donc au ministre de l'intérieur de communiquer aux juges Tournaire et Grouman les informations qu'ils réclament sur l'existence, ou non, d'une enquête de la DCRI portant sur le financement de la campagne Sarkozy par la Libye de Khadafi. C'est même l'un des bienfaits de l'alternance de permettre ce type d'évolution, l'intérêt politique coïncidant avec l'intérêt des poursuites judiciaires. Reste que cette situation n'est bonne pour personne, car elle laisse subsister l'impression qu'une enquête pénale dans un domaine couvert par le secret défense ne peut être menée à bien que par une sorte de connivence politique entre l'Exécutif et les juges. Le pouvoir judiciaire comme l'Exécutif s'en trouvent nécessairement affaiblis.

Notaires : sanctions disciplinaires et légalité des délits et des peines

"Notaires : Maintenant, ne pas s'y fier". Dans son dictionnaire des idées reçues, Flaubert s'amuse de la méfiance des bourgeois de son époque à l'égard de ces officiers ministériels auxquels ils confiaient  les secrets de leurs patrimoines. Comme les commissaires-priseurs et les huissiers de justice, les notaires disposent, par une décision des autorités de l'Etat, d'un privilège pour exercer leur activité, considérée comme une mission de service public. Ce lien avec l'Etat doit inspirer la confiance à leurs clients, et les manquements à la discipline de leur profession sont en conséquence l'objet de sanctions particulières, prévues par une ordonnance du 28 juin 1945. 

C'est précisément l'article 3 alinéa 5 de ce texte que le Conseil constitutionnel déclare conforme à la Constitution, dans une décision rendue sur QPC le 28 mars 2014. Cette disposition prévoit une peine d'interdiction temporaire, et c'est justement une interdiction temporaire d'une durée de douze mois qui a été requise à l'égard du notaire requérant.

L'article 8 de la Déclaration de 1789 applicable en matière disciplinaire

La sanction dont il est menacé est l'une des plus élevées dans l'échelle des sanctions applicables aux officiers ministériels. Les trois sanctions les moins graves, rappel à l'ordre, censure simple et censure devant la Chambre assemblée sont prononcées par la Chambre régionale de discipline. Les trois plus graves, défense de récidiver, interdiction temporaire et destitution sont de la compétence du tribunal de grande instance (art. 3 de l'ord. du 28 juin 1945). Même décidées par un tribunal, ces sanctions restent dans le champ disciplinaire.

Le Conseil constitutionnel apprécie leur constitutionnalité au regard de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen qui consacre le principe de légalité des délits et des peines. Dès sa décision du 30 novembre 1982, il avait en effet décidé que l'article 8 s'applique non seulement aux peines prononcées par les juges répressifs mais encore à "toute sanction ayant le caractère d'une punition".

Le précédent du principe d'individualisation de la peine

Le Conseil constitutionnel a déjà contrôlé l'ordonnance du 28 juin 1945, dans sa décision rendue sur QPC du 27 janvier 2012. Il at alors sanctionné son article 4 établissant que toute peine de destitution s'accompagnait automatiquement d'une interdiction définitive d'inscription sur les listes électorales. A ses yeux, les sanctions disciplinaires touchant les officiers ministériels ont pour objet "de garantir l'intégralité ou la moralité indispensables" à l'exercice de leurs fonctions. Tel n'est pas le cas de l'interdiction d'exercer ses droits civiques, mesure à la fois automatique et définitive. Elle porte donc atteinte au principe d'individualisation de la peine, principe qui trouve son origine dans l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, selon lequel "la loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires".

Georges Brassens. Les Philistins. Paroles de Jean Richepin

Le principe de légalité des délits et des peines

Dans la décision du 28 mars 2014, le notaire requérant s'appuie également sur l'article 8 de la Déclaration de 1789, mais en invoquant cette fois directement le principe de légalité des délits et des peines. Dans sa décision du 25 février 2010, le Conseil affirme en effet que celui-ci impose au législateur "de fixer lui-même le champ d'application de la loi pénale et de définir les crimes et délits en termes suffisamment clairs et précis (...)". Pour le requérant, la sanction d'interdiction temporaire porte atteinte à l'intelligibilité et à l'accessibilité de la loi, car elle ne s'accompagne d'aucun plafond de durée. La durée de la peine est donc entièrement laissée à l'appréciation du juge.

Le moyen est loin d'être absurde, et le requérant peut s'appuyer sur bon nombre de procédures disciplinaires qui, elles, prévoient de tels plafonds. Un magistrat qui manque à ses devoirs peut ainsi être condamné à une interdiction d'exercer d'une durée d'une année, un avocat, un médecin, ou un architecte de trois années, et un pharmacien de cinq années. Le Conseil aurait pu voir dans cette différence de traitement une rupture du principe d'égalité ou une atteinte au principe d'intelligibilité de la loi.

Il faut bien le reconnaître, en effet, les sanctions prononcées sur cette base contre les notaires sont assez variables. Certains auteurs affirment qu'elles ne dépassent généralement pas dix ans, mais la jurisprudence témoigne parfois d'une particulière sévérité. Le 3 mai 1978, la Cour de cassation admet ainsi une interdiction temporaire de quinze ans, durée qui conduit finalement à une "élimination" de l'intéressé de la profession notariale, décision peut être moins brutale que la destitution mais tout aussi efficace.

C'est d'ailleurs sur l'existence de cette destitution que le Conseil constitutionnel appuie son contrôle. A ses yeux, la loi a déjà fixé le maximum de la peine, qui est précisément la destitution. L'intéressé est donc parfaitement averti que son comportement illicite peut conduire à une interdiction définitive d'exercer sa profession. Dès lors, il n'est pas nécessaire de fixer un plafond à l'interdiction temporaire, et le Conseil fait observer qu'il appartient au juge d'apprécier la nécessité de la peine, et donc sa proportionnalité par rapport aux manquements commis par l'officier ministériel dans l'exercice de sa profession. Celui-ci peut, au demeurant, utiliser toutes les voies de recours à sa disposition pour contester la sanction qui le frappe. Le Conseil déduit donc que l'article 3 alinéa 5 de l'ordonnance de 1945 n'emporte aucune violation de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen.

Un droit des sanctions, pénales et disciplinaires

Le raisonnement du Conseil est juridiquement implacable, et l'interdiction temporaire continuera d'être appliquée aux notaires sans limitation de durée. Dira-t-on que cette peine est également implacable ? Peut-être, mais ces officiers ministériels sont soumis à des obligations déontologiques particulièrement exigeantes et leur non respect porte atteinte à la confiance sur laquelle repose l'ensemble de la profession.

Reste tout de même un point très positif de cette décision. Le Conseil constitutionnel applique une nouvelle fois les principes fondamentaux du droit pénal au contentieux disciplinaire. Cette fois, c'est la conformité d'une sanction au principe de légalité des délits et des peines qui est examinée, exactement dans les mêmes conditions que s'il s'agissait d'une peine pénale. On voit ainsi émerger un véritable droit de la sanction, quelle que soit l'origine de cette dernière, droit qui se construit sur des principes communs et un contrôle d'une intensité identique par le juge constitutionnel.