Open Data des décisions de justice : le rapport Cadiet enfin publié

On l'attendait fin octobre 2017, et le rapport Cadiet sur "l'Open Data des décisions de justice" a finalement été remis à la ministre de la justice le 9 janvier 2018. Sous la présidence du Professeur Cadiet (Ecole de droit de l'Université Panthéon-Sorbonne), une commission composée de représentants des juridictions suprêmes, des cours d'appel, des procureurs, de la Commission nationale informatique et libertés (CNIL) et du Conseil national des Barreaux (CNB), a travaillé sur la mise en oeuvre des articles 20 et 21 de la loi Lemaire du 7 octobre 2016 pour une République numérique.

Ces deux dispositions prévoient de modifier le code de la justice administrative et le code de l'organisation judiciaire, dans le but d'inscrire la diffusion des décisions de justice dans le cadre plus général de l'ouverture des données publiques. Il s'agit donc d'envisager concrètement l'Open Data des décisions de justice. Les attentes sont sur ce point un peu déçues. Le rapport Cadiet ne propose rien de réellement concret, rien qui permette d'assurer, dans un court délai, la mise en oeuvre du principe de transparence posé par la loi. Au contraire, il dresse une liste immense de difficultés avant de conclure que l'opération sera longue.

Pour autant, le rapport n'est pas dépourvu d'intérêt. En mettant en lumière les difficultés de l'entreprise, il fait apparaître, en creux, les résistances auxquelles elle se heurte. Les vingt recommandations formulées sont en effet autant de précautions visant à encadrer cette transparence et à assurer le contrôle des juridictions sur les décisions. 

Etat des lieux

Le rapport insiste sur le fait que la loi Lemaire s'inscrit dans une évolution vers une plus grande diffusion des décisions de justice. Les juridictions elles-mêmes ont développé une "culture historique" dans ce domaine et l'on cite l'arrêté du 28 vendémiaire an V (19 octobre 1796) qui prescrit de ne plus laisser les jugements sous la forme de feuilles séparées mais de les réunir dans un Bulletin officiel annuel. Du côté de la juridiction administrative, ce sont les avocats aux conseils qui ont pris l'initiative, au XIXe siècle, de publier les arrêts du Conseil d'Etat sous la forme d'un recueil qui allait devenir le célèbre Lebon. Aujourd'hui la diffusion est effectuée sur internet. Deux décrets, l'un en 1984 et l'autre en 1996, ont créé un service public des bases de données juridiques. Un troisième texte de 2002 a ensuite prévu la diffusion du droit par internet avec une mise à disposition gratuite des décisions de justice sur le site public Legifrance.

Tout serait parfait si ces bases de données étaient complètes. Le rapport donne sur ce point d'intéressantes précisions. Pour l'année 2016, Legifrance a ainsi publié 10313 arrêts de la Cour de cassation et une sélection de 3047 décisions de Cour d'appel. Or une mise à disposition totale de la jurisprudence conduirait à permettre l'accès à environ 3 800 000 décisions pour l'ordre judiciaire, tous niveaux d'instance confondus. Durant la même année 2016, ont été publiés 2649 décisions du Conseil d'Etat et 17 112 arrêts des cours administratives d'appel, alors qu'une transparence totale conduirait à un corpus d'environ 177 000 décisions, tous niveaux confondus, y compris les tribunaux administratifs.

On est donc bien loin d'un Open Data, et les progrès incontestables de l'accessibilité des décisions sur internet cachent une pratique que l'on pourrait qualifier de "tri sélectif". Cela n'a rien de nouveau, et le Conseil d'Etat, par exemple, a toujours eu tendance à publier au Lebon les décisions dont il était fier, et à maintenir dans la confidentialité celles dont il n'avait pas de raison de se vanter.

A partir de cet état des lieux, le rapport Cadiet s'efforce de répondre à une question simple : comment mettre en oeuvre l'Open Data en garantissant le contrôle des juridictions suprêmes sur l'ensemble du processus de diffusion ? On observe à ce propos que la commission Cadiet était largement composée de membres de la Cour de cassation et du Conseil d'Etat. Les usagers, quant à eux, n'étaient représentés que symboliquement, un seul universitaire même s'il s'agissait du Président de la commission, et un seul avocat.

Enjeux juridiques

Il n'est pas contestable que l'Open Data des décisions de justice pose un certain nombre de problèmes juridiques liés aux libertés publiques. Le rapport Cadiet ne s'intéresse guère à la justice prédictive, alors même que certaines expériences ont déjà été mises en oeuvre dans des juridictions. Sa recommandation n° 20 se borne, modestement, à appeler à une régulation de ces outils nouveaux, par la transparence des algorithmes et le contrôle de la puissance publique. Le rapport Cadiet consacre l'essentiel de son analyse aux conséquences juridiques de la diffusion des décisions de justice.

Certaines concernent les requérants et les justiciables car les décisions de justice peuvent porter sur la vie privée des personnes, leurs convictions, voire leur santé ou leur profil génétique. En matière pénale, la diffusion d'un jugement peut quelquefois conduire à une sorte de pilori juridique, surtout dans le cas des jugements de première instance frappés d'appel. Il est vrai que cette situation n'a rien de nouveau, et que la présomption d'innocence était déjà malmenée avant la diffusion des décisions sur internet. Quoi qu'il en soit, nul ne conteste que les décisions de justice comportent des données confidentielles, accessibles directement ou par croisement et recoupement d'informations.

D'autres problèmes juridiques concernent les intervenants dans le procès pénal. La diffusion exhaustive des décisions de justice sur internet rend désormais possible la création de "profils" de magistrats. Est-on plus sévère à Lyon qu'à Bordeaux ? Le Président Kouign-Amann de Rennes accorde-t-il des dommages et intérêts plus élevés pour un dommage comparable que son confrère Duchemoël à Lille ? Des profils comparables pourraient être réalisés à propos des avocats et l'on connaîtrait bientôt celui qui obtient des pensions alimentaires plus élevées dans un divorce ou cet autre qui perd systématiquement toutes ses causes.

Portrait du Président Kouign-Amann. Ecole française du XIXè siècle

La pseudonymisation

A toutes ces questions, le rapport Cadiet répond par un seul mot : la "pseudonymisation", principe déduit de la loi Lemaire qui prévoit que l'Open Data des décisions de justice doit être effectué "dans le respect de la vie privée des personnes". Cette pseudonymisation ne pose pas de problème dans le cas d'une partie à un procès, d'un requérant ou d'un justiciable. On peut néanmoins s'interroger sur son efficacité, car les moteurs de recherche permettent généralement de retrouver très facilement les protagonistes d'une affaire médiatisée.

La pseudonymisation des magistrats se heurte à des écueils juridiques plus importants. La publicité des décisions de justice est un élément du procès équitable. En matière administrative comme judiciaire, la loi précise ainsi clairement que les jugements "mentionnent le nom des juges qui les ont rendus". Rappelons que la justice est rendue "au nom du peuple français" et que celui-ci doit pouvoir, conformément à l'article 15 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen "demander des comptes à tout agent public de son administration". Une justice démocratique suppose donc un contrôle démocratique.

A toutes ces questions, le rapport Cadiet apporte une réponse unique : il faut prendre le temps de réfléchir avant de "définir le socle des règles essentielles de pseudonymisation". Elles seront précisées par un décret en Conseil d'Etat, complété par des recommandations de la CNIL. Nul doute que le Conseil d'Etat, en formation consultative, sera vivement intéressé par les questions d'accès aux décisions rendues par ses formations contentieuses.

Le contrôle des juridictions suprêmes

L'apport essentiel du rapport Cadiet réside dans sa recommandation n° 1 : "Confier aux juridictions suprêmes le pilotage des dispositifs de collecte automatisée des décisions de leur ordre de juridiction respectif (...) et la gestion des bases de données ainsi constituées". Il s'agit de maintenir le monopole des juridictions suprêmes sur la diffusion de leurs décisions.

Le rapport s'interroge donc sur l'articulation entre l'accès des tiers aux décisions de justice qui permet à chacun de s'adresser au greffe pour obtenir copie d'un jugement, et la mise en oeuvre de l'Open Data. En effet, il existe un risque de contournement de la pseudonymisation, dès lors que des tiers pourraient être tentés de demander au greffe une décision dans le but précisément d'identifier les parties.

La solution proposée par le rapport Cadiet est sans nuance. Elle s'inspire de l'article L 311-2 du code des relations entre le public et l'administration selon lequel cette dernière "n'est pas tenue de donner suite aux demandes abusives", notamment lorsqu'elles ont un caractère répétitif ou systématique. Le greffe pourrait donc tout simplement refuser la communication d'une décision de justice. Même si un recours en envisagé au président de la juridiction concernée, la procédure semble tout de même étrange. En quoi le greffe est-il compétent pour refuser l'accès à une décision, alors que la publicité des décisions de justice a un fondement législatif ? Lorsque l'on connaît le manque de personnel de ces services, on imagine volontiers que la tentation du refus sera grande, ne serait-ce que pour ne pas perdre un temps précieux à gérer de telles demandes.

Ce contrôle de l'Open Data pas les juridictions suprêmes constitue le fil rouge du rapport Cadiet. Le service public est donc privilégié,  garantie d'égalité devant la loi.

L'économie de l'Open Data

Il n'en demeure pas moins vrai que le rapport écarte la question de l'économie de l'Open Data.  Aucun professionnel du secteur de la Legal Tech n'était d'ailleurs associé aux travaux de la Commission Cadiet. Or, la frontière entre le service public et le secteur marchand est loin d'être imperméable.

Du côté du service public, on sait que la Cour de cassation vend l'accès à JuriCA, base de données qu'elle gère et qui comporte notamment les décisions des cours d'appel. Ses clients sont les éditeurs juridiques qui permettent ensuite un accès à travers leur plateforme, moyennant un abonnement fort onéreux. De leur côté, les entreprises du secteur bénéficient du droit de réutilisation des données. Depuis le décret du 20 juin 2014,  les licences Legifrance sont en effet gratuites. En témoigne un arrêté du 24 juin 2014 relatif "à la gratuité de la réutilisation des bases de données juridiques (...) de la DILA". Il est donc impossible de leur interdire cette réutilisation, surtout si elles parviennent à anonymiser.

Si l'on résume la situation, le service public doit mettre en oeuvre l'Open Data, mais il n'a pas beaucoup de compétences techniques et pas beaucoup d'argent. En revanche, le secteur de la Legal Tech ne dispose que d'un droit de réutilisation, mais il a des compétences techniques et de l'argent. Ne serait-il pas judicieux se parler, voire d'envisager des associations, dans le respect des principes de l'Open Data ? 

Le projet de loi de programmation pour la justice

Le projet de loi de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice (PLPRJ) a été déposé au Sénat et la procédure accélérée a été engagée le 20 avril 2018. Il n'y aura donc que deux lectures successives, la première devant le Sénat, la seconde devant l'Assemblée nationale. Il comporte soixante-deux articles répartis en sept titres et se présente comme l'ouverture d'un vaste chantier visant à réformer en profondeur l'institution. 

La partie programmatique, stricto sensu, se limite à un article unique, figurant dans un titre tout aussi unique, consacré aux "objectifs de la justice et à la programmation financière". Il invite le parlement à approuver un rapport annexé au projet. Il prévoit une progression de 24 % des crédits budgétaires sur cinq ans ainsi que la création de 6500 emplois. Sur ce point, le projet répond, au moins en partie, aux préoccupations des professionnels de la justice qui estiment que les dysfonctionnements du système judiciaire proviennent essentiellement de son manque de moyens.

Pour le reste, les réformes envisagées sont nombreuses et la lecture du projet laisse l'impression d'un foisonnement, mélange un peu hétéroclite de mesures ambitieuses et de points de détail. Le fil conducteur n'est pas indiqué dans un exposé des motifs qui se borne à un résumé de chaque article du projet. Sans prétendre à l'exhaustivité, il convient donc de chercher quels sont les axes principaux de ce texte.

Le règlement amiable des différends

L'une des finalités essentielles du projet est de rationaliser et de simplifier la justice, dans le but d'accélérer les procédures. Les modes de règlement amiable des différents sont ainsi mis en avant, à la seule et modeste condition, posée par le Conseil d'Etat dans son rapport, que ces procédures soient mises en oeuvre par "des professionnels qualifiés". En matière administrative, le principe est le même avec la prolongation jusqu'à fin 2021 de l'expérimentation de la médiation pour les litiges de la fonction publique ou le contentieux social. 

Le projet de loi va même jusqu'à admettre le recours aux services en ligne d'aide à la résolution des litiges. Les conditions de cette pratique ne sont guère précises, et le texte laisse seulement entrevoir une perspective de certification de ces services. Rien ne semble exclure, dans l'état actuel du texte, l'hypothèse d'une certification organisée par les seuls professionnels du secteur, à l'image de ce qui existe pour les activités privées de sécurité, pratique qui a été récemment dénoncée par la Cour des comptes. 

Le procès sans audience

Cette place importante accordée au règlement amiable des différends s'inscrit dans une démarche globale visant à limiter le recours au juge, par exemple en matière de révision des pensions alimentaires ou d'actes de notoriété liés à la filiation. Et lorsque le juge est tout de même saisi, le projet de loi envisage la possibilité de résoudre les affaires sans audience, notamment pour les petits litiges financiers. Sur ce point, le projet s'appuie sur la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme qui, dans un arrêt Eker c. Turquie du 24 octobre 2017, a admis que l'obligation de tenir une audience publique pouvait être écartée en matière civile pour des motifs d'efficacité et d'économie, en particulier lorsque les questions de droit soulevées ne revêtaient pas de complexité particulière et que la procédure devait être conduite avec rapidité.

Le Conseil constitutionnel reprendra-t-il cette analyse ? Il ne s'est pas prononcé, jusqu'à présent, sur la règle de publicité des débats en matière civile, se bornant à affirmer sa valeur constitutionnelle dans le cas du procès pénal (décision du 2 mars 2004). S'il est saisi, il ne manquera sans doute pas de se prononcer, dans un sens qu'il est aujourd'hui difficile de prévoir.

L'Open Data

Le projet de loi offre au parlement l'opportunité de légiférer une nouvelle fois sur l'Open Data des décisions de justice. Ce principe se traduit par la consécration d'un droit d'accès et de réutilisation de ces décisions, consacré par la loi Lemaire du 7 octobre 2016. Mais le projet n'évoque pas la transparence en ce domaine. Au contraire, il s'appuie sur le droit au respect de la vie privée pour exiger l'occultation du nom des parties préalablement à toute communication d'une décision de justice à un tiers. Dans son avis, le Conseil d'Etat se montre beaucoup plus rigoureux, et élargit cette anonymisation aux magistrats et personnels de justice mentionnés dans le jugement. Il prévoit d'ailleurs un décret en Conseil d'Etat précisant les conditions dans lesquelles ces informations seront occultées. On doit en conclure que le Conseil d'Etat entend conserver la maîtrise de cette anonymisation, en définir lui-même la procédure. On se trouve ici dans la droite ligne du rapport Cadiet qui affirmait que les juridictions suprêmes devaient conserver le contrôle de l'Open Data des décisions de justice. Sur le fond, on peut se demander si un discret travail de grignotage de l'Open Data n'est pas entrepris, visant à en restreindre autant que possible le champ d'application et à rendre beaucoup plus difficile l'exercice du droit de réutilisation des données, pourtant lui aussi garanti par la loi Lemaire.

Chappatte. 5 avril 2017

Les juridictions pénales

En matière pénale, le projet est dominé par le mot "simplification", employé à de nombreuses reprises. Est d'abord invoquée la "simplification du parcours judiciaire des victimes", qui consiste à généraliser le dépôt de plainte par voie électronique. S'agit-il de développer les droits des victimes, ou, plus prosaïquement, de gagner du temps en accélérant la procédure ? La question mérite d'être posée, d'autant que le projet vise à développer autant que possible les procédures alternatives en matière correctionnelle : ordonnance pénale, comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité, composition pénale. L'objet de cette simplification est manifestement de compenser le manque de moyens par un développement de procédures simplifiées. 

L'expérimentation du tribunal criminel départemental répond à une finalité de même nature. Les crimes susceptibles d'une peine égale ou inférieure à vingt années de prison seront jugés par ces nouveaux tribunaux criminels, alors que ceux justifiant un emprisonnement plus long, comme les meurtres ou les assassinats, demeureraient du ressort des cours d'assises. Ces tribunaux seront composés d'un président et quatre assesseurs, tous magistrats professionnels, dont deux peuvent être des magistrats honoraires. L'objet est de désengorger les cours d'assises et de réduire la population carcérale par la réduction du nombre de prévenus. La méfiance à l'égard des jurys populaires est cependant flagrante. La justice est rendue au nom du peuple français, mais il en est concrètement exclu.

La procédure pénale

La "simplification de la phase d'enquête et d'instruction" est également l'un des objectifs affichés du projet. En réalité, il ne s'agit pas tant de simplifier que de généraliser les nouvelles techniques d'investigation. Les interceptions des communications électroniques sont permises dès l'enquête préliminaire ou de flagrance, sur autorisation du juge de la liberté et de la détention (JLD), pendant une durée d'un mois renouvelable une fois. Elles ne peuvent être utilisées que lorsque l'enquête porte sur une infraction punie d'une peine d'emprisonnement égale ou supérieure à trois ans. En soi, il n'y a rien de bien choquant dans une telle disposition, si ce n'est que la décision rendue par le Conseil constitutionnel le 2 mars 2004 posait des conditions un peu différentes. A l'époque, il estimait que ne portait pas une atteinte excessive à la vie privée une interception autorisée par le JLD pour une durée de quinze jours, renouvelable une fois, et ne concernant que les infractions liées au terrorisme et à la grande criminalité.

Le même problème se pose pour l'usage de la géolocalisation au cours de l'enquête, pour lequel le seuil de gravité des infractions est à la fois réduit et uniformisé, concernant désormais toutes les infractions punies de plus de trois ans d'emprisonnement, alors qu'il est actuellement de trois ans pour les atteintes aux personnes, et de cinq ans pour les autres délits. La durée de l'autorisation est également rallongée de huit à quinze jours. Sur cette question, le Conseil constitutionnel avait aussi effectué un contrôle de proportionnalité, dans sa décision du 25 mars 2014.

Le Conseil constitutionnel acceptera-t-il ces allongements des autorisations et ces élargissements des infractions concernées ? Le risque d'une annulation existe. Il apparaît moins élevé cependant dans le cas de l'autorisation du recours aux "techniques spéciales d'enquêtes", notamment l'IMSI Catcher qui permet d'intercepter l'ensemble des communications dans un périmètre précis, et la sonorisation de certains locaux. Ces procédés sont désormais utilisables pour tous les crimes et non plus pour ceux relevant spécifiquement de la criminalité organisée. Dans sa décision du 4 décembre 2013, le Conseil constitutionnel avait déjà admis qu'ils soient utilisés pour la recherche de crimes, même non commis en bande organisée, dès lors que la situation l'exigeait.

Les procédures

Sur le plan des procédures, le projet de loi va dans le sens d'une simplification déjà largement pratiquée. C'est ainsi qu'il admet que le renouvellement d'une garde à vue, à l'issue d'une première période de 24 heures, soit effectué sans présentation physique de l'intéressé au procureur de la République. C'était déjà largement le cas, et l'essentiel demeure que la garde à vue reste soumise au contrôle direct de l'autorité judiciaire.

Les peines

Le régime des peines poursuit un but de désengorgement des prisons, avec une volonté d'étendre les peines alternatives, comme la détention à domicile sous surveillance électroniques, les travaux d'intérêt général, les stages de citoyenneté divers et variés auxquels est ajouté un indispensable stage de lutte contre le sexisme. En revanche, l'aménagement de principe des peines d'emprisonnement ne s'applique plus qu'aux peines comprises entre un mois et un de détention, et non plus deux.

D'autres dispositions pourraient être commentées, de la spécialisation des juridictions judiciaires aux mesures prises pour faciliter la construction d'établissements pénitentiaires. L'ensemble laisse entrevoir un chantier de longue haleine, et la justice de 2022 devrait être bien différente de celle de 2018. S'agit-il pour autant d'un progrès ? D'une modernisation certainement, avec la dématérialisation des recours, les audiences par vidéoconférence, les enquêtes assistées par Imsi-Catcher.. Tout cela était probablement indispensable. Mais la protection des requérants et des justiciables s'en trouve-t-elle accrue ?  Il est bien difficile de répondre à cette question, car les auteurs du projet ne semblent pas s'être posés la question. Il repose en effet sur une théorie du ruissellement judiciaire : la simplification des procédures, les économies dans la gestion du service public de la justice entraînent automatiquement la satisfaction des usagers et l'élargissement de leurs droits. Tout va donc pour le mieux dans le meilleur des mondes judiciaires.

Veut-on fermer l'Open Data ?

La loi Lemaire du 7 octobre 2016 pour une République numérique confère un fondement législatif au principe d'Open Data des données publiques. En matière d'accès au droit, l'Open Data se définit comme un droit d'accès et de réutilisation des normes juridiques, qu'il s'agisse des règles juridiques comme la loi et les actes réglementaires, ou des décisions rendues par les différentes juridictions. Mis en oeuvre comme un service public gratuit, ce qui n'interdit pas une réutilisation des données à des fins commerciales, l'Open Data s'est développé à partir du site Legifrance.

Si l'accès aux normes législatives et réglementaires est désormais entré à la fois dans le droit et dans les moeurs, il n'en est pas tout à fait de même de l'accès à la jurisprudence, c'est-à-dire à l'ensemble des décisions de justice. Legifrance ne diffuse de manière exhaustive que les décisions des juridictions suprêmes que sont le Conseil d'Etat et la Cour de cassation. L'Open Data peine à s'imposer dans ce domaine et de nombreuses réticences se font jour. En témoignent deux initiatives discrètes, visant à restreindre sa portée.

L'article 18 du projet de loi de programmation pour la justice prévoit ainsi de modifier tant le code de la justice administrative que celui de l'organisation judiciaire, en précisant que "les tiers peuvent se faire délivrer copie des décisions, sous réserve que leur demande ne soit pas abusive ou n'ait pas pour objet ou pour effet la délivrance d'un nombre important de décisions. La délivrance de la copie de la décision est précédée d'une occultation des éléments d'identification des parties et des tiers mentionnés dans la décision, lorsqu'elle est de nature à porter atteinte à la sûreté des personnes ou à l'intimité de la vie privée".

De son côté, Madame Joissains, rapporteur au Sénat du projet de loi sur la protection des données personnelles a déposé un amendement  précisant que les modalités de mise à disposition des décisions de justice "préviennent tout risque de ré-identification des magistrats, des avocats, des parties et de toutes les personnes citées dans les décisions, ainsi que tout risque, direct ou indirect, d'atteinte à la liberté d'appréciation des magistrats et à l'impartialité des juridictions".

Ces deux initiatives révèlent une double préoccupation, d'une part empêcher la communication en masse des décisions de justice, d'autre part imposer des contraintes d'anonymisation extrêmement lourdes, si lourdes qu'elles risquent de se révéler impossibles à mettre en pratique, au moins dans un avenir proche.

La communication en masse des décisions

Si l'on en croit l'article 18, l'accès à la jurisprudence peut s'exercer, sous la réserve que les tiers ne fassent pas de "demandes abusives" ou visant à la "délivrance d'un nombre important de décisions". Les notions employées frappent par leur incertitude. Comment définir une demande abusive ? A partir de combien le nombre de décisions dont la communication est sollicitée devient-il important ? Ces incertitudes sont loin d'être neutres, car elles conduisent à laisser à la juridiction elle-même, voire au greffe, le soin d'apprécier le bien-fondé de la demande.

On ne peut s'empêcher de penser qu'une telle mesure vise avant tout la Legal Tech, c'est à dire les entreprises qui proposent des services de mise à disposition des décisions de jurisprudence, avec l'aide de moteurs de recherches très élaborés apportant à l'utilisateur des résultats aussi adaptés que possibles à la spécificité de sa demande. Comment serait-il matériellement possible  de mettre en oeuvre de tels systèmes en accédant aux décisions une par une, ou deux par deux, selon les choix définis par juridictions elles-mêmes, c'est-à-dire le plus souvent par les greffes ? Il est évident qu'une entreprise qui propose un traitement de masse des décisions de justice voit son activité entravée par une telle restriction.

Le problème est que cette restriction heurte directement le droit à la réutilisation des informations publiques à d'autres fins que celles pour lesquelles elles sont détenues ou élaborées, droit consacré par l'ordonnance du 6 juin 2005 et qui fait partie intégrante du principe d'Open Data.

Le poison. René Magritte. 1939

Anonymisation ou pseudonymisation

Aux termes Les articles 20 et 21 de la loi Lemaire, les "jugements sont mis à la disposition du public à titre gratuit dans le respect de la vie privée des personnes concernées. Cette mise à disposition du public est précédée d'une analyse du risque de ré-identification des personnes". Les bornes de l'Open Data se trouvent dans la vie privée des personnes, principe d'ailleurs conforme tant à la législation française qu'au règlement général sur la protection des données (RGPD) qui entrera en vigueur le 25 mai 2018. Pour assurer l'exercice des droits d'accès et de réutilisation, il convient ainsi d'élaborer des outils, c'est-à-dire des algorithmes, qui exploiteront les décisions de justice, en livreront le contenu sans porter atteinte à la vie privée des personnes. L'exigence est élevée, car l'anonymisation ou la pseudonymisation doit s'accompagner d'une analyse visant à prévenir le risque de ré-identification. 

Il est vrai que, dans ce domaine, la réflexion est bien loin d'être achevée. L'intelligence artificielle permet aujourd'hui d'envisager un traitement quantitatif des données qui pourrait avoir de lourdes conséquences. Le justiciable pourrait savoir si un magistrat est plus indulgent qu'un autre au sein d'un même tribunal, ou s'il accorde des réparations plus élevées, ou pire, si l'avocat qu'il a choisi gagne ses causes, ou s'il les perd. A l'inverse, l'anonymisation complète risquerait peut-être de conduire à une justice irresponsable ? Par ailleurs, à qui doit-on confier cette anonymisation ? La solution la plus évidente serait de la confier au service public lui-même, mais il a peu de moyens financiers et techniques. Le choix de la confier au secteur privé, à ceux là mêmes qui demandent accès ne pourrait se justifier que s'il s'accompagnait d'un véritable contrôle des algorithmes et d'accords de confidentialité assez proches de ceux qui existent, par exemple, dans le domaine de l'armement. Toutes ces questions doivent être posées et des règles doivent être définies.

Pour le moment, les deux initiatives prises dans le projet de loi de programmation comme dans celui sur la protection des données ne vont pas dans le sens de la réflexion mais dans celui d'un accroissement de la contrainte. L'article 18 de la loi de programmation prévoit ainsi une occultation systématique de tout élément d'identification "lorsqu'il est de nature à porter atteinte à la sûreté des personnes ou à l'intimité de la vie privée". L'impératif de sûreté est ainsi ajouté à celui de vie privée. Le problème est que la sûreté désigne juridiquement la situation de la personne qui n'est ni arrêtée ni détenue, ce qui semble bien peu en rapport avec la diffusion des décisions de justice. S'agit-il d'une rédaction un peu trop hâtive ou de la recherche d'une notion permettant d'occulter l'ensemble des décisions ?

Le débat d'intérêt général

L'amendement Joissains va encore plus loin, puisqu'il imposerait de prévenir "tout risque de ré-identification", non seulement des magistrats, des avocats, des parties mais aussi de toute personne citée dans les décisions. Mais comment peut-on prévenir un tel risque ?  Comment empêcher, par exemple, la "ré-identification" du maire de Ploërmel dans le contentieux de la statue du Pape Jean-Paul II installée au milieu de sa ville ? Il faudrait occulter le nom de l'élu, mais aussi celui la ville, celui de l'artiste qui a créé l'oeuvre, et enfin... le nom du pape. Tout cela manque de sérieux car les commentateurs, comme avant eux les magistrats qui ont rendu la décision, ont besoin de connaître les faits à l'origine du litige pour pouvoir mener à bien leur analyse.

Surtout, la question de la liberté d'accès à l'information est posée. Imaginons un instant qu'un homme politique soit condamné pour un détournement de fonds publics, ou pour des propos injurieux ou diffamatoires. Les citoyens se verront-ils refuser l'accès à une décision de justice qui participe à l'exercice du débat public sous le seul motif que l'on peut reconnaître l'homme politique en question ? Depuis un arrêt Dupuis et autres c. France de 2007, la Cour européenne des droits de l'homme affirme régulièrement que l'on "ne saurait penser que les questions dont connaissent les tribunaux ne puissent, auparavant ou en même temps, donner lieu à discussion ailleurs, que ce soit dans des revues spécialisées, la grande presse ou le public en général. A la fonction des médias consistant à communiquer de telles informations et idées s'ajoute le droit, pour le public, d'en recevoir. » L'actualité judiciaire s'analyse comme un élément du débat d'intérêt général, susceptible d'être protégé par l'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme. Une pratique qui consisterait à empêcher toute identification des personnes dans les décisions de justice pourrait ainsi constituer une atteinte à cet article 10. 

Ces deux dispositions ont pour caractéristique commune de vouloir freiner l'Open Data des décisions de justice. Les causes d'une telle méfiance sont certainement multiples. D'une part, l'idée est solidement ancrée que la jurisprudence est un outil à disposition de ceux qui savent, magistrats, avocats etc. Les citoyens n'ont qu'à s'adresser aux experts qui leur expliqueront ce qu'ils doivent comprendre et ne pas chercher à comprendre par eux-mêmes. D'autre part, les juridictions suprêmes entendent conserver leur maîtrise de l'information, y compris dans l'accès aux décisions des juges du fond. Le rapport Cadiet suggère ainsi de placer l'Open Data sous leur pilotage, proposition de nature à les rassurer. Enfin, on affirme souvent que la communication en masse des décisions, en vue de leur réutilisation, est surtout demandée par les Legal Tech, au premier rang desquelles figure Doctrine.fr. Or, l'idée dominante est que ces données publiques ne doivent pas être réutilisées à des fins mercantiles.

Il est vrai que la Legal Tech tire bénéfice de données en principe gratuites. Mais force est de constater qu'elle n'est pas la seule et que cela n'a rien d'illicite.  La Cour de cassation elle-même, peu suspecte de vouloir tirer des bénéfices indus de son activités, gère la base de données JuriCa réunissant les décisions des cours d'appel. Or, si l'accès est gratuit pour les magistrats, il est payant pour les éditeurs juridiques. Ces derniers donnent également accès à leurs bases de données, moyennement paiement d'un abonnement. Ni les uns ni les autres ne sont des philanthropes et tous exercent une activité commerciale parfaitement légitime. Mais, dans l'état actuel des choses, force est de constater que les éditeurs juridiques traditionnels exercent leur activité au sein d'un marché protégé, fruit d'une longue tradition de proximité avec les juridictions suprêmes. Le principe d'égalité exigerait aujourd'hui que les entreprises de la Legal Tech soient traitées de la même manière. Considérées sous cet angle, les deux initiatives déployées au parlement peuvent apparaître comme des instruments de nature à maintenir un statu quo. Des esprits chagrins ou taquins pourraient même y voir l'expression d'un certain lobbying...