La manifestation parisienne de soutien à la Palestine devant le tribunal administratif

L'ordonnance rendue par le juge des référés du tribunal administratif de Paris le 26 octobre 2023 confirme l'interdiction par le préfet de police de Paris d'une manifestation de "soutien à la Palestine" qui devait se dérouler le 28 octobre 2023 à Paris. Observons d'ailleurs qu'elle a finalement eu lieu, à la fois parce que les organisateurs n'entendaient pas respecter l'interdiction, et parce que certains participants ignoraient la décision du juge des référés, intervenue à 13 h 15, soit un peu plus d'une heure avant l'heure prévue du rassemblement. Quoi qu'il en soit, la manifestation a été dispersée par les forces de police avant d'avoir commencé son parcours qui devait la mener de la Place du Châtelet à celle de la République.

 

La conséquence de l'ordonnance du 18 octobre 2023

 

La décision du juge des référés du tribunal administratif de Paris est la conséquence de l'ordonnance du 18 octobre 2023, rendue par le juge des référés du Conseil d'État. Elle refusait de suspendre le "télégramme" adressé par Gérald Darmanin, ministre de l'Intérieur, donnant ordre au préfet de prononcer l'interdiction de toutes les "manifestations pro-palestiniennes". Mais en même temps, le juge des référés du Conseil d'État vidait fort habilement de son contenu ce "télégramme" requalifié en "instruction". En effet, le principe même d'interdictions générales et absolues de tous les cortèges était écarté, le juge se bornant à rappeler que les préfets étaient seuls compétents pour interdire une manifestation. Autrement dit, l'interdiction ne pouvait concerner qu'un seul rassemblement et l'arrêté devait exprimer clairement les motifs justifiant une ingérence aussi importante dans la liberté de manifestation. Le juge des référés du Conseil rendait donc aux préfets la compétence de droit commun dans ce domaine, l'instruction du ministre devenant en quelque sorte transparente. C'est donc le préfet de police de Paris, M. Nunez, qui a prononcé l'interdiction de la manifestation, et le juge des référés du tribunal administratif a logiquement été saisi par différentes associations, dont CPJPO Europalestine et le Nouveau Parti Anticapitaliste.

Sur ce point, l'ordonnance du juge administratif est sans surprise. Le retour au droit commun impose désormais la construction d'une sorte de jurisprudence, même si le mot est impropre en matière de procédures d'urgence. Les différents tribunaux administratifs vont néanmoins être appelés à se prononcer sur les différentes interdictions des manifestations de "soutien à la Palestine". Pour la seule journée du 28 octobre, des cortèges ont été organisés à Strasbourg, Marseille ou Brest, sans que la préfecture ait songé à les interdire. A Nice et Montpellier, des interdictions préfectorales ont été prononcées, mais elles ont été suspendues par les juges administratifs, permettant aux manifestations de se dérouler. A Paris, en revanche, l'interdiction a été confirmée.

De la diversité de ces situations, on ne doit cependant pas déduire l'incohérence des différentes décisions rendues par les juridictions administratives. En laissant à chaque préfet le soin d'apprécier la situation locale pour décider, ou non, de l'interdiction du cortège, le juge des référés du Conseil d'État a aussi laissé aux juges le soin d'apprécier les motifs invoqués par les préfets. 

 

La place de la République. Elisée Maclet (1881-1962)
 

 

Ordre public immatériel

 

L'ordonnance du 26 octobre témoigne, à cet égard, d'une intéressante opposition entre les motifs invoqués par le préfet de police de Paris et les motifs retenus par le juge des référés. 

Le préfet Laurent Nunez s'appuyait sur l'ordre public immatériel, notion qui est utilisée pour protéger l'intérêt général par le respect de certains principes fondamentaux. L'élément le plus connu de cet ordre public immatériel est le principe de dignité, considéré par le Conseil d'État comme un élément de l'ordre public depuis le célèbre arrêt Commune de Morsang-sur-Orge du 27 octobre 1995. Et précisément, Laurent Nunez se fondait sur le principe de dignité pour interdire la manifestation du lendemain. Il invoquait ainsi "le risque sérieux de la tenue de propos antisémites", notamment par la programmation de prises de parole à l'arrivée du cortège". On se trouve ainsi au coeur de l'ordre public immatériel, et il faut bien reconnaître qu'en l'espèce, cette référence suscite quelques réserves juridiques.

D'une part, la jurisprudence Morsang-sur-Orge est demeurée exceptionnelle. Confronté à l'interdiction par le maire d'une attraction de mauvais goût intitulée "lancer de nain", le Conseil d'État s'est référé à la dignité de la personne de petite taille traitée comme un objet pour confirmer la légalité de la mesure prise par l'élu. On oublie souvent de mentionner que la Commune de Morsang-sur-Orge, pour justifier l'interdiction, avait omis d'invoquer devant les juges la violation de l'article 3 de la Convention européenne des droits de l'homme qui interdit les traitements inhumains et dégradants. L'eût-elle fait, le Conseil d'Etat ne se serait sans doute pas appuyé sur le principe de dignité. 

Surtout, cette jurisprudence a effectivement été employée une seconde fois, avec des effets franchement désastreux. Le juge des référés du Conseil d'Etat avait, le 9 janvier 2014, rendu une ordonnance  par laquelle il refusait de suspendre l'interdiction d'un spectacle de Dieudonné à Saint Herblain. Il se fondait alors sur la violation du principe de dignité, l'intéressé étant susceptible de tenir des propos antisémites lors de cette soirée. On ne peut que rapprocher la situation avec celle de la manifestation interdite du 26 octobre. De la même manière en effet, le préfet de police se fondait sur des propos susceptibles d'être tenus par les militants lors de leurs prises de paroles. Dans les deux cas, et contrairement à l'affaire Morsang-sur-Orge, l'atteinte à la dignité était purement hypothétique. 

Précisément, la décision Dieudonné de 2014 avait encouru les foudres de la doctrine juridique, qui ne pouvait accepter qu'une interdiction générale et absolue de l'exercice d'une liberté soit prononcée sur un motif hypothétique. Moins d'un an plus tard, dans une seconde ordonnance du 6 février 2015, le juge des référés du Conseil d'État revenait, à petit bruit, à une analyse plus traditionnelle, estimant que l'interdiction du spectacle du même Dieudonné à Cournon d'Auvergne parfaitement disproportionnée. En effet, l'ordre public pouvait facilement être protégé en l'espèce. Le juge appliquait alors l'arrêt Benjamin de 1933, qui considère que l'interdiction générale et absolue ne peut être prononcée que si, et seulement si, l'ordre public ne peut être maintenu par d'autres moyens. Mais, dans l'arrêt Benjamin, c'est l'ordre public matériel qui est en cause.

 

Ordre public matériel

 

Le juge des référés du tribunal administratif de Paris admet certes la légalité de l'interdiction de la manifestation de "soutien à la Palestine", mais il préfère ne pas se référer à l'ordre public immatériel invoqué par le préfet. 

Cela ne signifie pas, évidemment, que des propos antisémites ne risquaient pas d'être tenus lors des prises de paroles. Mais leurs auteurs sont connus, et peuvent être aisément poursuivis devant le juge pénal. Celui-ci dispose d'un arsenal complet pour poursuivre des propos antisémites, voire l'incitation au terrorisme ou l'apologie de ce même terrorisme. Toute parole louant les actions terroristes du Hamas est ainsi susceptible d'une ou plusieurs qualifications pénales. 

Dans la droite ligne de la jurisprudence Benjamin, le juge des référés préfère noter "le risque important de troubles à l'ordre public matériels, eu égard à la déambulation des cortèges sur des voies très commerçantes et fréquentées". Il insiste sur le fait que les forces de police sont très mobilisées en cette journée du 26 octobre, notamment en raison d'un match de la coupe du monde de rugby. 

A ces éléments s'ajoute la question de l'itinéraire choisi qui, manifestement, a été au coeur des divergences entre les organisateurs et la préfecture. Le juge observe en effet que le cortège devait passer "dans les quartiers du Marais et du Sentier où est implantée une communauté juive importante" ainsi que des lieux de culte et de nombreux commerces. Certes, il est toujours plus difficile de garantir le respect de l'ordre public dans ce genre de situation, mais on pourrait tout de même faire observer au juge administratif que le droit français ne connaît pas la notion de communauté, sauf, bien entendu, lorsqu'il s'agit de la communauté nationale. Si ces quartiers et les lieux de culte juifs risquent malheureusement d'être les cibles d'éventuels attentats, il appartient à l'ensemble de la communauté nationale de protéger ses membres. Quoi qu'il en soit, il ne fait aucun doute que les seules difficultés du maintien de l'ordre public dans des quartiers aussi fréquentés le samedi suffisent à justifier le refus de suspendre l'interdiction.

Ce retour à l'ordre public matériel témoigne de la volonté du juge ne pas se laisser entrainer par des motifs qui pourraient être perçus comme idéologiques. La liberté de manifestation ne doit pas être à géométrie variable selon les convictions des uns ou des autres. Il suffit en effet que l'objet de la manifestation, tel qu'il figure dans la déclaration des organisateurs, ne soit pas, en tant que tel, constitutif d'infraction. Si, dans le cortège, des slogans antisémites ou d'apologie du terrorisme sont ensuite entendus, c'est au jugé pénal de sanctionner leurs auteurs. Car cette fois, l'atteinte à l'ordre public n'est pas hypothétique mais bien réelle.

L'interdiction des manifestations : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre 12, section 1§ 2

Les générations futures devant le Conseil constitutionnel

La décision Association Meuse nature environnement et autres rendue par le Conseil constitutionnel sur question prioritaire de constitutionnalité (QPC) le 27 octobre 2023 va certainement susciter beaucoup de commentaires. Il déclare en effet conformes à la Constitution les dispositions législatives organisant la création d'un centre de stockage en couche géologique profonde de déchets radioactif. Sur ce plan, la décision ne satisfera pas l'Association Meuse nature environnement et la vingtaine de groupements écologistes qui s'étaient joints à la QPC. En revanche, elles trouveront davantage de satisfaction dans le fondement juridique de la décision. Le Conseil constitutionnel se fonde en effet, pour la première fois, sur les dispositions de la Charte de l'environnement, qui imposent au législateur de "veiller à ce que les choix destinés à répondre aux besoins du présent ne compromettent pas la capacité des générations futures et des autres peuples à satisfaire leurs propres besoins, en préservant leur liberté de choix à cet égard". Comme bien souvent, l'affirmation de ce nouveau fondement du contrôle exercé par le Conseil s'accompagne d'une décision de rejet de la requête.

La QPC s'inscrit dans un contentieux de contestation de la décision de créer à Bure un centre de stockage en couche géologique profonde de déchets radioactifs. Nul n'ignore que cet enfouissement se heurte depuis longtemps à l'opposition résolue des différents mouvements écologistes. Les associations requérantes ont demandé au Conseil d'État l'annulation du décret du 7 juillet 2022 déclarant d'utilité publique le centre de stockage la création du centre de stockage de Bure. A cette occasion une QPC a été déposée, portant sur la conformité à la Constitution de l'article L. 542-10-1 du code de l'environnement. Ce texte qualifie un centre de stockage de déchets radioactifs en couche géologique profonde d'installation nucléaire de base. Il précise que son organisation juridique et matérielle doit prévoir la réversibilité, définie comme la capacité, pour les générations successives, soit de poursuivre la construction puis l'exploitation des tranches successives d'un stockage, soit de réévaluer les choix définis antérieurement et de faire évoluer les solutions de gestion. 

Pour les requérants, la condition de réversibilité n'était pas garantie, puisque l'article L 542-10-1 énonce que la loi autorisant la création d'une telle installation doit assurer la réversibilité du stockage pour une durée minimale de cent ans. Autrement dit, à l'issue de ce délai de cent ans, la réversibilité n'a plus à être garantie. A leurs yeux, de telles dispositions portent atteinte au  droit des générations futures de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé.

 

La Charte de l'environnement

 

La Charte de l'environnement a intégré la Constitution par une révision, votée en 2005 par une écrasante majorité du Congrès. L'enthousiasme était alors d'autant plus grand que la Charte comportait des dispositions suffisamment imprécises pour satisfaire tout le monde, et que cette imprécision même laissait penser qu'elle ne pourrait pas servir de fondement juridique solide à la jurisprudence du Conseil constitutionnel.

Dès sa décision du 19 juin 2008 sur une loi relative aux organismes génétiquement modifiés, le Conseil a pourtant énoncé que les droits et les devoirs figurant dans la Charte avaient pleine valeur constitutionnelle. Quant aux sept alinéas qui servent de préambule à la Charte, le Conseil précise, dans une décision du 7 mai 2014, qu'ils ont valeur constitutionnelle, "sans pourtant instituer un droit ou une liberté que la Constitution garantit". Autant dire que ce préambule était analysé comme un droit déclaratoire qui ne saurait fonder une contrainte juridique.

 

 Retour vers le futur. Robert Zemeckis. 1985

 

La Charte et son préambule

 

Précisément, la QPC du 27 octobre met fin à cette distinction entre les articles de la Charte et son préambule. Le Conseil constitutionnel exerce son contrôle, en utilisant le double fondement de l'article 1er de la Charte et du 7e alinéa de son préambule. L'article 1er énonce que "chacun a le droit de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé". Quant à l'alinéa 7, il affirme que "les choix destinés à répondre aux besoins du présent ne doivent pas compromettre la capacité des générations futures (...) à satisfaire leurs propres besoins ». Le Conseil impose ainsi au législateur de prendre en considération ces éléments lorsqu'il prend des décisions environnementales qui engagent l'avenir. Les générations futures deviennent ainsi, non pas un sujet de droit, mais un objet de droit, imposant à l'État le devoir d'envisager les conséquences à long terme de ses décisions environnementales. Derrière l'apparente ambition de la formulation, on peut se demander si l'obligation ainsi imposée au législateur ne serait pas satisfaite par un simple étude d'impact. 

 

Renforcer le pouvoir du Conseil constitutionnel

 

La suite des motifs énoncés par le Conseil est sans doute encore plus intéressante que cette affirmation solennelle de la valeur constitutionnelle des dispositions de la Charte. En effet, le Conseil exerce alors un contrôle de proportionnalité, en affirmant que "les limitations apportées par la loi au droit de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé doivent être liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par un motif d’intérêt général et proportionnées à l’objectif poursuivi". En d'autres termes, il appartient au Conseil, et à lui seul, de contrôler cette proportionnalité. L'imprécision des termes de la Charte lui laissent alors un pouvoir discrétionnaire pour préciser le contenu de ses obligations. 

En l'espèce, le Conseil considère que la loi relative aux installations nucléaires d'enfouissement des déchets ne compromettent pas "la capacité des générations futures (...) à satisfaire leurs propres besoins".  Certes, il relève qu'une telle installation est susceptible de portée une atteinte grave à l'environnement, surtout si l'on considère la dangerosité et la durée de vie de ces déchets. Mais le Conseil note que le législateur s'est préoccupé des risques à long terme et que la charge de la gestion des déchets n'est pas reportée sur les seules générations futures. Il s'est donc préoccupé de la protection de l'environnement et de la santé, deux obligations imposées par l'article 1er de la Charte. Sur un plan très concret, l'obligation de réversibilité est respectée, dans la mesure où les solutions de gestion des déchets pourront évoluer, incluant une éventuelle réévaluation des choix. Le Conseil précise que l'autorisation accordée pour ce genre d'installation s'accompagne d'études très poussées, faisant intervenir aussi bien l'Agence nationale pour la gestion des déchets radioactifs que l'Office parlementaire d’évaluation des choix scientifiques et technologique. Sont alors envisagées la sûreté du centre pendant son fonctionnement que son éventuelle fermeture. Pour tous ces motifs, le Conseil déclare donc les dispositions du code de l'environnement conformes à la Constitution.

Comme bien souvent, la décision vise à satisfaire tout le monde. Les mouvements écologistes vont pouvoir se réjouir de cette référence à la Charte de l'environnement qui sera présentée comme un instrument fort utile pour faire prévaloir leurs intérêts. Quant au gouvernement, il se réjouira aussi de pouvoir mener à terme les travaux du centre de stockage de Bure. Mais le plus heureux de tous sera sans doute le Conseil constitutionnel lui-même. Libre d'interpréter à sa guise des dispositions au contenu imprécis, il peut désormais décider que tel ou tel texte garantit, ou pas, les droits des générations futures. A cet égard, la Charte de l'environnement apparaît, selon la formule du professeur Sur, comme une "bombe à fragmentation" dont les effets se développeront dans le futur, sans que l'on puisse les envisager de manière précise. Seul le Conseil constitutionnel peut les maîtriser et interpréter les dispositions de la Charte à sa guise, au fil de ses besoins.

Elargissement du contrôle de constitutionnalité : Chapitre 3, section 1 du manuel de libertés publiques sur internet

 

 

Appel au boycott : l'alignement des jurisprudences

Dans une décision rendue le 17 octobre 2023, la Chambre criminelle de la Cour de cassation aligne sa jurisprudence sur celle de la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH), affirmant clairement que l'appel au boycott s'analyse juridiquement comme "une modalité particulière d'exercice de la liberté d'expression en ce qu'il combine l'expression d'une opinion protestataire et l'incitation à un traitement différencié".  

En novembre 2016, des militants du Collectif 69 se sont présentés devant une pharmacie, vêtus de sweat-shirts portant la mention « Boycott lsraël ». Ils ont, pendant plusieurs heures, distribué des tracts et collé des étiquettes sur la Carte Vitale des personnes qui l'acceptaient, manifestant leur refus de se voir prescrire les médicaments fabriqués par un laboratoire israélien. L'année suivante, la responsable de ce mouvement comparaissait devant le tribunal correctionnel pour diffamation et incitation à la discrimination, le laboratoire israélien s'étant porté partie civile. Elle a été relaxée par le tribunal correctionnel qui a considéré que l'action du Collectif s'inscrivait dans un débat général "contemporain, ouvert en France comme dans d'autres pays, portant sur le respect du droit international par l'Etat d'Israël et sur la situation des droits de l'homme dans les territoires palestiniens". La Cour d'appel confirme ensuite la relaxe tant pour la diffamation que pour l'incitation à la discrimination.

Au moment où intervient le pourvoi, le droit français n'est pas aussi clair que l'on pourrait l'espérer. La jurisprudence française de la Cour de cassation s'oppose en effet à celle de la CEDH.

 

La Cour de cassation et l'arrêt de 2015

 

La Chambre criminelle de la Cour de cassation avait déjà statué, le 20 octobre 2015, sur une affaire très proche de celle qui a suscité l'arrêt du 17 octobre 2023. Des militants du mouvement BDS (Boycott, Désinvestissement, Sanctions) étaient intervenus dans des supermarchés alsaciens, pour appeler les consommateurs à boycotter les produits israéliens. Poursuivis pour "provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence envers un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance à une ethnie, une race, une religion ou une nation déterminée", infraction prévue par l'article 24 de la loi du 29 juillet 1881. Ils ont chacun été condamnés à 1000 € d'amende avec sursis, condamnation confirmée par la Cour d'appel de Colmar le 27 novembre 2013.

L'arrêt d'octobre 2015 confirmait cette sanction. La Chambre criminelle refusait alors de faire prévaloir la liberté d'expression. A ses yeux, l'élément matériel de l'infraction était établi, dès lors que les militants incitaient les consommateurs à ne pas acheter ces marchandises "en raison de l'origine des producteurs et fournisseurs lesquels, constituant un groupe de personnes, appartiennent à une nation déterminée, en l'espèce Israël, qui constitue une nation au sens du droit international". L'appel au boycott était donc analysé comme "un acte positif de rejet, se manifestant par l'incitation à opérer une différence de traitement à l'égard d'une catégorie de personnes, en l'occurrence les producteurs de biens installés en Israël". Cette jurisprudence était alors solidement ancrée dans le droit, énoncée à peu près dans les mêmes termes dans un arrêt du 22 mai 2012, pour des faits identiques.

 

Affiche du comité pour le boycott de l'organisation 

par l'Argentine de la coupe du monde de football. 1978
 

 

Le soutien gouvernemental

 

Cette jurisprudence bénéficiait d'un soutien inconditionnel du gouvernement. Une circulaire de Michèle Alliot-Marie en février 2010, puis une seconde de Michel Mercier en mai 2012 enjoignaient aux procureurs de poursuivre systématiquement les appels au boycott de l'Etat d'Israël. La légalité de ces textes n'a jamais été contestée, alors qu'il aurait été intéressant de s'interroger sur leur respect du principe d'égalité. En effet, ils ne visent que le boycott visant les produits en provenance d'Israël, l'appel au boycott d'autres Etats n'étant jamais envisagé.

La continuité de ces circulaires de politique pénale est remarquable. Le 20 octobre 2020, le Garde des Sceaux, Éric Dupond-Moretti, demandait encore aux procureurs et aux présidents de tribunaux de poursuivre et condamner les appels au boycott de l'État d'Israël, qui peuvent être considérés comme "une provocation à la discrimination à l'égard d'une nation".  Par rapport aux textes antérieurs de même nature, la circulaire insistait sur la nécessité de motiver très soigneusement les condamnations, pour faire apparaître la nécessité de l'ingérence dans la liberté d'expression. Cette précaution est sans doute liée au fait que cette circulaire allait directement à l'encontre d'une jurisprudence récente de la CEDH.

La CEDH et l'arrêt Baldassi de 2020

La décision de la CEDH du 11 juin 2020, Baldassi et autres c. France est issue du recours déposé par les personnes condamnées pour l'action de boycott engagée dans les supermarchés alsaciens, par les militants condamnés en 2015. La CEDH s'oppose frontalement à la jurisprudence de la Cour de cassation et  déclare que ces condamnations emportent une ingérence excessive dans la liberté d'expression. La répression pénale de l'appel au boycott s'analyse comme une ingérence dans cette liberté, garantie par l'article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme. Conformément aux termes mêmes de l'article 10, une telle condamnation ne peut être considérée comme licite que si elle est "prévue par la loi", dirigée vers un "but légitime" et "nécessaire dans une société démocratique". Bien entendu, l'infraction était prévue par la loi, et la CEDH admet même l'existence d'un but légitime, dès lors qu'il existe un droit des producteurs ou des fournisseurs d'accéder à un marché. 

Elle estime en revanche que la condamnation des requérants n'était pas nécessaire dans une société démocratique, refusant de considérer qu'un appel au boycott est, en soi, une pratique discriminatoire. Certes, il s'agit d'une démarche protestataire qui appelle à un traitement différencié. Mais, dans le cas de l'affaire Baldassi, les condamnés sont de simples citoyens, nullement astreints à une obligation de réserve. Leur action vers les clients d'un supermarché vise à susciter une réflexion chez les consommateurs, les mettre devant un choix qu'ils maîtrisent totalement. Autrement dit, un appel au boycott n'oblige personne à boycotter. L'action s'inscrit donc dans un "débat d'intérêt général", et plus précisément dans un débat politique que la CEDH protège avec une vigilance particulière. 

 

Le ralliement de la Cour de cassation à la jurisprudence européenne

L'arrêt du 17 octobre 2023 témoigne d'un ralliement de la Chambre criminelle à la jurisprudence Baldassi. Certes, la Cour précise qu'il n'est pas impossible que, dans certains cas, un appel à boycott puisse donner lieu à une sanction pénale, s'il s'analyse comme une incitation à la discrimination. Mais ce n'est pas le cas en l'espèce, car les faits s'inscrivent dans un débat public d'intérêt général. Les propos tenus n'étaient pas violents, et l'action devant la pharmacie n'a donné lieu à aucune atteinte aux biens ou aux personnes. La Cour ajoute que les consommateurs étaient seulement invités à ne pas acheter un médicament générique qui, par hypothèse, à des équivalents dans l'industrie pharmaceutique. Or ce choix de consommation ne peut être considéré, en soi, comme une discrimination, car de nombreux patient refusent déjà les médicaments génériques. 

La décision de la Cour de cassation apparaît sous un éclairage particulier, si l'on considère la triste actualité du conflit israélo-palestinien. L'arrêt peut ainsi être interprété comme un appel au respect de la diversité des convictions, au respect du débat d'intérêt général, dès lors qu'il s'exprime de manière pacifique. Un rappel utile, sans nul doute.

La liberté d'expression et le débat d'intérêt général : Chapitre 9, section 4 du manuel de libertés publiques sur internet

Manifestations "pro-palestiniennes" : un "télégramme" neutralisé

Comment vider de son contenu une décision administrative, sans pour autant affirmer son illégalité et donc sans sanctionner directement son auteur ? Dans son ordonnance du 18 octobre 2023, le juge des référés du Conseil d'État réalise cet exploit. Saisi par le Comité Action Palestine du télégramme du ministre de l'Intérieur adressé aux préfets et portant sur l'interdiction des manifestations "pro-palestiniennes", le juge des référés refuse de suspendre la décision, mais parvient habilement à la vider de son contenu. Autrement dit, il impose au ministre de l'Intérieur d'appliquer le droit commun gouvernant l'interdiction des manifestations.

 

Une "regrettable approximation rédactionnelle"

 

Le ton employé par le juge des référés est loin d'être tendre à l'égard de Gérald Darmanin. Il déplore en effet, dans son ordonnance, la "regrettable approximation rédactionnelle" qui caractérise la décision du ministre de l'Intérieur. C'est le moins que l'on puisse dire. 

Le recours à un "télégramme" pose questions. La notion même semble bien datée. Pourquoi pas un "petit bleu" ou un pigeon voyageur ? Il n'est pas impossible que le ministre de l'Intérieur ait espéré susciter ainsi un certain flou sur la nature juridique de son acte, et, pourquoi pas ? une décision d'incompétence du juge administratif. Hélas, selon une jurisprudence constante, la qualification donnée à l'acte par son auteur est absolument sans importance. Seul compte son contenu, décisoire ou non. Si l'acte impose un comportement aux subordonnés du ministre, il s'agit d'un acte susceptible de recours. Le Conseil d'État ne se pose même pas la question, et il se borne à requalifier le "télégramme" en "instruction". Il précise ainsi que, sur le fondement de l'article 1er du décret du 26 juillet 2023, le ministre "peut adresser aux représentants de l'État dans les départements des instructions portant sur l'exercice de leurs pouvoirs de police administrative".

La seconde imprécision du texte ne porte plus sur la forme du texte signé par Gérald Darmanin, mais sur son contenu. Il énonce en effet que "les manifestations pro-palestiniennes, parce qu'elles sont susceptibles de générer des troubles à l'ordre public, doivent être interdites". Il ajoute qu'il s'agit là de "consignes strictes". 

Le choix de la terminologie reflète, là encore, une "approximation rédactionnelle". Que peut-on entendre en effet par "manifestation pro-palestinienne" ? Le ministre ne précise pas les mots d'ordre visés. On peut comprendre qu'une manifestation de soutien au Hamas soit considérée comme une apologie du terrorisme ou une provocation publique à la discrimination. En revanche, les manifestations de soutien aux victimes palestiniennes des bombardements israéliens ou affirmant le souhait de voir coexister deux États dans cette région ne sont porteuses, ne portent pas sur des objets qui, en tant que tels, pourraient être considérés comme constitutifs d'infractions. L'amalgame ainsi opéré par le ministre entre le Hamas et la Palestine ne semble guère conforme au principe de lisibilité du droit. Ce point est évidemment essentiel, si l'on considère qu'il exige des préfets une interdiction générale et absolue de ces manifestations.

 

 Overseas Telegram. Serge Gainsbourg. 1984

 

Une interdiction générale et absolue

 

Précisément, il ne fait guère de doute que l'instruction du ministre était illégale, en raison même de l'interdiction générale et absolue qu'elle exigeait. Depuis l'arrêt Daudignac de 1951, le Conseil d'Etat estime qu'une mesure de police ne peut prononcer une interdiction générale et absolue d'exercer une liberté, sauf hypothèse où aucun autre moyen de garantir l'ordre public ne peut être mis en oeuvre. Il est exact que la liberté de manifestation ne figure pas, en tant que telle, au nombre des libertés consacrées dans les textes constitutionnels. Mais sa valeur constitutionnelle a été affirmée par le Conseil constitutionnel, en particulier dans sa décision du 18 janvier 1995 qui reconnaît le "droit d’expression collective des idées et des opinions". Depuis un arrêt du 5 janvier 2007, le Conseil d'État considère, quant à lui, que la liberté de manifester constitue l'une de ces "libertés fondamentales" susceptibles de donner lieu à un référé-liberté.

Gérald Darmanin espérait sans doute écarter cette jurisprudence en ne prononçant pas lui-même l'interdiction d'une manifestation, mais en enjoignant aux préfets de le faire. Mais il est évident que les préfets sont dans une situation de compétence liée et doivent exécuter les ordres du ministre de l'Intérieur. Le Conseil d'État aurait donc pu le considérer comme l'auteur de cette interdiction générale et absolue. Et il est évident qu'elle était illégale, dès lors qu'il n'était pas, du moins pas toujours, impossible d'assurer l'ordre public pendant ces manifestations. C'est d'autant plus vrai que ces rassemblements, jusqu'à aujourd'hui, n'ont pas attiré un nombre très considérable de participants. Le juge des référés pouvait donc, sans difficulté juridique, suspendre l'acte du ministre.

 

Vider l'instruction de son contenu

 

Il a pourtant préféré une autre solution, fort habile, même si elle ne révèle pas un courage immense. Il a choisi de neutraliser l'instruction de Gérald Darmanin, sans pour autant l'annuler. Plus exactement, il a rappelé le droit positif, qui rend l'instruction inutile. L'acte pris par Gérald Darmanin ne devient pas inexistant au sens juridique. Il devient simplement transparent.

Aux termes de l'article L 211-1 du code de la sécurité intérieure, les manifestations sont soumises à un régime déclaratoire. Ses organisateurs doivent donc déclarer leur intention de manifester, le mot d'ordre du rassemblement ainsi que sa date et son itinéraire. L’autorité de police peut toutefois prononcer l’interdiction d’une manifestation, lorsqu’elle estime que « la manifestation projetée est de nature à troubler l’ordre public". 

Le juge des référés rappelle qu'il est possible d'interdire une manifestation lorsque cette atteinte à l'ordre public est constituée par des agissements relevant notamment du délit d'apologie du terrorisme ou de provocation publique à la discrimination. Le soutien aux actes terroristes commis par le Hamas justifie donc une interdiction. Sur ce point, le juge prend acte des justifications apportées par Gérald Darmanin dans des déclarations publiques et mentionnées à l'audience. Il a en effet précisé faire la distinction entre les manifestations de soutien à un mouvement terrorisme et celles qui témoignent d'une empathie à l'égard d'une population palestinienne victime de bombardements. Le juge apparaît sur ce point très compréhensif, et il n'est pas fréquent que les motifs d'un acte juridique soient appréciés au regard des déclarations de son auteur dans les médias. 

En revanche, le juge affirme qu'il appartient "en tout état de cause, à l'autorité préfectorale (...) d'apprécier, à la date à laquelle elle se prononce, la réalité et l'ampleur des troubles à l'ordre public". Le préfet est donc la seule autorité compétente pour évaluer ces risques pour l'ordre public, d'autant qu'il doit nécessairement tenir compte des moyens dont il dispose pour en garantir le respect. L'interdiction ne saurait donc intervenir in abstracto car elle suppose une évaluation des circonstances locales.

La fin de la décision n'est pas sans saveur. L'instruction n'est pas suspendue, car elle ne porte finalement aucune atteinte à la liberté de manifester, tout simplement parce que la procédure d'interdiction ne peut intervenir qu'au cas par cas, cortège par cortège. L'instruction est neutralisée et il n'est donc pas nécessaire d'en décider la suspension.

Le juge impose ainsi l'application du droit commun, et les juges administratifs ne s'y sont pas trompés. Dans une décision du 12 octobre, antérieure au télégramme du ministre, le juge des référés du tribunal administratif de Paris refusait de suspendre une manifestation organisée par le CAJPO Action Palestine, pour "demander la levée du blocus de Gaza". Il s'appuyait alors sur les risques d'infiltration du cortège par des groupuscules violents proches du Hamas ainsi que sur les risques de heurts avec la Ligue de défense juive. Le 19 octobre, le lendemain du refus de suspension par le Conseil d'État du télégramme de Gérald Darmanin, ce même juge des référés du tribunal administratif de Paris suspend l'exécution de l'arrêté du préfet de police daté de la veille, interdisant une autre manifestation organisée par CPJPOS Europalestine et le Nouveau Parti anticapitaliste. Il affirme alors qu'il "ne résulte pas de l’instruction, et en particulier de la note des services spécialisés établie en vue de la présente manifestation, que le rassemblement projeté présenterait un risque particulier de violences, à l’encontre d’autres groupes ou des forces de l’ordre". Ces deux décisions illustrent ainsi parfaitement l'inutilité du document signé par Gérald Darmanin, les juges disposant d'outils suffisants pour faire respecter l'état de droit. Il reste évidemment à regretter qu'un ministre de l'Intérieur laisse sortir de ses services un tel aussi mal rédigé, imprécis, impossible à appliquer, au point que les juges sont obligés de l'écarter.

L'interdiction des manifestations : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre 12, section 1§ 2

La loi SREN, chantier en cours

Le projet de loi visant à sécuriser et réguler l'espace numérique (SREN) devrait être voté par l'Assemblée nationale le mardi 17 octobre. Comme bien souvent, le texte a fait l'objet d'une procédure accélérée, ce qui signifie qu'il n'y a qu'une seule lecture dans chaque assemblée. Bien entendu, une commission mixte paritaire sera sans doute réunie, mais on peut déjà apprécier ce que sera l'économie générale du texte.

L'ambition de l'intitulé ne saurait cacher le caractère quelque peu hétéroclite du contenu de la loi, ou de ce qu'il en reste après les deux votes. La lecture laisse l'impression d'une série de mesures ponctuelles qui ne témoignent pas nécessairement d'une parfaite cohérence.

 

Les contenus pornographiques

 

A la suite du rapport du Sénat sur la pornographie et son industrie, publié à l'automne 2022, le projet de loi s'efforce de lutter contre la diffusion très large des contenus à caractère pornographique. Il s'agit évidemment de protéger les majeurs contre la diffusion, sans leur consentement, d'images à caractère sexuel les représentant. Le fait que le législateur se penche de nouveau sur cette question témoigne d'une incapacité du système juridique à faire respecter les dispositions de la loi du 13 novembre 2014, qui avait mis en place une procédure de blocage administratif unique des contenus faisant l'apologie du terrorisme ou à caractère pornographique. De même, la loi Lemaire du 7 octobre 2016 pour une République numérique avait ajouté au code pénal un nouvel article 226-2-1 qui punit d'une peine d'emprisonnement de deux ans et d'une amende de 60 000 € le fait de diffuser sur le net, sans le consentement de l'intéressé, des images "présentant un caractère sexuel". 

Le présent texte pénalise le refus que l'hébergeur pourrait opposer à une demande de blocage émanant de l'autorité administrative. Certes, mais la mise en oeuvre de ce texte risque de se heurter à des difficultés. L'hébergeur ne manquera pas d'affirmer qu'il n'a pas les moyens techniques de vérifier cette absence de consentement. L'infraction risque alors de ne pas être suffisamment caractérisée. Cette situation pourrait susciter une censure du Conseil constitutionnel, fondée sur le défaut de sécurité juridique et de lisibilité de la loi.

Mise à disposition de contenus pornographiques, procédé traditionnel

Marché aux Puces de Saint Ouen, juin 2018

La protection des mineurs

Le législateur souhaite protéger les enfants confrontés sur internet à des contenus pornographiques finalement très faciles d'accès. Cette préoccupation n'est pas nouvelle et la loi du 30 juillet 2020 confiait déjà à l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (Arcom) une mission générale de protection des enfants dans ce domaine. Le législateur confie aujourd'hui à l'Arcom une compétence générale pour élaborer un référentiel auxquels les sites devront se conformer pour assurer la vérification de l'âge des internautes. Dans le cas où ils refuseraient de s'y plier, l'Arcom pourra ordonner le blocage de ces sites et ordonner leur déréférencement des moteurs de recherche. Le contrôle juridictionnel se limitera à un contrôle a posteriori du juge administratif, compétent pour apprécier la légalité de ces actes. 

Ce contrôle de l'âge de l'internaute est certainement une nécessité, mais force est de constater que, pour le moment, de grandes divergences existent sur les moyens techniques d'y parvenir. Comment empêcher qu'un enfant triche sur sa date de naissance ? Est-il possible de confier à une entreprise privée une compétence lui permettant d'exercer un contrôle d'identité ? La question mérite d'autant plus d'être posée que le juge judiciaire, compétent dans ce domaine, a été exclu du contrôle de la procédure. Pour le moment, le législateur utilise la technique de la "patate chaude", renvoyant à l'Arcom la résolution d'un problème qu'il ne peut résoudre lui-même. L'enjeu est de taille, surtout si l'on considère que la même difficulté entrave le contrôle de l'accès aux jeux en ligne.

 

Cyberharcèlement et provocation à commettre une infraction

 

Sur le plan pénal, le législateur renforce la répression contre le cyberharcèlement et les provocations à commettre certaines infractions. Une amende forfaitaire peut être appliquée, et la peine complémentaire de blocage de l'accès aux réseaux sociaux figure dans la loi. Ce "bannissement" (sic) des réseaux sociaux devient ainsi une menace réelle.

Un amendement sénatorial introduit dans la loi une sanction pénale visant spécifiquement les "Deep Fakes" ou "Hypertrucages". Ces notions très récentes désignent le fait de diffuser une image, une vidéo ou un enregistrement d’une personne, généré par intelligence artificielle et sans mentionner qu’il s’agit d’un faux. La sanction sera plus lourde lorsque un hypertrucage présente un contenu sexuel.

En revanche, l'idée d'une "identité numérique" dont seraient titulaires tous les Français et qu'ils devraient utiliser pour ouvrir un compte sur un réseau social a été heureusement abandonnée, le législateur ayant sans doute reculé devant les difficultés de sa mise en oeuvre.

DSA et DMA

 

L'essentiel du texte réside peut-être dans ce qui est le moins visible. Il s'agit en effet d'adapter le droit français aux deux règlements européens le Digital Service Act (DSA) et le Digital Markets Act (DMA). 

Pour le DMA, plus orienté sur les questions de concurrence, la compétence de contrôle est confiée à l'Autorité de la Concurrence et au ministère de l'économie. Ils pourront se livrer à des investigations, recevoir des renseignements et coopérer avec la Commission européenne, dans le cadre du "réseau européen de concurrence". Pour le DSA, davantage orienté vers la protection des données personnelles, un partage des compétences est établi. L'Arcom sera "coordinateur des services numériques" en France et le CNIL devra vérifier le respect par les plateformes des restrictions imposées par le droit européen en matière notamment de profilage publicitaire. 

L'idée est ainsi de définir le rôle de chacun dans la mise en oeuvre de ces nouveaux règlements européens. La loi SREN témoigne ainsi du poids considérable du droit de l'Union européenne dans l'encadrement du net et le contrôle des entreprises du secteur. Cette situation est certainement positive car l'élaboration de standards européens renforce les armes juridiques susceptibles d'être utilisées pour contrer la puissance d'entreprises essentiellement américaines, mais aussi désormais chinoises. C'est ainsi que le fait d'imposer une concurrence véritable dans le Cloud ne peut sans doute connaître quelque succès que si la réglementation est européenne. A cet égard, la loi SREN montre que les dispositions du droit interne deviennent de plus en plus résiduelles, même si elles ne sont pas inutiles.

La protection des données : Chapitre 8, section 5 du manuel de libertés publiques sur internet

RIO : Le ministre de l'Intérieur en prend pour son matricule

Dans un arrêt d'Assemblée, sa formation la plus solennelle, rendu le 11 octobre 2023, le Conseil d'État déclare illégal le refus implicite opposé par le ministre de l'Intérieur à une demande tendant à ce que le port du numéro d'identification par les forces de l'ordre soit effectivement imposé. Il lui enjoint de garantir l'effectivité de cette obligation dans un délai de douze mois, ajoutant même que ce numéro devra être agrandi pour qu'il soit suffisamment lisible, notamment lorsque policiers et gendarmes interviennent à l'occasion de manifestations ou de rassemblements. 

Le recours émane de différentes associations, dont la Ligue des droits de l'homme et Action des chrétiens pour l'abolition de la torture (ACAT) qui mènent depuis longtemps un combat pour assurer l'effectivité du port du RIO.

 

Le RIO

 

Le Référentiel des identités et de l'organisation (RIO) est un matricule à sept chiffres qui doit être arboré de manière visible par tous les agents placés sous l'autorité du ministère de l'Intérieur. Il concerne donc les fonctionnaires du ministère, le corps préfectoral et les agents administratifs en préfecture. Mais il concerne aussi, et c'est ce qui est en cause en l'espèce, les membres des forces de l'ordre, police nationale et Gendarmerie. Ils doivent le porter sur leur uniforme, ou sur un brassard, s'ils n'exercent pas leurs fonctions en uniforme.

Cette obligation a un fondement réglementaire dans l'article R434-15 du Code de la sécurité intérieure, qui précise que l'agent, "sauf exception justifiée par le service auquel il appartient ou la nature des missions qui lui sont confiées, se conforme aux prescriptions relatives à son identification individuelle". Seuls en sont dispensés les personnels travaillant dans les services de renseignement ou ceux chargés de la sécurité des services diplomatiques à l'étranger.

Le problème est que cette obligation n'a jamais été sérieusement respectée dans la police. Les syndicats de police en effet sont opposés au port du RIO et se sont toujours efforcés de soustraire les personnels à cette obligation. Et nul n'ignore que les syndicats de police ne sont pas sans influence au ministère de l'Intérieur. 

 

 L'homme de Rio. Philippe de Broca. 1964

Jean-Paul Belmondo

 

Le référé du 5 avril 2023

 

Le contentieux sur le port du RIO avait pourtant mal démarré. Dans un premier temps, une demande de référé visant à enjoindre au ministre de l'Intérieur de prendre toutes mesures utiles susceptibles de rendre effectif le port de ce numéro par les policiers et les gendarmes avait été écartée. Dans une ordonnance du 5 avril 2023, le juge des référés du Conseil d'État reconnaissait alors le caractère obligatoire du port du numéro d'identification individuelle des forces de l'ordre. En revanche, il tirait les conséquences des lacunes du dossier et refusait de prononcer l'injonction demandée.

A l'époque, la demande de référé avait été formulée immédiatement après les incidents de Sainte-Soline. Les associations requérantes invoquaient pêle-mêle des atteintes à "la liberté de manifester, à la liberté de réunion, au droit au respect de la vie, à la prohibition des tortures et traitements inhumains ou dégradants et au droit de chacun de pouvoir identifier ou de faire identifier les agents des autorités publiques dans l'exercice de leurs fonction".  

Il était alors évident que la liberté de réunion n'était pas en cause, pas davantage que la liberté de manifestation, l'absence de port du RIO n'ayant, heureusement, jamais entravé l'exercice de ces libertés. De même, le droit à la vie et la prohibition des traitements inhumains et dégradants sont certainement des "libertés fondamentales" au sens de l'article L. 521-2 du code de justice administrative, mais le lien de causalité entre l'absence de RIO et ces graves violations des droits de l'homme n'est pas clairement établi. Il était évidemment bien délicat de soutenir que le port d'un numéro d'identification pourrait être suffisant pour supprimer toute violence lors des opérations de maintien de l'ordre.

De la même manière, le juge des référés sanctionnait aussi les lacunes matérielles du dossier. Si les associations requérantes montraient quelques photos témoignant de l'absence de visibilité du RIO, elles ne donnaient aucun élément permettant de mesurer l'ampleur réelle du phénomène. Le ministre de l'Intérieur, en revanche, faisait état d'instructions régulières données aux forces de l'ordre, leur rappelant cette obligation.

Le référé "mesures utiles"

De toute évidence, le recours pour excès de pouvoir à l'origine de l'arrêt du 11 octobre se présentait sous des auspices plus favorables. D'un côté, on doit observer que le ministre de l'Intérieur ne s'est pas donné la peine de répondre aux associations, son refus résultant d'une décision implicite de rejet de leur demande. 

De l'autre côté, le dossier des associations était bien mieux préparé qu'en avril 2023. A l'argumentaire désordonné du premier référé-liberté a été substituée une demande d'injonction simplement destinée à faire respecter une obligation légale. Le référé "mesures utiles" de l'article L 521-3 du code de la justice administrative offrait ainsi une voie de droit simple et accessible. Elle permettait surtout aux associations de se présenter comme des défenseurs de la légalité plutôt que comme des militants de Sainte-Soline. 

L'office du juge

Cette décision est évidemment importante, dans la mesure où elle a pour objet de contraindre le ministère de l'Intérieur au respect de la légalité. Il est en effet impensable qu'une pression syndicale permette à des agents publics de s'exonérer d'une contrainte légale. Mais elle est aussi remarquable au regard de l'office du juge, et c'est la raison pour laquelle la décision a été prise par l'assemblée du contentieux. Celle-ci affirme clairement que le juge administratif peut, si la méconnaissance d'une obligation légale est avérée, enjoindre à l'administration de prendre toutes mesures utiles pour en assurer le respect. En revanche, le juge ne saurait se substituer aux pouvoirs publics pour déterminer une politique publique ou leur enjoindre de le faire. Le même jour, dans une seconde décision du 11 octobre 2023, l'Assemblée précise ainsi qu'il n'appartient pas au Conseil d'État d'enjoindre au gouvernement de redéfinir totalement la politique publique des contrôles d'identité, dans le but d'éviter ceux qui sont discriminatoires. L'Assemblée rappelle ainsi ce qui constitue une évidence : le Conseil d'État a pour mission de faire respecter la légalité, pas d'imposer au gouvernement de changer de politique.

 

Les contrôles d'identité : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre 4, section  2 § 1 B