« La liberté, ce bien qui fait jouir des autres biens », écrivait Montesquieu. Et Tocqueville : « Qui cherche dans la liberté autre chose qu’elle même est fait pour servir ». Qui s’intéresse aujourd’hui à la liberté ? A celle qui ne se confond pas avec le libéralisme économique, dont on mesure combien il peut être source de prospérité mais aussi d’inégalités et de contraintes sociales ? A celle qui fonde le respect de la vie privée et la participation authentique à la vie publique ? La liberté devrait être au cœur de la démocratie et de l’Etat de droit. En même temps, elle ne peut être maintenue et garantie que par la vigilance et l’action des individus. Ils ne sauraient en être simples bénéficiaires ou rentiers, ils doivent non seulement l’exercer mais encore surveiller attentivement ses conditions d’exercice. Tâche d’autant plus nécessaire dans une période où les atteintes qui lui sont portées sont aussi insidieuses que multiples.


lundi 11 novembre 2013

Droits de l'homme ou libertés publiques

Il est quelquefois utile de savoir de quoi on parle... quand on parle de libertés. Certains invoquent les "droits de l'homme", d'autres les  "libertés publiques". Ces formulations se retrouvent sur les couvertures des manuels et dans les titres des articles de presse, sans que leurs auteurs se donnent réellement la peine de les définir, tant elles semblent aller de soi. 

Ces notions ne sont pourtant ni synonymes ni interchangeables, loin de là. Chacune d'entre elles reflète non seulement une idéologie mais aussi une méthode d'analyse qui lui sont propres.

Droits de l'homme, droit naturel

Les "droits de l'homme", si souvent invoqués, reposent évidemment sur le droit naturel, l'idée qu'il existe des droits attachés à la nature humaine. On sait qu'ils étaient déjà en germe dans Saint Thomas d'Aquin, qui affirme l'existence d'un droit antérieur à la formation de la structure étatique, un droit attaché à l'homme et créé par Dieu. 

Ce fondement religieux de la notion de droits de l'homme a t il disparu aujourd'hui ? Sans doute pas, si l'on se souvient des propos tenus par Monseigneur Barbarin lors du débat sur le mariage pour tous : "Notre désir est que la loi n'entre pas dans des domaines qui dépassent sa compétence. Un parlement est là pour trouver du travail à tout le monde, pour s'occuper de la sécurité, de la santé ou de la paix. Mais un parlement, ce n'est pas Dieu le Père". En clair, cela signifie que la loi de Dieu est supérieure à celle de l'Etat. 

Peu à peu, le droit naturel va néanmoins perdre l'essentiel de sa dimension religieuse, qui ne subsiste aujourd'hui que chez une minorité de catholiques. Un droit naturel fondé sur la raison se développe dans un mouvement engagé par Grotius et Pufendorf, qui trouve son apogée dans la philosophie des Lumières. Il trouve sa traduction écrite dans la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789. Cette dernière se propose, en effet, de constater l'existence de droits qu'elle ne crée pas, mais qui sont "inaliénables et sacrés", précisément parce qu'ils sont intrinsèquement liés à la qualité humaine.

Aujourd'hui, le jusnaturalisme se présente à travers l'idée d'un universalisme des droits de l'homme, qui s'imposerait aux Etats. Les droits de l'homme sont alors invoqués dans une perspective militante qui présente une double facette, d'une part une dénonciation des violations dont ils sont l'objet, d'autre part une volonté de les affirmer, de les proclamer au plan universel par des déclarations solennelles ou des conventions internationales.

On comprend  la séduction opérée par cette notion de "droits de l'homme". Proclamer un droit supérieur aux Etats, reposant sur des valeurs universelles a quelque chose de gratifiant, et on aimerait y croire. Invoquant des "valeurs supérieures", les lycéens qui défilaient pour obtenir le retour de Léonarda n'étaient guère différents des veilleurs manifestant contre le mariage pour tous. Dans les deux cas, on se battait pour le respect de normes supérieures au droit de l'Etat, et dont chacun définit le contenu en fonction de ses convictions, religieuses ou non.

Le droit tel qu'il devrait être

La notion de "droits de l'homme" est donc aussi une méthode d'analyse du droit. Il ne s'agit pas, en effet, d'étudier le contenu du droit positif pour voir comment il pourrait être amélioré. Il s'agit plutôt de réfléchir sur le droit tel qu'il devrait être, dans un idéalisme juridique sympathique et généreux, mais totalement déconnecté du droit positif. Entre le Sein et le Sollen, distinction chère à Kelsen, les idéologues des droits de l'hommes ont choisi le Sollen. 

Ce retour du jusnaturalisme n'est pas dangereux, en soi, mais ses conséquences peuvent être dangereuses au regard même des droits dont il veut assurer la promotion.

Le premier de ces effets pervers réside précisément dans cette déconnexion vis à vie du droit positif. La proclamation d'un droit est considérée comme plus importante que son effectivité. Peu importe que la Déclaration universelle des droits de l'homme ait la valeur d'une résolution de l'assemblée générale des Nations Unies et ne s'impose donc même pas aux Etats qui l'ont votée ! Peu importe aussi que la Convention sur les droits des femmes s'accompagne de réserves qui la vident de son contenu. L'Arabie Saoudite a signé le traité, mais elle affirme ainsi que "lorsqu'il y a incompatibilité entre l'une quelconque des dispositions de la Convention et les normes de droit islamique, le Royaume n'est pas tenu de respecter ladite disposition". La norme est ainsi purement et simplement vidée de son contenu, et il ne reste plus qu'une fonction rhétorique visant à affirmer les droits des femmes sans être tenu de les respecter.

Le "noyau dur" du droit humanitaire

Le second problème se trouve dans l'étendue des droits ainsi proclamés. La conception jusnaturaliste des droits de l'homme repose sur l'idée qu'ils s'imposent parce qu'ils sont attachés à la personne humaine. La tentation est alors grande de privilégier le droit humanitaire, celui qui précisément protège l'intégrité physique de la personne. Mais ce droit humanitaire est un "noyau dur", un droit minimum qui s'applique à protéger l'individu en période de conflit. Les autres droits, les autres libertés, ne sont guère pris en considération. Souvenons nous que les législations anti-terroristes ont été votées après le 11 Septembre sans susciter la moindre protestation, alors même qu'elles autorisaient des investigations très poussées dans la vie privée des personnes. Quant au titulaire des droits, il n'est pas davantage pris en considération. Dans le droit humanitaire, l'individu est en effet l'objet du droit, puisqu'il est l'objet d'une contrainte qui pèse sur les belligérants, par exemple celle de ne pas tuer les populations civiles. Mais l'individu n'est pas sujet de droit, et il ne dispose d'aucun moyen juridique pour faire respecter ses droits.

Roy Lichtenstein. Liberté. 1991


Les droits du citoyen

Ceci nous conduit au troisième problème suscité par la notion de droits de l'homme. Invoquer les droits de l'homme, c'est aussi, implicitement, reléguer au second plan les "droits du citoyens", considérés comme obsolètes. A l'heure de la mondialisation, n'est-il pas anachronique de s'attacher à une vision étatique des droits et libertés ? Ces derniers ne doivent ils pas transcender l'ordre juridique interne pour reposer sur des valeurs universelles ? Pour reprendre la formule du Professeur Serge Sur, les droits de l'homme sont "nomades ou véhiculaires", à "vocation universelle et indépendants de tout ordre juridique déterminé". En revanche, les droits du citoyen sont "vernaculaires, car fondés sur un lien particulier et substantiel avec l'Etat, et qui ne peut prospérer que dans son cadre".

Le fait d'écarter les droits du citoyen au profit des droits de l'homme conduit à écarter en même temps la seule garantie efficace, celle de l'Etat et de son système judiciaire, au profit d'une foi dans des juridictions internationales dont l'efficacité n'est pas démontrée. On privilégie ainsi le rêve d'une justice internationale, au détriment d'une justice étatique qui fait moins rêver mais qui est en mesure de protéger effectivement les droits des personnes.

C'est précisément l'effectivité du droit que privilégie la notion ancienne de "liberté publique". Une liberté est "publique" lorsqu'elle est encadrée par le droit, consacrée par une norme obligatoire, et garantie par un juge dotée de voies d'exécution. A l'idéalisme s'oppose ainsi le réalisme, et on observe qu'une loi de la IIIè République comme la loi de 1901 sur les associations, voire de la Vè république comme la loi Informatique et libertés de 1978 réussissent à créer des libertés nouvelles et en garantir la mise en oeuvre. Tel n'est pas toujours les cas des grandes déclarations qui proclament des droits aussi universels qu'imprécis et dépourvus d'effectivité.

Considérée sous cet angle, la notion de "liberté publique" impose sa propre méthode d'analyse. Aux droits de l'homme vus de Saturne s'opposent les libertés envisagées dans un système juridique déterminé. A l'analyse du droit tel qu'il devrait être s'oppose celle du droit tel qu'il est avec ses incertitudes et ses imperfections qu'il convient de déceler, voire de dénoncer, pour susciter améliorations et progrès. Evidemment, la démarche est modeste, trop modeste diront ceux qui envisagent les droits de l'homme comme un combat médiatique, mais elle a au moins le mérite d'obtenir des résultats concrets.





6 commentaires:

  1. Gnouf, Meuf, J’en ai dit assez, Je pense, en disant Mon nom. Je Me porte bien. Meuf, l’Elan approuve ton dire. Tiendonque, il va même plus loin. Une autre différence entre libertés publiques et droits de l’homme tient à la psychologie, Jvasttdire, une psychologie juridique en quelque sorte. Alors zoui, les deux se recoupent largement, et l’on pourrait croire que les distinguer est une inutile subtilité. Calembredaine que cette critique, qui n’impressionne pas Tonton Elan. Il est vrai qu’elle n’est pas formulée par tes lecteurs, qui se taisent modestement et se le tiennent pour dit, respectueux et craintifs. Ils font bien, les bougres.

    Mais je les sens avec le cerveau en point d’interrogation, hésitant à contredire, voire dissimulant derrière leur silence un doute, même une préférence inavouée pour les droits de l’homme, les droits zumains comme disent ceux et celles qui confondent le genre avec un sexe, ou l’Homme avec les mâles, ou le français et l’anglais, et qui croient faire moderne, jeune et dynamique, up to date, Human Rights, nom d’une Raquette !

    Donque, psychologie, kidit le Pantocrator. Enkoua ? Comment ? Ouiii, ouiii, pas d’impatience, l’Elan va dire. Derrière les droits de l’homme, il y a toujours quelque ressentiment. Tu connais sûrement car tu en sais long, chère petite chose, l’ouvrage de Max Scheler, L’homme du ressentiment. Cépajeune, mais toujours actuel. Les droits de l’homme, c’est kekchose kon revendique, qu’on protège, qui sent son contentieux, une inguérissable frustration. On vous doit, on a des obligations, vous avez une créance sur le voisin, la société, l’Etat, Godie peut-être ?

    Les droits de l’homme appellent une certaine forme d’amertume, d’aigreur sociale car ils sont toujours insuffisamment proclamés, protégés, ils sont méconnus, violés, outragés ! Il leur faut des reconnaissances, des réparations, un régime juridique qui fasse appel à des précisions, des garanties, des indemnisations que l’on demande aux autres, qui ne les respectent jamais suffisamment. Regarde, Meuf, regarde les hérauts des droits de l’homme, leur visage tendu, insatisfait, prêt à la récrimination, leur aptitude à la protestation, mesure leur mécontentement structurel, apprécie leur propension à faire des procès, à mettre en accusation la terre entière, à exiger des répressions, à dénoncer des coupables, à vouloir de nouveaux droits, à exiger toujours plus et mieux de la société !

    Déjà, la Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen… Que lit l’Elan ? Elle est faite pour favoriser « les réclamations des citoyens »… Réclamer, tout est là. On voit bien qu’elle vise à condamner l’absolutisme qui la précédait. Et la Déclaration HHuhuhuhu..universelle des droits de l’homme, dont une caractéristique est qu’elle ne l’est pas, universelle ? Elle suit une période marquée par la barbarie et la condamne. En plus, si la première est adoptée par une Assemblée autoproclamée représentante de la nation, la seconde émane d’Etats, et plus précisément de leurs gouvernements, pour lesquels les droits de l’homme sont un objet de déclaration plus que de protection. Texte hybride, dans lequel la liberté n’apparaît que comme l’ombre portée de droits, non comme une valeur fondamentale et première, mais comme le produit de la vertu des Etats. Oooh, l’Elan est inquiet lorsqu’il voit que ces droits doivent s’inscrire dans le cadre des valeurs de la Charte ! Yaurélà matière à censure, même pour le bon motif.

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  2. La liberté, ah, la liberté, elle ne dépend que de vous, elle vous laisse seul face à votre infini, elle vous considère comme un adulte responsable, à vous de l’exercer sans récriminations contre autrui. Elle est ce que vous en faites, elle prend la forme de vos désirs, de votre talent, de vos réalisations. Elle est la plénitude de l’exercice des droits, un sentiment océanique, non le creux qui résulte du sentiment que l’on vous doit kekchose que bien évidemment on ne vous donnera que de façon imparfaite. La liberté est inhérente aux individus. Liberté de penser, de respirer : faut-il les reconnaître ? Tonneau des Danaïdes que les droits de l’homme, épanouissement jubilatoire, la liberté ! Elle ne dépend pas du droit, elle est à la disposition de chacun, à condition de savoir l’exercer. Comme le chante Mon vieux Pote Georges B. :


    Par un petit matin d’été
    Quand le soleil vous chante au cœur
    Qu’elle est belle la liberté,
    La liberté !


    L’Elan parle pour vous, naturlich, paskeLui n’en a pas, de cœur : Immortel, incréé ! Mais en réalité, bien peu d’entre vous aiment la liberté. Sentiment aristocratique, disait Mon vieux Pote Georges Morange, cet être parfumé, ce Maître incomparable. Beaucoup préfèrent l’égalité, même sous forme de non discrimination. Et voilà les droits : ils sont du côté de l’égalité plus que de la liberté. Ils demandent des procureurs, des avocats, des juges, tout ce qui fait assistance et ramène à la norme. Oui, Meuf, Je t’entends, on peut dire que l’égalité crée du lien social là où la liberté risque de le détruire. Sans limites et sans frein, elle écrase, elle porte en elle-même sa propre négation, la domination, la soumission, l’esclavage. Donque, il faut la canaliser, non pas la limiter mais la réincorporer dans son propre épanouissement. La Déclaration de 1789 le dit en termes excellents, nom d’une Raquette ! « La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui… (elle) n’a de bornes que celles qui assurent aux autres membres de la société la jouissance de ces mêmes droits ».

    Voici donc les libertés publiques. D’abord, elles n’existent que si elles reconnaissent et consacrent la liberté individuelle, le droit à l’intimité, la liberté d’aller et de venir, la libre disposition de soi-même. La reconnaissance du droit de propriété, sanctuaire individuel et droit imprescriptible, en est la condition, en l’occurrence plus psychologique qu’économique. Ensuite, ces libertés publiques sont organisées par la loi. Le législateur plutôt que le juge ! La volonté générale, avec le concours des électeurs, non la science prétendue de l’oligarchie des hommes en noir, corps de grands prêtres qui se font les ayatollahs des droits de l’homme, par le Bouton vert ! Remettre ses libertés à autrui pour les garder, c’est déjà les perdre.

    Le socle des libertés publiques en France, c’est le corpus des grandes lois de la IIIe République. Leur protection, c’est le contrôle public exercé par les citoyens. S’ils ne savent pas se mobiliser pour les défendre, qui le fera ? En outre, Meuf, s’il s’agit de les garantir contre de nouvelles menaces, atteintes à la vie privée, abaissement des standards démocratiques, s’il s’agit de développer des régimes juridiques qui en maintiennent et en déclinent l’esprit, qui d’autre que le législateur ? En un mot, Meuf, les libertés publiques, c’est la République.

    Ainsi est assurée une juste conciliation entre liberté individuelle inhérente et égalité sociétale. Belle devise, liberté, égalité… Mais quid de la fraternité ? Chut, Meuf, parle plus bas, car on pourrait nous entendre. Elle sent le fagot, la fraternité. Fraternité, kekseksa ? N’est-ce pas un peu… comment dire, phallocrate ? Ca craint ! Et la sororité alors ? Oooh, il y a là l’un de ces combats qui ne manquerait pas d’être livré au nom du genre. Apparemment, elles ne s’en sont pas encore aperçues. Inutile de le faire remarquer.

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  3. la liberté et droits ne sont pas nécessairement synonymes;
    les libertés:en particulier les libertés publiques sont des pouvoirs d'autodétermination et s'exerce sans que l'intervention d'autrui(ex:libertés d'aller et de venir)
    s'agissant les droits:qui désignant tanot des pouvoirs d'autodéterminations,des pouvoirs s'exerce sur autrui tel est le cas des droits des créances(l’Éducation culture,emploi,bref droit a une prestation fournie par un service public

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  4. Rivero dit à ce propos que: « ce qui rend «publique« une liberté, quel qu'en soit l'objet, c'est l'intervention du pouvoir pour la reconnaître et l'aménager » dit à ce propos que « ce qui rend «publique« une liberté, quel qu'en soit l'objet, c'est l'intervention du pouvoir pour la reconnaître et l'aménager »
    C'est donc l'intervention du droit positif, traduction de la reconnaissance et de l'aménagement de la liberté par le pouvoir, l'Etat et le Droit, qui fait d'une liberté une liberté publique

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