« La liberté, ce bien qui fait jouir des autres biens », écrivait Montesquieu. Et Tocqueville : « Qui cherche dans la liberté autre chose qu’elle même est fait pour servir ». Qui s’intéresse aujourd’hui à la liberté ? A celle qui ne se confond pas avec le libéralisme économique, dont on mesure combien il peut être source de prospérité mais aussi d’inégalités et de contraintes sociales ? A celle qui fonde le respect de la vie privée et la participation authentique à la vie publique ? La liberté devrait être au cœur de la démocratie et de l’Etat de droit. En même temps, elle ne peut être maintenue et garantie que par la vigilance et l’action des individus. Ils ne sauraient en être simples bénéficiaires ou rentiers, ils doivent non seulement l’exercer mais encore surveiller attentivement ses conditions d’exercice. Tâche d’autant plus nécessaire dans une période où les atteintes qui lui sont portées sont aussi insidieuses que multiples.


mercredi 17 juillet 2019

Le juge des réfugiés tweetait trop

Le Canard Enchaîné du mercredi 17 juillet évoque le cas d'un "juge des réfugiés qui n'aimait pas les étrangers". Il se réfère à un arrêt Mme A.B., rendu par le Conseil d'Etat le14 juin 2019, qui casse une décision rendue par la Cour nationale du droit d'asile (CNDA). Celle-ci avait écarté le recours d'une ressortissante turque contre la décision de l'Office française de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) lui refusant l'asile sur le territoire français. 

Laconique, le Conseil d'Etat affirme que "la teneur de certains des propos tenus publiquement par le président de la formation de jugement est de nature à faire naître un doute légitime sur l'impartialité de la juridiction". Heureusement, le volatile du mercredi donne des détails, et l'on apprend que le président "tweetait". Parmi ses messages : "Je vire tout ce qui est tchétchène, je limite la casse pour mon pays" , "Je m'occupe des OQTF (obligations de quitter le territoire). Avec moi, ça dégage fissa". Le florilège fourni par le Canard témoigne d'une xénophobie décomplexée, un peu fâcheuse pour quelqu'un qui a pour fonction de juger le contentieux des étrangers.

L'affaire donc le Conseil d'Etat était saisi apparaît ainsi comme un cas d'école, véritable caricature de manquement à l'impartialité subjective. 


Autonomie du principe d'impartialité



Rappelons que le principe d'impartialité a longtemps été lié à l'indépendance des juges, au point qu'il en était difficile détachable. Dans sa décision du 29 août 2002, le Conseil constitutionnel rappelait ainsi, sans trop les distinguer, que "les principes d'indépendance et d'impartialité sont indissociables de l'exercice de fonctions juridictionnelles". Depuis cette date, sa jurisprudence s'est affinée, et accorde désormais une véritable spécificité au principe d'impartialité. Dans sa décision QPC du 8 juillet 2011, le Conseil constitutionnel déclare non conforme à l'article 16 de la Déclaration de 1789 le principe traditionnel gouvernant la justice des mineurs depuis l'ordonnance du 2 février 1945, selon lequel le juge chargé de l'instruction est également l'instance de jugement. Pour le Conseil, la direction de l'enquête ne peut qu'influer sur le jugement ultérieur, et emporte donc une atteinte au principe d'impartialité.

De son côté, la Cour européenne des droits de l'homme trouve le fondement juridique du principe d'impartialité dans le droit au procès équitable garanti par l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme. Dans sa décision Adamkiewicz c. Pologne du 2 mars 2010, elle précise quelque peu les critères utilisés pour déterminer si une juridiction est impartiale, ou non. Ces critères sont aujourd'hui ceux utilisés par les juges français.

J'aime pas les étrangers. Fernand Raynaud, 1972.

Critères de l'impartialité

Le critère "objectif" est le plus souvent invoqué, parce qu'il s'agit de contrôler l'organisation même de l'institution judiciaire. Le tribunal doit apparaître impartial, et inspirer la confiance au justiciable. La CEDH interdit ainsi l'exercice de différentes fonctions juridictionnelles par un même juge, dans une même affaire (par exemple : CEDH, 22 avril 2010 Chesne c. France). La Cour de cassation reprend exactement le même principe dans une décision de la Chambre criminelle du 8 avril 2009. Elle y rappelle l'importance de l'impartialité fonctionnelle, qui interdit notamment à un magistrat de connaître d'une affaire pénale, alors qu'il avait déjà eu à juger de son volet civil. Dans ce cas, ce n'est pas le juge qui est en cause, mais l'organisation  judiciaire qui ne satisfait pas au principe d'impartialité. 
Dans l'arrêt A.B. du 14 juin 2019, le second critère "subjectif" est invoqué, situation heureusement beaucoup plus rare. Il est ainsi qualifié, car il oblige à pénétrer dans la psychologie du juge, à rechercher s'il désirait favoriser un plaideur ou nuire à un justiciable. Dans ce cas, l'impartialité est toujours présumée, jusqu'à preuve du contraire (CEDH, 1er octobre 1982, Piersack c. Belgique). La CEDH exige d'ailleurs que la violation du principe d'impartialité ne puisse être constatée que lorsque sa preuve est flagrante. Tel est le cas, dans l'arrêt Remli c. France du 23 avril 1996,  pour un jury de Cour d'assises jugeant un Français d'origine algérienne, dont l'un des jurés a tenu, hors de la salle d'audience mais devant la presse, des propos racistes.

L'animosité à l'égard de l'accusé doit donc être patente, et sa preuve sauter aux yeux. La Chambre sociale de la Cour de cassation se réfère ainsi à l'impartialité subjective dans une décision du 12 juin 2014, à propos d'un contentieux portant sur le détachement d'un salarié, pour exercer des fonctions auprès d'un syndicat. Elle casse la décision du conseil des prud'hommes de Strasbourg qui présentait le requérant comme "un militant qui se retrouve sur la sellette, alors qu'il n'avait jamais démérité",  critiquant le syndicat qui avait "supprimé la cellule de formation syndicale, avec comme dans une arène, la mise à mort irrémédiablement de M. X..., qui n'était plus que l'ombre de lui-même". Le salarié était ensuite comparé à "David contre Goliath", au "pot de terre contre le pot de fer", alors que le syndicat est présenté comme un "rouleau compresseur". Un tel lyrisme a conduit la Cour de cassation à penser que les prud'hommes avaient une certaine sympathie pour le requérant et une antipathie équivalente pour le syndicat défendeur.

L'obligation de réserve



La décision Remli de 1996 et celle de la Chambre sociale de 2014 sont les seules intervenues en matière d'impartialité subjective. Cette rareté est parfaitement logique, car le manquement à l'impartialité subjective conduit souvent à des poursuites disciplinaires, ce qui suffit à dissuader.
Défini par l'ordonnance du 22 décembre 1958, le statut de la magistrature énonce, dans son article 6, que tout magistrat entrant en fonctions prête serment "de bien et fidèlement remplir ses fonctions (...) et de se conduire en tout comme un digne et loyal magistrat". L'article 10 de cette même ordonnance interdit ensuite toute démonstration de nature politique, considérée comme incompatible avec "la réserve que leur impose leurs fonctions". Le devoir de réserve impose ainsi aux magistrats de faire preuve de mesure dans l'expression écrite et orale de ses opinions à l'égard des usagers du service publics de la justice, mais aussi à l'égard des autres magistrats. Le recueil des obligations déontologiques des magistrats, diffusé en 2010 par le CSM, affirme ainsi que "dans son expression publique, le magistrat fait preuve de mesure, afin de ne pas compromettre l'image d'impartialité de la justice, indispensable à la confiance du public". La CEDH ne raisonne pas autrement, lorsqu'elle affirme, dans son arrêt Wille c. Liechtenstein du 28 octobre 1999, que l'"on est en droit d'attendre des fonctionnaires de l'ordre judiciaire qu'ils usent de leur liberté d'expression avec retenue chaque fois que l'autorité et l'impartialité du pouvoir judiciaire sont susceptibles d'être mis en cause".
Ces dispositions sont à l'origine des sanctions prises, en 2014, à l'encontre de deux magistrats qui tweetaient durant les procès auxquels ils participaient. Sur le ton primesautier alors en usage sur Twitter, ils évoquaient la possibilité de gifler un témoin, la satisfaction d'en faire pleurer un autre, sans oublier un aveu accablant : "Je n'ai plus écouté à partir des deux dernières heures". Tous deux ont été sanctionnés, l'un d'une réprimande, l'autre d'une mutation d'office. On observe au passage que l'anonymat derrière lequel nos deux magistrats se cachaient n'a pas pour effet de faire disparaître l'obligation de réserve. Il suffit qu'ils diffusent des informations sur l'exercice de leurs fonctions pour encourir une sanction.

Le vice-président de la CNDA n'est pas un magistrat professionnel, et la décision du Conseil d'Etat, comme d'ailleurs auparavant celle de la Chambre sociale de la Cour de cassation, montre que les magistrats non professionnels sont également soumis à l'obligation de réserve. Appelé à rendre la justice, le juge à la CNDA diffusait sur les réseaux sociaux des informations démontrant que ses convictions xénophobes avaient une influence sur ses décisions juridictionnelles. 

D'une certaine manière, cette décision illustre aussi certaines dérives dans l'usage des réseaux sociaux. Ceux qui s'y expriment ont souvent une impression de totale liberté. Ils utilisent Twitter comme un exutoire, attaquent violemment ceux qui ne partagent pas leurs opinions, nécessairement les seules acceptables. Des personnes habituellement fort raisonnables se laissent aller à la vindicte et à l'anathème, jusqu'à oublier que leurs messages peuvent être utilisés contre eux. De la même manière qu'un professeur tweete devant ses étudiants, un magistrat tweete devant les justiciables, en l'espèce surtout devant un avocat particulièrement astucieux. On croit comprendre que le président de cette formation de jugement de la CNDA a finalement démissionné. Cette leçon vaut bien un chômage...



dimanche 14 juillet 2019

La CEDH et les violences à l'égard des femmes, en Russie

L'arrêt Volodina c. Russie rendu le 9 juillet 2019 par la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) donne quelques éclaircissements sur la manière dont un Etat doit s'armer juridiquement pour combattre les violences domestiques. Elle précise en effet que les Etats doivent se donner d'instruments juridiques de nature à lutter efficacement contre ces dernières.

En l'espèce, il s'agit de violences faites aux femmes, car Valeriya Volodina a subi deux années ininterrompues de mauvais traitements infligés par son compagnon, M. S. Entre novembre 2014, moment où elle s'est installée avec lui à Oulyanovsk, et août 2018, date à laquelle Mme Volodina a finalement décidé de changer de nom, elle a été agressée à de multiples reprises, y compris alors qu'elle était enceinte, ses blessures imposant ensuite une IVG thérapeutique. Elle a aussi été enlevée, traquée par une puce illégale, les freins de sa voiture ont été sabotés. Elle vivait constamment sous la menace d'un ex-compagnon, particulièrement furieux après son départ du domicile qu'ils partageaient.  

Alors que Mme Volodina avait déposé quatre plaintes et qu'elle avait appelé la police à de multiples reprises, les autorités n'ont jamais estimé nécessaire d'ouvrir une enquête pénale sur les violences dont elle était victime. La seule information ouverte le fut pour atteinte à la vie privée, M. S. ayant cru bon de partager des photos d'elle sur un réseau social sans son consentement. Se fondant sur cette seule et unique procédure, Valeriya Volodina essaya vainement d'obtenir une mesure de protection, sans obtenir aucune réponse.

Aujourd'hui, elle estime que les autorités russes ont manqué à leur obligation de protection. La CEDH accueille son recours, et estime que cette situation constitue une violation de l'article 3 de la Convention européenne des droits de l'homme qui interdit les traitements inhumains et dégradants.


Article 3 et gravité des dommages


Pour que l'article 3 puisse être invoqué, il faut d'abord montrer que les dommages causés à Mme Volodina présentent une particulière gravité. En l'espèce, la preuve n'est pas difficile à apporter, les violences subies par la requérantes étant attestées à la fois par son dossier médical et par des rapports de police. Se fondant sur l'arrêt Valiulienė c. Lituanie du 26 mars 2013, la CEDH affirme que "les conséquences psychologiques de la violence domestique constituent une dimension importante de celle-ci". Cela ne signifie pas, et la Cour le précise dans la décision Valiuliene, que les femmes entrent automatiquement dans la catégorie des personnes vulnérables. Mais les mauvais traitements infligés par leur conjoint font naître en elles des sentiments de crainte et d'impuissance qui sont suffisamment sérieux pour atteindre le degré de gravité nécessité pour relever de l'article 3.

Dès lors, la CEDH apprécie si les autorités russes ont mis en oeuvre des procédures de protection adéquates contre ces violences et si ces procédures ont été appliquées au cas de Mme Volodina. Les exigences en ce domaine ont été posées dans l'arrêt du 28 mai 2013 Eremia c. République de Moldavie. La première d'entre elles réside dans la pénalisation des violences domestiques, soit par la création d'infractions spécifiques, soit en en faisant des circonstances aggravantes. La seconde se trouve dans l'existence, dans le droit pénal, de mesures de protection des victimes.

Pour le meilleur et pour le pire. Lester Bilal. 2008

Les lacunes du droit russe



Il apparaît qu'en droit russe, sauf durant une brève période de 2016 à 2017, la violence domestique n'a jamais été mentionnée dans le code pénal russe, ni en tant qu'infraction distincte, ni en tant que circonstance aggravante. Or la décision Valiuliene précisait déjà que les Etats doivent créer un système légal visant à sanctionner ce type de violences.


La spécificité du droit russe fait que les violences légères ne peuvent être poursuivies que sur plainte d'une personne privée, avec une procédure particulière dans laquelle l'intérêt public n'est pas représenté. La victime se retrouve donc seule, y compris dans les procédures qu'elle engage, seule et donc soumise à des pressions de toutes sortes pour qu'elle retire sa plainte. La Cour européenne sanctionne donc le système russe. Elle note au passage, conformément à sa décision Sandra Jankovic c. Croatie du 5 mars 2009 qu'un Etat peut choisir de régler les différends de basse intensité par une procédure purement privée, mais elle précise que les violences domestiques ne peuvent être soumises à un tel régime, considéré comme impropre à empêcher leur récurrence.

En outre, le droit russe ignore les ordonnances d'éloignement qui permettent de protéger la victime en enjoignant à l'agresseur de ne pas s'en approcher. Il s'agit là de mesures préventives, déjà exigées dans la décision M. et autres c. Italie et Bulgarie du 31 juillet 2012. Sur ce point, la passivité d'un Etat constitue, en soi, un manquement à l'article 3 de la Convention européenne (CEDH, 12 juin 2008, Bevacqua et a. c. Bulgarie, 12 juin 2008)


Discrimination 



Aux yeux de la CEDH, ces lacunes du droit russe sont constitutives d'une discrimination, au sens de l'article 14 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme. En l'espèce, la CEDH s'appuie sur la Convention sur l'élimination de toutes formes de discrimination à l'égard des femmes, adoptée par une résolution de l'Assemblée générale des Nations Unies le 18 décembre 1979 et entrée en vigueur en 1981. Le comité chargé de contrôler sa mise en oeuvre a précisé que la violence envers une femme était celle dirigée contre elle "parce qu'elle est une femme ou qu'il l'affecte de manière disproportionnée". Dans sa recommandation n° 35, ce même comité a ensuite affirmé, en 2017, que la violence envers les femmes constitue, en soi, une forme de discrimination, allant même jusqu'à affirmer que cette prohibition était un principe coutumier du droit international.

La CEDH ne reprend pas à son compte ce dernier point, mais constate que les violences domestiques affectent les femmes de manière disproportionnée, et que les autorités russes n'ont rien fait pour remédier à cette situation. Or, la Cour réaffirme régulièrement que l'égalité des sexes constitue l'un des objectifs essentiels qui doivent être poursuivis par les Etats dans le cadre de la lutte contre les discriminations et le Comité pour l'élimination des discriminations à l'égard des femmes a, plusieurs fois, demandé à la Russie de mettre fin à cette inertie. Pour toutes ces raisons, la CEDH estime donc que cette dernière est constitutive d'une discrimination.


Situation française


La décision Volodina devrait sans doute susciter la réflexion des autorités françaises. Notre système juridique répond-il aux exigences posées par cette décision ? La première condition, celle qui porte sur l'existence d'une infraction spécifique, semble remplie : l'article 222-8 du code pénal alourdit ainsi la peine de 15 à 20 ans d'emprisonnement lorsqu'une violence est faite "sur le conjoint".

La seconde condition semble également remplie, au moins théoriquement. La loi du 26 mai 2004 a établi un "référé violences conjugales" qui permet, avant le divorce, de saisir le juge des affaires familiales pour ordonner au conjoint violent de quitter le domicile conjugal. La loi du 9 juillet 2010 a même créé une ordonnance de péril imminent, cette fois indépendante d'un éventuel divorce, et également rendue par le juge civil avec sensiblement le même type de mesure. Enfin, le procureur de la République peut prononcer une mesure de sûreté avant tout jugement, avec notamment l'interdiction du domicile et l'interdiction d'approcher la victime. Encore faut-il, pour user de cette procédure, que des poursuites aient été formellement engagées.

Tout cela existe, sur le papier. Mais les procédures en cause sont lentes et difficiles à mettre en oeuvre. Les victimes hésitent à formuler des demandes d'ordonnance, car les représailles peuvent intervenir bien avant qu'elle soit notifiée à l'intéressé, et la période entre la demande et la mise en ouvre de l'ordonnance est aussi une période de particulière vulnérabilité pour la victime. Que penserait la Cour du droit français ? On ne doute pas qu'un jour une victime lui posera la question.






mercredi 10 juillet 2019

La haine sur internet, ou la police exercée par les GAFA

La proposition de loi Avia visant à "lutter contre la haine sur internet" a été votée par l'Assemblée nationale à une importante majorité (434 voix pour, 33 contre et 69 abstentions). Elle sera ensuite examinée par le Sénat, mais il convient de rappeler que le texte fait l'objet d'une procédure accélérée, ce qui signifie qu'il n'y a qu'une seule lecture dans chaque assemblée. Les débats parlementaires, comme d'ailleurs le titre de la loi, ont insisté davantage sur le but de ce texte que sur les moyens mis en oeuvre pour y parvenir. Qui oserait s'opposer à une démarche visant à supprimer la haine sur internet ?  

Cedric O, secrétaire d'Etat au numérique a ainsi répondu à un parlementaire : " Nous avons une obligation de résultat, car être capable de protéger les Français, en ligne comme hors ligne, c'est la mission première de l'Etat". Là encore, on ne peut qu'être d'accord, si ce n'est que le texte ne pose pas tant problème par l'objet qu'il poursuit que par l'incertitude des notions employées et les moyens mis en oeuvre. La "mission première de l'Etat" se traduit en effet par un surprenant désengagement de l'Etat.


L'inutile "haine"



Le débat parlementaire montre que personne ne s'est interrogé sur la notion de "haine", comme si son utilisation tombait sous le sens. Or, le droit a vocation à encadrer, voire à sanctionner, des comportements, mais pas des sentiments. Et la frontière n'est pas toujours évidente à déterminer. Imaginons, par exemple, qu'un internaute tienne des propos virulents contre une religion, disant le plus grand mal de Jésus ou du Prophète. Ses propos seront-ils considérés comme "haineux" ? La "haine" pourrait alors masquer un retour pur et simple du blasphème. Mais personne ne s'en est préoccupé lors des débats.

Il est vrai que la "haine" est à la mode, car directement importée des Etats Unis. Le droit américain évoque volontiers les « discours de haine » ou les « crimes de haine ». Le droit européen se montre, en revanche réticent, et préfère le concept traditionnel de discrimination. La Cour européenne des droits de l’homme la définit comme une atteinte au principe d’égalité, disproportionnée par rapport au but poursuivi et ayant des conséquences particulièrement graves sur les droits des tiers. Cette définition a été rappelée dans l’arrêt Salluti c. Italie du 7 mars 2019. Le rapport consacré au renforcement de la lutte contre le racisme et l'antisémitisme sur internet, remis au Premier ministre en septembre 2018 par Laetitia Avia et deux de ses collègues évoquait « la lutte contre le racisme et l’antisémitisme sur internet », formulation qui renvoyait directement au principe de non-discrimination. Voilà que cette même Laetitia Avia transforme ensuite la non-discrimination en haine, sans justification particulière et sans que personne s'en inquiète.

Faute de pouvoir définir la "haine", la proposition de loi énumère des comportements considérés comme "haineux". L'article 1er mentionne ainsi la provocation à la commission d'actes de terrorisme ou faisant l'apologie de tels actes, l'atteinte à la dignité de la personne humaine, l'incitation à la haine, à la violence, la discrimination ou l'injure envers une personne ou un groupe de personnes en raison "de l'origine, d'une prétendue race, de la religion, de l'ethnie, de la nation, du sexe, de l'orientation sexuelle, de l'identité de genre ou du handicap (...)". Cet inventaire est censé définir le contenu de la notion de "haine" et force est de constater que tous ces comportements sont déjà illicites et susceptibles d'être poursuivis devant le juge pénal. 

 Odio Solo, Odio Atroce, I due Foscari, Verdi.
Jose Carreras

 

Le juge écarté



Mais précisément, le juge est écarté, considéré comme trop lent pour pouvoir apprécier des propos viraux qui se répandent sur les réseaux sociaux en quelques minutes. N'est-t-il pas préférable de confier l'exercice de la censure aux opérateurs de plate-forme en ligne ? Les éléments de langage actuellement utilisés indiquent une volonté de "responsabiliser" les opérateurs, mais il ne s'agit pas d'engager leur responsabilité, il s'agit de les obliger à retirer, dans les 24 heures, un contenu qui aura été dénoncé comme haineux. Autrement dit, à partir de cette dénonciation, ils doivent décider très rapidement si le propos est effectivement haineux et ils sont compétents pour le supprimer. Inutile de dire que ce délai de 24 heures n'empêchera pas, entre-temps, la diffusion virale des propos discriminatoires. Inutile aussi de rappeler qu'un juge des référés peut aussi intervenir en 24 heures, avec des garanties bien plus grandes.

On ne sait pas exactement quels seront les acteurs concernés par cette obligation.  A l'origine, la proposition de loi ne visait que les plus importants, moteurs de recherches et réseaux sociaux. Il était prévu qu'un décret définirait ensuite un seuil en nombre de connexions, au-delà duquel cette contrainte serait applicable, l'idée étant de soustraire les petits opérateurs qui ont une diffusion moins importante. Mais les députés ont craint que des grandes plates-formes se déconcentrent, dans le seul but d'échapper à la loi. Ils ont donc voté un amendement donnant au pouvoir réglementaire la compétence pour définir plusieurs seuils, nationaux et territoriaux, destinés à empêcher certains opérateurs de passer à travers les mailles du filet. C'est donc finalement le gouvernement qui définira, avec une grande liberté, le champ d'application de la loi.

Le CSA



In fine, cette procédure se déroulera tout de même sous le contrôle du juge. Sans doute, mais pas tout de suite. La régulation du système est, étrangement, confiée au Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA). Celui-ci peut prononcer une amende égale à 4 % du chiffre d’affaires de l’entreprise qui a refusé de retirer un contenu ou qui ne l'a pas fait avec suffisamment de célérité. Convenons que c'est un choix étrange : la CNIL, qui a montré toute sa pugnacité dans le contentieux Google, se voit écartée au profit du  CSA qui n'est jamais intervenu dans ce domaine. A moins que la protection des données, finalité de l'action de la CNIL, soit considérée comme un handicap culturel dans la lutte contre les discours de haine ? 

Un amendement a même été adopté, conférant au CSA, une compétence générale pour inciter les opérateurs à mettre en oeuvre des "outils de coopération dans la lutte contre les contenus à caractère haineux". L'exposé des motifs est clair : il s'agit de permettre le signalement entre les plates-formes des contenus haineux, pour que ce qui disparaît de l'une disparaisse aussi de l'autre. Certes, mais il ne s'agit rien moins que de susciter des échanges de données, voire des fichages, entre personnes privées, sans réel contrôle de l'Etat. Il est vrai que la loi prévoit un ""Observatoire de la haine en ligne" qui "assure le suivi et l’analyse de l’évolution des contenus visés à l’article premier de la présente loi, en lien avec les opérateurs, associations et chercheurs concerné", mais cette institution nouvelle ne sera dotée d'aucun pouvoir de décision et ses compétences sont énoncées de manière si vague qu'il est bien difficile de savoir quel sera son rôle. 


Une fois que le CSA se sera prononcé, le juge pourra-t-il enfin être saisi ? Certainement, mais celui dont les propos auront été retirés sera en bien mauvaise posture. Le mal sera fait depuis longtemps, et le recours risque d'être inutile. En outre, il devra se battre, non pas pour empêcher la censure, mais pour rétablir son expression après que la censure ait été exercée. 

Le déclin de la liberté

 

La conformité de cette loi à la Constitution et au droit européen se posera dès que le texte sera définitivement adopté. Il impose en effet une disparition totale de la liberté d'expression dans d'étranges conditions. Facebook, Google ou Twitter, se voient confier un pouvoir de censure puisqu'ils pourront, et devront, faire disparaître des propos haineux, à partir d'un simple signalement formulé par la victime ou pseudo victime. "La mission première de l'Etat" se traduit ainsi par un dialogue entre deux acteurs privés, le dénonciateur qui fera un signalement, et la plateforme privée qui censurera. Oublions l'idée que la personne censurée pourrait peut-être bénéficier des droits de la défense. Ce n'est pas prévu par le texte.
Au delà du problème juridique, se pose la question des conséquences d'un tel texte. Les opérateurs  seront tentés de toujours satisfaire la demande, pour ne pas encourir l'amende du CSA. Quant à ceux qui s'expriment, y compris par des textes pamphlétaires, ils seront tentés par l'auto-censure. Le discours sur internet risque ainsi de devenir aseptisé, confit dans le politiquement correct. Le plus grave dans cette loi est que tout le monde, y compris les parlementaires, semble avoir oublié que la liberté d'expression s'exerce librement, sauf à rendre compte a posteriori d'éventuelles infractions devant le juge pénal. Ce principe libéral qui constitue le socle du régime français des libertés publiques est battu en brèche sans réel débat. Considérée sous cet angle, le pire de la loi Avia est sans doute de témoigner du déclin de la liberté dans l'esprit public lui-même.



Sur la liberté d'expression : Chapitre 9 du manuel de Libertés publiques sur internet , version e-book, ou version papier.


vendredi 5 juillet 2019

La CEDH face aux violences familiales

Les violences familiales ne se limitent pas à celles dirigées contre les femmes, même si ces dernière en sont davantage victimes. Bien souvent, la violence est un élément contextuel dans une famille, et lorsque les femmes sont maltraitées, les enfants le sont aussi. Et la réponse policière et pénale ne semble pas toujours appropriée aux menaces qui pèsent sur une famille. Dans un arrêt Kurt c. Autriche du 4 juillet 2019, la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) affirme que les mesures prises par les autorités pour assurer la protection d'une famille doivent être appréciées à l'aune des informations dont elles disposent.

Mariée en 2003, et mère de deux enfants, madame Kurt port plainte contre son mari en 2010 pour violences conjugales. Elle présente des traces de blessure, et une ordonnance est prise par les juges autrichiens, interdisant à l'époux de s'approcher de leur appartement ainsi que de celui des parents de Mme Kurt. Il est ensuite condamné à une peine de trois mois d'emprisonnement avec sursis, peine assortie d'une mise à l'épreuve de trois années. Aucun incident n'est signalé jusqu'à en mai 2012, lorsque Mme Kurt engage une procédure de divorce et dépose une nouvelle plainte pour viol et violences dirigées également contre ses enfants. Ces derniers confirment que leur père les avait frappés. Le 25 mai, ce dernier se rend à l'école des enfants, demande à l'institutrice non informée des problèmes familiaux, de s'entretenir brièvement avec son fils. On retrouve ensuite celui-ci dans le sous-sol de l'école, assassiné d'une balle dans la tête.


Le droit à la vie



Madame Kurt engage ensuite une série de recours engageant la responsabilité des autorités autrichiennes, estimant qu'elles avaient commis une faute en ne plaçant pas Monsieur Kurt en détention après la seconde plainte de son épouse. N'ayant pas obtenu satisfaction des juges, elle se tourne vers la CEDH et invoque une violation du droit à la vie, garantie par l'article 2 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme.

On sait que le droit à la vie, au sens où l'entend la CEDH, n'interdit pas seulement pas seulement de porter atteinte à la vie humaine intentionnellement. Il est aussi utilisé pour sanctionner une abstention fautive, lorsque l'Etat n'a pas pris les mesures appropriées pour protéger les personnes placées sous sa juridiction. Dans un arrêt tout récent Fernandes de Oliveira c. Portugal du 31 janvier  2019, la Grande Chambre se place sur le fondement de l'article 2 pour rappeler que les responsables d'un hôpital psychiatrique doivent prendre les mesures appropriées pour protéger les patients contre autrui et contre eux-mêmes. Constitue donc une atteinte au droit à la vie le fait de ne pas surveiller un patient schizophrène qui a pu s'échapper de l'hôpital pour aller se jeter sous un train. Cette abstention fautive peut prendre plusieurs visages, absence de dispositions normatives ou absence de mesures concrètes de protection.

Les Indégivrables. Xavier Gorce, 1er février 2018


L'adéquation des moyens mis en oeuvre



Ces obligations n'ont toutefois rien d'absolu. Depuis sa décision de Grande Chambre Osman c. Royaume-Uni du 28 octobre 1998, la CEDH rappelle qu'il convient de "ne pas perdre de vue les difficultés pour la police d’exercer ses fonctions dans les sociétés contemporaines, ni l’imprévisibilité du comportement humain ni les choix opérationnels à faire en termes de priorités et de ressources". Autrement dit, seule une obligation de moyens pèse sur les autorités en ce domaine et il appartient à la Cour d'apprécier l'adéquation des moyens mis en oeuvre, au regard de chaque cas d'espèce.

Dans son arrêt Opuz c. Turquie du 9 juin 2009, rendu précisément à propos de violences conjugales ayant conduit à une tentative de meurtre, la Cour précise sa méthode de contrôle et affirme qu'"il lui faut se convaincre que lesdites autorités savaient ou auraient dû savoir sur le moment qu’un ou plusieurs individus étaient menacés de manière réelle et immédiate dans leur vie du fait des actes criminels d’un tiers, et qu’elles n’ont pas pris, dans le cadre de leurs pouvoirs, les mesures qui, d’un point de vue raisonnable, auraient sans doute pallié ce risque".

En l'espèce, les autorités autrichiennes n'ont pas fait preuve d'immobilisme. Dès la première plainte déposée par madame Kurt, elles ont pris sans délai une ordonnance d'éloignement qui, selon le dossier, a été respectée. En 2012, après la seconde plainte, elles ont pris une seconde ordonnance, étendue au domicile des  parents de la requérante, et ont saisi les clefs du domicile conjugal que l'époux détenait toujours. En même temps, une information pénale pour violences conjugales et viol a été ouverte. Contrairement à l'affaire Talpis c. Italie jugée le 2 mars 2017,  dans laquelle la police italienne avait fait preuve d'une inertie remarquable alors qu'une femme avait déposé deux plaintes contre un époux particulièrement violent, les autorités autrichiennes ont elles agi avec célérité, dès qu'elles ont eu connaissance des violences commises. A l'époque où elles agissaient, il était impossible d'imaginer que Monsieur Kurt irait jusqu'à assassiner son propre fils contre lequel aucune menace n'avait été proférée. Il avait respecté la première ordonnance d'éloignement, se comportait calmement avec les policiers,  et rien n'indiquait qu'il était en possession d'une arme. Une telle escalade de la violence était donc imprévisible et la Cour en déduit à l'unanimité que les autorités n'ont pas violé le droit à la vie.

La décision Kurt c. Autriche s'inscrit ainsi dans une jurisprudence largement dépendante des cas d'espèce et qui s'est construite au fil des ans. Elle ne donnera sans doute pas satisfaction à ceux, et surtout à celles, qui revendiquent la construction d'un droit spécifique aux "féminicides" et, d'une manière générale, aux violences contre les femmes. Car cet arrêt nous enseigne que les violences familiales forment un tout et qu'une famille n'est pas seulement, et même pas nécessairement, composée d'un homme et d'une femme. Il convient certes de réprimer avec rigueur les violences contre les femmes, précisément pour mettre à l'abri la victime, protéger les enfants, et éviter l'escalade, mais c'est aussi l'ensemble du tissu familial qui doit être pris en considération. Il ne s'agit donc pas tant de créer un droit pénal "genré" que d'appliquer celui qui est en vigueur, et de l'appliquer rapidement.




mardi 2 juillet 2019

La proposition de loi contre les "violences éducatives ordinaires"


Le 2 juillet 2019, le Sénat a adopté, en première lecture, la proposition de loi sur l'interdiction des violences éducatives ordinaires, texte immédiatement requalifié par la presse en loi "anti-fessée". Cette proposition a été déposée sur le bureau de l'Assemblée nationale le 17 octobre 2018 par Maud Petit (MoDem, Val de Marne) et plusieurs de ses collègues. L'idée était dans l'air, car le 22 janvier 2019, Laurence Rossignol (Socialiste, Oise) a déposé une seconde proposition, devant le Sénat cette fois. Les deux textes sont relativement similaires et d'une extrême brièveté. Celle qui vient d'être adoptée comporte deux articles.

Le premier déclare que  "les enfants ont droit à une éducation sans violence. Les titulaires de l’autorité parentale ne peuvent user de moyens d’humiliation tels que la violence physique et verbale, les punitions ou châtiments corporels, les souffrances morales".

La Convention sur les droits de l'enfant


Une telle formulation suscitera certainement un large consensus au parlement et dans l'opinion. Qui, de nos jours, oserait faire l'éloge de la fessée ? Nul ne contestera qu'il s'agit de protéger les droits des enfants, conformément à l'article 19 de la Convention des droits de l’enfant de 1989, signée et ratifiée par la France, qui impose aux Etats de prendre " toutes les mesures législatives, (...)  appropriées pour protéger l’enfant contre toute forme de violence, d’atteintes ou de brutalités physiques ou mentales, d’abandon ou de négligence, de mauvais traitement (...), pendant qu’il est sous la garde de ses parents (...)".  Concrètement, la mesure essentielle de la proposition consiste à ajouter dans l’article 371 du code civil la précision selon laquelle l'autorité parentale "s'exerce sans violences physiques ou psychologiques". De fait, ces dispositions seront lues durant la célébration du mariage.

Observons tout de même que, contrairement à ce qui a été affirmé parfois, la loi n'a pas pour objet de mettre le droit français "en conformité avec la Convention". Il y était déjà, car l'enfant était déjà protégé par le code pénal. Il interdit toute violence envers les personnes et retient comme circonstance aggravante le fait que la victime soit un mineur de 15 ans ou un descendant en ligne directe. En cas de violences légères infligées à des enfants, les peines peuvent donc atteindre trois ans d'emprisonnement et 45 000 € d'amende (art. 222-13 du code pénal), ou cinq ans d'emprisonnement et 75 000 € d'amende (art. 222-14 du code pénal). Ces dispositions ne sont en rien modifiées par la présente proposition de loi qui ne comporte qu'un volet civil.

Les bêtises. Sabine Paturel. 1985

Le "droit de correction"


Ces dispositions nouvelles conduiront-elles la Chambre criminelle de la Cour de cassation à faire évoluer sa jurisprudence ?  Dans un arrêt du 29 octobre 2014, elle invoquait l'existence d'un "droit de correction" reconnu aux parents, aux conditions toutefois qu'il ne cause aucun dommage à l'enfant,  qu'il reste proportionné au manquement commis et enfin qu'il soit dépourvu de caractère humiliant. Cette jurisprudence n'a pas été formellement écartée par la Cour de cassation et, là encore, la proposition de loi n'impose pas directement sa remise en cause. D'une part, rien n'interdit de réduire le "droit de correction" à des mesures particulièrement coercitives consistant à priver de dessert l'enfant récalcitrant ou à l'expédier le gamin agité dans sa chambre. D'autre part, la proposition de loi ne comporte, rappelons-le, aucune disposition pénale.

Reste évidemment à se demander comment sera appliquée la loi. Son article 2, ou plutôt son article second car c'est aussi le dernier, prévoit que le gouvernement remettra au parlement un rapport, un an après la promulgation de la loi, évaluant les besoins et moyens d'une "politique de sensibilisation, de soutien, d'accompagnement et de formation à la parentalité". Vaste programme qui montre bien que la loi n'est guère en mesure, à elle seule, d'empêcher la violence familiale. D'abord, parce qu'elle ne modifie que la définition de l'autorité parentale, ce qui signifie qu'elle ne pourra être invoquée qu'a posteriori, lorsque, pour une raison pour une autre, il s'agira de retirer l'autorité parentale à l'un des conjoints ou aux deux. Ensuite parce que le droit ne pénètre que difficilement dans la sphère de la vie privée.

L'attention des enseignants et leur formation pour qu'ils soient en mesure de déceler d'éventuelles violences physiques ou psychologiques, l'accroissement du nombre de travailleurs sociaux susceptibles de suivre et d'assister les familles en difficulté,  toutes ces politiques publiques sont certainement plus importantes qu'une formule un peu creuse que les parents n'entendront qu'une seule fois, lorsqu'ils se marient, si ils se marient. Mais précisément, la loi présente l'avantage d'offrir à l'opinion une belle formule déclaratoire, qui a l'avantage de faire plaisir à tout le monde, pour un coût extrêmement modeste.




samedi 29 juin 2019

Vincent Lambert : La Cour de cassation et le droit positif

L'assemblée plénière de la Cour de cassation,  par un arrêt du 28 juin 2019, marque le dernier épisode juridique, mais peut-être pas l'ultime, de l'affaire Lambert. Elle casse la décision rendue par la Cour d'appel de Paris le 20 mai 2019, cassation sans renvoi dès lors qu'il s'agit d'affirmer l'incompétence des juridictions de l'ordre judiciaire pour connaître d'un tel contentieux. Il faut dire que la décision rendue par la Cour d'appel de Paris le 3 mai 2019 ne manquait pas d'étrangeté.

La mère de Vincent Lambert, son demi-frère et sa soeur avaient d'abord saisi le Comité des droits des personnes handicapées (CIPDH) de l’ONU, instance composée d'experts et qui rend des "communications" au sens de l'article 1er du Protocole facultatif à la Convention relative aux droits des personnes handicapées adoptée le 13 décembre 2006 par l’Assemblée générale des Nations Unies et ratifiée par la France en 2010. Le 3 mai 2019, le Comité avait demandé à l’Etat, d’une part, de fournir ses observations sur la requête dans un délai de six mois, d’autre part, de prendre les mesures nécessaires pour que les soins apportés à Vincent Lambert ne soient pas interrompus pendant l’examen de la requête. Le 7 mai, l'Etat avait fourni ses observations et informé le Comité qu'après examen attentif de sa demande, il n'était pas en mesure de mettre en oeuvre cette mesure conservatoire.

C'est donc ce refus qui a été contesté par la mère de Vincent Lambert. Annulant, à la surprise générale, une première décision d'incompétence rendue en première instance, la Cour d'appel avait prononcé une injonction, ordonnant  "à l'Etat (...) de prendre toutes mesures aux fins de faire respecter les mesures provisoires demandées par le Comité international des droits des personnes handicapées (CIPDH) le 3 mai 2019". Elle était parvenue à un tel résultat au prix d'un incroyable "bricolage" de la voie de fait.

Résumé de la motivation de l'arrêt de la Cour de cassation

Le bricolage de la voie de fait



Pour la Cour d'appel, les autorités françaises, en refusant d'exécuter ces mesures provisoires, avaient pris une décision insusceptible de se rattacher à leurs prérogatives puisqu’elle portait atteinte au droit à la vie, consacré par l’article 2 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, "attribut inaliénable de la personne humaine et (... ) valeur suprême dans l’échelle des droits de l’homme, et donc dans celle des libertés individuelles". Elle avait donc estimé ce refus constitutif d'une voie de fait.

La formule serait belle, si seulement elle tenait debout juridiquement. Moins lyrique, la Cour de cassation se borne à constater que "les conditions de la voie de fait n’étaient pas réunies". 

En effet, la décision de la Cour d'appel violait allègrement la jurisprudence du Tribunal des Conflits. Dans son arrêt de juin 2013  Bergoend c. Société ERDF Annecy Léman, celui-ci définit la voie de fait par deux critères cumulatifs, critères que la Cour d'appel bidouillait joyeusement pour conclure qu'ils étaient remplis.

Le premier exige que l'administration soit "manifestement sortie de ses attributions", parce qu'elle a pris un acte grossièrement illégal, ou parce qu'elle a exécuté un acte légal de manière grossièrement irrégulière. La Cour d'appel estimait donc qu'"en se dispensant d'exécuter les mesures provisoires demandées par le Comité", la France avait pris un "acte insusceptible de se rattacher à ses prérogatives". La Cour de cassation se prononce évidemment dans un langage châtié, mais son propos laisse tout de même entendre que la Cour d'appel n'a pas manqué d'audace en osant considérer comme insusceptible de se rattacher aux prérogatives de l'Etat une décision dont la légalité a déjà été admise par le juges référés du Conseil d’Etat le 24 avril 2019 et par la Cour européenne des droits de l’homme le 30 avril 2019. On ne plaisante pas avec la jurisprudence de ces hautes juridictions...

Le second critère résulte, soit d'une atteinte au droit de propriété, soit d'une atteinte aux libertés individuelles. L'acrobatie juridique consistant à affirmer que le droit à la vie est un "attribut inaliénable de la personne humaine" et donc "la valeur suprême dans l'échelle des droits de l'homme" pour enfin en déduire qu'il constitue une "liberté individuelle" au sens de l'article 66 ne tient pas longtemps devant la Cour de cassation.

L'article 66 vise en effet la "liberté individuelle" définit de manière étroite comme le droit de ne pas être arrêté ou détenu arbitrairement. Cette définition étroite est celle du Conseil constitutionnel. Celui-ci est intervenu sur QPC à propos précisément de la loi Léonetti portant sur les droits des patients en fin de vie. Dans sa décision du 2 juin 2017, il écarte ainsi un grief fondé sur le droit à la vie, comme il l'a toujours fait en matière éthique, aussi bien lorsqu'il s'agissait de contester le droit à l'IVG que la fécondation in vitro ou la recherche sur l'embryon. C'est aussi la définition de la Cour européenne des droits de l'homme. Dans son arrêt de 2015 portant déjà sur l'affaire Vincent Lambert, elle affirme que dans ce domaine qui touche à la fin de vie, comme dans celui qui touche au début de la vie, il convient de laisser une marge d'appréciation aux Etats, dont le système juridique peut ménager un équilibre entre le droit à la vie du patient et le choix d'arrêter un traitement maintenant artificiellement en vie. Le droit à la vie impose donc des devoirs à l'Etat mais n'a jamais été analysé comme un "attribut inaliénable de la personne humaine".

In fine, Mme Lambert se voit donc opposer des jurisprudences qu'elle avait elle-même suscitées, ce qui prouve qu'il existe une morale en matière de recours dilatoires.


Le CIPDH, le grand absent

 


L'analyse de la Cour de cassation s'arrête là, sans qu'il soit besoin d'invoquer d'autres moyens. Or la Cour aurait pu se prononcer sur l'illégalité, ou non, de ne pas appliquer une demande de mesure provisoire formulée par le CIPDH.  La question est donc écartée.

Certes la mère de Vincent Lambert pourra peut-être engager un nouveau recours, cette fois devant le juge administratif, contestant le refus des autorités françaises de se plier à la procédure d'enquête demandée par le Comité. Mais la France a déjà répondu aux demandes d'explications et il est sans doute possible que la demande de mesure provisoire soit inutile dès lors qu'il a déjà été répondu au fond. En outre, un tel recours ne porte pas atteinte au caractère exécutoire de la décision d'arrêt des soins qui a déjà été vainement contestée devant toutes les juridictions possibles et que le Comité n'est pas en mesure d'empêcher, puisqu'il ne rend pas de décision obligatoire.

En tout cas, cette abstention n'est pas sans avantages. Elle permettra aux partisans du caractère obligatoire des "recommandations" et autres "observations" des comités consultatifs chargés de la mise en oeuvre des conventions des Nations Unies de continuer à les voir comme de véritables juridictions. Quant à ceux qui considèrent qu'elles n'imposent aucune contrainte au droit interne, ils seront tout aussi confortés dans leur point de vue, dès lors que la Cour de cassation ne mentionne même pas ce point, comme si l'intervention du Comité était parfaitement sans influence sur les contentieux internes. Les débats doctrinaux vont donc pouvoir continuer, peut-être sans Vincent Lambert.


Sur le droit de mourir dans la dignité : Chapitre 7 section 2 § 2 A  du manuel de Libertés publiques sur internet , version e-book, ou version papier.


jeudi 27 juin 2019

RIP : Relevé des compteurs et démocratie

Le recueil des soutiens à la proposition de loi visant à affirmer le caractère de service public national d'ADP a été ouvert avec le décret du 9 juin 2019. Après quelques bugs au démarrage, la procédure fonctionne désormais et chacun peut se rendre sur le site spécialement ouvert par le ministère de l'intérieur pour déposer son soutien.

Cette procédure démocratique se déroulerait donc à la satisfaction générale, si seulement il existait un compteur des soutiens. C'est évidemment un élément important, de mobilisation pour les uns, d'information pour les autres.  Le ministère de l'intérieur ne s'est pas senti obligé d'en créer un.

Il justifie ce choix par le fait que la loi organique du 6 décembre 2013 ne prévoit pas un tel compteur. Mais cette justification ne satisfait pas, dès lors que si la loi n'oblige pas à créer un tel compteur, elle n'en interdit pas pour autant la création. Le décret du 11 décembre 2014 qui organise concrètement le recueil et la validation des soutiens ne se penche pas davantage sur cette question.

La protection des données


D'autres obstacles juridiques sont donc invoqués, et en particulier la protection des données personnelles des signataires.  Il s'agit essentiellement du nom et des prénoms de l'état civil, de la date et du lieu de naissance, ainsi que de la commune dans laquelle vote l'intéressé. Rien de bien sensible dans tout cela, mais il s'agit tout de même de données d'identification qui doivent être protégées. De fait, l'article 8 du décret de 2015 précise que seuls les agents du ministère de l'intérieur compétent, les membres du Conseil constitutionnel et l'INSEE peuvent accéder à l'intégralité du fichier.

Certes, mais le système permet tout de même d'accéder librement à certaines de ces informations : le nom, les prénoms et la commune de vote. Il est théoriquement possible de consulter l'ensemble de la liste, page par page. Encore faut-il être remarquablement patient, car chaque page, et il y en a des milliers, ne peut être consultée qu'après avoir passé l'obstacle de deux "captchas" successifs.

Le "captcha" n'a rien à voir avec un couvre-chef slave. Il s'agit d'une marque commerciale, brevet déposé par l'Université Carnegie-Mellon et qui permet, par une série de tests, de distinguer l'utilisateur humain du robot. Le site de recueil des soutiens à la proposition de loi sur ADP demande ainsi de compter les feux de signalisation dans des cases, et de recopier un assemblage improbable de lettres et de chiffres. Si l'on satisfait à ce double test à chaque page, on peut consulter la page. Le système autorise donc la communication de données d'identification, ce qui signifie que la protection des données personnelles ne peut guère être invoquée comme argument justifiant l'impossibilité d'opérer un comptage global.

Car si chacun peut, avec pas mal de patience, regarder si son voisin a signé, il n'est évidemment pas possible de reproduire l'opération à des milliers d'exemplaires, surtout lorsqu'il s'agit d'appréhender une fichier en perpétuelle évolution. Autrement dit, le site procure une sorte de gigantesque index des signataires, mais ne le compte pas. Ce n'est donc pas l'accès aux données qui est impossible, c'est le comptage.

Air du Catalogue. Don Giovanni. Mise en scène Michael Haneke.
Opéra de Paris. 2015

L'immédiateté


L'autre obstacle juridique invoqué se trouve dans la nécessité de s'assurer de la validité du soutien. Une fois qu'il est déposé, il est enregistré dans un délai de 48 heures, puis validé dans un second délai de cinq jours (article 4 du décret). Il s'agit en fait de contrôler la pièce d'identité déposée par l'électeur, et de s'assurer qu'il n'a pas déjà apporté son soutien. En bref, il faut éviter de faire voter les morts et de bourrer les listes comme on bourrerait les urnes.

Ces garanties sont indispensables, et elles distinguent le RIP de ces pétitions initiées par des personnes privées sur Change.org et sur tout autre site, et qui permettent de signer dix fois si l'on a dix adresses courriel.

Mais ce délai empêche-t-il la création d'un compteur ? Ne peut-on envisager un compteur qui mentionne les soutiens "non encore validés" à côté des soutiens "validés" ? Dans n'importe quel Sidaction ou Téléthon, on voit s'afficher sur l'écran notre télévision, le montant des "promesses de don". Personne n'ignore qu'il peut y avoir une différence entre ces promesses et ces dons, mais le chiffre constitue tout de même une information intéressante. Dans le cas du RIP, les soutiens ne sont pas invités à faire preuve de générosité, et on peut penser que l'écart entre les soutiens non validés et les soutiens validés est extrêmement modeste (même si, en l'absence de compteur, on n'en sait rien).

Si les pouvoirs publics redoutent la moindre distorsion, ils peuvent aussi créer un compteur qui se limitera à dénombrer les soutiens, après validation. N'est-il pas préférable de bénéficier d'un compteur qui ne soit pas en temps réel plutôt que pas de compteur du tout ? 

En tout état de cause, cette procédure de validation n'empêche pas la création d'un compteur. Et force est de constater que seul le ministère de l'intérieur dispose des instruments pertinents pour le mettre en oeuvre.


Le risque de Fake News



En attendant, les compteurs privés, plus ou moins improvisés et plus ou moins justes, prolifèrent. "CheckNews" de Libération a créé à compteur, d'abord à partir d'extrapolations, ensuite en exploitant une faille du système mis en place par le ministère de l'intérieur. Mais celui-ci s'est empressé de corriger son programme, montrant ainsi une volonté résolue d'empêcher tout comptage. D'autres sites, comme ADPrip.fr s'efforce aussi de compter les signataires en traitant un grand nombre d'informations grâce à la mise en réseau d'ordinateurs situés à l'étranger.

Ces sites s'efforcent probablement de fournir une information fiable, mais le risque existe de voir intervenir d'autres compteurs, plus ou moins désireux de manipuler l'opinion. On pourrait trouver amusant qu'un gouvernement qui n'a pas hésité à faire voter une loi sur les Fake News en période électorale, les encourage en matière référendaire par son simple refus de donner aux citoyens l'information à laquelle ils ont droit. Cette abstention risque d'être perçue comme une obstruction à un processus démocratique, et l'accusation est grave. Pour éviter ces accusations, le ministère de l'intérieur a encore le temps de mettre en place un compteur fiable, pourquoi pas le Ripothon

dimanche 23 juin 2019

Le projet de code de justice pénale des mineurs

Nicole Belloubet, ministre de la justice, diffuse un projet de code de justice pénale des mineurs qui devrait être adopté par ordonnance à l'automne. Il s'agit donc d'un document susceptible d'évolutions importantes, sous l'influence des avis de la commission supérieure de codification et du Conseil d'Etat,  puis des débats préalables à la loi d'habilitation.

Encore ! C'est sans doute ce que vont penser les spécialistes de la justice des mineurs, tant il est vrai qu'elle ressemble à ces chantiers perpétuellement en cours d'achèvement mais jamais achevés. L'ordonnance du 2 février 1945 a été réformée à de multiples reprises, et parfois à un rythme impressionnant (quinze fois entre 2007 et 2011). On peut espérer que la présente entreprise de codification aura au moins pour mérite de stabiliser un droit dans les méandres duquel même les spécialistes ont parfois des difficultés à s'orienter.

La spécificité de la justice des mineurs



Etrangement, cette stabilisation se fait au détriment de la spécificité de la justice des enfants. Les rédacteurs de l'ordonnance de 1945 concevaient la justice des mineurs comme une exception. Il ne s’agit pas tant, comme pour les majeurs, de juger un acte de délinquance, mais bien davantage de s’intéresser à celui qui l’a commis, dans une perspective globale qui cumule sanction et assistance éducative. La sanction est un élément du continuum éducatif, et l'ensemble repose sur l'idée qu'un mineur délinquant est, avant tout, un enfant en danger. 

Sur cette question, le projet cultive une étrange ambiguité. D'un côté, le simple fait qu'il y ait codification semble affirmer clare et intente la spécificité de la justice des mineurs. De l'autre, l'article 113-5 affirme que « les dispositions du code pénal et du code de procédure pénale sont applicables aux mineurs sauf s’il en est disposé autrement par les dispositions du présent code ". Le message manque de clarté, et cette subsidiarité du code risque de provoquer de multiples difficultés d'interprétation.

 Y'a rien à faire. Les Compagnons de la chanson, 1964

La présomption d'irresponsabilité


La présomption d'irresponsabilité des mineurs de 13 ans (c'est-à-dire âgés de moins de 13 ans ou ayant atteint cet âge) est certainement l'élément qui a été le plus relayé dans les médias. Le seuil de responsabilité pénale est donc fixé à treize ans, sauf si le juge en décide autrement. Là encore, un principe est posé, allant dans le sens du traitement particulier des mineurs, mais il s'accompagne immédiatement d'une possibilité de dérogation offerte au juge.

Il est vrai que le droit était, sur ce point, relativement lacunaire. Le fait de poser un principe de responsabilité pénale, sans fixer l'âge à partir duquel elle s'exerce, pouvait apparaître comme une atteinte à la sécurité juridique. Sur ce point, la France se trouvait isolée en Europe, même si les Etats de l'UE se trouvent divisés sur ce point (8 ans en Ecosse et en Grèce ; 10 ans en Angleterre ; 12 ans aux Pays Bas, en Belgique et au Portugal, 14 ans en Espagne, Allemagne et Italie, 18 ans au Luxembourg). 

L'abstention française s'explique très largement par l'absence de consensus sur ce sujet. En 2008, le rapport Varinard proposait un seuil de douze ans, qui n'a pas été repris par le législateur. Plus récemment, en février 2019, le rapport d'information parlementaire sur la justice des mineurs révélait d'importantes divergences. L'un des rapporteurs (Cécile Untermaier, PS, Saône et Loire) souhaitait, comme le Défenseur des droits et le syndicat de la Magistrature que le seuil de 13 ans soit inscrit dans la loi, l'autre (Jean Terlier (LaRem, Tarn) préconisait le maintien du statu quo, laissait les juges apprécier le discernement de l'enfant. Il est très probable que les débats futurs refléteront ces divergences.


Les "sanctions éducatives"



Un point positif du projet réside dans une volonté de simplifier la justice des mineurs, l'ordonnance de 1945 étant devenue pratiquement illisible. Les "sanctions éducatives" encourues par les mineurs sont au nombre de quatre. L' "avertissement judiciaire" s'analyse comme un rappel à la loi. Viennent ensuite la "remise judiciaire à des personnes qui en ont la garde", le "suivi éducatif en milieu ouvert" et le "placement du mineur". Le suivi éducatif peut prendre des aspects très divers ; obligation de se présenter périodiquement devant certains services, de suivre des formations, mais aussi mesures de réparation à l'égard de la victime, d'insertion, de santé (placement dans un établissement médico-social). Ces mesures en elles-mêmes n'ont rien de bien nouveau et le projet de code se borne à mise en forme de l'existant.

En matière délictuelle, le projet envisage une "mise à l'épreuve éducative" de plusieurs mois, permettant au juge d'apprécier l'évolution du mineur entre une première audience de déclaration de culpabilité et l'audience de prononcé de la sanction. L'idée n'est sans doute pas mauvaise, à la condition que les services compétents aient les moyens de suivre efficacement cette mise à l'épreuve.


Le renforcement du rôle du parquet



Sur le plan procédural, le futur code semble s'orienter vers un renforcement du rôle du parquet, qui conduit à limiter l'intervention du juge des mineurs. L'article 211-14 du projet affirme ainsi que "le juge des mineurs est saisi aux fins d'ordonner des mesures éducatives provisoires, de les modifier ou de les rapporter, par réquisitions motivées du procureur de la République". C'est donc le parquet qui, après avoir conduit l'enquête, envisage la mesure éducative et le juge est saisi à l'issue de cette première procédure. Dans le cas d'une comparution immédiate, le mineur risque ainsi de ne connaître le juge que le jour de son jugement.

L'évolution est loin d'être neutre, car elle remet en question une tradition qui veut le juge des enfants se voie confier, non pas une affaire, mais un enfant, dans le but de le suivre dans une perspective globale d'assistance éducative.  On tend désormais à limiter l'intervention du juge au seul stade du jugement. Cette évolution était engagée depuis la décision QPC du Conseil constitutionnel du 8 juillet 2011, qui avait déclaré non conformes à la constitution les dispositions prévoyant que le juge des enfants qui procède à l’instruction de l’affaire est également le président de la formation de jugement.
Ces éléments, et il y en a bien d'autres, permettent de constater un rapprochement de la justice des mineurs avec le droit commun, élément d'une tendance lourde bien antérieure à l'actuel projet de codification. Elle coïncide globalement avec une volonté de renforcer la sévérité de la réponse pénale, à un moment où bon nombre de professionnels, enseignants, policiers, se plaignent de ne pouvoir gérer une délinquance de plus en plus violente. Certes, mais cette sévérité risque aussi de mettre en cause l'individualisation de cette même réponse pénale, l'idée même que la sanction doit s'intégrer dans une démarche éducative.

On pourrait espérer que les débats parlementaires permettront d'éclairer la démarche suivie et d'en renforcer la cohérence. Ce souhait risque pourtant d'être une sorte de voeu pieux. Alors même que le parlement avait initié une réflexion sur la justice des mineurs avec le rapport de février 2019, le gouvernement décide de procéder par ordonnance à cette codification. Certes, les ordonnances de l'article 38 n'interdisent pas le débat parlementaire, au moment de l'habilitation d'abord, à celui de la ratification ensuite. Mais le fait majoritaire risque de réduire ces débats à la portion congrue.




mardi 18 juin 2019

Parcoursup devant le Conseil d'Etat

Le Conseil d'Etat, dans un arrêt du 12 juin 2019, juge qu'un syndicat étudiant n'est pas fondé à demander communication des algorithmes définis par les établissements d'enseignement supérieur dans le cadre de la procédure d'inscription Parcoursup. Heureusement, cette décision restera sans conséquence. Anticipant la décision du Conseil d'Etat, et sans doute désireux de mettre fin aux accusations d'opacité qui avaient marqué la première utilisation de Parcourssup en 2018,  le décret du 26 mars 2019 impose désormais aux établissement une publication "des critères généraux encadrant l'examen des candidatures (...)" (art. D. 612-1-5 du code de l'éducation). 

Doit-on en déduire que l'arrêt du Conseil d'Etat arrive après la bataille et que sa décision est dépourvue d'intérêt ? Pas tout à fait. Elle témoigne en effet de la conception que se fait la Haute Juridiction du principe de transparence administrative pourtant consacré par la loi.


La loi du 8 mars 2018



La décision semble reposer sur une application stricte de la loi du 8 mars 2018, celle qui précisément est à l'origine de Parcoursup. Son article 1er énonce  : "Afin de garantir la nécessaire protection du secret des délibérations des équipes pédagogiques chargées de l'examen des candidatures", les obligations de transparence "sont réputées satisfaites dès lors que les candidats sont informés de la possibilité d'obtenir, s'ils en font la demande, la communication des informations relatives aux critères et modalités d'examen de leurs candidatures ainsi que des motifs pédagogiques qui justifient la décision prise".

Une distinction est ainsi établie entre les deux étapes du traitement de Parcoursup par les Universités. Une première phase est d'abord menée à terme, à partir d'algorithmes, conduisant à un premier classement des candidats. Une seconde phase se conclut ensuite par une décision définitive prise par une équipe pédagogique. Les algorithmes ne sont alors qu'un outil de première phase, d'aide à une décision qui intervient en seconde phase. Dans son avis préalable à la décision du tribunal de Basse Terre, la CADA avait considéré que l'obligation d'information des candidats ne concernait que cette seconde phase, celle de la "délibération des équipes pédagogiques". Les algorithmes demeuraient donc secrets, précisément parce qu'ils relevaient de la première phase.

Le Conseil d'Etat simplifie considérablement le propos en s'appuyant directement sur le texte de l'article 1er de la loi : seuls les candidats peuvent obtenir la communication des informations, et donc des algorithmes. L'UNEF n'est pas candidate sur la plateforme Parcoursup. Elle ne représente pas davantage les candidats qui, étant encore lycéens, ne sauraient être représentés par un syndicat étudiant.

Tout cela serait juridiquement convaincant, si l'UNEF s'était placée sur le fondement de la loi de 2018 mais, au contraire, elle s'est présentée comme un citoyen lambda invoquant le droit commun de la transparence administrative.


Soirée étudiante après Parcoursup
Scène de la taverne. Les Contes d'Hoffmann. Offenbach  
Paris 2002

Le droit commun de la transparence administrative



Le syndicat fonde sa requête sur la loi générale qui reste applicable dans le cas d'une demande formulée par un tiers à la procédure. On doit reconnaître que cette demande s'inscrivait dans un contexte législatif et jurisprudentiel parfaitement cohérent. Il constituait d'ailleurs le fondement de l'injonction de communication prononcée par le tribunal administratif de Basse Terre le 4 février 2019.

L'UNEF s'appuie tout simplement sur la loi du 17 juillet 1978 désormais codifiée dans les articles L 311-1 et L 300-2 du code des relations entre le public et l'administration, loi qui consacre l'existence d'un droit d'accès aux documents administratifs. Depuis un avis du 8 janvier 2015 DGFIP, la Commission d'accès aux documents administratifs (CADA) estime ainsi sur ce fondement que le code source utilisé pour le calcul de l'impôt sur le revenu est un document communicable, principe confirmé par le tribunal administratif de Paris, dans un jugement du 10 mars 2016. Dans un avis du 23 juin 2016, Association Droits des Lycéens, la CADA s'était elle-même déclarée favorable à une transparence de même nature pour le code source du logiciel d'admission post-bac (APB), système qui a précédé Parcoursup.

La loi Lemaire pour une République numérique du 7 octobre 2016 ajoute ensuite les codes sources à la liste des documents administratifs communicables. Le décret du 14 mars 2017 précise que toute personne à laquelle est appliquée une décision issue d'un traitement algorithmique doit pouvoir obtenir communication des règles définissant ce traitement ainsi que des caractéristiques principales de sa mise en oeuvre. L'article L 312-1-3 du code des relations entre le public et l'administration (crpa) impose aux administrations la publication en ligne de ces algorithmes, lorsqu'ils fondent des décisions individuelles.  L'État a effectivement rempli cette obligation en mai 2018 pour le système centralisé Parcoursup. Cette publication conduit ainsi à élargir l'information aux tiers et non plus aux seuls candidats, mais elle ne concerne que l'algorithme mis en place par le ministère de l'enseignement supérieur, algorithme mis en oeuvre après la décision des établissements d'enseignement supérieur et qui permet évidemment de la remettre en cause, au nom sans doute de l'autonomie des universités.

Le tribunal administratif de Basse Terre s'était précisément fondé sur le droit commun, rappelant au passage que la communication des algorithmes des établissements d'enseignements supérieurs ne portaient pas atteinte au secret des délibérations. Ils ne sont qu'un outil d'aide à la décision et la décision finale demeure celle des équipes pédagogiques compétentes.

Le Conseil d'Etat réfute donc cette analyse. Sa motivation semble reposer sur un principe général d'interprétation du droit faisant prévaloir la loi spéciale, celle du 8 mars 2018 organisant Parcoursup, sur la loi générale que constitue le code des relations entre le public et l'administration. Ce faisant, il oublie totalement que les deux droits à la communication des informations n'ont pas les mêmes titulaires. Le droit d'accès de la loi de 2018 n'est exercé que par les candidats, le droit d'accès de droit commun est ouvert à n'importe quel administré, particulier, association ou syndicat. Ce tour de passe-passe juridique a  pour conséquence d'interdire aux tiers d'exercer un droit qui leur est pourtant reconnu par la loi.


Le secret, valeur à protéger



Même si le décret du 26 mars 2019 est venu, très opportunément, vider de son contenu cette analyse, elle témoigne d'une tendance générale qui vise à réduire autant que possible la transparence administrative.

On sait que celle-ci fut l'un des thèmes majeurs des libertés publiques dans les années soixante-dix, de l'accès aux données personnelles initié par la loi du 6 janvier 1978 à l'accès documents administratifs consacré par celle du 17 juillet 1978 en passant par l'accès aux archives de la loi du 3 janvier 1979 ou la motivation des actes administratif de celle du 11 juillet 1979. Ces textes étaient alors salués comme la "Troisième génération des droits de l'homme" (Guy Braibant) et autant d'avancées vers une véritable démocratie administrative.

Aujourd'hui, c'est le secret qui est mis en avant, secret fiscal pour justifier le maintien du verrou de Bercy, secret de la vie privée pour restreindre l'Open Data des décisions de justice, secret des affaires pour protéger les entreprises de différentes investigations. Le Conseil d'Etat, quant à lui, se retrouve ainsi sur un terrain qui lui est cher. Il a toujours plus ou moins considéré que l'accès des citoyens à l'information était un droit inutile, puisque, lui, "gardien des libertés publiques", avait communication des informations dans le cadre du recours contentieux. Puisque le Conseil d'Etat est là pour vous protéger, vous n'avez pas besoin de contrôler l'administration. Cette tendance n'a malheureusement pas disparu, alors que les juges devraient plutôt protéger un principe de transparence actuellement battu en brèche par une série de normes privilégiant le secret.