« La liberté, ce bien qui fait jouir des autres biens », écrivait Montesquieu. Et Tocqueville : « Qui cherche dans la liberté autre chose qu’elle même est fait pour servir ». Qui s’intéresse aujourd’hui à la liberté ? A celle qui ne se confond pas avec le libéralisme économique, dont on mesure combien il peut être source de prospérité mais aussi d’inégalités et de contraintes sociales ? A celle qui fonde le respect de la vie privée et la participation authentique à la vie publique ? La liberté devrait être au cœur de la démocratie et de l’Etat de droit. En même temps, elle ne peut être maintenue et garantie que par la vigilance et l’action des individus. Ils ne sauraient en être simples bénéficiaires ou rentiers, ils doivent non seulement l’exercer mais encore surveiller attentivement ses conditions d’exercice. Tâche d’autant plus nécessaire dans une période où les atteintes qui lui sont portées sont aussi insidieuses que multiples.


mardi 8 octobre 2013

QPC sur la clause de conscience des maires : le combat de trop

Le Conseil constitutionnel rendra, le 18 octobre, une nouvelle décision relative au mariage pour tous. Il est saisi cette fois d'une QPC transmise par le Conseil d'Etat le 18 septembre 2013. A l'origine de la procédure, un recours déposé par un certain nombre d'élus contre la circulaire du ministre de l'intérieur du 13 juin 2013 relative aux "conséquences du refus illégal de célébrer un mariage de la part d'un officier d'état civil". A dire vrai, la circulaire n'a aucun caractère réglementaire et se borne à donner l'interprétation officielle de la loi du 17 mai 2013 relative à l'ouverture du mariage aux couples de même sexe. Elle a donc bien peu de chances d'être annulée par le Conseil d'Etat. Ce recours devant la juridiction administrative, et c'était probablement son objet initial, offre cependant l'opportunité de déposer une QPC visant les dispositions législatives dont le Conseil constitutionnel n'a pas examiné la conformité à la Constitution dans sa décision du 17 mai 2013.

Une "question nouvelle", dépourvue de "caractère sérieux"

Sur ce point, le Conseil d'Etat a d'ailleurs interprété de manière très libérale les dispositions du premier alinéa de l'article 23-5 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel. Il y est mentionné que les juges peuvent transmettre une QPC "à la triple condition que la disposition contestée soit applicable au litige ou à la procédure, qu'elle n'ait pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances, et que la question soit nouvelle ou présente un caractère sérieux". Les deux premières conditions sont faciles à remplir. Les dispositions contestées sont bien applicables au litige puisque la circulaire contestée les commente. Elles n'ont pas déjà été déclarées constitutionnelles, tout simplement parce que la loi de 2013 ne les modifie pas de manière substantielle. En revanche, le troisième et dernier critère impose que la question posée soit "nouvelle" ou présente un "caractère sérieux". Le Conseil d'Etat décide que la question est "nouvelle", seule solution possible pour transmettre la QPC. On doit donc en déduire que la juridiction administrative suprême adopte une conception très stricte de l'alternative. En effet, le moins que l'on puisse affirmer est que cette question "nouvelle" ne présente aucun caractère "sérieux". 

La question est "nouvelle",  parce qu'il n'était encore venu à l'idée de personne, sauf des élus de Sotteville le Val, le Chesnay, Chanin la Poterie, Thorigné d'Anjou et autres lieux, de soulever l'inconstitutionnalité des dispositions qu'ils contestent. 

Les dispositions contestées 

L'article 34-1 du code civil énonce que les actes d'état civil sont établis par les officiers d'état civil, et que ces derniers exercent leurs fonctions sous le contrôle du procureur de la république. Ce principe est très solidement ancré dans notre droit. Il figure dans l'instruction générale relative à l'état civil du 11 mai 1999, elle même inspirée d'un texte précédent du 21 septembre 1955. Le tribunal des conflits, dans une décision du 17 juin 1991, a rappelé que le "fonctionnement des services de l'état civil est placé sous le contrôle de l'autorité judiciaire" et que le juge judiciaire est donc compétent en cette matière. Le fait que le mariage soit désormais ouvert aux couples de même sexe ne change rien à cette compétence de l'ordre judiciaire. 

L'article 74 du code civil, qui est également contesté par les auteurs de la QPC, porte, quant à lui, sur le lieu du mariage, qui doit être célébré dans la commune où l'un des époux, ou l'un des parents des époux a son lieu de résidence. Il est vrai que la loi du 17 mai 2013 élargit précisément la liste des communes où il est possible de se marier à celles habitées par les parents des futurs époux. Mais, là encore, cette disposition n'a rien de spécifique au mariage des couples de même sexe. L'article 165 du code civil reprend ce principe en ajoutant que le mariage est célébré lors d'une "cérémonie républicaine" par l'officier d'état-civil. On se souvient que cette "cérémonie républicaine", formule issue d'un amendement déposé par Alain Tourret, député du Calvados, avait suscité de violentes réactions de ceux qui refusent de voir dans le mariage autre chose qu'un sacrement religieux. Il n'empêche qu'aujourd'hui la cérémonie est tout aussi républicaine pour les couples hétérosexuels que pour les homosexuels.

Enfin, l'article L 2122-18 du code général des collectivités territoriales (CGCT) autorise le maire à déléguer une partie de ses fonctions à un adjoint, ou si celui-ci est empêché, à un membre du conseil municipal. Là encore, il s'agit d'une disposition d'ordre général, que la loi de 2013 n'a en rien modifiée, et qui ne s'applique pas uniquement à la célébration des mariages mais à l'ensemble des activités municipales. 

Joseph Nicolas Jouy. Portrait de Lodi-Martin Dufour Dubergier, maire de Bordeaux. 1842


Un recours sur le silence de la loi

Les dispositions contestées ne portent donc pas réellement sur le mariage pour tous.  Et c'est bien là le problème, car le recours ne porte pas sur le contenu de ces dispositions mais sur ce que le législateur aurait dû ajouter pour imposer une clause de conscience des maires dans l'ensemble du dispositif. Autrement dit, le recours ne porte pas sur la loi, mais sur le silence de la loi. Le Conseil constitutionnel est donc sollicité pour apprécier si l'absence de clause de conscience a pour effet de rendre inconstitutionnel l'ensemble de ces dispositions. Encore faudrait-il trouver quelques arguments juridiques à l'appui de cette revendication. 

Les propos du Président de la République, ou l'absence de contrainte juridique

Ecartons d'emblée les propos du Président la République, d'ailleurs allègrement déformés par la plupart des commentateurs, qui ne sauraient servir de fondement juridique à un recours devant le Conseil constitutionnel. Qu'a t il dit précisément ? Lors du congrès des maires de France, le 20 novembre 2012, il s'est exprimé en ces termes : "Les maires sont des représentants de l'Etat. Ils auront, si la loi est votée, à la faire appliquer. Mais je le dis aussi en vous entendant : des possibilités de délégation existent. Elles peuvent être élargies. Et il y a toujours la liberté de conscience. Ma conception de la République vaut pour tous les domaines. Et d'une certaine façon, c'est la laïcité, c'est l'égalité. C'est à dire la loi s'applique pour tous, dans le respect néanmoins de la liberté de conscience." Nulle part n'est mentionnée une quelconque "clause de conscience". Aux yeux du Président, la liberté de conscience des élus est garantie par leur possibilité de déléguer le mariage à leurs adjoints. Sur ce point, le Président n'interdit pas un élargissement des possibilités de délégation, choix que le législateur n'a finalement pas fait. 

Quoi qu'il en soit, l'article 5 de la Constitution affirme certes que le Président veille au respect de la Constitution. Mais ces dispositions ne lui donnent pas compétence pour dicter le contenu de la loi au parlement. Ce serait une atteinte au principe de séparation des pouvoirs. Quand bien même ses propos auraient été plus précis, ils n'auraient pu être analysés comme imposant une contrainte juridique.

Les autres moyens soulevés par les requérants ne sont pas plus sérieux. C'est ainsi que l'avocat des requérants a plaidé la supériorité du droit naturel, à la fois antérieur et supérieur au droit positif. Autrement dit, on revient purement et simplement au discours qui a rythmé les manifestations : le mariage est l'union d'un homme et d'une femme. Un point, c'est tout. C'est si évident que l'on ne va tout de même pas le discuter juridiquement. 

L'impossible assimilation aux autres clauses de conscience

De manière un peu plus concrète, les requérants s'efforcent aussi de dresser un parallèle entre la situation des maires et celle des professions qui disposent déjà d'une clause de conscience : les chirurgiens qui refusent l'IVG, les chercheurs qui ne veulent pas participer aux recherches sur l'embryon, voire les propriétaires fonciers qui ne veulent pas de chasseurs sur leurs terres, ou encore, avant la réforme du service national, l'appelé du contingent qui refusait de tenir un fusil... L'analogie se heurte pourtant à une simple constatation. Contrairement à toutes les autres personnes dotées d'une clause de conscience, l'officier d'état civil a pour unique mission d'appliquer la loi. Il n'a pas le choix de ne pas l'appliquer car la soumission à la loi n'est pas optionnelle. C'est d'ailleurs la raison pour laquelle il est passible de poursuites pénales s'il ne l'applique pas et se refuse à célébrer le mariage d'un couple de même sexe. 

Raisonnons a contrario et supposons, rien qu'un instant, que le Conseil constitutionnel donne satisfaction aux requérants et déclare les dispositions contestées inconstitutionnelles parce que, ne comportant pas de clause de conscience, elles violent la liberté de conscience. Dans ce cas, cela signifierait qu'un officier d'état civil s'arroge le droit d'appliquer ou de ne pas appliquer la loi. Cela supposerait aussi que le droit positif accepte une rupture d'égalité devant la loi entre les couples hétérosexuels et les couples homosexuels. Les seconds seraient soumis à une procédure différente, en fonction de la conviction de l'officier d'état civil qui a pour fonction de les marier. Quant au fondement de la discrimination ainsi créé, il reposerait uniquement sur la conviction religieuse des uns ou des autres, car c'est bien de cela dont il s'agit. Pourquoi, dans ce cas, accepter une clause de conscience au profit des seuls élus qui refusent le mariage des couples homosexuels ? Un tel choix susciterait évidemment d'autres revendications, d'autres refus. Pourquoi pas un refus de marier les personnes de couleur, celles de religions différentes, ou encore de remarier les divorcés ? La conscience n'a pas de limite..

On le voit, la QPC actuellement en délibéré devant le Conseil constitutionnel, présente toutes les caractéristiques d'un combat perdu d'avance. Le combat de trop, en quelque sorte.

7 commentaires:

  1. Quand un positiviste oublie le droit pour militer, cela donne cette bouillie juridique.

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  2. Qu'on m'explique pourquoi le CC a mis la question en délibéré au 18/10, si la réponse était aussi évidente que l'auteur de cette analyse aussi orientée -et partiellement infondée- le prétend...

    On lira avec profit quelques arguments juridiques solidement étayés en faveur de la demande des requérants ici:
    http://www.lejdv.fr/interview-maires-pour-enfance/

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    1. "Qu'on m'explique pourquoi le CC a mis la question en délibéré au 18/10, si la réponse était aussi évidente que l'auteur de cette analyse aussi orientée"

      Justement parce que comme il est dit : la question, à défaut d'être "sérieuse" présente un caractère "nouveau", et le CC se doit de l’examiner, mais comme ils ont aussi de choses "sérieuses" à traiter ils ne peuvent répondre instantanément à toutes les inepties qui se présentent à eux.
      J'en profite ici pour rebondir sur le ridicule de votre critique sur le coté "orienté" de l'auteur de l'article, alors que vous renvoyez vous même vers un lien issu du "Le journal des veilleurs" (sic) source dont on ne doute absolument pas de son caractère objectif!
      De plus, parce que j'ai pris le temps de lire l'article proposé, je n'y ai lu aucun "arguments juridiques solidement étayés", mais un argumentaires contre le mariage homosexuel (3/4 de l'interview). Combat terminé dois je le vous rappeler? .
      Quand on revendique une liberté de conscience, on ne choisit pas pour métier d'appliquer le loi, les juges revendiquent ils une quelconque liberté de conscience pour ne pas appliquer telle ou telle dispositions de la loi? Soyons sérieux (à l'inverse de cette QPC,) et arrêtons les faux débats, il y en a déjà trop.

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    2. Le vrai faux débat, c'est justement de refuser d'en reconnaître un quand il se présente.

      Reprenons dans l'ordre: si le CC avait vraiment autre chose à faire, et prioritairement, pourquoi répondre aussi rapidement (l'acceptation d ela QpC date de la première quinzaine de septembre), et alors qu'il avait largement le temps. Et pourquoi faire un délibéré si la réponse devrait être aussi évidente que vous affectez de le croire ?
      S'il y a délibéré, c'est qu'il y a besoin d'approfondissement de la discussion.. et c'est donc bien qu'il y a matière !

      Au sujet de mes critiques "sur le côté orienté de l'auteur", je les réitère -ne serait qu'au vu de votre réponse: c'est le principe même du parti pris dès le début de l'article, d'un positivisme de mauvais aloi, qui vous empêche de répondre sereinement aux questions posées.

      Quand aux arguments donnés dans le JdV, qu'ils ne vous plaisent pas c'est une chose, mais dire qu'ils ne sont pas étayés, alors même que la QPC a été transmise au CC, et qu'il lui faut un délibéré montre bien votre aveuglement.

      Lequel aveuglement se confirme quand vous prétendez que le combat autour du mariage pour tous est terminé, alors même que cette QPC, et les différents recours portent justement dessus.

      Il faut savoir parfois se remettre en question, et à tout le moins considérer les arguments opposés.

      Pour finir, je vous propose une petite lecture attrayante, qui porte lui aussi sur des arguments bien mal étayés. Ca devrait vous plaire....
      http://www.mairespourlenfance.fr/wp-content/uploads/2013/10/CP-Yves-damecourt-et-Hubert-Laporte.pdf

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    3. De sacrées œillères...

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  3. La principale différence entre les officiers d'état civil et les autres cas cités (médecins et IVG etc.) me semble être que les premiers remplissent leur mission "au nom de l'Etat" : http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?idSectionTA=LEGISCTA000006192257&cidTexte=LEGITEXT000006070633&dateTexte=20121105, ce qui n'est pas le cas des seconds. Cela exclut évidemment une action optionnelle ou à géométrie variable selon les convictions intimes de chacun.

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  4. ANONYME INEDIT à DISCERNER DES AUTRES
    dit sous couvert "Auditeur Libre" (sur autre site) :

    Auditeur Libre 20 oct 2013 à 23:17 at 23 h 17 min

    En duplique sur vos répliques.

    - le droit « naturel pur » en ce qu’il sous-entendrait que l’Humain ne comprendrait pas de culture dans sa « nature propre » ne peut pas être soutenu ; en revanche à titre de SOURCE du droit de manière extrinsèque, il constitue un garde-fou contre les errances volontaristes auxquelles cèdent si facilement les juristes, l’histoire du droit soviétique ou nazi illustrant cet abîme toujours pendant ; d’autre part en employant le terme « couple » à propos d’un duo défini par des pratiques et non des essences, vous illustrez le biais qui consiste à pré-déterminer sur la basse d’acceptions sémantiques frauduleuses : au nom de la non-DIScrimination vous abolissez tout bonnement le … DIScernement !

    - remarque confirmée en votre 2e réplique : vous ne pouvez faire l’économie d’asséner les deux termes subvertis :
    * « couple » qui survalorise la pratique de copulation, simple détail dans la réflexion sur LE Sexe qui est une parité bio-génétique
    * »homosexuel » qui est oxymore évident puisque LE Sexe est axiomatisé par la parité-complémentarité

    - après avoir relu vos 2 précédentes rédactions sur ce « point improvisé », je reste perplexe … du moins concédez-vous que la politique primerait le droit, en ce sens il ne serait qu’un bureau de consignation des rapports de force contingents … mais si ces rapports de force se cristallisent sur des catégories fictionnelles comme en l’espèce, le droit est alors embarqué en annexe d’une majorité politique de circonstance et voguant à l’aventure…

    Je vous remercie de me concéder une autonomie de pensée et de conscience, c’est toujours ça et pourvu que ça dure.
    On ne peut pas demander au ConsCons de faire ce qui lui est impossible puisque dans sa hiérarchie de valeurs, le Droit surpasse l’Humain. Votre déférence est donc implacable puisque en tant que d’abord juriste et accessoirement personne humaine, vous tenez à la cohérence interne dans ce schéma.
    Le gros souci c’est que les constructions apparemment inattaquables dans la forme mais qui procèdent de prémisses fausse : cette attitude mentale est typique en psychopathologie, cela signe la paranoïa. La paranoïa est en somme le risque « naturel » (…) du juriste … et n’y voyez nulle attaque personnelle !

    Toujours aussi civilement.

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