GPA : La filiation du parent d'intention enfin simplifiée

La première chambre civile de la Cour de cassation reconnaît, dans un arrêt du 14 novembre 2024, que l'absence de lien biologique entre un enfant né par gestation pour autrui (GPA) à l'étranger et son parent d'intention ne heurte aucun principe essentiel du droit français. La filiation, dès lors qu'elle a été légalement établie dans le pays où s'est déroulée la GPA, peut donc être reconnue par la France.

Une femme seule s'est rendue au Canada pour bénéficier d'une GPA. L'enfant a été conçu par fécondation in vitro, à partir des gamètes de deux donneurs, porté ensuite et mis au monde par une mère porteuse. En d'autres termes, la femme qui a eu recours à la GPA n'a aucun lien biologique avec l'enfant. Conformément au droit canadien, une décision des juges de ce pays l'a déclarée mère légale de l'enfant.

Mais cette filiation n'était valide qu'au Canada. Pour l'établir en France, la mère d'intention a utilisé la procédure judiciaire d'exequatur. Concrètement, il s'agit, pour le juge français, de reconnaître et d'exécuter une décision de justice étrangère. En l'espèce, la requérante a obtenu des décisions favorables des juges du fond, mais le procureur près la Cour d'appel a déposé un pourvoi devant la Cour de cassation. Celle-ci précise deux points essentiels, et oppose ainsi une fin de non-recevoir aux arguments traditionnellement développés par ceux qui veulent sanctionner celles et ceux qui recourent à la GPA en les privant du lien de filiation avec l'enfant né de cette pratique.

L'ordre public international

Le premier moyen développé, d'ailleurs très souvent invoqué, repose sur l'idée que la GPA n'étant pas conforme à l'ordre public français, tous les actes ultérieurs définissant le statut juridique de l'enfant sont, en quelque sorte, entachés d'une illégalité à la fois originelle et définitive.

Il est parfaitement exact que la GPA n'est pas conforme à l'ordre public français. L’article 16 al. 7 du code civil énonce que « toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui est nulle ». Certes, mais cela ne signifie pas que les juges français de l'exequatur soient tenus de rejeter le jugement d'une juridiction étrangère statuant sur une procédure qui, dans l'État considéré, est parfaitement licite. 

Sur ce point, la Cour de cassation fait une distinction claire entre l'ordre public interne et l'ordre public international. Et précisément, celui-ci impose le respect du principe selon lequel l'intérêt supérieur de l'enfant doit guider toutes les décisions le concernant. 

Représentation archaïque d'une fécondation in vitraux

Le Chat. Gelück

L'intérêt supérieur de l'enfant

La Cour de cassation a mis du temps à accepter de prendre en considération l'intérêt supérieur de l'enfant né par GPA. Chaque évolution dans ce domaine a été initiée par la jurisprudence européenne.

La première étape a été la reconnaissance de la filiation du parent biologique avec la célèbre affaire Mennesson. Dans deux décisions du 26 juin 2014 Mennesson c. France et Labassee c. France, la CEDH sanctionne ainsi le droit français qui refusait la transcription de l’état civil de jumelles nées par GPA aux Etats-Unis. Or la GPA avait eu lieu à la demande d'un couple hétérosexuel, le père ayant donné ses gamètes. La filiation avec le père, en l'espèce le père biologique, a finalement été reconnue par la Cour de cassation le 3 juillet 2015.

La seconde étape, plus complexe, est celle de la reconnaissance de la filiation du parent d'intention, celui qui, par hypothèse, n'a aucun lien biologique avec l'enfant. Dans quatre arrêts du 5 juillet 2017, la Cour de cassation ne lui permettait qu'une adoption simple, dont on sait qu'elle ne supprime donc pas tous les liens avec la mère porteuse. 

La CEDH, sollicitée pour avis le 10 avril 2019, consacre un droit de ces enfants à la filiation maternelle, mais laisse les États choisir entre la transcription directe dans l’état civil ou l’adoption. S’appuyant sur cet avis, elle précise ensuite, dans un arrêt D. B. c. Suisse du 22 novembre 2022,  que ce droit à la filiation doit bénéficier au second parent d’intention, y compris le membre d’un couple homosexuel.

Il est donc désormais acquis, largement grâce à la jurisprudence européenne que la naissance d'un enfant par GPA ne peut, à elle seule, sans porter une atteinte disproportionnée au droit au respect de sa vie privée, faire obstacle à la reconnaissance en France des liens de filiation établis à l'étranger tant à l'égard du parent biologique qu'à l'égard du parent d'intention. L'arrêt du 14 novembre 2024 s'analyse ainsi comme un ralliement plein et entier de la Cour de cassation au libéralisme de la jurisprudence européenne. 

En témoigne évidemment l'abandon total de la jurisprudence ancienne qui considérait que le parent d'intention devait se contenter d'une adoption simple. La Cour de cassation affirme désormais très clairement que la filiation établie par le jugement d'exequatur ne saurait être assimilé à une adoption. Elle rappelle d'ailleurs qu'aucun principe de droit français ne se trouve heurté par l'absence de lien biologique entre l'enfant et le parent. Les filiations non conformes à la réalité biologiques ont toujours existé, qu'il s'agisse de l'assistance médicale à la procréation avec donneur ou tout simplement de la reconnaissance d'un enfant sans avoir avec lui de lien biologique.

La décision du 14 novembre 2024 est le résultat d'une lente évolution, et l'on connaît les réticences de la Cour de cassation qui a longtemps refusé de considérer l'intérêt supérieur de l'enfant, préférant considérer que la gestation pour autrui avait pour conséquence l'illicéité de tous les actes postérieurs concernant son statut juridique. Cette application absolutiste de l'adage Fraus omnia corrumpit est aujourd'hui un souvenir déjà lointain. Le dialogue des juges a été fructueux et la Cour de cassation s'est ralliée à la position européenne, d'autant qu'elle reflétait l'évolution des moeurs. La GPA demeure interdite, mais les enfants qui sont nés de cette pratique n'ont pas à en subir les conséquences, leur vie durant. Ce sont eux qui ont gagné le droit de vivre leur vie d'enfant, avec leurs parents, c'est à dire avec ceux qui les élèvent et veillent sur eux.

Manifs "pro-palestiennes" aux manifs de l'"ultra-droite", même combat jurisprudentiel

L'arrêt Associations Cercle Droit et Liberté et Institut Iliade pour la longue mémoire européenne rendu le 8 novembre 2024 par le Conseil d'État laisse une impression de déjà vu. Le Conseil d'État écarte en effet un recours contre une circulaire du ministre de l'Intérieur du 10 mai 2023 "relative à l'interdiction des manifestations et rassemblements de l'ultra-droite". L'affaire ressemble étrangement à une précédente requête  le 18 octobre 2023. Celle-là était dirigée contre une circulaire du 12 octobre 2023, du même ministre de l'Intérieur, qui portait sur "les manifestations pro-palestiniennes". 

Les dates sont donc importantes. La circulaire du 10 mai 2023 sur les cortèges de l'ultra droite fait l'objet du recours jugé le 8 novembre 2024. Entre ceux dates, est intervenue la circulaire sur les manifestations pro-palestiniennes le 12 octobre 2023 que le juge des référé à refusé de suspendre le 18 octobre 2023. Autrement dit, ce référé pèse certainement sur la décision du 8 novembre, mais n'a évidemment eu aucune influence sur la circulaire du 10 mais qui lui est antérieure. 

La manifestation de mai 2023

La circulaire du 10 mai 2023 témoigne précisément d'une certaine irritation du ministre de l'Intérieur. On se souvient qu'une manifestation sur la voie publique s'est déroulée à Paris le 6 mai 2023. Il s'agissait d'une "marche silencieuse en hommage à Sébastien Deyzieu", militant décédé le 7 mai 1994 lors d'une manifestation organisée par le Groupe Union Défense (GUD) et les Jeunesses nationalistes révolutionnaires (JNR). Le préfet de police, Laurent Nunez, l'avait pourtant interdite, en invoquant des risques de "désordres" et de "troubles à l'ordre public". Mais les organisateurs avaient obtenu la suspension de l'arrêté d'interdiction par le juge des référés du tribunal administratif de Paris, permettant finalement à la manifestation d'avoir lieu.

Les participants étaient finalement bien peu nombreux et aucune atteinte à l'ordre public n'avait été constatée. Cela n'avait pas empêché le ministre de l'Intérieur de promettre, à la séance suivante des Questions au gouvernement à l'Assemblée nationale, le 9 mai, d'annoncer qu'il avait donné pour instruction aux préfets d'interdire toutes les manifestations déclarées par des militants d'"ultra-droite ou d'extrême-droite". La circulaire avait été publiée dès le lendemain, 10 mai 2023. C'est ce texte dont le Conseil d'État vient de confirmer la légalité.

 

 Collection particulière. 2020

Le précédent des "manifestations pro-palestiniennes"

 

La décision du 18 octobre 2023 constitue certes un précédent, mais il s'agit d'une ordonnance de référé. C'est la raison pour laquelle elle est intervenue très rapidement après la circulaire contestée demandant aux préfets d'interdire "les manifestations pro-palestiniennes".

Il ne faisait guère de doute que la circulaire était illégale, en raison même de l'interdiction générale et absolue qu'elle exigeait. Depuis l'arrêt Daudignac de 1951, le Conseil d'Etat estime qu'une mesure de police ne peut prononcer une interdiction générale et absolue d'exercer une liberté, sauf hypothèse où aucun autre moyen de garantir l'ordre public ne peut être mis en oeuvre. Il est exact que la liberté de manifestation ne figure pas, en tant que telle, au nombre des libertés consacrées dans les textes constitutionnels. Mais sa valeur constitutionnelle a été affirmée par le Conseil constitutionnel, en particulier dans sa décision du 18 janvier 1995 qui reconnaît le "droit d’expression collective des idées et des opinions". Depuis un arrêt du 5 janvier 2007, le Conseil d'État considère, quant à lui, que la liberté de manifester constitue l'une de ces "libertés fondamentales" susceptibles de donner lieu à un référé-liberté. De fait, considérée comme une liberté, une manifestation ne peut faire l'objet d'une interdiction générale et absolue que si les autorités ne disposent d'aucun autre moyen de garantir l'ordre public.

Gérald Darmanin espérait sans doute écarter cette jurisprudence en ne prononçant pas lui-même l'interdiction d'une manifestation, mais en enjoignant aux préfets de le faire. Mais il est évident que les préfets sont dans une situation de compétence liée et doivent exécuter les ordres du ministre de l'Intérieur. Le Conseil d'État aurait donc pu le considérer comme l'auteur de cette interdiction générale et absolue. Et il est évident qu'elle était illégale, dès lors qu'elle conduisait à interdire tous les cortèges, quelle que soit la situation en matière de protection de l'ordre public.

Le juge des référés, très habilement, a toutefois préféré éviter de sanctionner directement l'acte du ministre de l'Intérieur. Il l'a simplement neutralisé, en le rendant transparent. C'est ainsi qu'il affirme qu'il appartient "en tout état de cause, à l'autorité préfectorale (...) d'apprécier, à la date à laquelle elle se prononce, la réalité et l'ampleur des troubles à l'ordre public". Le préfet est donc la seule autorité compétente pour évaluer ces risques pour l'ordre public, d'autant qu'il doit nécessairement tenir compte des moyens dont il dispose pour en garantir le respect. 

Est ainsi mise en place une sorte de fiction juridique. L'idée est que le ministre de l'Intérieur ne peut ignorer que la menace pour l'ordre public ne peut être évaluée que dans son contexte, manifestation par manifestation. L'interdiction collective, sans tenir compte des circonstances locales, est impossible. Et le juge feint ainsi de croire que le ministre se bornait à donner des directives d'ordre général aux préfets, sans les priver de leur pouvoir de décision, au cas par cas. La circulaire est alors neutralisée, sans qu'il soit nécessaire d'en décider la suspension.

 

Les manifestations de l"'ultra droite"

 

La décision du 8 novembre 2024 transpose cette analyse dans le contentieux de l'excès de pouvoir. Cette évolution n'est pas sans importance si l'on considère que, en principe, une ordonnance de référé ne saurait faire jurisprudence, dès lors qu'elle se borne à prendre une mesure d'urgence. 

Il est vrai que la circulaire du ministre de l'Intérieur portant sur les manifestations de l'ultra-droite était nettement mieux rédigée que celle portant sur les manifestations pro palestiniennes. Il était seulement demandé aux préfets d'"accorder une attention particulière" aux déclarations de manifestations", en particulier lorsqu'elles étaient le fait d'individus issus de groupes dissous, appelant à la haine contre autrui ou se revendiquant de l'action violente. Certes, les préfets étaient ensuite invités à "prendre, par arrêté, les mesures d'interdiction qui s'imposent". 

L’ambiguïté de la formulation saute aux yeux. L'interdiction est une mesure "qui s'impose", écriture qui peut laisser penser que le ministre adresse un ordre aux préfets. Mais ces derniers se prononcent au cas par cas, manifestation par manifestation, et ils ne sont qu'invités à prendre une mesure d'interdiction. De cette formulation quelque peu obscure, on peut déduire que le préfet n'a pas perdu son pouvoir de laisser le cortège se dérouler s'il estime que l'ordre public n'est pas menacé de manière disproportionnée.

Le Conseil d'État, une nouvelle fois, feint de croire que le ministre de l'Intérieur n'a pas entendu ordonner une interdiction générale et absolue de toutes les manifestations de la droite extrême. La rédaction de la circulaire lui en offre la possibilité, d'autant qu'il n'a pas à prendre en considération les propos tenus la veille par le ministre lors de la séance de questions aux gouvernements. 

On peut penser que c'est aussi ce qu'a plaidé l'administration devant le Conseil d'État, tenant compte finalement de l'affaire des manifestations palestiniennes. Elle a certainement insisté sur le maintien du pouvoir de décision des préfets. Quoi qu'il en soit, les deux décisions de justice parviennent ainsi au même résultat : rappeler au ministre de l'Intérieur l'étendue et les limites de ses compétences. Alors qu'un nouveau ministre de l'Intérieur semble, lui aussi, envisager l'interdiction de toutes les manifestations susceptibles de "laisser prospérer l'antisémitisme", le rappel du droit positif n'est sans doute pas inutile.

L'interdiction des manifestations : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre 12, section 1§ 2

 

Les menus de substitution - de motifs

La question des menus de substitution proposés par les communes dans les services municipaux de restauration, et notamment les cantines scolaires, donne lieu à une jurisprudence constante. 

Rappelons que ce qu'il est convenu d'appeler "menus de substitution" ne vise pas seulement des menus dépourvus d'interdits alimentaires imposés par certaines religions. Peuvent également être concernés les menus végétariens, voire végans, ou encore les menus de régime, par exemple pour les enfants allergiques au gluten. 

Quoi qu'il en soit, chaque nouvelle décision du juge administratif suscite des réactions identiques. Les commentateurs affirment de manière très péremptoire que le refus de proposer ce type de menu viole le principe de laïcité. En réalité la position des juges est nettement plus subtile. Ils n'interdisent pas à un maire de renoncer à ces menus de substitution, mais ils lui imposent de bien choisir les motifs de sa décision.

Les menus de substitution, à Tassin-la-demi-lune

Le jugement rendu par le tribunal administratif de Lyon le 22 octobre 2024 ne fait pas exception. Le 6 juillet 2016, une délibération du conseil municipal de Tassin-la-demi-lune porte sur le renouvellement de l'affermage du service public de restauration scolaire, à compter d'août 2016. En demandant au conseil municipal de se prononcer sur le choix du délégataire, il est expressément mentionné "qu'au sein du cahier des charges et dans la mise en oeuvre de la délégation, il n'est pas prévu de mettre en place des menus de substitution".

La Ligue contre le racisme et l'antisémitisme (LICRA) a demandé, en 2022, à la commune l'abrogation de cette délibération, et, devant son refus, il a saisi le tribunal administratif de Lyon d'une double demande. D'une part, le juge est sollicité en excès de pouvoir pour déclarer illégal le refus d'abroger la décision. D'autre part, il lui est demandé d'enjoindre à la commune de  rétablir ces menus. 

Observons d'emblée que la requête n'est pas tardive, même si elle intervient des années après la décision. En effet, l'article L 243-2 du code des relations entre le public et l'administration précise que "l'administration est tenue d'abroger expressément un acte réglementaire illégal ou dépourvu d'objet, que cette situation existe depuis son édiction ou qu'elle résulte de circonstances de droit ou de fait postérieures, sauf à ce que l'illégalité ait cessé". 

Et précisément, dans son jugement, le tribunal de Lyon donne une complète satisfaction à la LICRA. Elle annule la délibération litigieuse, ajoutant que cette annulation implique que la commune revienne au statu quo ante, c'est-à-dire à l'offre de menus de substitution.  

Doit-on pour autant affirmer, comme le font les commentateurs, que la délibération violait le principe de laïcité ? En réalité, il n'en est rien, et cette analyse sommaire, que le juge ne mentionne évidemment pas, repose sur une confusion entre les motifs du juge et ceux de la délibération du conseil municipal.

Georges d'Espagnat. circa 1925

Du menu de substitution à la substitution de motifs

Or la jurisprudence est beaucoup plus libérale que l'on pourrait le penser. La question des menus de substitution dans les cantines scolaires a déjà été évoquée dans un arrêt du Conseil d'État rendu le 11 décembre 2020. A l'époque, le juge avait annulé la délibération du conseil municipal de Châlon-sur-Saône supprimant ce type de menu. Certes, mais c'était pour ajouter immédiatement qu'il n'est ni obligatoire ni interdit pour une collectivité locale de proposer aux élèves des repas différenciés selon leurs contraintes alimentaires. En d'autres termes, les élus peuvent faire ce qu'ils veulent. 

Mais pas pour n'importe quel motif. Le problème est que, à Tassin-la-demi-lune comme à Châlon-sur-Saône, les élus avaient formellement appuyé leur décision sur le principe de laïcité et la neutralité du service public qu'il impose. Le maire de Tassin-la-demi-lune invoquait même un "document sur la laïcité" rédigé par l'association des maires de France. 

Précisément, le simple fait de fonder la décision sur le principe de laïcité est une erreur de droit.  Le juge fait observer qu'aucune disposition législative n'interdit de distribuer des menus de substitution pour des motifs liés au principe de laïcité. Mais aucune disposition n'impose non plus de distribuer ces menus, et la décision du tribunal administratif de Dijon de 2017 allant dans ce sens au nom de l'intérêt supérieur de l'enfant a été annulée par la Cour administrative d'appel de Lyon le 23 octobre 2018.

Les commentateurs qui se réjouissent de cette décision au nom du droit à la liberté religieuse oublient de dire que les élus auraient pu se fonder sur un autre motif. Le Conseil d'État les y incitait dans son arrêt du 11 décembre 2020, en leur donnant la recette pour ne pas encourir ses propres foudres. Il leur suffit de fonder leur décision, non sur la neutralité ou la laïcité, mais tout simplement sur les nécessités du service, contraintes techniques, faiblesse du personnel de cuisine, coût de ces repas individualisés. 

Le tribunal administratif, le 22 octobre 2024, reprend à son compte ces efforts d'information. Il fait observer aux élus qu'il "leur appartient de prendre en compte l'intérêt général qui s'attache à ce que tous les enfants puissent bénéficier de ce service public", mais cette exigence s'apprécie à l'aune "des exigences du bon fonctionnement du service et des moyens humains et financiers dont disposent ces collectivités". Autrement dit, il suffit à la commune d'invoquer des contraintes financières, et malheureusement ces dernières sont de plus en plus lourdes, pour justifier son refus de servir des repas de substitution.

Rien de nouveau donc dans la jurisprudence récente. On note, avec un peu d'amusement, que l'argument du respect de la laïcité n'est pas plus efficace pour refuser les menus de substitution que pour saluer l'annulation de ce refus.

Reste tout de même à prendre note de la formidable hypocrisie du droit. Le législateur n'a jamais osé s'intéresser à ce sujet, qu'il a abandonné au droit mou, notamment au documents de l'Association des maires de France, et à la jurisprudence. Les élus se débrouillent comme ils peuvent, et le Conseil d'État en est réduit à leur souffler discrètement une méthode pour interdire les menus de substitution, sans toucher au principe de laïcité. Hélas, le maire de Tassin-la-demi-lune n'avait pas lu la jurisprudence du Conseil d'Etat. Mais maintenant qu'il est mieux éclairé, rien ne lui interdit de faire voter au conseil municipal une nouvelle délibération, avec de nouveaux motifs. A l'heure où le budget des communes connaît des coupes sombres, il n'est pas difficile d'en trouver.

La jurisprudence Dupond Moretti, version taquine

Il est particulièrement difficile de commenter les jugements des tribunaux correctionnels qui ne sont pas directement accessibles. Il en est pourtant un que Le Monde a pu se procurer et dont il a publié de larges extraits dans le journal daté du 1er novembre 2024. Rendu la veille par la 13è chambre correctionnelle du tribunal de Paris, ce jugement aurait pu passer totalement inaperçu. Il relaxe en effet deux personnes poursuivies pour prise illégale d'intérêts, dans une affaire portant sur l'attribution de logement social. 

Manelle S. et Lucas G., tous deux fonctionnaires à la préfecture d'Ile-de-France, sont en charge d'instruire les demandes de logement social des agents publics. En poste depuis une dizaine de jours, Manelle S. modifie l'indice de priorité de sa propre demande de logement, en ajoutant, pour faire bonne mesure, des points supplémentaires liés au handicap. Quant à Lucas G., il se saisit du dossier pour faire attribuer à Manuelle S. un appartement de 132 m2 dans le 8e arrondissement, après avoir pris soin de sélectionner deux autres candidats dont les revenus sont trop importants pour prétendre à cette attribution. Rien que de très banal en matière d'attribution de logement social à Paris, le train-train quotidien des atteintes à la probité.

Et pourtant, les deux fonctionnaires sont relaxés. Les motifs développés par le tribunal correctionnel suscitent d'abord l'étonnement, puis un grand éclat de rire. Ce n'est pas une réaction fréquente à la lecture d'une décision de justice mais il faut bien reconnaître que le tribunal correctionnel s'est montré taquin, voire insolent, en pleine connaissance de cause.

La Cour de Justice de la République lave plus blanc

La relaxe repose en effet sur la jurisprudence Dupond Moretti, d'ailleurs invoquée par l'avocat des prévenus. Le 29 novembre 2023, la Cour de justice de la République (CJR) rendait publique sa décision de relaxer le Garde des Sceaux, poursuivi pour prise illégale d'intérêts. Etaient en cause les poursuites disciplinaires que Eric Dupond-Moretti, devenu ministre, avait engagées contre des magistrats qui, tant au Parquet National Financier qu'à Monaco, avaient osé poursuivre des clients de l'avocat Dupond-Moretti. Le Conseil supérieur de la magistrature avaient lavé de tout soupçon ces magistrats, et la CJR avait relaxé le Garde des Sceaux. 

La lecture de la décision de la CJR avait pourtant suscité l'étonnement des commentateurs. La Cour commençait par affirmer que tous les éléments définissant l'infraction étaient réunis, avant de considérer, le plus sérieusement du monde, que l'élément intentionnel était absent.

L'article 432-12 du code pénal punit de cinq ans d'emprisonnement et 500 000 le conflit d'intérêts. Il consiste pour une autorité publique ou un élu à "prendre, recevoir, ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l'acte, en tout ou partie, la charge d'assurer la surveillance, l'administration, la liquidation ou le paiement (...)". Plus généralement, l'élément matériel se définit comme la prise par le ministre, dans une opération dont il a le contrôle, d'un intérêt de nature à compromettre son impartialité, son indépendance ou son objectivité. 

La Cour de cassation, le 5 avril 2018, a admis qu'un intérêt non patrimonial peut suffire à caractériser l'infraction. Le fait, pour un ministre, d'engager des poursuites contre des magistrats par vengeance personnelle est donc bien constitutif d'une prise illégale d'intérêts, nonobstant le fait que le ministre ne se soit pas enrichi dans l'affaire. La CJR applique cette jurisprudence, en énumérant une série de preuves du conflit d'intérêts, mentionnant au passage que plusieurs personnes de son cabinet avaient averti le ministre de ce danger.

A ce stade, tout le monde s'attendait à ce que le ministre soit condamné, mais la CJR a alors invoqué l'absence d'élément intentionnel de l'infraction. La Cour de cassation, par exemple dans un arrêt du 21 novembre 2001, considère que l'intention coupable en matière de prise illégale d'intérêts est caractérisée par le seul fait que l'auteur a accompli sciemment l'acte constituant l'élément matériel du délit. Or, malgré tous les éléments déjà mentionnés dans l'arrêt, malgré les avertissements de son cabinet, malgré les connaissances juridiques qui sont celles d'un ténor du barreau, la CJR a considéré qu'il manquait "la conscience suffisante" que le Garde des Sceaux "pouvoir avoir de s'exposer à la commission de l'infraction". 

Charlie Hebdo, automne 2023

L'absence de "conscience suffisante"

Le Tribunal correctionnel de Paris, le 30 octobre 2024, reprend la motivation de la CJR dans son affaire d'attribution de logement social. Le texte de la décision mérite d'être cité : 

    "Étant relevé que la prévenue n'a pas fait d'études supérieures en droit, ni n'a exercé des emplois qui conduisent à développer ou confirmer des compétences en droit - tels que la profession d'avocat pénaliste ou de ministre de la Justice (...) mais est fonctionnaire de catégorie C récemment arrivée dans ce service, le tribunal juge que l'élément intentionnel n'est plus caractérisé". 

C'est donc une référence directe à la "conscience suffisante" de la commission de l'infraction, notion introduite dans le droit positif par la CJR, et allant directement à l'encontre de la jurisprudence de la Cour de cassation. Puisque le Garde des Sceaux est relaxé au motif qu'il ignorait le droit, le juge est en effet incité à relaxer des agents catégorie C qui sont, en principe, encore moins éclairés dans ce domaine.

Taquinerie ou recherche du revirement

Doit-on interpréter cette décision comme une simple taquinerie ? un témoignage de mauvaise humeur à l'égard de l'ancien Garde des Sceaux qui a diligenté des poursuites disciplinaires contre des magistrats accusés d'avoir fait leur métier ? En réalité, il est bien probable que le tribunal correctionnel a rendu cette décision pour deux raisons essentielles, extrêmement sérieuses. 

D'abord elle met en lumière le fait que la jurisprudence de la CJR a pour conséquence de vider de son contenu la notion même de prise illégale d'intérêts. Il suffit de dire que l'on ne savait pas, que l'on n'avait pas compris, pour échapper à la condamnation. Si le Garde des Sceaux ne savait pas qu'il violait le droit, il est évident que personne ne le sait. 

Ensuite, il est probable que le tribunal correctionnel espère que sa décision sera frappée d'appel et que la cour d'appel appliquera la jurisprudence ancienne, celle de la Cour de cassation.  Et si elle ne le fait pas, il y a des chances pour que, cette fois, un pourvoi en cassation soit déposé. Souvenons-nous en effet que l'arrêt de la CJR n'avait pas suscité de pourvoi du parquet. Le procureur Rémi Heitz avait annoncé y renoncer. Il n'avait alors guère d'autre choix si l'on considère qu'une éventuelle cassation aurait conduit à une nouvelle audience devant la CJR, avec probablement le même résultat. Les parlementaires, membres de la CJR, qui avaient choisi de sauver Eric Dupond-Moretti ne seraient pas revenus sur leur décision, aussi absurde soit-elle. Aujourd'hui, le tribunal correctionnel n'a pas seulement fait preuve d'humour. Il a ouvert la porte à un retour à la jurisprudence classique, en l'absence, heureusement, de cette juridiction politique qu'est la CJR. 

 

Le principe de dignité s'invite à la Toussaint

Cette fin de semaine sera marquée, dans la religion catholique, par la fête de la Toussaint immédiatement suivie, le lendemain, par la commémoration des fidèles défunts. Le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 31 octobre 2024 M. Michel B., rappelle donc fort opportunément le respect dû aux défunts. En se référant au principe de sauvegarde de la dignité de la personne humaine, qu'il n'invoque que très rarement, il annule les dispositions législatives relatives à la crémation des restes des défunts inhumés dans le cimetière, en cas de reprise de la sépulture par la commune.

La reprise de la sépulture

Ces dispositions figuraient dans l'article L 2223-4 du code général des collectivités locales, dans sa rédaction issue de la loi du 17 mai 2011 de simplification et d'amélioration de la qualité du droit. La simplification est incontestable, au point que la procédure apparaît quelque peu expéditive. Lorsque l'espace devient trop étroit, et que les concessions "à perpétuité" semblent abandonnées, se pose la question de faire "place aux jeunes en quelque sorte", comme le chantait Georges Brassens. La procédure est alors celle de la reprise de la sépulture par la commune, à la condition que la concession soit en état d'abandon, et qu'elle ait plus de trente ans. Le maire a le choix entre deux solutions. Soit il décide la création d'un" ossuaire à perpétuité où les restes exhumés sont aussitôt réinhumés", soit "il fait procéder à la crémation des restes exhumés en l'absence d'opposition connue ou attestée du défunt". Concrètement, les mots qui font l'objet de la QPC sont précisément les derniers de cette phrase, "en l'absence d'opposition connue ou attestée du défunt".

Si la procédure prévoit l'éventuelle opposition du défunt à la crémation, elle ne prévoit pas l'information de ses proches. Le requérant a ainsi été mis devant le fait accompli, en l'absence d'information par la commune. A dire vrai, le caractère choquant de cette procédure ne fait guère de doute et l'on peut se demander comment le législateur de 2011 a pu voter des dispositions aussi peu respectueuses des volontés des personnes disparues et de leurs proches. 

Mais quel fondement peut être utilisé pour déclarer inconstitutionnelle cette disposition ? Le requérant invoquait, pêle-mêle, le droit au respect de la vie privée et la liberté des conscience des personnes décédées ainsi que le principe de sauvegarde de la dignité de la personne humaine. 

Skeleton Dance. Silly Symphony. Walt Disney. 1929

La dignité, après la mort

Observons d'emblée que le droit au respect de la vie privée comme la liberté de conscience ne pouvaient être considérés comme des fondements susceptibles d'être invoqués. Les droits disparaissent en effet avec leur titulaire. Ne restait donc que le principe de dignité du défunt, principe qui permet de le considérer comme l'objet d'un droit dont ses ayants-droits seraient les gardiens.

Sur ce point, le Conseil constitutionnel s'est évidemment inspiré de la jurisprudence de la Cour de cassation. A propos de la diffusion dans les journaux de la photographie de François Mitterrand sur son lit de mort, la chambre criminelle, le 20 octobre 1998 a ainsi considéré que le droit à la dignité du défunt subsistait après son décès que son non-respect pouvait donner lieu à une sanction pénale. Des jurisprudences comparables ont suivi, à propos de l'image du préfet Érignac assassiné dans un arrêt de la première chambre civile, du 20 décembre 2000,  ou encore à propos des victimes de l'attentat de Nice en 2017. 

La Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) tenait un raisonnement comparable dans sa décision Société de conception de presse et d'édition c. France du 25 février 2016. Etait alors jugée contraire à la dignité de la personne la publication d'une photo d'Ilan Halimi, horriblement torturé, avant son exécution par le Gang des Barbares. A l'époque, la CEDH avait considéré que l'atteinte à la dignité du défunt était d'autant plus évidente que cette publication intervenait plusieurs années après les faits, à l'occasion du procès de leurs auteurs. Elle n'avait donc aucun intérêt informationnel et avec pour seule conséquence de raviver la douleur de la famille de la victime.

Le bilan de cette jurisprudence montre que le principe de dignité est surtout utilisé par les juges lorsqu'il n'existe pas d'autre solution, le décès du principal intéressé faisant obstacle à ce qu'il soit considéré comme titulaire de droit. Le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 31 octobre 2024, en fait un usage identique.

Un élargissement du principe de dignité

Il s'y est référé, pour la première fois, dans sa décision du 29 juillet 1994, à propos de la première loi de bioéthique. Il était alors invité à apprécier la constitutionnalité du nouvel article 16 que ce texte introduit dans le code civil : "La loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantir le respect de l'être humain dès le commencement de la vie". Pour affirmer sa constitutionnalité, le Conseil se fonde sur le Préambule de la constitution de 1946, dont on sait qu'il s'ouvre par ces mots : "Au lendemain de la victoire remportée par les peuples libres sur les régimes qui ont tenté d'asservir et de dégrader la personne humaine". De ces dispositions, il fait une interprétation constructive, en affirmant que "la sauvegarde de la dignité de la personne humaine contre toute forme d'asservissement et de dégradation est un principe à valeur constitutionnelle".

Par la suite, le Conseil constitutionnel a utilisé le principe de dignité avec parcimonie, essentiellement pour garantir la protection des personnes particulièrement vulnérables, en particulier les personnes détenues. Dans une QPC du 25 avril 2014, il abroge ainsi une disposition relative au régime juridique des établissements pénitentiaires, le législateur n'ayant pas prévu de procédure destinée à garantir le droit à la dignité des personnes détenues. Par la suite, la décision QPC du 16 avril 2012, Section française de l'Observatoire des prisons, sanctionne l'absence de recours directement ouvert aux personnes en détention pour protéger leur droit à la dignité.

La décision du 31 octobre 2024 emporte ainsi un élargissement très sensible du champ d'application du principe de dignité. En affirmant que la dignité du défunt ne s'éteint pas avec son décès, mais peut toujours être protégée à l'initiative de ses proches, le Conseil juge que la procédure prévue par le code des collectivités territoriales devrait permettre de connaître sa volonté, et son éventuel refus de crémation. Or les seules personnes en mesure d'informer l'élu sur cette volonté sont précisément les proches, ceux-là mêmes dont la la loi ne prévoit même pas l'information.

L'abrogation de la disposition est donc prononcée, mais le Conseil observe qu'elle ne saurait avoir des conséquences immédiates. En effet, si l'on supprime de l'article 2223-4 les mots  "en l'absence d'opposition connue ou attestée du défunt", il reste : " (le maire) fait procéder à la crémation des restes exhumés". Autrement dit, l'abrogation immédiate conduirait, paradoxalement, à autoriser les élus à procéder à des crémations sans tenir aucun compte de la volonté du défunt, ce qui irait directement à l'encontre du principe posé par le Conseil. Celui-ci reporte donc l'abrogation à la fin de l'année 2025, ce qui laisse le temps au législateur de voter de nouvelles dispositions, plus respectueuses de la dignité des défunts.

Le Conseil constitutionnel a évidemment raison de rappeler le respect dû aux défunts. On peut tout de même déplorer qu'il soit contraint de le rappeler. Il est tout de même surprenant que des élus décident de reprendre une sépulture, et de procéder à la crémation des restes du défunt, sans même chercher à joindre ses proches, comme s'il s'agissait d'un geste anodin. On apprécierait qu'une telle désinvolture suscite l'arrivée d'un nombre conséquents de fantômes venant hanter la mairie à grand renfort de bruits de chaines. N'oublions pas que la Toussaint suit immédiatement Halloween. 

Le principe de dignité : chapitre 7, introduction, du manuel de libertés publiques sur Amazon

 

Le Conseil constitutionnel contre l'"engrillagement"

L'"engrillagement" peut être défini comme la pose de clôtures, par des propriétaires privés, dans des espaces naturels. Des sociétés de chasse, entreprises privées, empêchent ainsi la libre circulation des animaux, et notamment des grands et petits cervidés et des sangliers, qui peuvent ainsi être chassés plus facilement au sein de véritables réserves. La loi du 2 février 2023 est intervenue pour limiter une pratique qui s'est généralisée, notamment en Sologne. Votée pratiquement à l'unanimité (seulement deux voix contre à l'Assemblée nationale), elle n'a pas été immédiatement déférée au Conseil constitutionnel. C'est donc par une question prioritaire de constitutionnalité qu'il a finalement été saisi. Sa décision du 18 octobre 2024 Groupement forestier Forêt de Teillay et autres constitue un revers pour les sociétés de chasse, car le Conseil valide la loi.

Disons honnêtement que cette décision ne vise pas l'ensemble des chasseurs. Certaines associations sont, au contraire, intervenues en défense de la loi devant le Conseil, rejoignant sur ce point des associations écologistes ou d'amateurs de randonnées en forêt. A leurs yeux, une chasse qui se déroule sur une parcelle engrillagée dans laquelle les animaux sont prisonniers et se font massacrer par des chasseurs souvent juchés sur des miradors n'a rien à voir avec l'activité qu'ils pratiquent. Sur ce point, il n'est pas sans intérêt de regarder la vidéo de l'audience, et de voir les avocats défenseurs des propriétaires concernés contester la constitutionnalité de la loi sans jamais prononcer le mot "chasse". et en invoquant la liberté d'entreprendre. Pour eux, la chasse n'est pas un loisir mais une entreprise commerciale.

Quoi qu'il en soit, les sociétés de chasse, car ce sont bien elles les requérantes même si elles avancent masquées, contestent plusieurs dispositions de la loi du 2 février 2023, intégrées au code de l'environnement. Les deux moyens principaux invoqués devant le Conseil sont écartés, sans surprise.

La chasse à la galinette cendrée. Les Inconnus. Extrait

Article 17 de la Déclaration de 1789

L'article L 372-1 du code de l'environnement interdit la pose de nouvelles clôtures. Quant aux propriétaires qui ont déjà posé une telle installation depuis moins de trente ans, il ne leur impose de la supprimer mais les oblige à en modifier les caractéristiques. Alors que la Sologne est hérissée de clôtures de plus de deux mètres de haut en fil de fer barbelé, enterrées en profondeur, doivent désormais être plantées des clôtures posées 30 cm au dessus du sol et limitées à 1, 20 mètre de hauteur. On l'a compris, il s'agit de permettre aux petits animaux de passer dessous, et aux gros de sauter par dessus.  Les matériaux naturels définis par un schéma régional doivent se substituer aux barbelés, ce qui évitera aux animaux de se blesser et aux promeneurs d'avoir l'impression de longer un camp de concentration. En tout état de cause, les propriétaires ont jusqu'au 1er janvier 2027 pour se mettre en conformité, étant entendu que les clôtures historiques, par exemple les murs du parc d'un chateau ne sont pas concernées par cette obligation.

Les groupements requérants voient dans cette contrainte une double atteinte à l'article 2 et à l'article 17 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, deux dispositions qui garantissent le droit de propriété.

L'article 17 affirme que "nul ne peut être privé de sa propriété, si ce n'est lorsque la nécessité publique légalement constatée l'exige évidemment et sous la condition d'une juste et préalable indemnité". Les avocats des associations requérantes ont plaidé, et affirmé avec aplomb que les dispositions contestées ont pour conséquence des les priver de leur propriété. Ils n'ont évidemment pas été suivis. Les propriétaires ne sont pas privés de leur terrain et, au contraire, la loi prévoit une contravention à l'encontre des promeneurs qui y pénétreraient illégalement. De même, ils demeurent propriétaire de leur clôture qui n'est pas confisquée, mais ils doivent seulement modifier les caractéristiques. 

Cette analyse est le fruit d'une jurisprudence constante. Depuis sa décision du 17 juillet 1985, le Conseil constitutionnel estime que les garanties de l'article 17 ne sont applicables que si tous les droits portant sur le bien, usus abusus et fructus, ont été transférés. Dans sa décision QPC du 14 novembre 2014 Alain L. , il considère ainsi comme une dépossession la "rétention" qui permet à l'État de se porter acquéreur, dans un certain délai, d'une oeuvre d'art que son propriétaire désire exporter. Durant cette période, le propriétaire n'a plus vraiment de droits sur son bien. Tel n'est pas le cas des propriétaires d'une réserve de chasse qui se voient seulement contraints d'en modifier la clôture. 

Le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 18 octobre 2024, affirme d'ailleurs clairement qu'il "résulte du droit de propriété le droit pour le propriétaire de clore son bien foncier". On ne peut affirmer plus clairement que la substance du droit de propriété n'est pas atteinte.

L'article 2 de la Déclaration de 1789

Ne reste donc que l'article 2 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, le seul invocable en l'espèce. Il prévoit en effet que "les atteintes portées au droit de propriété doivent être justifiées par un motif d’intérêt général et proportionnées à l’objectif poursuivi". En l'espèce, l'atteinte au droit de propriété n'est pas contestable dès lors que le propriétaire ne peut plus clôturer son bien en toute liberté, mais doit se soumettre à certaines contraintes imposées par la loi.

Précisément, le Conseil énumère un certain nombre d'objectifs d'intérêt général justifiant la restriction. Le premier d'entre eux est l'objectif constitutionnel de protection de l'environnement consacré dans sa décision du 31 janvier 2020. Le législateur a entendu permettre la libre circulation des animaux sauvages dans les milieux naturels afin de prévenir les risques sanitaires liés au cloisonnement des populations animales, de remédier à la fragmentation de leurs habitats et de préserver la biodiversité. Est également mentionnée la lutte contre la dégradation des paysages et les nécessités du passage des services d'incendie, particulièrement impérieuses dans la forêt des Landes, également concernée par l'engrillagement.

L'atteinte à la propriété est d'autant plus proportionnée que le législateur a pris soin d'autoriser les clôtures, cette fois d'une hauteur laissée au libre arbitre du propriétaire, à 150 mètres de l'habitation. Il s'agit cette fois d'assurer une protection particulière du domicile, abri naturel de la vie privée.

Les autres moyens développés n'ont guère d'intérêt. Ainsi les requérants dénonçaient le caractère rétroactif d'un texte imposant une contrainte aux propriétaire ayant enclos leur propriété depuis moins de trente ans. Sur le plan pratique, l'argument permettait d'espérer que le Conseil affirmerait que la loi devrait s'appliquer uniquement pour l'avenir, laissant ainsi la Sologne dans l'état d'engrillagement où elle se trouve. Mais le Conseil n'est pas entré dans ce raisonnement. Il est difficile d'invoquer la rétroactivité en matière civile, et encore un plus difficile d'invoquer le droit de propriété comme droit acquis à l'issue de ce délai. Car les propriétaires en question l'étaient déjà il y a trente ans. 

Il ne reste plus qu'à espérer que le gouvernement actuel et ceux qui lui succéderont ne céderont pas au lobby de la chasse, et mettront en oeuvre la loi de 2023, en imposant le respect de la date du 1er janvier 2027. Ce sera une belle journée pour les animaux et pour les promeneurs qui ne verront plus de malheureuses bêtes agonisant dans des barbelés, pour avoir voulu sauteur vers la liberté.