Droit d'asile : une exception au guichet unique

La décision Cimade rendue par le Conseil d'Etat, réuni en Assemblée du contentieux le 13 novembre 2013, accepte un léger assouplissement à la règle du "guichet unique" en matière de droit d'asile. 

M. B., ressortissant russe d'origine tchétchère, a obtenu le droit d'asile des autorités polonaises en juillet 2008, en application de la Convention de Genève de 1951. Celle-ci énonce, dans son article 1er al. 2 que le terme "réfugié s'applique à toute personne qui (...) craignant avec raison d'être persécutée du fait de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions politiques, se trouve hors du pays dont elle a la nationalité et qui ne peut ou, du fait de cette crainte, ne veut se réclamer de la protection de ce pays". M. B. invoquait alors des persécutions à son encontre, liées à sa participation à la première guerre d'indépendance de la Tchétchénie. Une fois installé en Pologne, il affirme avoir subi de nouvelles menaces émanant de ressortissants tchétchènes résidant dans ce pays, et avoir même, parmi eux,  reconnu l'un de ces anciens tortionnaires. 

Il a finalement choisi de quitter la Pologne, et a choisi de se rendre en France. Entré sur le territoire de manière irrégulière, il a fait une nouvelle demande d'asile et s'est vu refuser le statut de réfugié par l'Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) en 2009, refus ensuite confirmé par la Cour nationale du droit d'asile en mars 2011. C'est précisément cette décision de la CNDA qui est contestée par la voie du recours en cassation devant le Conseil d'Etat. 

Les rigueurs du "guichet unique"

La CNDA applique le principe du "guichet unique", qui trouve son origine dans la Convention de Dublin de 1990, suivie du règlement "Dublin II" du 18 février 2003, et de la directive du 1er décembre 2005. Il repose sur une idée simple : une personne qui s'est vu reconnaître, ou d'ailleurs refuser, le statut de réfugié dans un Etat de l'Union européenne, ne peut plus le solliciter dans un autre. Cette règle repose sur la volonté de considérer le territoire de l'Union comme un espace unique en matière d'asile. Le premier Etat saisi par le demandeur d'asile instruit sa demande et rend une décision définitive. Les procédures sont raccourcies, puisqu'un demandeur ne peut pas formuler des demandes successives dans plusieurs Etats, dans le seul but de demeurer aussi longtemps que possible sur le territoire européen. Pour garantir l'efficacité du système, un fichier informatisé Eurodac établit un fichier biométrique. La conservation des empreintes digitales des demandeurs d'asile permet en effet de détecter ceux qui ont déjà formulé une demande dans un autre Etat membre. Dans ce cas, leur requête est automatiquement rejetée.

Toute règle a cependant des exceptions, et celle du guichet unique aussi. Le titulaire de la qualité de réfugié, accordée dans un autre pays de l'Union, peut en effet formuler une autre demande, si la protection de l'Etat qui lui a accordé cette qualité n'est plus assurée. C'est évidemment le moyen essentiel développé par M. B. à l'appui de sa demande formulée en France, et il invoque ainsi le danger qu'il court en Pologne, du fait notamment de la présence sur le territoire polonais d'un de ses anciens tortionnaires. Dans cette hypothèse, les autorités françaises doivent examiner sa demande. Il convient de noter cependant que le danger couru par M. B. en Pologne sert de fondement à la seule recevabilité de sa demande d'asile en France. Sur le fond, l'examen de sa demande repose sur les persécutions dont il risque d'être victime dans son pays d'origine, en Russie. 

Jean Cocteau. L'Europe, notre patrie. 1961

La présomption de protection par le pays d'accueil 

Encore faut-il, pour que la demande de M. B. soit recevable en France, qu'il apporte des éléments de preuve, montrant que les autorités polonaises lui ont refusé leur protection. Le Conseil d'Etat précise alors, et c'est le point essentiel de la décision, que les Etats membres de l'UE sont présumés assurer une protection effective des personnes auxquelles ils ont accordé l'asile. Il appartient donc au demandeur de renverser cette présomption, en démontrant que les autorités du pays d'accueil lui ont refusé cette protection.

La CNDA se borne, en l'espèce, à affirmer qu'il n'était pas établi que M. B. ait effectivement sollicité la protection des autorités polonaises. Le Conseil d'Etat considère cependant que cette motivation est insuffisante. A ses yeux, le réfugié peut apporter la preuve par tous moyen de ce défaut de protection, sans qu'il soit obligatoire d'exiger de lui qu'il ait formulé une demande de protection en bonne et due forme aux autorités de l'Etat. Cette précision, anodine en apparence, offre tout de même au réfugié une marge de manoeuvre beaucoup plus large, notamment dans l'hypothèse où l'Etat qui a accordé l'asile ne se conformerait plus à ses obligations conventionnelles.

Dès lors que  M. B. n'a pas été mis en mesure de développer tous les moyens de preuve permettant de démontrer l'absence de protection des autorités polonaises, la procédure est annulée, et l'affaire renvoyée devant la CNDA. Certes, il est probable que M. B. sera finalement débouté, car il n'est certainement pas facile de prouver une absence fautive de protection, voire une inertie dangereuse pour le réfugié. Mais le Conseil d'Etat a tout de même donné, dans cette décision, quelques précisions utiles. Sur l'articulation entre la Convention de Genève de 1951 et le droit de l'Union européenne, il précise que les principes de la première doivent se concilier avec les procédures mises en oeuvre par le second. Cela le conduit à introduire un léger assouplissement, un tout petit bémol, au caractère automatique du guichet unique. Sur ce point, la décision peut être analysée comme un rappel d'un autre principe, celui de l'examen particulier du dossier, qui doit s'appliquer à l'ensemble des décisions prises en considération de la personne.

Affaire Mosley : Google découvre le droit français de la vie privée

Le 6 novembre 2013, la 17è Chambre du TGI de Paris a rendu un jugement très remarqué, en donnant satisfaction à Max Mosley dans le litige qui l'oppose à Google, entreprise de droit californien, particulièrement réticente lorsqu'il s'agit de se soumettre aux droits européens et français de la protection des données. Nul n'ignore en effet qu'elle préfère imposer à ses utilisateurs une définition contractuelle de la vie privée, écartant l'ordre public des Etats dans lesquels elle exerce son activité.

En l'espèce, Max Mosley, ancien Président de la Fédération internationale du sport automobile, n'entend pas se soumettre à ce droit imposé par Google, et il  a saisi les juges de plusieurs pays, dont la France. Il invoque une atteinte à sa vie privée, car des photographies le montrant dans des activités sado-masochistes en compagnie de prostituées circulent toujours sur internet, et sont accessibles à partir de mots clés saisis sur Google. Ces clichés proviennent d'un article publié en 2008, par un tabloïd britannique News of the World. Devant la High Court of Justice de Londres, le requérant avait pourtant obtenu une injonction interdisant la diffusion de ces images et 60 000 £ pour indemniser l'atteinte portée à sa vie privée. Mais il n'avait pu empêcher leur dissémination sur internet.

Par une ordonnance de référé du 29 avril 2008, le tribunal de grande instance de Paris a prononcé diverses mesures de retrait et d'interdiction de diffusion. La société Google n'a pas obtempéré, répondant au requérant, et au juge, avec une désinvolture qui n'appartient qu'à elle, qu'il ne lui appartenait pas de "faire la police sur internet". Devant cette situation, Max Mosley a assigné l'entreprise en justice pour exiger un retrait définitif de ces clichés, demandant effectivement à Google de contrôler les images qu'elle indexe et de faire disparaître les liens dirigés vers elles. La décision du 6 novembre 2013 lui donne satisfaction et exige le retrait pendant une durée de cinq années des images dont Mosley avait demandé l'interdiction. L'obligation est assortie d'une astreinte de 1000 € par manquement constaté, si les photos ne sont pas retirées dans un délai d'un mois après la décision.

Respect de la vie privée et droit commun

En exigeant de Google une telle intervention sur ses contenus indexés, le juge français fait prévaloir le droit au respect de la vie privée sur la libre circulation de l'information. Ce principe est exactement celui consacré par notre système juridique depuis la loi du 29 juillet 1881 qui prévoit que la liberté d'expression trouve une limite dans le droit des tiers, et notamment dans le droit au respect de la vie privée. La loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique énonce d'ailleurs, dans son article premier que "la communication au public par voie électronique est libre", mais qu'elle cède néanmoins devant "la liberté et la propriété d'autrui".

Sur ce point, le juge français refuse d'accorder à internet une spécificité lui permettant d'échapper aux contraintes qui sont celles de la presse et de l'audiovisuel. Au contraire, le web se trouve en quelque sorte replacé dans le droit commun, et le juge rappelle fort opportunément aux responsables de Google qu'ils doivent respecter l'ordre public français.

Cette jurisprudence est parfaitement cohérente avec les deux décisions rendues par la Cour d'appel de Paris le 14 décembre 2011.

Dans la première, le juge était saisi par une compagnie d'assurance, qui avait constaté que chaque fois que l'on tapait le début de son nom, "Lyonnaise de G", comme requête sur le moteur "Google Suggest", celui-ci sortait immédiatement le terme "escroc" au troisième rang des suggestions de recherches proposées. Elle estimait donc que l'association de ces deux termes était constitutive d'une injure publique. Le juge de cassation en a pourtant décidé autrement, faisant observer que cette qualification d'"escroc" n'était pas issue de la volonté de Google, mais résultait du système d'indexation. Autrement dit, le terme "escroc" sortait sur le moteur de recherche parce qu'il était utilisé par les internautes pour qualifier la compagnie d'assurance. Dans ce cas, le caractère automatique de l'indexation conduit à écarter la responsabilité de Google, dès lors que l'élément moral de l'infraction fait défaut. Tel n'est pas le cas dans la décision du 6 novembre 2013 : Google était parfaitement conscient que des images attentatoires à la vie privée de Max Mosley circulaient à partir de son moteur de recherche, dès lors que la firme avait déjà refusé, à plusieurs reprises, de les retirer.

Dans la seconde décision du 14 décembre 2011, intervenue cette fois en matière de diffamation, la Cour d'appel est saisie par une personne qui a fait l'objet d'une condamnation pénale et qui se plaint de voir son nom associé à des mots tels que " viol", "violeur", "condamné", "prison", voire "sataniste". Le juge ne nie pas que l'association de ces termes est diffamatoire, mais, en l'espèce, il choisit de se placer sur le plan des causes exonératoires. L'auteur d'une diffamation peut s'exonérer s'il démontre au juge sa bonne foi, et le juge estime que Google est de bonne foi, dans la mesure où elle n'est pas à l'origine du caractère excessif des termes employés et n'a témoigné aucune animosité à l'égard du requérant. Dans la décision du 6 novembre 2013, la situation est évidemment différente, puisque l'atteinte à la vie privée ne saurait donner lieu à une exonération pour des motifs titrés de la bonne foi de son auteur. Dans le cas d'espèce, Google apparaît plutôt comme parfaitement de mauvaise foi, refusant de retirer des images dont elle savait qu'elles portaient une atteinte grave à la vie privée de Max Mosley.


Le droit à l'oubli

Derrière cette protection de la vie privée apparaît en filigrane le droit à l'oubli, ou plus exactement le droit d'être oublié. Max Mosley ne demande rien d'autre que le droit de faire disparaître ces données personnelles d'internet. et la Cour lui accorde ce droit, estimant que la durée de cinq ans imposée à Google est suffisante pour obtenir un oubli définitif. Rappelons sur ce point que le droit à l'oubli numérique constitue l'un des axes essentiels de la proposition de règlement européen sur la protection des données diffusé en janvier 2012. A cet égard, le droit à l'oubli apparaît comme le socle d'un droit européen de la protection des données, alors que le droit américain ne s'intéresse pas à cette question.

Belle de jour. Luis Bunuel. 1967. Catherine Deneuve

Un test pour Google

Certes, la firme a d'ores et déjà annoncé sa décision de faire appel, et l'affaire est sans doute loin d'être finie. Google utilise d'ailleurs déjà tous les instruments en son pouvoir pour faire évoluer le droit français, y compris un lobbying très actif auprès des spécialistes du droit de l'internet. Il est en outre fort probable que la mise en oeuvre concrète de cette décision ne sera pas facile. En effet, si Max Mosley a dirigé son recours à la fois contre Google Incorporated (Inc.), la firme multinationale, et la société Google France, le juge a condamné la seule Google Inc., considérant sans doute que l'entreprise de droit français n'a aucune autonomie réelle. C'est sans doute vrai, mais les voies d'exécution n'en sont pas simplifiées.

On peut cependant penser que la CNIL sera très attentive à la manière dont Google exécutera la décision. Le retrait des ébats sadomasochistes de Max Mosley permettra d'apprécier si Google accepte enfin de se soumettre au droit français, droit du territoire sur lequel elle exerce une partie de ces activités. L'affaire Mosley apparaît alors comme un test pour une entreprise qui fait actuellement l'objet d'une enquête diligentée par la CNIL française, au nom des agences européennes chargées de la protection des données, enquête qui porte précisément sur ses réticences à appliquer le droit européen de la protection de la vie privée.

Jugement du 6 novembre 2013 Max Mosley / Google publié par France_Info.fr

Droits de l'homme ou libertés publiques

Il est quelquefois utile de savoir de quoi on parle... quand on parle de libertés. Certains invoquent les "droits de l'homme", d'autres les  "libertés publiques". Ces formulations se retrouvent sur les couvertures des manuels et dans les titres des articles de presse, sans que leurs auteurs se donnent réellement la peine de les définir, tant elles semblent aller de soi. 

Ces notions ne sont pourtant ni synonymes ni interchangeables, loin de là. Chacune d'entre elles reflète non seulement une idéologie mais aussi une méthode d'analyse qui lui sont propres.

Droits de l'homme, droit naturel

Les "droits de l'homme", si souvent invoqués, reposent évidemment sur le droit naturel, l'idée qu'il existe des droits attachés à la nature humaine. On sait qu'ils étaient déjà en germe dans Saint Thomas d'Aquin, qui affirme l'existence d'un droit antérieur à la formation de la structure étatique, un droit attaché à l'homme et créé par Dieu. 

Ce fondement religieux de la notion de droits de l'homme a t il disparu aujourd'hui ? Sans doute pas, si l'on se souvient des propos tenus par Monseigneur Barbarin lors du débat sur le mariage pour tous : "Notre désir est que la loi n'entre pas dans des domaines qui dépassent sa compétence. Un parlement est là pour trouver du travail à tout le monde, pour s'occuper de la sécurité, de la santé ou de la paix. Mais un parlement, ce n'est pas Dieu le Père". En clair, cela signifie que la loi de Dieu est supérieure à celle de l'Etat. 

Peu à peu, le droit naturel va néanmoins perdre l'essentiel de sa dimension religieuse, qui ne subsiste aujourd'hui que chez une minorité de catholiques. Un droit naturel fondé sur la raison se développe dans un mouvement engagé par Grotius et Pufendorf, qui trouve son apogée dans la philosophie des Lumières. Il trouve sa traduction écrite dans la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789. Cette dernière se propose, en effet, de constater l'existence de droits qu'elle ne crée pas, mais qui sont "inaliénables et sacrés", précisément parce qu'ils sont intrinsèquement liés à la qualité humaine.

Aujourd'hui, le jusnaturalisme se présente à travers l'idée d'un universalisme des droits de l'homme, qui s'imposerait aux Etats. Les droits de l'homme sont alors invoqués dans une perspective militante qui présente une double facette, d'une part une dénonciation des violations dont ils sont l'objet, d'autre part une volonté de les affirmer, de les proclamer au plan universel par des déclarations solennelles ou des conventions internationales.

On comprend  la séduction opérée par cette notion de "droits de l'homme". Proclamer un droit supérieur aux Etats, reposant sur des valeurs universelles a quelque chose de gratifiant, et on aimerait y croire. Invoquant des "valeurs supérieures", les lycéens qui défilaient pour obtenir le retour de Léonarda n'étaient guère différents des veilleurs manifestant contre le mariage pour tous. Dans les deux cas, on se battait pour le respect de normes supérieures au droit de l'Etat, et dont chacun définit le contenu en fonction de ses convictions, religieuses ou non.

Le droit tel qu'il devrait être

La notion de "droits de l'homme" est donc aussi une méthode d'analyse du droit. Il ne s'agit pas, en effet, d'étudier le contenu du droit positif pour voir comment il pourrait être amélioré. Il s'agit plutôt de réfléchir sur le droit tel qu'il devrait être, dans un idéalisme juridique sympathique et généreux, mais totalement déconnecté du droit positif. Entre le Sein et le Sollen, distinction chère à Kelsen, les idéologues des droits de l'hommes ont choisi le Sollen. 

Ce retour du jusnaturalisme n'est pas dangereux, en soi, mais ses conséquences peuvent être dangereuses au regard même des droits dont il veut assurer la promotion.

Le premier de ces effets pervers réside précisément dans cette déconnexion vis à vie du droit positif. La proclamation d'un droit est considérée comme plus importante que son effectivité. Peu importe que la Déclaration universelle des droits de l'homme ait la valeur d'une résolution de l'assemblée générale des Nations Unies et ne s'impose donc même pas aux Etats qui l'ont votée ! Peu importe aussi que la Convention sur les droits des femmes s'accompagne de réserves qui la vident de son contenu. L'Arabie Saoudite a signé le traité, mais elle affirme ainsi que "lorsqu'il y a incompatibilité entre l'une quelconque des dispositions de la Convention et les normes de droit islamique, le Royaume n'est pas tenu de respecter ladite disposition". La norme est ainsi purement et simplement vidée de son contenu, et il ne reste plus qu'une fonction rhétorique visant à affirmer les droits des femmes sans être tenu de les respecter.

Le "noyau dur" du droit humanitaire

Le second problème se trouve dans l'étendue des droits ainsi proclamés. La conception jusnaturaliste des droits de l'homme repose sur l'idée qu'ils s'imposent parce qu'ils sont attachés à la personne humaine. La tentation est alors grande de privilégier le droit humanitaire, celui qui précisément protège l'intégrité physique de la personne. Mais ce droit humanitaire est un "noyau dur", un droit minimum qui s'applique à protéger l'individu en période de conflit. Les autres droits, les autres libertés, ne sont guère pris en considération. Souvenons nous que les législations anti-terroristes ont été votées après le 11 Septembre sans susciter la moindre protestation, alors même qu'elles autorisaient des investigations très poussées dans la vie privée des personnes. Quant au titulaire des droits, il n'est pas davantage pris en considération. Dans le droit humanitaire, l'individu est en effet l'objet du droit, puisqu'il est l'objet d'une contrainte qui pèse sur les belligérants, par exemple celle de ne pas tuer les populations civiles. Mais l'individu n'est pas sujet de droit, et il ne dispose d'aucun moyen juridique pour faire respecter ses droits.

Roy Lichtenstein. Liberté. 1991

Les droits du citoyen

Ceci nous conduit au troisième problème suscité par la notion de droits de l'homme. Invoquer les droits de l'homme, c'est aussi, implicitement, reléguer au second plan les "droits du citoyens", considérés comme obsolètes. A l'heure de la mondialisation, n'est-il pas anachronique de s'attacher à une vision étatique des droits et libertés ? Ces derniers ne doivent ils pas transcender l'ordre juridique interne pour reposer sur des valeurs universelles ? Pour reprendre la formule du Professeur Serge Sur, les droits de l'homme sont "nomades ou véhiculaires", à "vocation universelle et indépendants de tout ordre juridique déterminé". En revanche, les droits du citoyen sont "vernaculaires, car fondés sur un lien particulier et substantiel avec l'Etat, et qui ne peut prospérer que dans son cadre".

Le fait d'écarter les droits du citoyen au profit des droits de l'homme conduit à écarter en même temps la seule garantie efficace, celle de l'Etat et de son système judiciaire, au profit d'une foi dans des juridictions internationales dont l'efficacité n'est pas démontrée. On privilégie ainsi le rêve d'une justice internationale, au détriment d'une justice étatique qui fait moins rêver mais qui est en mesure de protéger effectivement les droits des personnes.

C'est précisément l'effectivité du droit que privilégie la notion ancienne de "liberté publique". Une liberté est "publique" lorsqu'elle est encadrée par le droit, consacrée par une norme obligatoire, et garantie par un juge dotée de voies d'exécution. A l'idéalisme s'oppose ainsi le réalisme, et on observe qu'une loi de la IIIè République comme la loi de 1901 sur les associations, voire de la Vè république comme la loi Informatique et libertés de 1978 réussissent à créer des libertés nouvelles et en garantir la mise en oeuvre. Tel n'est pas toujours les cas des grandes déclarations qui proclament des droits aussi universels qu'imprécis et dépourvus d'effectivité.

Considérée sous cet angle, la notion de "liberté publique" impose sa propre méthode d'analyse. Aux droits de l'homme vus de Saturne s'opposent les libertés envisagées dans un système juridique déterminé. A l'analyse du droit tel qu'il devrait être s'oppose celle du droit tel qu'il est avec ses incertitudes et ses imperfections qu'il convient de déceler, voire de dénoncer, pour susciter améliorations et progrès. Evidemment, la démarche est modeste, trop modeste diront ceux qui envisagent les droits de l'homme comme un combat médiatique, mais elle a au moins le mérite d'obtenir des résultats concrets.

Accès au dossier durant la garde à vue : les avocats en lutte pour leur monopole

La Chambre criminelle ne se lasse pas de répéter qu'un avocat ne peut accéder, durant la garde à vue, au dossier de l'enquête préliminaire. L'arrêt du 6 novembre 2013 rappelle "qu'aucune nullité ne saurait être encourue de ce chef", principe déjà acquis avec des décisions précédentes du 11 juillet  puis du 19 septembre 2012.  Il est vrai que ces répétitions sont d'abord le résultat mathématique de la multitude des recours déposés par des avocats qui militent en faveur de la communication de l'intégralité du dossier durant l'enquête préliminaire. Sur ce point, la décision du 6 novembre 2013 est le fruit d'un recours purement militant, l'avocat de la personne gardée à vue n'ayant même pas demandé de pièces dans ses observations écrites jointes au procès-verbal. L'intérêt de la communication ne lui est apparu que plus tard, au moment de rechercher des éléments susceptibles d'entraîner la nullité de la procédure.

Droits de la défense et nécessité de l'enquête

Reste que l'on doit s'interroger sur les motifs d'un tel refus. Ne serait-il pas logique que le conseil de la personne gardée à vue puisse accéder à l'ensemble des pièces réunies lors de l'enquête préalable ? Cette thèse est séduisante, car elle met évidemment les droits de la défense au dessus de toute autre considération. Le droit positif considère cependant que ces droits doivent être respectés, mais doivent également être conciliés avec les nécessités de l'enquête, c'est à dire la recherche des auteurs d'infractions.

Il convient de rappeler que la garde à vue de droit commun se déroule dans le délai extrêmement bref de vingt-quatre heures, renouvelable une fois. Son objet est d'entendre les intéressés et de réunir les éléments de preuve, qu'ils soient à charge ou à décharge. A l'issue de la procédure, nombreux sont d'ailleurs les gardés à vue qui quittent les locaux de police ou de gendarmerie parfaitement libres, ayant été disculpés durant leur garde à vue.

Pour la Cour de cassation, le débat contradictoire sur les éléments de preuve recueillis durant l'enquête ne se développe pas durant la garde à vue, mais intervient plus tard, devant le juge d'instruction, puis devant les juridictions de jugement. L'article 63-4-1 du code pénal, dans sa rédaction issue de la loi du 14 avril 2011, autorise donc l'avocat à consulter le procès verbal de notification du placement en garde à vue, le certificat médical ainsi que les procès verbaux d'audition, une fois qu'elle a eu lieu. Ces éléments ne sont pas négligeables et permettent au conseil de connaître l'essentiel du dossier.  Pour la Cour, ils sont suffisants pour garantir le respect des droits de la défense durant la garde à vue, et le droit à un procès équitable garanti par l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme est donc parfaitement respecté. 

Sur ce point, la jurisprudence de la Chambre criminelle s'appuie sur celle du Conseil constitutionnel. Dans sa décision du 18 novembre 2011 rendue sur QPC, ce dernier a en effet considéré que la conciliation entre la recherche des auteurs d'infraction et les droits de la défense constitutionnellement garantis était convenablement assurée dans la loi du 14 avril 2011.

 Under Suspicion. Stephen Hopkins. 2000

Monica Bellucci, Morgan Freeman, Gene Hackman

Dissociation entre droits de la défense et droit à l'assistance d'un avocat

Cette jurisprudence conduit à définir très précisément le droit à l'assistance d'un avocat qui n'est pas un droit absolu, mais s'apprécie, de manière très concrète, à chaque étape de la procédure. L'accès au dossier n'est donc pas considéré comme utile à la défense au stade de la garde à vue, mais il devient une obligation absolue à celui de l'instruction. Les prérogatives de l'avocat se développent alors considérablement, dès lors que les charges retenues contre son client sont désormais clairement définies, depuis sa mise en examen. 

Le droit positif refuse ainsi de considérer que les droits de la défense se confondent avec le droit à l'assistance d'un avocat. Cette conception est aussi celle de la Cour européenne qui a, tout récemment dans un arrêt du 24 octobre 2013 opéré une dissociation entre le droit à l'assistance d'un avocat et le droit au silence, estimant que le second s'exerçait indépendamment du premier. Au surplus, cette relation entre la personne gardée à vue et un avocat n'est pas obligatoire. Si l'assistance d'un conseil doit nécessairement être proposée à la personne gardée à vue, celle-ci peut la refuser. La garde à vue demeure donc une mesure de police judiciaire, clairement détachée de la phase d'instruction.

Le droit de l'Union européenne ne va pas réellement à l'encontre de cette analyse. La directive du 22 mai 2012 relative au droit à l'information dans le cadre des procédures pénales impose certes le droit d'accès aux éléments du dossier (art. 7). Elle mentionne que les documents essentiels "pour contester de manière effective conformément au droit national la légalité de l'arrestation ou de la détention" doivent être mis à la disposition de la personne "en temps utile". De telles dispositions n'imposent aucune contrainte nouvelle au droit français, qui offre l'accès au dossier dès l'ouverture de l'instruction, c'est à dire dès le moment où il est possible de contester la mise en détention.

Cette dissociation entre les droits de la défense et le droit à l'assistance d'un avocat a des conséquences très concrètes. Il s'analyse en effet comme un refus du juge d'attribuer aux avocat le monopole des droits de la défense durant la garde à vue. Pourquoi revendiquer un tel monopole ? On peut imaginer deux raisons. D'abord, une raison économique : accroître la clientèle en prenant obligatoirement en mains la défense, avant même toute mise en examen. Mais cela reviendrait à déposséder les personnes en garde à vue de leur libre arbitre, le recours systématique à un avocat devenant une obligation, et imposant notamment le recours à des avocats commis d'office rémunérés par l'Etat. Ensuite, une raison de principe : prolonger la pression en faveur d'une procédure accusatoire, qui place les avocats en position d'interlocuteur immédat des autorités chargées de l'enquête, en marginalisant le rôle du juge d'instruction. 

 

Cour européenne v. Conseil constitutionnel

 

En multipliant les recours, les avocats témoignent de leur persévérance à obtenir l'accès au dossier dès la garde à vue, et il ne fait guère de de doute que la Cour européenne devra rapidement se prononcer sur ce point. Les avocats fondent leurs espoirs sur l'arrêt Sapan c. Turquie du 20 septembre 2011, dans lequel  le droit turc est déclaré non conforme à l'article 6 § 3 de la Convention européenne, car l'avocat du requérant n'a pas été autorisé à avoir accès aux pièces du dossier. 

 

Même si la Cour déclarait le droit français non conforme à la Convention, sa décision se heurterait cependant directement à celle du Conseil constitutionnel rendue le 18 novembre 2011. Et il ne fait aucun doute qu'une validation constitutionnelle a une valeur supérieure à une invalidation conventionnelle. Ce principe n'a jamais été mis en cause. Certains commentateurs ont certes considéré que lorsque la Cour de cassation, le 15 avril 2011, a annulé des décisions de juges du fond refusant la présence de l'avocat dès le début de la garde à vue, elle s'appuyait sur le caractère immédiatement exécutoire de la jurisprudence de la Cour européenne, et semblait écarter la décision du Conseil constitutionnel rendue le 30 juillet 2010. Il n'en est rien pourtant, car le Conseil avait déclaré inconstitutionnelles les dispositions litigieuses, mais avait renvoyé leur abrogation effective à l'été 2011 pour laisser au législateur le temps de les modifier. La Cour de cassation se bornait donc à appliquer immédiatement une inconstitutionnalité déjà constatée. En l'espèce, la situation est bien différente, car c'est au contraire la constitutionnalité du refus d'accès au dossier durant la garde à vue qui a été reconnue par le Conseil constitutionnel. La bataille engagée par les avocats est loin d'être gagnée.

Prostitution : comment sanctionner ce qui n'est pas interdit

Le débat sur la proposition de loi "renforçant la lutte contre le système prostitutionnel", déposée par Bruno Le Roux et centrée sur l'éventuelle pénalisation du client, prend actuellement de l'ampleurt. L'approche juridique de la question est, dans ce contexte, largement écartée au profit de discours idéologiques parfois obscurs.

Le manifeste des "343 Salauds" en est la parfaite illustration. D'un côté, une pétition par laquelle les signataires se déclarent "contre la loi pénalisation les clients de prostituées", sans que les motifs de leur démarche soient explicités. S'agissait-il de plaider en faveur des personnes prostituées et de leur liberté d'exercer le métier de leur choix ? Ou au contraire de défendre les droits de clients peu soucieux de l'asservissement dans lequel s'exerce la prostitution ? Les "343 Salauds" ont immédiatement été considérés comme "343 Blaireaux", et le message, s'il y en avait un, s'est perdu. Désormais, on présente la question en termes simples : soit, on est contre la pénalisation du client et l'on est du côté des affreux misogynes tendance beauf', soit on est pour la pénalisation, et on est alors du côté des féministes vertueuses, plus proches de Marthe Richard que des joyeuses adeptes du "Jouissez sans entraves" des années soixante-dix. 

Pour lutter contre ces simplifications abusives, le mieux est encore de poser le débat en termes juridiques. La démarche n'est pas simple, car la période récente est marquée par une sorte d'agitation normative dont le seul élément cohérent est l'affirmation, d'ordre rhétorique, d'une position abolitionniste.

Position abolitionniste et agitation législative

 Dès avril 2011, c'est à dire durant le quinquennat Sarkozy, la mission d'information constituée par la commission des lois de l'Assemblée nationale et présidée par Danielle Bousquet (PS) a publié un rapport intitulé : "Prostitution. L'exigence de responsabilité. Pour en finir avec le plus vieux métier du monde. Le 7 décembre 2011, le rapporteur de la mission, Guy Geoffroy (UMP) déposait une proposition de loi et une proposition de résolution. La première n'a jamais été inscrite à l'ordre du jour, mais suggérait déjà de "responsabiliser" les clients. La seconde, adoptée à l'unanimité le 6 décembre 2011, se borne à affirmer la position abolitionniste de la France.

En octobre 2012, au début de l'actuel quinquennat une proposition de loi, d'origine sénatoriale, visait à abroger le délit de racolage public, que Nicolas Sarkozy, alors ministre de l'intérieur, avait introduit dans la loi pour la sécurité intérieure de 2003 (art. 225-10-1 c. pén.). Ce délit, présenté comme un moyen offert aux personnes prostituées de "faire tomber" leur proxénète lors de leur garde à vue, s'était évidemment révélé parfaitement inefficace. Elle n'a pas permis de lutter contre les réseaux et, au contraire, a contribué à stigmatiser les personnes prostituées et à en faire des délinquantes.

Lors de l'examen de ce texte en séance publique au Sénat, la plupart des intervenants ont souhaité un texte plus ambitieux, prenant en considération les différents aspects de la prostitution, aussi bien répressifs que sociaux ou sanitaires. Un nouveau rapport a donc été commandé à la Délégation aux droits des femmes de l'Assemblée nationale. Présenté par Maud Olivier (PS) en septembre 2013, il est directement à l'origine de l'actuelle proposition de loi.

De cette agitation normative, on doit évidemment retenir la permanence d'une perspective abolitionniste, présentée comme le seul de protéger les personnes prostituées de la traite et du proxénétisme. Ce principe est mis en avant par des parlementaires de gauche comme de droite, les oppositions se développant plutôt au sein des partis politiques.

Les personnes prostituées, des victimes.

L'actuelle proposition de loi reprend évidemment le texte sénatorial d'abrogation du délit de racolage prévue par l'article 225-10-1 c. pén.  Cette réforme se situe désormais dans un ensemble plus vaste, dont la caractéristique essentielle est de considérer les personnes prostituées comme les victimes du proxénétisme et de la traite. L'objet de toute politique publique dans ce domaine doit donc être de les aider à sortir de la prostitution.

Dès l'article 1er,  il est ainsi précisé que la lutte contre la traite et le proxénétisme s'effectue aussi sur internet, ce dont d'ailleurs personne ne doutait. Le texte permet donc à l'administration d'exiger des fournisseurs d'accès à internet qu'ils rendent inaccessibles les sites contrevenant à la législation sur le proxénétisme et la traite. Ceux qui sont visés par une telle mesure pourront évidemment la contester devant le juge administratif. Certes, de telles dispositions existent déjà en matière d'apologie de crimes contre l'humanité, d'incitation à la haine raciale, ou de diffusion d'images pédopornographiques, mais la question de leur efficacité demeure posée. Quant aux gestionnaires de sites de prostitution domiciliés à Vladivostok ou aux Iles Caïman, nul doute qu'ils seront terrifiés par les voies d'exécution offertes à l'administration française pour les contraindre à appliquer la loi !

La partie la plus opératoire de la proposition est sans doute son chapitre 2 qui tient compte du fait que la sociologie de la prostitution a profondément changé dans les années récentes. En 2012, 92 % des personnes mises en cause pour racolage sont d'origine étrangère, le plus souvent en situation irrégulière. Quant aux victimes de proxénétisme, ce sont à 81 % des femmes extérieures à l'Europe de l'ouest (contre 74 % en 2010). De fait, la proposition de loi propose des aménagements au droit des étrangers permettant aux personnes en situation irrégulières d'obtenir un titre de séjour si elles décident de quitter la prostitution. Cette autorisation de séjour devrait donc leur permettre de s'engager dans d'autres activités professionnelles. Mais annulera-t-on cette régularisation si elles reviennent à la prostitution, dans l'hypothèse par exemple où elles ne trouvent pas d'emploi ?

Ces dispositions permettent de faire primer le droit des victimes sur la dénonciation du proxénétisme. En effet, nulle dénonciation n'est exigée de ceux ou de celles qui s'engageront dans une telle démarche. Le dispositif est généreux et on ne peut qu'espérer qu'il fonctionne. Il ne vise cependant que les personnes qui désirent quitter la prostitution, refusant de considérer celles qui souhaitent continuer à exercer ce métier.

Punir le client

Reste évidemment celui dont tout le monde parle, le client. Le chapitre 4 de la proposition de loi instaure une "interdiction d'achat d'acte sexuel" et crée une contravention sanctionnant le recours à la prostitution d'une personne majeure d'une amende de 1500 € (le recours à la prostitution d'une personne mineure ou vulnérable est désormais une circonstance aggravante de cette infraction). Pour faire bonne mesure, on ajoute une peine complémentaire contraignant les récidivistes à participer à un "stage de sensibilisation aux conditions d’exercice de la prostitution", sur le modèle de ce qui existe en matière de sécurité routière. Dans leur ensemble, ces dispositions visent à dissuader le client  de recourir à la prostitution, par une stigmatisation que l'on pourrait considérer comme une sorte de  lapidation morale. Ne s'agit-il pas de jeter la pierre sur celui qui achète une prestation sexuelle ? 

Pour justifier cette mesure, les auteurs de la proposition affirment qu'il s'agit de mettre en cohérence notre droit avec notre conception de la prostitution, considérée comme une violence, et qui plus est une violence faite aux femmes :  "L'objectif est toujours de soustraire la sexualité à la violence et à la domination masculine". La prostitution masculine, que l'on évalue entre 10 et 20 % de celle qui s'exerce sur la voie publique ne semble guère prise en considération, pas plus d'ailleurs que la prostitution transgenre qui n'est pas évoquée.

Quoi qu'il en soit, la pénalisation du client vise à "réduire la prostitution" et " à faire évoluer les représentations et les comportements". A l'appui du raisonnement sont invoqués les exemples scandinaves et particulièrement celui de la Suède qui a mis en oeuvre une telle législation en 1999. Les auteurs du rapport ne nous disent cependant pas si la prostitution a finalement disparu de ce beau pays, après quatorze années de pénalisation des clients.

La Dérobade. Daniel Duval 1979. Miou Miou

Les conséquences juridiques, ou l'Etat proxénète

Les conséquences juridiques de cette pénalisation ne sont pas envisagées un seul instant. Elles devraient pourtant être sérieusement examinées.

Rappelons que dans un arrêt Tremblay c. France du 11 septembre 2007, la Cour européenne a considéré comme conforme à la Convention le système fiscal français qui ponctionne le produit de la prostitution et contraint les personnes prostituées à s'acquitter des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales (URSSAF). Sauf à considérer l'Etat comme proxénète, on doit estimer que la prostitution est une activité non illicite, dès lors qu'elle est soumis aux prélèvements fiscaux et sociaux. Toujours réaliste, le fisc estime que ces revenus sont des bénéfices non commerciaux, mais il lui y arrive de les requalifier en salaires lorsqu'il est démontré que la personne prostituée exerçait son activité sous le contrôle d'un proxénète. De la même manière, dans son arrêt jany du 20 novembre 2001, la Cour de justice de l'Union européenne énonce que la prostitution est une activité indépendante, comme n'importe quelle autre.

En pénalisant le client, le droit français décide donc de sanctionner ce qui n'est pas interdit, choix quelque peu surprenant.

De fait, la question est posée de la constitutionnalité d'un texte qui ne semble guère conforme à la liberté d'exercer une activité économique, telle que la conçoit le Conseil constitutionnel. Certes, ce dernier admet, depuis sa décision du 16 janvier 1982, que la liberté d'entreprise n'est ni générale ni absolue. Il considère néanmoins que ce libre exercice d'une activité économique suppose le droit de gérer son entreprise à sa guise, et de mettre en oeuvre tous les moyens loyaux pour attirer la clientèle. Bien entendu, la prostitution est une activité particulière. Cela n'empêche pas le Conseil d'admettre qu'une activité soit interdite, par exemple l'activité de contrebande. Dans ce cas, le client peut également être condamné, par exemple pour recel. En revanche, on ne voit pas sur quel fondement il est possible de sanctionner le client d'une activité licite. En toute hypothèse, si le Conseil ne déclarait pas le texte inconstitutionnel, resteraient les recours devant la Cour européenne et la Cour de Justice de l'Union européenne.  Dans l'état actuel de leur jurisprudence, ils auraient toutes chances de prospérer. De toute évidence, les auteurs de la proposition de loi devraient s'éloigner un peu de la rhétorique pour se consacrer à l'analyse juridique.

Le droit de garder le silence, à Monaco

Il n'est pas fréquent que le droit monégasque soit directement mis en cause devant la Cour européenne des droits de l'homme, ne serait-ce que parce que la Principauté n'a signé la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme qu'au moment où elle a rejoint le Conseil de l'Europe en 2004, et ne l'a ratifiée qu'en 2005. Depuis cette date, les recours ne sont guère fréquents, et la décision Navone et autres c. Monaco rendue le 24 octobre 2013 est la seconde après l'arrêt Prencipe c. Monaco du 16 juillet 2009. Le droit monégasque en vigueur à l'époque des faits s'y trouve sanctionné pour la double violation du droit au silence et du droit à l'assistance d'un avocat.

En l'espèce, les requérants sont trois ressortissants italiens, dont le véhicule est repéré en fin de journée du 3 décembre 2010, et signalé par les policiers monégasques, la plaque d'immatriculation apparaissant "suspecte". Le conducteur refuse d'obtempérer aux injonctions des policiers qui lui demandent de s'arrêter, mais il est rapidement rattrapé, sa voiture étant bloquée dans les traditionnels bouchons monégasques. Les occupants tentent de prendre la fuite à pied, mais eux aussi sont rapidement arrêtés. Dans les sacs à dos qu'ils ont abandonné dans le véhicule, la police retrouve le butin d'un cambriolage qui a eu lieu, le jour même, à Eze.

Les trois requérants sont placés en garde à vue vers 18 h. Tous trois déclarant ne pas parler le français, il est fait appel à un interprète qui leur notifie leur droit de demander l'assistance d'un avocat. Deux déclarent, dans un premier temps, ne pas avoir besoin d'un défenseur, pour ensuite changer d'avis, le troisième donne immédiatement le nom d'un avocat du barreau monégasque, qui ne peut pas être joint. Tous trois seront donc finalement assistés par un avocat commis d'office. Observons que le droit monégasque issu d'une loi du 26 décembre 2007 est alors à peu près identique au droit français antérieur à 2010. La personne gardée à vue peut rencontrer un avocat au début de la procédure pour une durée ne dépassant pas une heure, mais elle ne bénéficie pas de sa présence pendant tous les interrogatoires. 

Les trois requérants ont été jugés à Monaco et condamnés à dix-huit mois de prison, peines confirmées en appel. En même temps, les juges monégasques refusent de prononcer la nullité de l'ensemble de la procédure, les requérants estimant que l'organisation de leur garde à vue a violé l'article 6 § 1 et § 3 de la Convention européenne des droits de l'homme. Deux d'entre eux se plaignent du défaut de notification de leur droit de garder le silence, tous les trois contestent également l'absence d'avocat durant toute la durée de la garde à vue.

Droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination, droit de garder le silence, droit de s'entretenir avec un avocat.

La décision de la Cour européenne ne présente guère d'intérêt pratique. Comme le droit français, le système juridique monégasque a aujourd'hui évolué, sous l'influence de la jurisprudence Salduz de la Cour européenne. La loi du 25 juin 2013 a donc imposé la présence de l'avocat dès le début de la garde à vue. Lors de la notification de cette dernière, l'intéressé est également informé de son droit de garder le silence.

La Cour européenne trouve cependant dans cet arrêt l'occasion d'affirmer la distinction entre trois notions différentes :  le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination, le droit de garder le silence, et celui de s'entretenir avec un avocat. Les deux premiers, parfaitement distincts, s'exercent indépendamment du troisième. Ils doivent donc être notifiés et  peuvent être invoqués hors la présence de l'avocat.

La Cour opère cependant un rapprochement logique entre le droit de garder le silence et le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination lors d'un interrogatoire de police. Ces normes relèvent, à ses yeux, du droit au procès équitable, garanti par l'article 6 de la Convention. Selon la formule utilisée par la Cour dans son arrêt Murray c. Royaume Uni de 1996, et reprise ensuite à l'identique dans la jurisprudence postérieure, ces droits "ont pour but de protéger l'accusé contre une coercition abusive de la part des autorités et, ainsi, d'éviter les erreurs judiciaires et d'atteindre les buts de l'article 6". 

La main au collet. Alfred Hitchkock. 1955. Grace Kelly et Cary Grant

Le droit de ne pas s'auto-incriminer

Ils ne s'appliquent cependant pas dans des situations tout à fait identiques. Dans l'arrêt Bykov c. Russie du 10 mars 2009, le droit de ne pas s'auto-incriminer est ainsi invoqué par une personne qui a été accusée sur la base d'un enregistrement fait à son insu lors d'un entretien avec un tueur à gages qu'elle avait recruté pour commettre un assassinat. Celui-ci lui a fait croire qu'il avait rempli sa mission, et l'enregistrement a ensuite été utilisé comme élément à charge. La Cour examine cependant l'ensemble du dossier et ne censure réellement une telle pratique que si elle constitue l'unique élément de preuve, ce qui n'était pas le cas en l'occurrence. 

Le droit au silence

S'agissant plus précisément du droit au silence, il s'agit d'éviter que l'accusation s'appuie sur des aveux obtenus par la contrainte ou des pressions. Dans l'affaire Allan c. Royaume Uni de 2002, la Cour sanctionne ainsi l'utilisation à charge de confidences faites à un soi-disant co-détenu, en réalité un informateur de la police placé au contact de l'accusé pour obtenir des aveux. Ces confidences qui constituaient l'essentiel de l'accusation ont donc été obtenues contre le gré du requérant et l'utilisation qui en est faite au procès porte atteinte au droit de garder le silence qu'il avait pourtant invoqué. De la même manière, dans l'arrêt Brusco c. France du 14 janvier 2011, la Cour sanctionne le droit français qui autorisait l'audition sous serment durant la garde à vue, empêchant l'exercice du droit au silence. 

On pourrait évidemment s'interroger sur ce droit au silence qui repose sur une assimilation entre procédure inquisitoire et procédure accusatoire. Il semble parfaitement justifié, lorsqu'un procureur instruit uniquement à charge, laissant à la défense le soin de trouver les éléments à décharge. Sa justification est moins évidente dans le cas d'une procédure inquisitoire, comme en France, lorsque l'enquête ou l'information ouverte par un juge d'instruction se déroule à la fois à charge et à décharge. En usant de son droit au silence, l'accusé risque de perdre l'occasion de faire valoir les faits en faveur de son innocence et de tirer bénéfice d'une enquête à leur sujet. Ainsi se marque la pénétration rampante des procédures anglo-saxonnes dans le droit pénal continental. Comme on le sait, la procédure accusatoire est la préférée des malfaiteurs de toute nature...

En l'espèce, la violation du droit au silence réside simplement dans son absence de notification, une telle mention n'étant pas obligatoire à l'époque des faits. La Cour "prend note de la réforme du droit monégasque, lequel prévoit, désormais, que la personne gardée à vue est informée dès le début de sa garde à vue qu’elle a le droit de ne faire aucune déclaration". Elle constate néanmoins la violation de l'article 6.  

Le droit à la présence de l'avocat

Observons d'emblée que la Cour évoque bien "le droit à la présence de l'avocat durant la garde à vue" et non pas les "droits de la défense". La précision n'est pas neutre, et montre que les droits de la défense ne s'exercent pas seulement par la présence de l'avocat, mais aussi par d'autres moyens. Tel est le cas du droit au silence dont le juge européen nous dit qu'il doit être notifié au début de la procédure, que l'avocat soit présent ou non, et que l'intéressé peut l'invoquer, quand bien même il n'aurait pas sollicité l'assistance d'un avocat. 

La Cour n'entre pas dans les considérations de fait, et refuse de considérer que le retard apporté à procurer cette assistance à l'un des requérants constitue une violation du droit à la présence de l'avocat. En l'espèce, un membre du barreau monégasque avait été vainement sollicité, avant que l'avocat commis d'office pour les deux autres requérants intervienne finalement au service du troisième. Le retard pris pour cette entrevue n'est donc pas le fait de la police monégasque. En revanche, la Cour sanctionne la violation du droit à l'assistance d'un avocat, dans la mesure où, à l'époque des faits, le système juridique monégasque ne permettait pas à celui-ci d'assister aux interrogatoires. La Cour prend acte du fait que le droit a ensuite évolué, mais ne constate pas moins la violation de l'article 6 § 3 de la Convention, sur la base d'une simple application de la jurisprudence Salduz. 

Si la décision permet surtout de constater que le droit monégasque a connu une évolution parfaitement parallèle à celle du droit français, la distinction entre le droit de ne pas s'auto-incriminer, le droit au silence et le droit à la présence de l'avocat durant la garde à vue présente un grand intérêt, à une époque où les avocats revendiquent une sorte de monopole des droits de la défense. Autrement dit, la défense c'est eux, et seulement eux. Très concrètement d'ailleurs, beaucoup d'avocats conseillent systématiquement à leur client d'user de leur droit au silence, sans trop se soucier de l'intérêt de cette prérogative dans la situation d'espèce. La décision de la Cour européenne arrive fort à propos pour rappeler à nos maîtres du barreau que le droit au silence est une prérogative qui appartient en propre à leur client, et pas à eux.