QPC : les soins psychiatriques reviennent devant le Conseil constitutionnel

Le Conseil constitutionnel va bientôt se prononcer sur la constitutionnalité de certaines dispositions de la loi du 5 juillet 2011 relative aux droits des personnes faisant l'objet de soins psychiatriques. Ce texte est pourtant généralement présenté comme le fruit de la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Deux décisions rendues sur QPC du 26 novembre 2010 et du 9 juin 2011 avaient en effet rendu indispensable l'intervention du législateur, en imposant le contrôle du juge judiciaire pour toute hospitalisation effectuée sans le consentement du patient. Une fois voté le nouveau texte, ce dernier n'avait pas été déféré au Conseil, tout simplement parce que l'on considérait qu'un produit de la jurisprudence du Conseil est nécessairement revêtu d'une sorte de label de constitutionnalité.

Les "programmes de soins", contrainte ou pas contrainte ? 

Il n'en est rien cependant, et la QPC posée aujourd'hui, transmise par le Conseil d'Etat, montre bien que la constitutionnalité d'un texte n'est jamais réellement acquise. La disposition qui pose problème est celle qui fait figurer les "programmes de soins" parmi les traitements susceptibles d'être imposés aux patients sans leur consentement (art. L 3211-2-1 al. 2 csp).

On connaissait déjà l'hospitalisation sous la contrainte, effectuée soit à la demande des proches, soit à celle des autorités publiques lorsqu'il apparaît que le patient présente un comportement très dangereux pour l'ordre public, voire pour lui-même. Mais le "programmes de soins", appelé aussi "soins ambulatoires" laisse perplexe. La loi nous dit qu'il peut comporter des soins à domicile dispensés par un établissement spécialisé, mais aussi une hospitalisation qui ne semble pas très éloignée de l'hospitalisation d'office.

Ces "programmes de soins"  sont au coeur de la QPC à laquelle le Conseil constitutionnel doit apporter une réponse dans les jours prochains. Les moyens d'inconstitutionnalité peuvent être recherchés dans plusieurs directions.

Intelligibilité et accessibilité de la loi

Le législateur n'a pas précisé les limites apportées à la liberté du patient soigné en "soins ambulatoires". Il a laissé aux équipes médicales le soin d'organiser à peu près librement le régime administratif de ces traitements. Cette incertitude est particulièrement dangereuse dans la mesure où elle concerne un patient traité, par hypothèse, contre sa volonté. La liberté d'aller et de venir est ainsi directement mise en cause, de même que le libre choix du médecin, voire le refus du traitement dont on sait qu'il est désormais considéré comme un droit du patient depuis la loi Kouchner du 4 mars 2002.

Dans la pratique, les services hospitaliers interprètent de manière très étroite la notion de "programmes de soins". Un patient passe généralement d'un régime d'hospitalisation sous contrainte à un régime de "programme de soin" de manière très insensible. Il reste dans le même établissement, et bénéficie simplement de quelques heures de permission de sortie.

On peut ainsi considérer que les dispositions du code de la santé publique, très imprécises et laissant finalement s'exercer le pouvoir discrétionnaire du corps médical, ne répondent pas, sur ce point, aux exigences des principes d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi, dont on sait qu'il s'agit d'un objectif à valeur constitutionnelle (voir par exemple la décision du 29 décembre 2009).

Cette exigence d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi conduit souvent le Conseil constitutionnel à s'interroger sur l'éventuelle incompétence négative du législateur. Pour simplifier le propos, l'idée générale est qu'une loi qui n'est pas claire est tout simplement mal écrite. Il y a quelques semaines, le Conseil a ainsi censuré la disposition la loi du 14 avril 2011 sur la garde à vue, imposant aux personnes poursuivies en matière de terrorisme de choisir leur avocat parmi une liste d'avocats habilités par le Conseil national des barreaux. Le texte ne définissait aucun des critères de cette habilitation, ni même les motifs d'une mesure. Le Conseil qui aurait pu se fonder sur le défaut d'intelligibilité de la loi, a préféré annuler la disposition pour incompétence négative, estimant que le législateur aurait dû se montrer plus précis dans l'encadrement juridique de cette procédure.

Les cigares du pharaon. Hergé. 1955.

Incompétence négative

L'incompétence négative peut évidemment être invoquée à l'encontre de l'organisation des "programmes de soins". Alors que le législateur envisageait une hospitalisation à domicile, les médecins pratiquent davantage une hospitalisation à plein temps, sauf quelques rares permissions de sortie. Il n'est évidemment pas question d'entrer dans le fond du débat, car on ne doute pas que si les médecins proposent un maintien à l'hôpital, c'est sans doute qu'il est nécessaire au traitement du patient. Peut-être sont ils également peu enthousiastes à l'idée de laisser en liberté des patients gravement atteints  ? Il n'empêche que cette divergence d'interprétations montre que la loi est mal rédigée, et que le législateur n'a pas été au bout de sa compétence en omettant de définir le cadre juridique de ces "soins ambulatoires".

Juge judiciaire et égalité devant la loi

Cette absence de cadre juridique conduit à constater une différence importante dans les garanties apportées au patient. En cas d'hospitalisation d'office, le juge des libertés et de la détention (JLD) est obligatoirement saisi à deux reprises, une première fois dans un délai de quinze jours après l'internement, une seconde fois dans un délai de six mois.

Il est vrai que l'on peut d'ores et déjà s'interroger sur la constitutionnalité de ce délai de six mois, le Conseil constitutionnel ayant affirmé, dans sa décision du 9 juin 2011, que le cas du patient hospitalisé d'office devait être réexaminé "dans un bref délai". Le délai de six mois est-il un "bref délai"? Espérons que le Conseil se prononcera sur cette question.

En dehors de ce problème d'ordre général, une question particulière est posée, qui concerne non seulement les patients placés en programmes de soins, mais aussi ceux qui sont hospitalisés dans des "unités pour malades difficiles"(UMD). Dans les deux cas, le juge judiciaire ne peut intervenir qu'après avoir recueilli l'avis d'un collège mis en place par la loi de 2011 (art. 3211-9 csp). Ce collège comprend deux représentants de l'équipe soignante, dont un psychiatre, et un autre praticien extérieur à l'équipe. A dire vrai, on ne comprend pas bien comment un psychiatre minoritaire dans un collège de trois personnes pourrait s'opposer aux décisions prises par un confrère à l'égard d'un patient qu'il ne connaît pas.

Quoi qu'il en soit, la saisine du JLD repose ainsi sur l'avis d'une commission d'experts pour les patients soignés en "programmes de soins", alors que le même JLD peut être directement saisi dans tous les cas d'hospitalisation sans le consentement. On objectera évidemment qu'en principe, le programme de soins est mis en oeuvre après avoir recueilli l'"avis" du patient, mais il ne s'agit que d'une procédure consultative qui ne remet pas en cause le fait que le traitement peut être entrepris sans le consentement du principal intéressé. Au demeurant, celui-ci se trouve souvent bien démuni, enfermé dans une camisole chimique, et ignorant la réalité de son statut juridique à l'égard de l'établissement où il est traité.

Au regard des conditions de la saisine du JLD, il y a donc inégalité entre les patients hospitalisés d'office et ceux qui font l'objet de ces fameux "programmes de soins". Les motifs de cette différence de traitement ne sont pas précisés par la loi. La décision rendue sur QPC par le Conseil constitutionnel devrait permettre de répondre à ces questions, et de lever l'ambiguité fondamentale de ces "programmes de soins" qui relèvent des traitements sous contrainte, mais qui s'efforcent de cacher cette contrainte. Ne serait-il pas préférable d'assumer la contrainte, d'en définir précisément le cadre juridique et de prévoir les garanties judiciaires indispensables à la garantie des libertés ?

La Cour européenne, la liberté de presse... et Médiapart

La décision du 12 avril 2012, Martin et autres c. France vient accroître très opportunément le contrôle de la Cour européenne sur les atteintes à la liberté de presse. Les requérants, journalistes au Midi Libre, contestent une perquisition qui a eu lieu en juillet 2006 dans les locaux de ce quotidien régional. Un juge d'instruction instruisait alors une plainte pour violation du secret professionnel déposée par le Président de la région Languedoc Roussillon, désigné par les initiales J.B. Ce dernier se plaignait en effet de la publication dans Le Midi Libre de certains passages d'un rapport encore provisoire de la Chambre régionale des comptes, apparemment très sévère pour sa gestion. Ce document étant en principe confidentiel, le Président J.B. fondait donc sa plainte sur la violation et le recel de secret professionnel. 

Cette plainte n'a pas réellement prospéré. Le 22 mai 2007, le juge d'instruction a rendu une ordonnance de non lieu en faveur des journalistes. Puisque leur source n'a pu être identifiée, il était matériellement impossible de savoir si l'auteur de la divulgation était soumis au secret professionnel. Dès lors que la violation du secret n'était pas établie, le recel ne pouvait pas pas l'être. 

La perquisition est, en soi, une ingérence dans la liberté d'expression

Observons d'emblée que la Cour européenne a choisi de statuer. En dépit du non-lieu dans la procédure pénale, les requérants conservent un intérêt à contester la perquisition litigieuse. Celle-ci est à l'origine de leur mise en examen pour recel de violation du secret professionnel. Ils ont donc subi des mesures contraignantes et la perquisition a provoqué une ingérence dans leur liberté d'expression. Pour la Cour, cette ingérence peut être dissociée de l'action pénale, dès lors qu'elle produit ses propres effets indépendants de la condamnation pénale. 

La perquisition, qu'elle soit effectuée au domicile ou sur les lieux de travail des journalistes, est donc en soi considérée comme une ingérence dans la liberté d'expression, principe acquis depuis l'arrêt Roemen et Schmit c. Luxembourg de 2003. Peu importe que l'auteur de la divulgation du document confidentiel ait été identifié ou non, c'est l'intrusion qui caractérise l'ingérence. 

Jean Souverbie. Assiette de fruits au journal. 1955

La protection des sources

La perquisition a évidemment eu lieu dans le but d'identifier le ou les auteurs de la divulgation, ce qui pose évidemment la question de la protection des sources des journalistes. A l'époque des faits, la loi du 4 janvier 2010 sur la protection des sources n'existait pas encore. Observons cependant qu'elle n'autorise l'atteinte au secret des sources "que si un impératif prépondérant d'intérêt public le justifie et si les mesures envisagées sont strictement nécessaires et proportionnées au but légitime poursuivi" (art. 1 ). 

La Cour européenne avait déjà adopté une jurisprudence comparable. Sur le fondement de l'article 10 alinéa 2 de la Convention, elle s'assure que l'atteinte à la liberté d'expression est bien "nécessaire dans une société démocratique" et qu'elle répond à un "but légitime". Il appartient donc aux autorités de l'Etat de démontrer cette nécessité. 

En l'espèce, la Cour fait observer que la perquisition a eu lieu huit mois après la publication du rapport de la Chambre régionale des comptes. Le journal a pris soin de préciser qu'il s'agissait d'un texte provisoire susceptible d'être modifié à l'issue d'une procédure contradictoire, précaution qui témoigne de la bonne foi des journalistes. La publication de ce rapport répond enfin à un intérêt général puisqu'elle a pour objet d'offrir au public une information utile sur la gestion des fonds publics dans les collectivités territoriales. 

Les autorités françaises, de leur côté, n'ont pas indiqué à la Cour si elles s'étaient efforcées de découvrir l'auteur de la violation du secret professionnel par d'autres moyens que l'ingérence réalisée dans la libre expression de la presse. La chambre d'instruction de la Cour d'appel a d'ailleurs précisé que la décision de réaliser une perquisition relève du pouvoir souverain du juge d'instruction, et qu'il n'a pas à se justifier sur ce point. 

Un motif pertinent, mais pas suffisant

La Cour déduit que la nécessité de l'atteinte à la liberté d'expression et à la protection des sources n'a pas été démontrée par le gouvernement français. Aux yeux de la Cour, la recherche de la violation du secret professionnel est un motif pertinent pour justifier l'atteinte au secret des sources, mais ce n'est pas un motif suffisant pour fonder une procédure aussi attentatoire aux droits des journalistes que la perquisition dans les locaux du journal. La Cour reconnaît donc l'existence d'une violation de l'article 10 de la Convention. 

Au secours de Médiapart ? 

Cette décision témoigne d'une attention particulière accordée par la Cour européenne au respect de la liberté d'expression dans la presse. Ce rappel est sans doute très utile alors que trois journalistes ou anciens journalistes de Médiapart et deux du Point sont aujourd'hui mis en examen dans l'affaire Bettencourt. Ils sont accusés d'avoir diffusé sur ce site des extraits des enregistrements effectués chez la milliardaire par l'un de ses employés. 

Il est vrai que l'accusation ne porte pas sur un recel de violation du secret professionnel et l'ingérence ne réside pas dans une perquisition. Elle réside dans une mise en examen pour recel de violation du secret de la vie privée. Il se trouve cependant que la Convention européenne soumet l'ingérence dans la vie privée aux mêmes conditions que l'ingérence dans la liberté d'expression. Autrement dit, l'ingérence doit, dans les deux cas, être une "nécessité dans une société démocratique" et répondre à un "but légitime". 

En l'espèce, on peut penser que la publication de ces enregistrements répond à un intérêt général, Souvenons nous que dans l'arrêt von Hannover c. Allemagne du 7 février 2012, la Cour avait considéré comme poursuivant un intérêt général la publication de photos du Prince Rainier de Monaco, prises à l'insu de l'intéressé. Pour le juge européen, l'intérêt général existait dès lors que les lecteurs avaient le droit d'être informés sur la situation d'un prince dont la santé suscitait des inquiétudes. L'atteinte à la vie privée est donc légitime pour informer les lecteurs de la presse people sur la santé des têtes couronnées. Nul doute que la Cour soit tentée de considérer qu'elle est tout aussi légitime, lorsqu'il s'agit d'informer les lecteurs de Médiapart et du Point sur les modes de financement de certaines campagnes électorales. 

La vérité biologique, élément de la protection de la vie privée et familiale

La Cour européenne des droits de l'homme, dans sa décision KAB c. Espagne du 10 avril 2012, insiste sur la protection active que les Etats doivent accorder au lien biologique entre parents et enfants. 

Le requérant, M. K.A.B. est un ressortissant nigérian qui réside en Espagne depuis 2001 avec sa compagne également nigériane et leur fils né en 2000. En octobre 2001, la mère est expulsée avec interdiction de retour sur le territoire, car elle est en situation irrégulière. L'enfant, demeuré sur le territoire espagnol, est confié à un couple ami résidant à Murcie, alors que le père part travailler à Barcelone. Le 16 novembre 2001, l'enfant est déclaré en situation d'abandon et placé dans un centre d'accueil. En décembre 2001, M. K.A.B. se présente dans ce centre pour contester le placement de son enfant. Dès lors que les services sociaux ne disposent pas de l'état civil de ce dernier, le requérant demande qu'un test de paternité soit effectué. Faute de pouvoir en assumer la charge financière (1 202 €), il ne peut effectuer ce test et doit attendre novembre 2005 pour finalement obtenir la reconnaissance judiciaire de sa paternité. C'est seulement à cette date qu'il peut introduire une une action en opposition à l'adoption, son enfant ayant été placé en famille d'accueil dans cette perspective. Il est cependant débouté au motif qu'il n'a pas assuré ses devoirs de père entre 2002 et 2005, et son enfant est finalement adopté par sa famille d'accueil en 2007. 

Des services qui fonctionnent trop bien

Les faits de l'espèce ont quelque chose d'inquiétant, car il n'est pas reproché aux services espagnols de la protection de l'enfance de mal fonctionner, mais au contraire de fonctionner trop bien. Le requérant M. K.A.B. est confronté à une bureaucratie redoutable qui ne se préoccupe pas de la réalité biologique. Certainement désireuse d'agir conformément à l'intérieur supérieur de l'enfant, elle brise néanmoins le lien maternel par l'expulsion de la mère, puis le lien paternel par la constatation d'un abandon largement fictif. En effet, personne n'a jamais indiqué à M. K.A.B. qu'il pouvait bénéficier de l'aide judiciaire pour exercer une action en reconnaissance de paternité, alors même qu'il s'était présenté plusieurs fois auprès des autorités pour revendiquer cette paternité.

La Cour européenne s'appuie sur l'article 8 de la Convention, qui garantit le droit au respect de la vie privée et familiale.

Lucas Cranach l'Ancien. Jugement de Salomon. Vers 1537.

La vie privée

Pour le juge, le droit au regroupement de la famille biologique est un élément de la vie privée qui doit être protégé. Dans l'arrêt Odièvre du 13 février 2003, la Cour énonce ainsi que le droit d'accéder à ses origines biologiques est un élément de la vie privée. Il doit donc être protégé, même si la Cour admet que les Etats disposent en ce domaine d'une large marge d'appréciation, qui autorise, par exemple, la procédure de l'accouchement sous X. 

La vie familiale

La garantie du respect de la vie familiale est également en cause. Il est vrai que les liens familiaux sont, en l'espèce, pour le moins distendus. La mère est au Nigéria, le père à Barcelone, et l'enfant confié aux services sociaux. Aux yeux de la Cour cependant, la vie familiale englobe non seulement celle qui existe, mais aussi celle qui aurait dû se développer dans des conditions normales. Dans son arrêt Nylund c. Finlande de 1995, la Cour rattache ainsi à la vie familiale la relation qui aurait pu se développer entre  un père et son enfant né hors mariage. Il n'est donc pas indispensable que la famille soit effectivement réunie pour qu'il y ait atteinte à la vie famille. Il suffit que le père, et c'est le cas dans l'affaire K.A.B., ait affirmé avec constance vouloir renouer les liens familiaux. 

C'est donc l'inertie et la lenteur des autorités espagnoles qui sont finalement sanctionnées par la Cour, mais aussi une incroyable succession d'erreurs : expulsion de la mère alors que celle-ci avait informé les autorités de l'existence d'un jeune enfant, absence d'information du père sur la possibilité de prise en charge de son action en reconnaissance de paternité, décision d'autoriser l'adoption sans se préoccuper de la position des parents biologiques. 

Un jugement de Salomon

Dès lors, la Cour consacre un véritable droit au regroupement de la famille biologique, que le droit des Etats doit privilégier avant tout recours à l'adoption. Il est vrai qu'elle laisse aux autorités espagnoles le soin de choisir la solution la plus conforme à l'intérêt supérieur de l'enfant, dès lors que malheureusement ce dernier ne connaît guère son père, et qu'il vit maintenant depuis de nombreuses années au sein de sa famille d'accueil devenue sa famille d'adoption. Autant dire que l'Espagne se trouve confrontée à une nouvelle forme de jugement de Salomon, pour le plus grand malheur d'un enfant écartelé entre deux familles. 

QPC : enregistrement vidéo des interrogatoires

La décision rendue sur QPC par le Conseil constitutionnel le 6 avril 2012 s'inscrit dans une jurisprudence visant à mettre en cause le traitement particulier défini par les lois récentes à l'égard des personnes soupçonnées d'avoir des activités liées à la grande criminalité ou au terrorisme. Cette fois, l'affaire Kiril Z. conduit le Conseil à déclarer inconstitutionnels les articles 116-1 et 64-1 cpp. Ces dispositions dérogent au principe de l'enregistrement vidéo des interrogatoires en matière criminelle, tant en garde à vue que durant l'instruction, pour les personnes mises en cause pour des crimes mentionnés à l'article 706-73 cpp. 

Le traitement particulier des crimes liés à la grande criminalité

Issu de la loi du 9 mars 2004 "Perben II" portant adaptation de la justice aux évolution de la criminalité, l'article 706-73 cpp renvoie, d'une façon générale à tous les crimes commis en bande organisée, ceux liés au terrorisme, à la trahison, à l'intégrité du territoire ou encore aux intérêts fondamentaux de la nation et à la défense nationale. Ces infractions particulièrement graves font l'objet d'une procédure particulière qui repose sur l'allongement de la garde à vue à 96 heures, le droit de faire des perquisitions de nuit, de pratiquer des écoutes téléphoniques avec la seule autorisation du procureur etc. En soi, ce traitement particulier n'a pas été jugé inconstitutionnel. Dans sa décision du 2 mars 2004, le Conseil précise que le législateur peut "prévoir des règles de procédure différentes selon les faits, les situations et les personnes auxquelles elles s'appliquent, pourvu que ces différences ne procèdent pas de discriminations injustifiées et que soient assurées aux justiciables des garanties égales, notamment quant au respect du principe des droits de la défense". 

La loi du 5 mars 2007 est intervenue ensuite pour exclure tout enregistrement audiovisuel des interrogatoires lorsque la garde à vue ou la mise en examen vise un des crimes énumérés par l'article 706-73 cpp. 

On peut parfaitement concevoir que la lutte contre la criminalité organisée ou le terrorisme justifie un traitement particulier, et c'est d'ailleurs le cas dans la plupart des pays. Encore faut-il qu'il soit parfaitement justifié au regard des objectifs poursuivis. C'est ainsi par exemple qu'une perquisition de nuit chez des personnes soupçonnées de terrorisme peut avoir pour objet de trouver les preuves de la préparation d'un attentat imminent, avant qu'elles aient disparu. En revanche, le danger du recours à de telles procédures réside dans le risque d'un rattachement d'une infraction à l'un des crimes de l'article 706-73 cpp, dans le seul but de pouvoir utiliser ces procédures dérogatoires. On ne peut s'empêcher de songer au crime de "proxénétisme en bande organisée" invoqué à l'encontre de M. Dominique Strauss-Kahn, et qui semble impliquer son appartenance à la criminalité organisée...

Knock on any Door. Nicholas Ray. 1949. John Derek. 

Vers un retour dans le droit commun ? 

Le développement des QPC a permis au Conseil constitutionnel de se pencher sur la constitutionnalité de ces procédures dérogatoires. Tout récemment, dans une décision du 17 février 2012, le Conseil a ainsi déclaré non conforme à la Constitution une disposition qui imposait à une personne gardée à vue pour une affaire de terrorisme de choisir son avocat dans une liste établie par le Conseil national des barreaux. Le Conseil était invité à sanctionné cette disposition pour atteinte au libre choix de l'avocat ou pour rupture d'égalité entre les personnes gardées à vue. Il a préféré s'appuyer sur l'incompétence négative du législateur, estimant que ce dernier n'avait pas suffisamment précisé les motivation de la procédure nouvelle ainsi que ses modalités de mise en oeuvre. 

Aujourd'hui, le Conseil s'appuie directement sur le principe d'égalité devant la loi, et plus particulièrement sur l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, qui dispose que "la loi doit être la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse". Cela ne signifie pas que toute différence de traitement soit impossible, mais que ces différences de traitement doivent être justifiées à la fois par la différence de situation et par l'intérêt général. Si ces deux conditions ne sont pas remplies, le Conseil considère la disposition comme discriminatoire. 

Pour prendre l'exemple de la durée de la garde à vue, le Conseil a considéré que son allongement en matière de terrorisme et de criminalité organisée était parfaitement justifié. A ses yeux, la nature même des infractions considérées rend plus délicate la phase d'enquête, dans la mesure où cette criminalité s'appuie très souvent sur des réseaux internationaux. L'allongement à 96 heures n'avait donc pas pour objet d'établir une discrimination entre les gardés à vue, mais plutôt d'accroître l'efficacité de l'enquête. 

En l'espèce, l'enregistrement vidéo des interrogatoires intervenant en matière criminelle répond un motif d'intérêt général. Il s'agit en effet essentiellement d'éviter les contentieux portant sur le contenu des procès verbaux d'audition, susceptibles d'intervenir soit lors de l'instruction, soit pendant le jugement. 

Pour déroger au principe de l'enregistrement vidéo, on invoquait généralement des justifications matérielles liées notamment au grand nombre d'auditions simultanées dans le cas des coups de filet anti- terroristes. Aux yeux du Conseil, cette motivation n'est pas pertinente car la loi autorise déjà à déroger à cette règle "en raison d'une impossibilité technique", dès lors que le magistrat compétent constate cette impossibilité. Le second argument reposait sur le risque de violation de l'instruction, argument encore plus intenable, dès lors que la vidéo est un élément du dossier de l'instruction et que sa consultation ne peut intervenir qu'au stade de l'instruction ou du jugement. La loi prévoit d'ailleurs qu'une telle divulgation est passible d'une peine d'une année d'emprisonnement et de 15 000 € d'amende. 

Dès lors qu'aucune motivation d'intérêt général ne peut être invoquée à l'appui de la dérogation ainsi mise en oeuvre au principe d'enregistrement vidéo des interrogatoires, le juge constitutionnel déduit logiquement l'existence d'une discrimination. Il abroge donc les articles 64-1 et 116-1 du code de procédure pénale, et fait ainsi rentrer dans le droit commun les interrogatoires des personnes mises en cause dans ce type de crime.

Cette évolution jurisprudentielle laisse peut être espérer, à moyen terme, un essoufflement de l'effet d'aubaine du terrorisme, qui a permis de justifier toute une série de procédures dérogatoires largement moins protectrices des droits de la défense que le droit commun. 

Petit manuel juridique à l'usage des membres des cabinets qui cherchent à se recaser

A deux semaines des présidentielles, il est temps de donner quelques conseils juridiques aux membres des cabinets qui veulent se recaser. Beaucoup sont déjà partis, qui dans une entreprise présidée par un membre éminent du Premier Cercle, qui à la Cour des comptes, qui dans une inspection générale, profitant des bienfaits du tour extérieur pour trouver un emploi bien rémunéré, récompense bien méritée d'années de dévouement.

Les couloirs se vident peu à peu, et ne restent sur le marché de l'emploi que les plus imprévoyants, ceux qui  se sont refusés à envisager une éventuelle défaite électorale, ceux qui n'ont pas pris le temps de réfléchir à leur avenir. Ceux là sont aujourd'hui dans une situation difficile. Beaucoup de places sont déjà prises, et la concurrence est rude. Ces pauvres victimes ne peuvent guère compter sur Pôle Emploi qui ne leur offrira jamais des fonctions dignes de leurs immenses compétences et de leurs gros besoins financiers. La précarité les menace. 

Heureusement,  l'Exécutif sait récompenser ces honnêtes travailleurs. Un certain nombre de textes ont été très opportunément adoptés pour élargir l'offre d'emploi. Tous ont en commun de reposer sur une conception très moderne de la validation des acquis professionnels. Le passage par un cabinet ministériel, ou mieux par l'Elysée, est le signe d'un talent précoce qu'il convient de récompenser d'un poste habituellement confié à des fonctionnaires ayant trente ans d'expérience. Vous êtes précisément l'un de ces "hauts potentiels" couvés dans les cabinets ministériels ? Différentes carrières s'offrent à vous.

Hergé. L'oreille cassée. 1943

Vous aimez les voyages et les Ferrero Roche d'Or ? Devenez ambassadeur. 

Si vous souhaitez devenir ambassadeur en n'ayant jamais été fonctionnaire, vous avez de la chance. Ces fonctions prestigieuses sont accessibles par la simple grâce du Prince. Vous ne serez pas, du moins pas tout de suite, "ambassadeur de France". Il s'agit là d'une dignité conférée à des diplomates anciens dans la Carrière. Mais vous pourrez tout de même devenir ambassadeur, c'est à dire chef de mission diplomatique. Vous avez d'illustres prédécesseurs dans ce domaine, par exemple M. Ruffin,  nommé au Sénégal, M. Karoutchi à l'OCDE, M. Rondeau à Malte, M. Dominati au Honduras puis au Conseil de l'Europe etc. 

Si vous êtes déjà dans la Carrière, votre passage en Cabinet vous permet de sauter quelques étapes pour atteindre les fonctions enviées de chef de mission diplomatique. A l'origine, le décret du 6 mars 1969 relatif au statut particulier des agents diplomatiques et consulaires réservait ces emplois aux seuls ambassadeurs de France et ministres plénipotentiaires, autrement dit aux agents déjà titulaires d'une très solide expérience dans des postes de responsabilité. Il a été modifié par un décret du 29 décembre 1999 pour élargir l'accès à ces emplois, "à titre exceptionnel", aux conseillers des affaires étrangères hors classe. Mais ce n'était pas encore suffisant, et le décret du 25 mai 2009 permet désormais de faire appel "à des conseillers des affaires étrangères qui justifient d'au moins dix années dans un corps de catégorie A, dont au moins trois à l'étranger, et ayant démontré, notamment par l'exercice de responsabilités d'encadrement, leur aptitude à occuper ces emplois". Deux mois après sa publication, ce texte bienfaisant permettait de désigner M. Boillon, conseiller diplomatique du Président de la République et, à ce titre, organisateur de la visite de M. Khadafi en France,  comme ambassadeur en Irak.

Il est vrai que différentes nominations prises sur le fondement de ce décret sont actuellement contestées par la CFDT, qui n'hésite pas, l'insolente, à saisir le juge administratif. Le Président Sarkozy vient ainsi de nommer un de ses proches collaborateurs au poste d'ambassadeur en Indonésie. La CFDT fait un recours contre cette décision au motif que le nouvel ambassadeur n'a jamais exercé la moindre fonction d'encadrement. Tout le contentieux réside donc dans l'interprétation de l'adverbe "notamment". Le texte affirme en effet que l'aptitude à occuper l'emploi doit être démontrée, "notamment" par l'exercice de responsabilités d'encadrement. Aux yeux de la CFDT, l'adverbe indique que l'impétrant doit avoir une expérience d'encadrement. Aux yeux de l'Exécutif, il est possible d'être chef de mission de diplomatique sans avoir jamais été chef de quelque chose, et on peut démontrer l'aptitude du candidat par tout autre moyen. Le seul fait d'avoir été le conseiller du Prince est donc suffisant pour pour révéler une aptitude exceptionnelle aux fonctions de chef de mission diplomatique. 

Le juge n'a encore rendu aucun jugement au fond. Le 26 mars 2012, le Conseil d'Etat a rejeté la requête en référé suspension contre la nomination du nouvel ambassadeur à Djakarta. Mais il ne s'est prononcé que sur l'absence d'urgence justifiant la suspension du décret de nomination. La décision au fond n'est pas encore rendue. Quoi qu'il en soit, ne soyez pas inquiet. Le Prince ne s'intéresse pas à ces recours initiés par un syndicat politisé. Il se prépare déjà à nommer un autre de ses amis à Brasilia. La Carrière vous est donc ouverte, et il est sans doute encore temps de solliciter une ambassade. 

Vous préférez rester à Paris ? Devenez avocat. 

Si vous redoutez les moustiques et préférez prendre tous les matins votre petit crème dans les bistrots du 7è arrondissement, devenez avocat. Inutile pour cela de connaître quoi que ce soit à la science juridique. Là encore, l'Exécutif s'est chargé de votre avenir. Un décret du 3 avril 2012 organise des "conditions particulières d'accès à la profession d'avocat". Désormais toute personne qui justifie de huit années au moins d'exercice de responsabilités publiques les faisant directement participer à l'élaboration de la loi est dispensée de la formation théorique et pratique du certificat d'aptitude à la profession d'avocat. Il ne s'agit pas seulement d'offrir une retraite honorable aux anciens parlementaires battus aux législatives, car cette possibilité de s'inscrire au Barreau est également offerte aux "collaborateurs de député ou assistants de sénateur justifiant avoir exercé une activité juridique".  

A priori, le décret bénéficie surtout à vos camarades assistants parlementaires. Mais, en cherchant bien, vous avez certainement rédigé quelque projet de loi qui vous permettrait d'affirmer sans rire que vous avez "participé à l'élaboration de la loi". Et peut être avez vous commencé votre carrière comme assistant parlementaire du ministre dont vous êtes aujourd'hui le fidèle conseiller ? 

Il vous restera tout de même à suivre une formation de vingt heures en déontologie. Mais vos fonctions au gouvernement ou à l'Elysée ont nécessairement fait de vous des spécialistes de la déontologie. 

Rien n'est perdu. Il vous reste quinze jours pour trouver l'emploi idéal. Celui qui vous permettra de bénéficier d'une rétribution confortable en attendant patiemment le jour béni de l'alternance, et de votre retour sous les ors de la République. 

A travail égal, salaire égal : La Chambre Sociale résiste à la RGPP

Le 16 février 2012, la Chambre sociale de la Cour de cassation a rendu une décision relative aux différences de rémunération entre les agents de droit public et ceux de droit privé. Des employés d'une entreprise d'intérimaires exerçaient les fonctions de bagagistes à l'aéroport de Perpignan-Rivesaltes, avec des contrats de travail temporaire. Ils ont saisi la juridiction prud'homale pour obtenir de la Chambre de commerce et d'industrie gestionnaire de l'aéroport une majoration des salaires et une prime de vacances. L'argument essentiel de leur recours reposait sur la rupture d'égalité, car d'autres bagagistes étaient employés sur la base de contrats de droit public à durée indéterminée. Ils bénéficiaient donc d'un traitement plus élevé et d'une prime de vacances. 

La jurisprudence traditionnelle, bénédiction de la RGPP

La jurisprudence traditionnelle considère que l'égalité de traitement ne s'applique qu'aux salariés placés dans une situation juridique identique. La Chambre sociale, dans une décision du 11 octobre 2005, considérait ainsi que les agents de droit privé bénéficient de négociations salariales annuelles dans le cadre d'une convention collective. Leur situation est donc différente de celle des fonctionnaires qui sont placés dans une situation statutaire. La Cour de cassation avait alors admis que les postiers fonctionnaires bénéficient d'un complément de salaire auquel les postiers titulaires d'un contrat de droit privé ne pouvaient prétendre. 

Une telle jurisprudence était une bénédiction pour les pouvoirs publics, car elle autorisait des coupes sombres dans les budgets des services publics. Le principe même de la RGPP ne conduit-il pas à supprimer des postes de fonctionnaires, voire d'agents publics, pour les remplacer des agents de droit privé, souvent intérimaires ou employés par des entreprises sous-traitantes ? L'idée globale est donc d'organiser la précarité, d'une part parce que ces salariés coûtent moins cher, d'autre part parce que la précarité de leur situation décourage toute revendication salariale. 

Marc Chagall. Le conciliabule des fonctionnaires. Eau-forte. 1923

Evolution vers un principe d'égalité 

Hélas, la Chambre Sociale fait de la résistance, et la décision du 16 février 2012 marque l'aboutissement d'un processus engagé dès une décision du 15 mai 2007. La Chambre sociale avait alors affirmé qu'"une différence de statut juridique entre des salariés effectuant un travail de même valeur au service du même employeur ne suffit pas à caractériser une différence de situation au regard de l'égalité de traitement en matière de rémunération". Sur cette base, la Cour de cassation était revenue sur sa jurisprudence relative au complément de salaire des postiers, dans une décision d'assemblée plénière du 27 février 2009. Elle avait alors considéré que le complément de traitement, dont les critères sont appréciés par rapport au poste occupé, devait respecter le principe d'égalité entre ses bénéficiaires, quelle que soit la nature de leur contrat.

Aujourd'hui, la décision de février 2012 va encore plus loin. Elle fait peser sur l'employeur l'obligation de démontrer que les employés de droit privé sont dans une situation juridique qui exclut la mise en oeuvre du principe d'égalité de traitement. Autrement dit, la seule invocation d'une différence de statut ne suffit pas à justifier la différence de régime juridique, et donc de rémunération. En l'espèce, la Chambre sociale confirme donc une décision de la Cour d'appel qui sanctionne pour violation de l'égalité de traitement la situation qui était faite aux bagagistes de l'aéroport de Perpignan. L'employeur n'avait pas été en mesure, en effet, de démontrer que cette rupture d'égalité trouvait son origine juridique dans une norme de droit public et non pas dans le seul contrat de travail. 

La différence de rémunération peut être la conséquence d'une différence statutaire, mais elle ne peut plus désormais en être la cause. Le  recrutement d'agents de droit privé n'est plus l'instrument privilégié des collectivités publiques qui désirent substituer des emplois précaires à des postes de fonctionnaires ou d'agents de droit public. Elles vont devoir démontrer que ces différences salariales reposent sur autre chose qu'une volonté de détruire lentement la fonction publique. Autant dire que la jurisprudence de la Chambre sociale constitue une menace directe pour la politique actuelle.