« La liberté, ce bien qui fait jouir des autres biens », écrivait Montesquieu. Et Tocqueville : « Qui cherche dans la liberté autre chose qu’elle même est fait pour servir ». Qui s’intéresse aujourd’hui à la liberté ? A celle qui ne se confond pas avec le libéralisme économique, dont on mesure combien il peut être source de prospérité mais aussi d’inégalités et de contraintes sociales ? A celle qui fonde le respect de la vie privée et la participation authentique à la vie publique ? La liberté devrait être au cœur de la démocratie et de l’Etat de droit. En même temps, elle ne peut être maintenue et garantie que par la vigilance et l’action des individus. Ils ne sauraient en être simples bénéficiaires ou rentiers, ils doivent non seulement l’exercer mais encore surveiller attentivement ses conditions d’exercice. Tâche d’autant plus nécessaire dans une période où les atteintes qui lui sont portées sont aussi insidieuses que multiples.


mardi 14 août 2018

"L'Etat au service d'une société de confiance" : éléments de langage

L'intitulé des lois est aujourd'hui un élément fondamental de la communication institutionnelle. Après la "lutte contre la manipulation de l'information", l'"immigration maîtrisée et (...) l'intégration réussie", le "nouveau pacte ferroviaire", la "liberté de choisir son avenir professionnel", les citoyens sont désormais assurés que l'Etat est "au service d'une société de confiance". En soi, c'est plutôt une bonne nouvelle, même si le titre de la loi du 10 août 2018 ne laisse rien percevoir de son contenu. 

En d'autres temps, ce texte aurait été présenté comme "portant diverses dispositions" ou "diverses mesures" d'ordre administratif, voire comme un texte autorisant le gouvernement a prendre des ordonnances dans le domaine de la loi. En effet, bon nombre de dispositions se bornent à énoncer une finalité très générale, dont la mise en oeuvre sera précisée par ordonnance. C'est ainsi que le gouvernement interviendra pour "renforcer la sécurité juridique des entreprises soumises à des impôts commerciaux" ou sur "les contrôles susceptibles d'être réalisés" dans la procédure d'octroi des aides européennes aux agriculteurs. Le reste du texte est composé de dispositions ponctuelles modifiant différents codes, qu'il s'agisse du code des relations avec le public, du code général des impôts, du code des douanes etc. Le résultat est que le fil conducteur n'apparaît pas clairement dans cet ensemble de dispositions assez disparates.


Les dispositions du mois d'août



Certaines d'entre elles ne peuvent manquer de surprendre dans un texte consacré à "l'Etat au service d'une société de confiance". A moins qu'il ne s'agisse de faire passer discrètement, au coeur du moins d'août, des réformes susceptibles d'être contestées ? 


Atteinte à l'autonomie des Universités 



L'article 52 autorise en effet le gouvernement à prendre par ordonnance des mesures relevant du domaine de la loi "destinées à expérimenter de nouvelles formes de rapprochement, de regroupement ou de fusion d'établissements d'enseignement supérieur et de recherche qui ont accepté le rapprochement, le regroupement ou la fusion". Les malheureux établissements supérieurs qui ont accepté de fusionner vont donc se voir imposer par l'Etat "de nouveaux modes d'organisation et de fonctionnement", "de nouveaux modes de coordination territoriale" et "de nouveaux modes d'intégration". Certes, il est précisé qu'il s'agit là d'expérimentations, prévues pour dix ans. Mais pense-t-on vraiment qu'un établissement qui aura perdu sa personnalité morale et ses modes d'organisation pourra réellement les retrouver au bout de dix ans ? Si la loi Pécresse mettait en avant un principe d'autonomie des Universités largement fictif, l'article 52 de la loi du 10 août 2018 ne se donne pas cette peine, et replace tranquillement les Universités sous le contrôle étroit de l'Etat. Sans doute une conception nouvelle de la "société de confiance"...

Trust in me. Le Livre de la Jungle. Walt Disney. 1967


Le lobbying des associations cultuelles


Une observation identique peut être réalisée avec l'article 65 de la loi. Très discrètement, il se borne à affirmer qu'à la fin de l'article 18-2 de la loi du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique, les mots « dans leurs relations avec le ministre et les services ministériels chargés des cultes » sont supprimés. Cette suppression a pour effet de libérer les associations cultuelles de l'obligation d'inscription sur le registre des représentants d'intérêts. Elles pourront désormais faire du lobbying tout à fait librement et dans la plus grande opacité. On doit donc en déduire que la société de confiance ne repose pas sur la transparence, du moins lorsqu'il s'agit des Eglises.


Dématérialisation des procédures



D'autres dispositions, plus bénignes, se bornent à prendre acte de l'utilisation croissante d'internet dans les procédures administratives. Le titre II joliment intitulé "Vers une action publique modernisée, simple et efficace" comporte des dispositions prévoyant la dématérialisation de certaines démarches, en particulier celles de l'état civil, ou de la gestion des ressources humaines des agents publics. A dire vrai, ce processus était engagé depuis longtemps et ces réformes ne changeront pas la vie des administrés.


Le droit à l'erreur



Le droit à l'erreur de l'administré, présenté comme l'apport essentiel de ce texte, est en réalité un "droit à régularisation en cas d'erreur". L'article L 123-1 du code des relations entre le public et l'administration énonce désormais qu'une "personne ayant méconnu pour la première fois une règle applicable à sa situation ou ayant commis une erreur matérielle lors du renseignement de sa situation ne peut faire l'objet (...) d'une sanction (...), si elle a régularisé sa situation de sa propre initiative ou après avoir été invitée à le faire par l'administration dans le délai que celle-ci lui a indiqué." Cette fois, il s'agit bien d'une disposition nouvelle, et positive. Cette "bienveillance" de l'administration, pour reprendre la formule de Gérard Darmanin, n'était d'ailleurs pas inconnue du droit positif. Le contribuable de bonne foi pouvait en effet déjà bénéficier de la remise gracieuse de sanctions ou de pénalités. 

Les alinéas suivants de l'article L 123-1 sont moins favorables à l'administré. Il est précisé en effet que la sanction peut tout de même être prononcée à son encontre, sans aucune invitation à régulariser sa situation, "en cas de mauvaise foi ou de fraude". En d'autres termes, l'administré est présumé de bonne foi, sauf si l'administration en décide autrement, situation qui laisse la porte ouverte à un large pouvoir discrétionnaire. Par ailleurs, ne sont ne sont pas concernées par cette présomption de bonne foi les sanctions requises pour la mise en ouvre du droit de l'Union européenne, celles prononcées en cas de méconnaissance des règles préservant directement la santé publique, la sécurité des personnes et des biens ou l'environnement, celles prévues par un contrat, et celles enfin prononcées par les autorités de régulation. Le droit à l'erreur a ainsi une portée pour le moins limitée, même si on peut comprendre la volonté de soustraire de son bénéfice les grandes entreprises assistées de services juridiques et d'avocats, censés les informer convenablement sur les procédures qu'elles doivent respecter.

La "société de confiance" invoquée par la loi du 10 août 2018 ne peut donc être envisagée que sous bénéfice d'inventaire. Et précisément, l'inventaire n'incite guère à la confiance. Si l'on retire les dispositions discrètes destinées à porter atteinte à l'autonomie des Universités ou à permettre aux Eglises d'exercer librement une activité de lobbying, il reste des normes imprécises qui seront éclairées par des ordonnances intervenant dans le domaine de la loi. On pourra alors, peut-être, mesurer un peu mieux le degré de "bienveillance" de l'Etat et ce qu'apporte à l'administré cette "société de confiance".

vendredi 10 août 2018

EUDisinfoLab ou comment tester le RGPD

L'affaire Benalla a des suites tragi-comiques. Une ONG belge dénommée EUDisinfoLab aurait mené une étude présentée comme fort sérieuse sur la désinformation sur Twitter à propos de cette affaire. Les conclusions de ce travail auraient constaté l'hyperactivité de comptes "russophiles" dont certains susceptibles d'être des robots. Bref, il était quasiment démontré que l'importance médiatique de l'affaire Benalla était le pur produit d'une ingérence russe. 

Depuis lors, l'ONG a pratiqué un rétropédalage rapide, affirmant que rien, dans son travail, ne permettait d'établir clairement une telle ingérence. L'étude sur la désinformation sombre donc dans le ridicule et la désinformation ne se trouve pas nécessairement là où on l'imaginait.  EUDisinfoLab reconnait ainsi sur son site travailler avec le Think Tank Atlantic Council et la Fondation Soros, deux organisations affirmant des convictions résolument atlantistes. Il serait donc intéressant de savoir si EUDisinfoLab a pris l'initiative de l'étude contestée ou si celle-ci a été diligentée ou commandée par des tiers. 

Quoi qu'il en soit, des milliers de personnes figurent aujourd'hui dans deux fichiers que EUDisinfoLab a rendus publics en invoquant la transparence de ses résultats. Dans le premier, une liste de comptes twitter ayant diffusé des messages sur l'affaire Benalla. Dans le second, une autre liste, sélectionnant les comptes ayant pratiqué la "désinformation", choisis en fonction de leur intérêt pour des sites russophiles (Russia Today et Sputnik), du nombre de partages effectués, etc. Dans cette seconde liste, les convictions politiques des titulaires de compte sont mentionnées. Les personnes figurant dans ces listes saisissent en masse la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL). Devant l'afflux de ces plaintes, la CNIL déclare donc se saisir du dossier.

Derrière le côté fantaisiste de l'étude se cache un problème juridique bien réel et l'affaire sera probablement la première à susciter  un contrôle sur le fondement du règlement général de protection des données, entré en vigueur le 28 mai 2018 et dont l'intégration dans le droit français a été assurée par la loi du 20 juin 2018


Données personnelles et consentement



L'illégalité du fichage ne fait guère de doute. Selon l'article 2 de la loi du 6 janvier 1978, une donnée personnelle se définit comme "toute information relative à une personne physique identifiée ou qui peut être identifiée, directement ou indirectement, par référence à un numéro d'identification ou à un ou plusieurs éléments qui lui sont propres. Pour déterminer si une personne est identifiable, il convient de considérer l'ensemble des moyens en vue de permettre son identification dont dispose ou auxquels peut avoir accès le responsable du traitement ou toute autre personne". La plupart des comptes Twitter ne sont pas anonymes. Ceux qui utilisent des pseudonymes peuvent souvent être facilement identifiés, soit par la transparence du pseudonyme, soit par l'observation des échanges. En tout état de cause, les fichiers constitués par EUDisinfoLab peuvent être qualifiés de "traitements de données personnelles" au sens de la loi, dès lors qu'ils constituent un "ensemble structuré" de données permettant, au moins en partie, l'identification des personnes. 

Selon l'article 7 de la loi du 6 janvier 1978 un traitement de données personnelles doit avoir préalablement reçu le consentement de la personne. Celui-ci, aux termes de l'article 4 du RGPD doit être le fruit d'une "manifestation de volonté, libre, spécifique, éclairée et univoque", ce qui implique qu'il soit recueilli par un "acte positif clair". En l'espèce, les abonnés de Twitter n'ont jamais été sollicités par EUDisinfoLab pour donner leur consentement à l'enquête. Ils n'ont même pas été informés. 


Convictions politiques et interdiction



L'article 8 de la même loi pose un principe d'interdiction pure et simple du traitement de données personnelles qui "révèlent (...) les opinions politiques" des personnes. Certes, les fichiers constitués par EUDisinfoLab pourraient sans doute entrer dans la dérogation prévue par l'alinéa 4 de ce même article 8. Il énonce que, dans la mesure où la finalité du traitement l'exige, ne sont pas soumis à interdiction "Les traitements portant sur des données à caractère personnel rendues publiques par la personne concernée". Il est certain que les opinions politiques des personnes, qui sont ainsi collectées, proviennent de leur propre présentation sur Twitter. Nul ne conteste ce fait, mais le problème du consentement n'est pas pour autant résolu. 

Les personnes avaient parfaitement le droit de faire connaître leurs convictions sur Twitter sans pour autant consentir à ce qu'elles soient stockées, utilisées à des fins de "recherche", puis diffusées par une ONG tierce. En l'espèce, les fichiers ainsi créés avaient pour finalité de "catégoriser" les personnes en fonction de leurs convictions politiques, d'établir des profils types "russophiles" ou "non russophiles", finalité qui n'a plus rien à voir avec la simple expression d'une conviction par l'intéressé. Il aurait donc dû donner son consentement à l'enquête, quand bien même elle portait sur des données publiques, mais personnelles.




Tout le monde n'a pas eu la chance d'avoir des parents communistes
Jean-Jacques Zilbermann. Josiane Balasko. 1993



Une opération conjointe APD - CNIL



Il reste à s'interroger sur la manière dont la CNIL va pouvoir mener son enquête, car la plupart des victimes sont des personnes de nationalité française, dont les données personnelles ont été collectées par une ONG de droit belge. Peu importe au fond, car le RGPD s'applique à tout traitement de données à caractère personnel effectué dans le cadre des activités d'un établissement sur le territoire de l'Union (art. 3). Concrètement, il serait possible d'envisager une enquête diligentée à la fois par l'Autorité de protection des données (APD) mise en place en Belgique et la CNIL française. L'article 60 du RGPD prévoit ainsi la désignation d'une autorité de contrôle "chef de file", en principe celle du lieu de l'établissement responsable du traitement. Le RGPD précise que les autorités de contrôle peuvent mettre en oeuvre "des procédures de coopération et d'assistance mutuelle" et réaliser "des opérations conjointes".

On ne fera que rappeler les autorités de contrôle peuvent se faire communiquer toutes les informations et données utiles à leur mission. A l'issue de l'enquête, elles peuvent exiger du gestionnaire du traitement qu'il assure sa mise en conformité avec les dispositions du RGPD. Un "rappel à l'ordre" peut être prononcé et, le cas échéant, une amende administrative. Rien n'interdit, en outre, aux victimes de saisir le juge pénal, dès lors que l'article 226-16 du code pénal punit de 5 ans d'emprisonnement et de 300 000 € d'amende le fait d'avoir procéder à un fichage illégal de données personnelles.

L'affaire EUDisinfoLab pourrait ainsi susciter la première opération conjointe depuis l'entrée en vigueur du RGPD et marquer la mise en oeuvre d'un véritable espace européen de protection des données personnelles. Les personnes dont les données personnelles ont ainsi été collectées et conservées peuvent donc se consoler. Elles vont pouvoir bénéficier d'un test en grandeur réelle du nouveau dispositif RGDP. Avouons que cela valait bien un fichage...


 Sur la protection des données : Chapitre 8 section 5 § 1 du manuel de libertés publiques : version e-book, version papier.

lundi 6 août 2018

La loi sur les violences sexuelles et sexistes entre en vigueur

La loi du 3 août 2018 renforçant la lutte contre les violences sexuelles et sexistes est désormais en vigueur.  Comme la plupart des textes législatifs, elle a été adoptée par la procédure accélérée et n'a donc donné lieu qu'à une seule lecture dans chaque assemblée. Le vote final, après commission mixte paritaire, a été acquis à l'Assemblée nationale par 92 voix pour et 8 abstentions, ce qui signifie que 477 députés étaient absents. Les présents n'en ont sans doute que plus de mérite.


L'article 34 de la Constitution comme instrument de communication

 

Il est vrai que ce texte avait d'abord une vertu "communicante", dès lors que certaines de ses dispositions auraient pu, et même dû, être adoptées par la voie réglementaire. C'est ainsi que l'article 15 qui crée l'infraction d'outrage sexiste figure désormais, loi oblige, dans la partie législative du code pénal. Un nouvel article 621-1 est ajouté à un titre VI qui traite "des contraventions". Le titre VI qui traite "des contraventions" est désormais composé de deux articles, l'article 611-1 qui punit d'une contravention de 5è classe les clients les clients d'une personne qui se livre à la prostitution, et l'article 621-1 qui réprime d'une contravention de 4è classe le fait "d'imposer à une personne tout propos ou comportement à connotation sexuelle ou sexiste qui soit porte atteinte à sa dignité en raison de son caractère dégradant ou humiliant, soit crée à son encontre une situation intimidante, hostile ou offensante ". 

Les autres contraventions prévues par le code pénal figurent toutes dans sa partie réglementaire, conformément à l'article 34 de la Constitution qui réserve au pouvoir législatif "la détermination des crimes et délits ainsi que les peines qui leur sont applicables". Dans son avis sur la loi du 3 août 2018, le Conseil d'Etat  pourtant préconisé le respect du partage des compétences prévu par l'article 34 de la Constitution. Il avait ainsi "suggéré" "au Gouvernement de lui présenter pour avis un projet de décret créant cette nouvelle contravention". Il n'a évidemment pas été entendu.

Les dispositions figurant dans le nouveau titre VI du code pénal ne sont pas pour autant inconstitutionnelles. Le Conseil constitutionnel, depuis sa décision du 20 juillet 1983 déclare en effet conforme à la Constitution les dispositions législatives intervenues dans le domaine réglementaire, lorsque le gouvernement n'a pas utilisé les différentes procédures que la Constitution met à sa disposition pour le protéger contre d'éventuels empiètements du pouvoir législatif (articles 37 al. 2 et 41 de la Constitution).  Ainsi, le Conseil, institué en 1958 pour faire respecter la distinction entre l'article 37 et l'article 34 semble s'en désintéresser, ce qui est un étrange conception de sa mission. Pourquoi ne pas appliquer ce raisonnement à toutes les lois inconstitutionnelles, puisque, par définition, gouvernement et parlement ont été d'accord ?

Si le choix de recourir à la loi n'est pas inconstitutionnel, il témoigne toutefois d'une utilisation nouvelle de la distinction entre la loi et le règlement mise en place par la Constitution. Alors que sont en principe réservées à la loi les matières énumérées dans l'article 34, un tout autre critère répartiteur de compétence est désormais utilisé : relève du domaine de la loi les matières sur lesquelles l'Exécutif entend communiquer, et tant pis pour le partage prévu par la Constitution.

Les violences sexistes


Précisément, les violences sexistes sont un domaine dans lequel il fait bon communiquer. Qui oserait en effet défendre les auteurs de ces harcèlements ? Qui oserait même saisir le Conseil constitutionnel de ce texte ? En tout état de cause, il faudra attendre les futures QPC pour, éventuellement, s'assurer de la constitutionnalité du texte.

S'il est vrai que le harcèlement de rue est une pratique totalement inacceptable, il n'en demeure pas moins que la définition donnée par la loi n'est pas extrêmement claire. Elle est en effet de nature essentiellement psychologique. L'outrage sexiste est celui que la victime considère comme "dégradant ou humiliant", ou la mettant en situation "intimidante, hostile ou offensante". Le problème est que tout le monde n'est pas humilié ou offensé par les mêmes propos ou par les mêmes attitudes. Dans son avis, le Conseil d'Etat ne s'est pas penché sur cette question, tout simplement parce qu'il a renvoyé ses dispositions au pouvoir réglementaire... Il appartiendra aux juges du fond de donner une définition claire des comportements incriminés et, éventuellement, de transmettre une QPC reposant sur l'atteinte éventuelle aux principes de clarté et de lisibilité de la loi. 

Observons que le législateur n'a pas davantage tenu compte de l'avis du Conseil d'Etat sur le "stage de lutte contre le sexisme", peine complémentaire prévue par la loi. Il déclarait  "douter de sa nécessité", la liste de ces peines complémentaires étant déjà fort longue. Peu importe, le législateur passe outre, et le contrevenant peut désormais être condamné au "stage de lutte contre le sexisme" ainsi qu'à un "stage de citoyenneté", un "stage de sensibilisation à la lutte contre l'achat d'actes sexuels" et un "stage "de responsabilisation pour la prévention et la lutte contre les violences au sein du couple et les violences sexiste". 

Sous les jupes des filles. Alain Souchon. 1993


Le régime de prescription



Réintégrant cette fois le domaine de la loi, l'article 1er de la loi prescrit l'action publique des crimes de nature sexuelle ou violente commis sur les mineurs par trente années révolues à compter de la majorité de la victime. Il s'agit donc d'établir une dérogation à l'article 7 du code de procédure pénale, qui prévoit un délai de prescription de vingt années en matière criminelle, "à compter du jour où l'infraction a été commise". Cette formulation reprend la proposition du rapport rédigé par Flavie Flament en avril 2017. La victime d'un crime commis sur mineur pourra ainsi porter plainte, jusqu'à ce qu'elle ait atteint l'âge de quarante-huit ans. L'idée est de donner aux victimes le temps nécessaire à la dénonciation des faits, en particulier de tenir compte du phénomène d'amnésie traumatique propre aux agressions perpétrées contre des enfants. 

Le Conseil constitutionnel, depuis sa décision du 22 janvier 1999, estime qu'aucun principe de valeur constitutionnelle n'interdit au législateur de fixer des délais de prescription dérogatoires ou de rendre un crime imprescriptible.  Encore faut-il cependant que cette dérogation n'entraine pas une différence de traitement injustifiée. Le Conseil constitutionnel contrôle ainsi, comme il l'a fait dans sa décision QPC du 12 avril 2013, la justification et la proportionnalité des délais de prescription, en particulier au regard du principe d'égalité devant la loi. Dans son avis sur la loi du 3 août 2018, le Conseil d'Etat mettait en garde les auteurs du projet de loi contre une "disposition qui viendrait à créer une différence de traitement injustifiée pourrait en revanche encourir une censure du Conseil constitutionnel". Certes, le Conseil d'Etat ajoute ensuite que le projet apporte des justifications à l'appui de ce régime dérogatoire, mais le risque d'inconstitutionnalité n'est tout de même pas totalement écarté, si l'on considère que le délai de prescription pour un viol sur mineur sera largement plus long que celui appliqué aux personnes coupables d'un assassinat. Là encore, il faudra attendre une QPC pour être assuré de la constitutionnalité de cette disposition.

Les abus sexuels sur mineurs de quinze ans


L'article 2 de la loi vise à empêcher que les poursuites contres personnes ayant commis des abus sexuels sur des mineurs de quinze ans soient entravées par l'existence d'un consentement de l'enfant. A l'origine, la ministre de la justice avait annoncé son intention d'établir dans ce cas une "présomption de non-consentement". Heureusement, la loi ne reprend pas cette idée un peu étrange qui conduisait à établir une présomption de culpabilité de la personne majeure, principe totalement incompatible avec l'article 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen qui proclame le caractère général et absolu de la présomption d'innocence, et avec la jurisprudence du Conseil constitutionnel qui en garantit le respect.

La loi préfère donc affirmer que « la contrainte morale ou la surprise sont caractérisées par l’abus de vulnérabilité de la victime ne disposant pas du discernement nécessaire pour ces actes ».  Cette contrainte morale peut résulter « de la différence d’âge existant entre la victime et l’auteur des faits et de l’autorité de droit ou de fait que celui-ci exerce sur la victime, cette autorité de fait pouvant être caractérisée par une différence d’âge significative entre la victime mineure et l’auteur majeur ». Il s'agit donc d'offrir aux juges d'atténuer l'effet du consentement du mineur. La jurisprudence devra évidemment préciser selon quels critères cette différence d'âge est appréciée, âge des protagonistes, maturité ou immaturité de la victime, vulnérabilité particulière etc. 

La loi du 3 août 2018 est entrée en vigueur, mais de grandes incertitudes subsistent sur sa mise en oeuvre, voire, pour certaines dispositions, sur sa constitutionnalité. La tendance du législateur serait-elle de voter des textes imprécis en laissant ensuite les juges se débrouiller au mieux ? Les réponses aux questions posées interviendront au fil de la jurisprudence. Il reste cependant à espérer que le harcèlement de rue ne donnera lieu à aucun recours, la peur du gendarme ayant conduit les harceleurs à renoncer à leur coupable activité.





samedi 4 août 2018

La loi sur le secret des affaires adoptée dans la discrétion

La loi du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires n'a pas suscité beaucoup d'intérêt. Promulguée en pleine affaire Benalla et déclarée conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel le 26 juillet, elle s'est discrètement glissée dans le droit positif. Il est vrai qu'elle peut être présentée comme la simple transposition de la directive européenne du 8 juin 2016. Le choix de recourir à une proposition de loi, peu fréquent pour un loi de transposition, est officiellement expliqué par le fait que la loi "colle" parfaitement à la directive. En réalité, les autorités françaises étaient pressées, car les Etats membres avaient jusqu'au 9 juin 2018 pour transposer le texte européen. Le choix d'une proposition de loi permettait d'obtenir un vote avant la fin de la session parlementaire, en se dispensant de l'étude d'impact, et en ayant recours à la procédure accélérée. Il est vrai que cette technique de la "fausse proposition" fait désormais partie de la routine parlementaire.

L'intelligence économique


L'intelligence économique est un enjeu essentiel dans la compétition entre les entreprises, compétition désormais mondialisées et dans laquelle tous les coups sont permis, ou presque. On se souvient de la stagiaire chinoise de Valeo accusée, et condamnée, pour avoir volé des données informatiques, et de l'employé de chez Michelin qui essayait de vendre à Bridgestone les plans de pneumatiques innovants. La protection des secrets de l'entreprise est donc essentielle et la directive européenne comme la loi qui la met en oeuvre ont au moins le mérite de sensibiliser les entreprises à cette nécessité.

La définition du secret des affaires


La première question qui se pose est évidemment celle de la définition du secret des affaires. Le préambule de la directive affirme qu'il "importe d'établir une définition homogène du secret d'affaires sans imposer de restrictions quant à l'objet à protéger contre l'appropriation illicite".  L"'objet à protéger", ce peut être des savoir-faire ou des informations, dès lors qu'ils peuvent être considérés comme ayant une valeur commerciale, effective ou potentielle et que leur divulgation porte atteinte aux intérêts de l'entreprise (cons. 14). La loi française ne donne pas de définition plus précise du secret des affaires, se bornant à énoncer qu'il peut concerner des informations répondant aux trois critères suivants :
  • « Elle n'est pas (...) connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d'informations en raison de leur secteur d'activité ;
  • « Elle revêt une valeur commerciale (...) du fait de son caractère secret ;
  • « Elle fait l'objet de la part de l'entreprise de mesures de protection raisonnables pour en conserver le caractère secret."
Observons d'emblée que cette définition fait la part belle à l'entreprise. Il lui suffit de décider qu'une information est secrète pour qu'elle puisse être considérée comme relevant du secret des affaires. En cas de divulgation, l'entreprise peut alors saisir la justice pour prévenir ou faire cesser l'atteinte au secret et, éventuellement, demander réparation. En soi, il n'est pas choquant que l'entreprise apprécie elle-même ce qui est secret, sous le contrôle éventuel du juge. 

Les détracteurs du texte, et notamment les parlementaires auteurs de la saisine devant le Conseil constitutionnel, ont cependant vu dans ce texte une atteinte à la fois à la liberté de presse et aux droits des lanceurs d'alerte. La critique est sans doute un peu excessive, mais le doute n'a pu être clairement levé par la décision du Conseil constitutionnel. Dans sa  décision du 27 juillet 2006, celui-ci a en effet rappelé le caractère extrêmement limité de son contrôle sur les lois de transpositions d'une directive. Il se déclare en effet incompétent pour contrôler le contenu de ces textes, sauf s'il va "à l'encontre d'une règle ou d'un principe inhérent à l'identité constitutionnelle de la France". Ce n'est évidemment pas le cas en l'espèce, mais cela ne signifie pas que tous les problèmes d'articulation entre la loi sur le secret des affaires et d'autres textes législatifs soient résolus.

La loi du 30 juillet 2018 prévoit dans une section 4, un certain nombre d'exceptions au secret des affaires. Certaines sont évidentes, et la loi prend soin de préciser que le secret cède devant les pouvoirs d'investigation des juges et des autorités administratives. Il aurait été surprenant, en effet, que l'entreprise puisse invoquer le secret des affaires pour se soustraire à un contrôle fiscal. D'autres visent précisément à protéger la presse et les lanceurs d'alerte.

Keep our secrets secret. Affiche britannique. circa 1940


La liberté de presse


Le nouvel article L 151-8 du code de commerce prévoit que "à l'occasion d'une instance relative à une atteinte au secret des affaires, le secret n'est pas opposable lorsque son obtention, son utilisation ou sa divulgation est intervenue (...) pour exercer le droit à la liberté d'expression et de communication, y compris le respect de la liberté de la presse". Certes, la disposition n'est pas très claire. Que se passera-t-il lorsqu'un journaliste se sera fait manipuler, devenant l'instrument d'une opération d'intelligence économique ? Dans son arrêt Becker c. Norvège du 5 octobre 2017, la Cour européenne des droits de l'homme a ainsi été saisie du cas d'une journaliste qui a rédigé un article présentant comme très mauvaise la situation financière de la société pétrolière norvégienne. En réalité, elle avait été informée, ou plutôt désinformée, par une source qui voulait provoquer la chute des cours de l'entreprise, pour acheter un paquet d'actions à la baisse avant de les revendre à la hausse. Dans l'hypothèse où des poursuites seront engagées pour atteinte au secret des affaires, sera-t-il possible d'invoquer le secret des sources ? La loi ne donne sur ce point aucun élément de réponse.

Les lanceurs d'alerte


Ce même article L 151-8 du code de commerce prévoit que le secret des affaires n'est pas opposable à celui qui a agi "pour révéler, dans le but de protéger l'intérêt général et de bonne foi, une activité illégale, une faute ou un comportement répréhensible, y compris lors de l'exercice du droit d'alerte défini à l'article 6 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique". Ce texte définit le lanceur d'alerte comme "la personne physique qui relève ou signale, de manière désintéressée et de bonne foi"un acte illégal ou une menace grave pour l'intérêt général "dont elle a eu personnellement connaissance". Il organise ensuite une procédure de signalement, qui doit d'abord être adressé au supérieur hiérarchique du lanceur d'alerte. C'est seulement si ce dernier n'est pas entendu à ce niveau qu'il pourra s'adresser aux autorités administratives ou judiciaires. 

Le problème est que la presse joue souvent le rôle de lanceur d'alerte et qu'il est difficile de savoir si un journaliste pourra se prévaloir de ces dispositions pour se soustraire à des poursuites pour violation du secret des affaires. Mais, à dire vrai, le risque réel est dans l'opposabilité immédiate du secret des affaires à toute demande d'information du journaliste, mettant fin ainsi à l'enquête avant qu'elle ait commencé.

Il est vrai que le nouvel article 152-8 du code de commerce prévoit une amende civile pouvant aller jusqu'à 20 % du montant des dommages et intérêts demandés lorsque l'action pour atteinte au secret des affaires est engagée "de manière dilatoire ou abusive". La formule semble viser les procédures-baillons, c'est-à-dire celles engagées par une entreprise pour intimider l'auteur d'une publication, en quelque sorte le faire taire. Mais là encore, la protection intervient au moment où le contentieux est ouvert, au moment où l'alerte est lancée. Or, en l'état actuel du droit, rien n'interdit à l'entreprise d'engager des poursuites en amont, si elle apprend suffisamment tôt que l'un de ses salariés s'intéresse de trop près à certaines pratiques.

La loi du 30 juillet 2018 comporte donc d'importantes marges d'incertitude et il appartiendra aux juges d'apporter des réponses. Il n' y a pas de raison de penser qu'ils préféreront systématiquement protéger les intérêts de l'entreprise plutôt que ceux de la presse ou des lanceurs d'alerte. Il n'empêche que la loi repose sur une confiance importante dans la jurisprudence qui sera chargée de l'interpréter, notamment à la lumière de la notion de "débat d'intérêt général" dégagée par la Cour européenne des droits de l'homme. 


L'intelligence économique à l'américaine



Il reste cependant à constater que ce texte semble un peu daté par rapport aux pratiques actuelles de l'intelligence économique, en particulier américaines. L'intelligence économique est considérée aux Etats-Unis comme une politique publique consistant à mettre les moyens de l'Etat, y compris les instruments d'interception électronique gérés par la NSA, au service des entreprises. Plusieurs gros contrats d'entreprises françaises n'ont-ils pas capoté parce que leur concurrent américain se trouvait mystérieusement informé du détail des offres ? De la même manière, les juges américains sont utilisés, parfois même à leur insu. Les contentieux entre les entreprises européennes et les entreprises américaines sont ainsi soumis au droit américain, et les juges vont demander que des pièces leurs soient communiquées, y compris celles couvertes par le secret des affaires. En cas de refus, la condamnation pour Contempt of Court ne se fait pas attendre, pas plus que les mesures de rétorsion... Devant cette situation, la directive européenne et la loi française ont quelque chose de dérisoire.