Conception post mortem : la CEDH refuse de s'en mêler.

Dans un arrêt Baret et Caballero c. France du 14 septembre 2023, la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) met fin aux espoirs de deux femmes qui espéraient encore pouvoir bénéficier d'une assistance médicale à la procréation, après le décès de leur conjoint. 

La première requérante avait bénéficié, début 2019, d'une insémination avec les paillettes de sperme déposée par son mari au Centre d’étude et de conservation des œufs et du sperme (CECOS) de l'hôpital de la Conception à Marseille. Cette première tentative avait échoué, et la seconde a été interrompue par le décès du mari, diagnostiqué d'une tumeur cérébrale en 2016. Dans son testament, celui-ci déclarait avoir décidé de la conservation de ses paillettes pour précisément que son épouse, si elle le désirait toujours, « puisse avoir recours à la procréation post mortem, peut-être dans un autre pays ». Mais le CECOS, puis l'Agence de biomédecine, ont rejeté sa demande d'exportation vers l'Espagne, pays dans lequel l'insémination post mortem est licite. 

La seconde requérante est sensiblement dans la même situation, si ce n'est que le couple avait procédé à une fécondation in vitro à Brest. Alors que le mari était atteint d'une leucémie, une première grossesse par FIV avait été menée à terme. Après son décès, sa veuve demande l'exportation de ses embryons également vers l'Espagne, afin de bénéficier d'une nouvelle réimplantation. Elle aussi s'est heurtée à un refus. 

Toutes deux ont contesté ces décisions de rejet devant le juge administratif français qui les a confirmées. Elles se tournent vers la CEDH et invoquent une atteinte au droit à la vie privée, garanti par l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme.

La décision de la CEDH était attendue, car le droit français avait fait preuve d'hésitations en matière d'exportation des gamètes dans un but d'insémination post mortem.

A l'époque des faits, les dispositions pertinentes se trouvaient dans l'article L 2141-2 du code de la santé publique. La première condition pour pouvoir bénéficier d'une assistance médicale à la procréation (AMP) était clairement rédigée : "L’homme et la femme formant le couple doivent être vivants". Par la suite, la rédaction a été modifiée pour tenir compte de l'ouverture de l'AMP aux femmes seules ou en couple. Mais la prohibition de l'insémination post mortem est demeurée identique. Il est désormais précisé que "lorsqu'il s'agit d'un couple, fait obstacle à l'insémination ou au transfert des embryons le décès d'un des membres du couple".

 

Une jurisprudence compréhensive

 

Si le principe de l'interdiction de l'insémination post mortem était affirmé en droit français, la jurisprudence se montrait plus tolérante dans le cas d'exportation des gamètes et des embryons vers un État dans lequel cette pratique était légale. 

Dans une ordonnance du 31 mai 2016, le juge des référés du Conseil d'État a autorisé l'exportation des gamètes du mari décédé de la requérante. Il s'appuyait alors sur deux éléments. D'une part, l'épouse vivait certes à Paris, mais elle était de nationalité espagnole et avait épousé un Italien. Les gamètes de son mari étaient donc exportés vers le pays d'origine de la veuve qui entendait bénéficier d'une insémination, conformément au droit de son pays. D'autre part, l'époux décédé avait pris soin de faire un testament manifestant son désir de permettre à son épouse d'utiliser les paillettes de sperme. Le juge affirmait certes le caractère exceptionnel de l'autorisation, mais il témoignait tout de même de sa volonté de faire de chaque affaire d'insémination post mortem un cas particulier. 

Quelques mois plus tard, dans une ordonnance de référé du 11 octobre 2016, le tribunal administratif de Rennes a délivré une injonction au CHU de Rennes. Elle ordonnait l'exportation vers l'Espagne des paillettes de sperme du mari défunt de la requérante. Les deux membres du couple étaient pourtant de nationalité française, mais, profitant de l'ouverture offerte par le Conseil d'État, le juge rennais s'était appuyé sur le caractère exceptionnel du dossier. En effet, le projet parental de deux époux s'était concrétisé par une grossesse intervenue sans aucune assistance médicale en novembre 2015. En dépit de sa maladie, l'époux avait suivi cette grossesse et il avait pu connaître le sexe de son enfant le 14 janvier 2016, avant de s'éteindre le 27 janvier. Hélas, à la suite du traumatisme causé à sa mère par le décès de son époux, la petite fille était elle-même décédée in utero en avril 2016. C'est donc l'histoire de ce bébé perdu, témoignage de l'existence d'un véritable projet parental, qui constitue, aux yeux du juge, la "circonstance particulière" de nature à justifier l'exportation des gamètes.

Malgré cette évolution jurisprudentielle, et malgré un avis favorable du Comité consultatif national d'éthique, l'insémination post mortem a été écartée dans la dernière loi bioéthique du 2 août 2021. Le législateur s'est en effet refusé à toute modification de l'article L 2141-2 du code de la santé publique. 

 

 My man is gone now, Air de Serena. Porgy and Bess. Gershwin

Latonia Moore. Metropolitan Opera 2019

 

La CEDH et l'autonomie des États

 

On attendait donc avec beaucoup d'intérêt la décision de la CEDH, mais celle-ci ne se prononce guère sur le fond, préférant affirmer que les États disposent d'une large autonomie dans ce domaine.

La CEDH applique en effet sa jurisprudence Pejrilova c. République tchèque du 8 décembre 2022. Elle considère qu'il n'y a pas d'atteinte à la vie dans le refus d'exportation des gamètes du mari décédé de la requérante, le droit tchèque interdisant l'insémination post mortem. Mais la situation est tout de même différente, car le droit tchèque n'interdit pas totalement l'exportation qu'elle subordonne au consentement préalable de l'époux, exprimé par exemple dans son testament. Sur ce point, le droit français se montre plus rigoureux, car il veut éviter le contournement de la prohibition de l'insémination post mortem que constitue le recours à cette technique dans un pays étranger qui l'autorise.

La décision de la CEDH s'appuie donc finalement sur l'absence de consensus européen sur ce point. Même au sein de l'Union européenne, pourtant plus étroite que le Conseil de l'Europe, les États sont divisés sur l'insémination post mortem. Les uns l'interdisent comme la France, l'Allemagne, la Bulgarie, le Danemark, la Finlande, la Grèce, l'Italie ou le Portugal, les autres l'autorisent selon des modalités variables comme l'Espagne, la Belgique, Chypre, l'Estonie, la Hongrie, la Lituanie, La Lettonie, les Pays Bas, sans oublier la République tchèque qui l'autorise, dans certains cas, à l'étranger.

La décision n'aurait rien pour surprendre, si ce n'est, tout de même, l'analyse assez déroutante de la légitimité de cette interdiction de l'insémination post mortem. La Cour affirme ainsi qu'elle "découle de la conception de la famille, telle qu'elle prévalait à l'époque des faits litigieux". Elle ajoute que la "conception posthume soulève des questions éthiques mêlées à des considérations d'intérêt public pouvant se rattacher, entre autres, à la situation des enfants à naître". A ses yeux, l'interdiction ainsi prononcée répond au but légitime de "protection de la morale". Ce discours est à rapprocher des propos du rapporteur du projet de loi bioéthique, Aurore Bergé. Elle affirmait alors que l'insémination post mortem n’était pas « éthiquement souhaitable », sans davantage de précision.

Sur le fond, ces justifications semblent faibles. La "conception de la famille", la "protection de la morale", ces notions victoriennes ne sont guère convaincantes aujourd'hui. La même loi bioéthique qui interdit l'insémination d'une veuve avec le sperme de son mari défunt l'autorise pour une femme seule avec le sperme d'un donneur. Comment justifier ce traitement différencié ? En quoi l'enfant à naître sera-t-il plus malheureux dans un cas que dans l'autre ? Et ce droit de "faire famille" si souvent invoqué dans le cas des personnes homosexuelles ne peut-il être invoqué par une veuve ? Sur ce point, la décision laisse l'impression d'une rigueur dont on cherche vainement le fondement.

L'insémination post mortem  : Chapitre 7, section 3 § 2 B du manuel de libertés publiques sur internet

Données personnelles et juridiction de l'État

Il serait dommage que l'arrêt Wieder et Guarnieri c. Royaume-Uni rendu par la Cour européenne des droits de l'homme le 12 septembre 2023 passe inaperçu. Il donne en effet d'intéressantes précisions sur les contentieux qui relèvent de la juridiction de la Cour, montrant ainsi que la notion de "juridiction" est plus pertinente que celle d'extraterritorialité. Dans cette affaire, la Cour affirme en effet que les interceptions de communications opérées par les services de renseignement britanniques relèvent de la juridiction de la Cour, quand bien les victimes ne résident pas sur le territoire d'un État partie à la Convention européenne et n'en ont pas la nationalité.

En l'espèce, les requérants sont un Italien domicilié à Berlin et un Américain résidant en Floride. L'un et l'autre sont des militants actifs en matière de protection des données. Tous deux ont appris, grâce aux révélations d'Edward Snowden, qu'ils faisaient parties des personnes espionnées sur le fondement des programmes de surveillance électronique mis en oeuvre par les services de renseignement anglais et américains. Tous deux ont déposé des recours devant les tribunaux britanniques, mais ils se sont heurtés à des décisions d'irrecevabilité au motif qu'ils ne relevaient pas de la juridiction du Royaume-Uni puisqu'ils ne se trouvaient pas sur son territoire. Ils contestent donc ces décisions, et invoquent, bien entendu, l'ingérence dans leur vie privée que cet espionnage a entrainé.

Le texte essentiel en la matière est l'article 1er de la Convention européenne des droits de l'homme qui énonce : "Les Hautes Parties contractantes reconnaissent à toute personne relevant de leur juridiction les droits et libertés définis au titre I de la présente Convention". C'est donc seulement si un requérant est considéré comme relevant de la juridiction de l'État que ce dernier peut être tenu responsable des actes ou omission qui lui sont imputables et qui donnent lieu à une allégation d'atteinte aux droits et libertés garantis dans la Convention. Pour pouvoir statuer sur le fond, la CEDH doit donc d'abord montrer que le fait d'intercepter les communications des requérants les place sous la juridiction du pays qui a procédé à cette surveillance, en l'espèce le Royaume-Uni. 

 

La juridiction territoriale

 

L'arrêt H. F. et autres c. France du 14 septembre 2022 offre déjà une réflexion sur ce sujet. Il porte sur la décision de la France de ne pas rapatrier des personnes vivant dans des camps, dans le nord-est de la Syrie. Elles se revendiquaient comme ressortissants français et estimaient donc être placées sous la juridiction de la France. 

Dans cette décision, la CEDH rappelle que la compétence juridictionnelle d'un État est avant tout territoriale, d'autant que cette compétence est nécessairement limitée par les droits territoriaux des autres États concernés. La Cour a toutefois admis une interprétation souple de la formule "relevant de leur juridiction", en définissant le sens qu'il convient de lui dans son contexte et à la lumière de l'objet et du but de la Convention. Par exception au principe de territorialité, les actes des États parties accomplis ou produisant des effets en dehors de leur territoire peuvent relever de leur juridiction. 

La CEDH se livre de manière très méticuleuse à cette appréciation du contexte de l'affaire à la lumière de l'objet et du but de la Convention. Dès son arrêt M. N. et autres c. Belgique du 5 mars 2020, elle estimait que le fait que les autorités belges aient autorisé des ressortissants syriens à faire des demandes de visas au sein de l’ambassade de Belgique à Beyrouth, ne suffisait pas à les placer sous la juridiction territoriale belge. En d'autres termes, cet élargissement exceptionnel de la juridiction territoriale se fonde sur la spécificité du dossier et doit demeurer... exceptionnelle.

Si les règles de compétence territoriale influencent la jurisprudence Wieder et Guarnieri, il n'en demeure pas moins que la Cour européenne énonce une différence de taille. Le placement sous la juridiction de l'État qui intercepte les communications n'est pas une exception, mais un principe général.

Big Brother is watching you. Shepard Fairey, 1989

La juridiction numérique

L'arrêt Wieder et Guarnieri est la première occasion donnée à la CEDH de se prononcer sur sa compétence dans le cas d'une plainte relative à une ingérence dans les communications électroniques d'un requérant. Dans l'arrêt Bosak et autres c. Croatie du 6 juin 2019, la Cour avait contourné le problème dans le cas d'interceptions par les autorités croates des communications deux requérants vivant aux Pays-Bas. Mais ces interceptions s'étaient produites à l'occasion de la surveillance d'un tiers vivant en Croatie avec lequel ils avaient été en contact.

Aujourd'hui, la CEDH se voit contrainte de trancher la question. Elle se réfère à sa jurisprudence de Grande Chambre Big Brother Watch c. Royaume-Uni du 25 mai 2021, dans laquelle elle se penche sur les procédures qui accompagnent les collectes de masse. Elle identifiait alors quatre étapes : l'interception et la conservation initiale des communications, la recherche des données connexes déjà conservées par le système, l'examen par des analystes et enfin la conservation et l'utilisation ultérieures de ces informations. La CEDH a alors considéré que le degré d'atteinte à la vie privée augmentait au fil de ce processus. En effet, les deux premiers stades consistent simplement en une collecte de masse, les données ne donnant lieu à aucune analyse particulière. C'est seulement lorsqu'elles sont identifiées et analysées que l'atteinte à la vie privée prend un relief spécifique.

Le gouvernement britannique a bien essayé de soutenir que l'ingérence dans la vie privée des requérants ne produisait d'effets que sur le territoire où ils se trouvaient eux-mêmes, c'est-à-dire en Allemagne pour l'un, aux États-Unis pour l'autre. Mais la jurisprudence de la CEDH ne va pas vraiment dans ce sens. L'arrêt de Grande Chambre Anheuser-Busch Inc. c. Portugal affirmait déjà, le 11 janvier 2007, qu'une ingérence dans les biens d'une personne a lieu là où il y a ingérence et non là où se trouve le propriétaire. Statuer autrement reviendrait à considérer que la perquisition du domicile d'une personne dans un État partie à la Convention ne relèverait pas de la compétence territoriale de cet État si la personne était à l'étranger au moment de la visite domiciliaire. 

Les arguments développés par le gouvernement britannique sont donc rejetés par la Cour. Elle considère que l'interception des communications ainsi que l'usage qui en est ultérieurement fait porte atteinte à la vie privée de l'expéditeur comme du destinataire des communications. Plus important encore, elle place résolument ces interceptions sous la juridiction de l'État qui en est l'auteur, quel que soit le territoire sur lequel vit la personne qui en est victime. 

La décision est essentielle, car elle donne au droit européen un instrument de lutte particulièrement efficace contre les systèmes juridiques qui entendent s'affranchir des règles issues du droit européen de la protection des données. Il est sans doute utile de rappeler que le système juridique du Royaume-Uni relève de la juridiction de la Cour et que les services de renseignement britanniques, s'ils peuvent agir pour le compte des États-Unis, doivent néanmoins respecter les standards européens de protection des données. Ils perçoivent en effet la vie privée comme une bulle de protection qui entoure l'individu et qui lui permet de bénéficier des droits de la Convention, où qu'il soit.

Les fichiers de renseignement  : Chapitre 8, section 5 § 3 B du manuel de libertés publiques sur internet

 

Don de gamètes et accès aux origines

La Cour européenne des droits de l'homme (CEDH), dans un arrêt Gauvin-Fournis et Silliau c. France du 7 septembre 2023, déclare que le dispositif d'accès aux origines des personnes nées d'un don de gamète n'emporte pas une ingérence excessive dans leur droit à la vie privée.

Les requérants sont nés, dans les années 80, d'une assistance médicale à la procréation (AMP) impliquant un don de gamètes par un tiers. Parvenus à l'âge adulte, chacun a demandé au Centre d'étude et de conservation des oeufs et du sperme (CECOS) dans lequel l'opération s'était déroulée des informations sur le donneur à l'origine de leur conception, dans les deux cas un donneur de sperme. Ils demandaient des éléments non identifiants comme son âge, sa situation professionnelle, sa description physique, le nombre de personnes conçues à partir de ses gamètes, ainsi que ses antécédents médicaux. Mais ils demandaient aussi l'identité du donneur, ce qui signifiait une remise en cause radicale du principe d'anonymat gouvernant le don des produits du corps humain. A l'époque, aucun d'entre eux n'a donc obtenu satisfaction. 

 

L'intervention de la loi bioéthique du 2 août 2021

 

Mais le droit a changé avec la loi bioéthique du 2 août 2021, applicable à partir de septembre 2022. Elle prévoit l'intervention d'une Commission d'accès aux données non identifiantes et à l'identité du tiers donneur (CAPADD). Saisie par les personnes nées d'un don de gamètes, elle a pour mission de prendre contact avec le donneur pour lui demander s'il consent à ce que des données identifiantes ou non soient communiquées au demandeur. L'accès aux origines relève donc d'un accord de volontés entre les deux parties concernées. 

Observons que les requérants ont tous deux épuisé les voies de recours internes avant l'intervention de la loi nouvelle.  L'un d'entre eux a engagé une nouvelle procédure et saisi la CAPADD, mais il n'a pas obtenu satisfaction, car il lui a été répondu que le tiers donneur était décédé et qu'il était donc impossible de solliciter son consentement à une levée de son anonymat. L'autre n'a pas engagé de procédure sur le fondement de la loi nouvelle. 

La Cour refuse toutefois de considérer la requête comme irrecevable, au motif que les recours internes n'ont pas été épuisés. En effet, les contentieux initiés sur le fondement du droit antérieur se sont traduits par un rejet des moyens fondés sur la violation du droit à la vie privée garanti par l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme. Ils peuvent donc toujours se considérer comme victimes d'une violation d'un droit, au sens de l'article 34 de la Convention.

 

 Bébé assis. Henri Ottman (1877-1927)

L'accès aux origines, un accord entre deux volontés

Le droit français ne considère pas vraiment l'accès aux origines comme un droit, mais plutôt comme une possibilité, lorsqu'il existe un accords de volontés entre les deux parties. La question s'est d'abord posée pour les enfants nés sous X. La loi du 22 janvier 2002 a mis en place une autorité indépendante, le Conseil national pour l’accès aux origines personnelles (CNAOP) dont la mission est de permettre l’accès, par les personnes à la recherche de leurs origines, au dossier détenu par les services départementaux ou les œuvres privées d’adoption. Cet accès est cependant subordonné à l’accord de la femme ayant accouché sous X. La loi du 2 août 2021 fait une transposition exacte de cette procédure pour l'appliquer aux enfants nés d'un don de gamètes.

Ce dispositif législatif ne saurait être analysé comme créant un "droit" d'accès aux origines, dès lors que son exercice est conditionné par l'accord du donneur. C'est d'ailleurs ce qu'affirme le Conseil constitutionnel, dans une décision QPC du 16 mai 2012 Mathieu E. Il constate en effet que le droit d’accès aux origines n’a pas d’existence juridique. Il estime en revanche que l’accouchement sous X poursuit un objectif de valeur constitutionnelle. En voulant « éviter le déroulement de grossesses et d'accouchements dans des conditions susceptibles de mettre en danger la santé tant de la mère que de l'enfant et prévenir les infanticides (…) », le législateur répond à une préoccupation de santé publique. A propos cette fois de l'anonymat des donneurs de gamètes, le Conseil précise, dans une décision Frédéric L. du 9 juin 2023 que le don de gamètes "n'a pas pour vocation de créer un lien familial".

Le droit français continue donc à reposer sur le principe de l'anonymat du donneur, figurant d'ailleurs, avec valeur législative, dans l'article L 1211‑5 du code de la santé publique. Il permet en effet de garantir le respect de la vie privée du donneur, ou de la mère dans le cas de l'accouchement sous X. Il repose aussi sur la volonté de protéger le principe de gratuité, en rendant presque impossible la recherche d'un donneur contre rémunération. L'accès aux origines ne s'analyse que comme une procédure dérogatoire qui ne peut aboutir sans l'accord des deux personnes concernées.

La CEDH ne raisonne pas différemment dans sa célèbre décision Odièvre c. France du 13 février 2003. Elle déclare en effet, à propos de l'accouchement sous X, que la vie privée de la mère doit être protégée et qu'elle est fondée à demander un anonymat absolu. Si elle reconnaît la procédure d'"accès aux origines", elle se garde bien de la qualifier de droit. Depuis cette date, sa jurisprudence a quelque peu évolué, car elle sanctionne, dans l'arrêt Godelli c. Italie du 25 septembre 2012, le système juridique italien qui connaît également l'accouchement sous X, mais qui n'a prévu aucune procédure permettant l'accès aux origines.

L' arrêt Gauvin-Fournis et Silliau c. France ne fait finalement que transposer la jurisprudence Odièvre au cas du don de gamètes. L'accès aux origines apparaît ainsi comme une procédure exceptionnelle, une dérogation au principe de l'anonymat du donneur. On pourrait certes considérer que la Cour fait un choix entre deux facettes du droit à la vie privée. La connaissance des informations identifiantes sur le donneur de gamètes est en effet un élément de la vie privée de la  personne qui en est issue. Mais le donneur, quant à lui, et surtout à l'époque où il a fait ce geste altruiste, comptait sur un anonymat absolu, et c'est aussi sa vie privée. Surtout, derrière sa vie privée, préoccupation incontestable, apparaît aussi un intérêt de santé publique. Avec la dernière loi bioéthique qui ouvre l'AMP aux femmes, seules ou en couple, les inséminations se multiplient et le nombre de donneurs doit aussi s'accroître. La reconnaissance d'un droit d'accès aux origines dans ce domaine aurait pour effet immédiat de dissuader les dons et d'empêcher l'accès à l'AMP de toute une série de personnes. Or le désir d'enfant est aussi un élément de la vie privée.

L'accès aux origines  : Chapitre 8, section 2 § 2 du manuel de libertés publiques sur internet

Abaya : une décision sans surprise

L'ordonnance rendue par le juge des référés du Conseil d'État le 7 septembre 2023 n'a surpris que ceux qui voulaient absolument voir reconnaître l'illégalité de l'interdiction de porter l'abaya dans les établissements publics d'enseignement secondaire. Les autres, peut-être mieux informés sur le droit positif, n'ont vu dans cette décision que la simple application de la loi du 15 mars 2004 interdisant "le port de signes ou tenues par lesquels les élèves manifestent ostensiblement une appartenance religieuse". 

 

La loi de 2004

 

Ses dispositions n'étaient jamais invoquées par les requérants et ceux qui les soutenaient. Généreusement accueillis dans les médias, ils s'appuyaient sur l'avis du Conseil d'État du 27 novembre 1989. Il avait été sollicité par le gouvernement au moment de l'affaire de Creil, à une époque où un groupe de lycéennes avait tenté de pénétrer dans leur lycée, revêtues d'un voile. A l'époque, le chef du gouvernement, Lionel Jospin, s'était quelque peu défaussé sur le Conseil d'État et celui-ci avait rendu un avis mi-chèvre mi-chou. Il préconisait en effet une approche individualisée des situations, le port du voile pouvait justifier une sanction s'il revêtait le caractère d'un acte de pression et de prosélytisme. Cet avis n'avait, par définition aucun caractère obligatoire, situation qui plaçait les professeurs et les chefs d'établissement dans une situation délicate d'incertitude. 

Quoi qu'il en soit, l'avis est tout récemment ressorti du chapeau de ceux qui contestaient l'interdiction de l'abaya, comme s'il représentait le droit positif d'aujourd'hui. 

Mais ce n'est plus le cas, car la loi du 15 mars 2004 lui a fait perdre tout son sens. Cette fois, une interdiction d'ordre général est posée et il n'est plus question de sonder l'âme et le coeur de chaque élève portant un signe religieux. Pour que l'interdiction soit prononcée, il faut et il suffit que le signe ou la tenue "manifeste ostensiblement une appartenance religieuse".

Certes, mais c'était avant... Avant la loi du 15 mars 2004 qui, cette fois, pose une règle d'ordre général.

Les Indégivrables. Xavier Gorce, juin 2018

Un vêtement religieux, ou pas

L'ordonnance du juge des référés ne reprend pas l'argument essentiel développé ces derniers jours, dans les médias et à l'audience. Il consistait à affirmer que l'abaya n'est pas un vêtement religieux. Cette ample robe a donc été comparée à une robe du soir, à une "toge" de magistrat, vendue comme kimono, ou encore assimilée à une combinaison de plongée. Ce n'est pas un vêtement religieux, donc l'abaya ne peut pas être juridiquement considérée comme un signe religieux. C'est aussi simple que cela. 

Certes, tout cela est fort drôle, et tout le monde s'est plus à imaginer les élèves venant tous les jours au lycée en combinaison de plongée, avec les palmes, bien entendu académiques. 

Mais le problème est que cette analyse n'a juridiquement aucun intérêt. La jurisprudence administrative portant sur la mise en oeuvre de la loi de 2004 considère en effet que la revendication du caractère non-religieux du vêtement est sans influence sur la décision. Dans un arrêt M. Singh du 5 décembre 2007, le Conseil d'État est en effet saisi du cas d'un élève portant un turban et, comme pour l'abaya, le requérant affirme qu'il porte une tenue traditionnelle et non pas religieuse. Le juge affirme alors que le jeune lycéen, "adoptait une tenue le faisant reconnaître immédiatement comme appartenant à la religion sikhe, et cela sans que l'administration n'ait à s'interroger sur la volonté de l'intéressé d'adopter une attitude de revendication de sa croyance ou de prosélytisme (...)". Autrement dit, il suffit que le vêtement soit considéré comme religieux par les tiers, tout simplement parce qu'il n'est porté que par les fidèles d'une religion clairement identifiée. Le port du vêtement suffit alors à manifester l'appartenance à une religion.  

L'ordonnance de référé du 5 septembre 2023 se situe dans la droite ligne de cette jurisprudence, sans qu'il soit besoin de gloser sur le caractère religieux de l'abaya. Le juge affirme ainsi que "que le port de ce vêtement, qui ne peut être regardé comme discret, constitue une manifestation ostensible de l'appartenance religieuse". Il est donc logiquement interdit sur le fondement de la loi de 2004. 

Vêtement non-religieux, et violation de la liberté de culte

 

Les requérants se sont trouvés devant une difficulté juridique quasi-insurmontable. D'une part, la requête était déposée par l'association "Action Droits des musulmans", dont il convient de noter qu'elle n'avait été rejointe par aucun des groupements habituellement prompts à intervenir dans ce domaine. Bien entendu, conformément aux exigences du référé-liberté posées par l'article L 521-2 du code de justice administrative, l'association a invoqué la violation de toute une série de libertés fondamentales, parmi lesquelles la liberté de culte. D'autre part, durant l'audience, l'association a affirmé le caractère non-religieux de l'abaya, ce qui conduisait nécessairement les juges à se demander pourquoi une association musulman défendait le port d'un vêtement sans rapport avec la religion et pourquoi elle invoquait une atteinte à la liberté de culte.

Il n'était pas facile de sortir de cette contradiction, qui avait d'ailleurs déjà été au coeur du contentieux portant sur le port du burkini dans les piscines de Grenoble. En fait l'association "Action Droits des musulman" n'a pas été en mesure de résoudre ce problème, peut-être insoluble. Elle a d'abord affirmé que les autorités cultuelles étaient seules en mesure de qualifier un vêtement de religieux. Il s'agit-là d'une revendication qui ne reflète évidemment pas l'état du droit. La loi de 2004 confère au contraire aux autorités chargées de son application une marge d'interprétation, ce qui leur permet de sanctionner les tentatives de contournement de ses dispositions. L'association requérante affirme ensuite que le ministre de l'Éducation nationale avait déclaré, en juin 2023, qu'il ne considérait pas l'abaya comme un vêtement religieux. Sans doute, mais la déclaration d'un ministre est dépourvue de toute valeur juridique, et c'est peut-être pour avoir tenu de tels propos que Pap Ndiaye a été remplacé un mois plus tard par Gabriel Attal. L'argument n'était peut-être pas très adroit.

Le dossier de l'association requérante était extrêmement faible, et la décision du juge des référés n'est donc pas une surprise. Plus surprenant est le débat médiatique qui a précédé, débat parfaitement unilatéral. Les médias préfèrent toujours le "buzz" à l'analyse juridique, ce que l'on peut comprendre. Mais en l'espèce, le débat a été littéralement confisqué par quelques militants, finalement assez peu nombreux. 

Aucun n'a jamais cité l'arrêt de 2007, et la plupart se sont bornés à rappeler un avis de 1989 qui n'a plus rien à voir avec le droit positif, ou la loi de 1905 qui, on le confirme, ne traite pas de l'abaya. On observe d'ailleurs que ce dernier texte a été souvent interprété d'étrange manière, certains soutenant que la loi de Séparation ne contenait, d'une façon générale, aucune interdiction. Elle comporte au contraire un grand nombre de prohibitions, notamment en matière de financement des cultes, d'usage des lieux de culte, d'emblèmes religieux dans les lieux publics ou de cérémonies telles que les processions. Et considérer que la loi de 1905 n'interdit pas l'abaya parce qu'elle ne la mentionne pas revient à ignorer totalement que, à l'époque, le culte musulman relevait du droit colonial.

Ces analyses militantes ont suscité une attente de la décision, voire de vains espoirs de suspension de l'interdiction. Elles auront au moins permis de cristalliser le mouvement d'opposition au texte, même extrêmement minoritaire. Les médias pourraient peut être s'interroger sur le rôle qu'ils ont joué dans l'affaire.

Le principe de laïcité dans l'enseignement : Chapitre 11, section 1 § 2 du manuel de libertés publiques sur internet

Zemmour et le Maréchal : la contestation de crime contre l'humanité

L'arrêt rendu par la Chambre criminelle de la Cour de cassation le 5 septembre 2023 a surtout attiré l'attention des médias parce qu'il concernait Éric Zemmour. Il casse en effet une décision de la Cour d'appel de Paris qui, suivant en cela le jugement du tribunal correctionnel, le relaxait du chef de contestation de crime contre l'humanité. La Cour d'appel, autrement composée, devra donc statuer de nouveau sur le cas d'Éric Zemmour, et c'est évidemment ce qu'ont retenu les premiers commentateurs.

Si l'on oublie un peu la personnalité d'Éric Zemmour, la décision de la Cour de cassation devient plus intéressante sur un strict plan juridique. Elle porte sur l'application de l'article 24 bis de la loi du 29 juillet 1881. Il punit d'une peine d'un an d'emprisonnement et de 45 000 € d'amende "ceux qui auront contesté l'existence d'un ou plusieurs crimes contre l'humanité, tels qu'ils sont définis par l'article 6 des Accords de Londres", convention qui a créé le Tribunal de Nuremberg. Il punit aussi d'une peine identique "ceux qui auront nié, minoré ou banalisé de façon outrancière, (...) l'existence d'un crime de génocide, d'un autre crime contre l'humanité (...)".

Les propos reprochés à Éric Zemmour ne peuvent être compris que si l'on tient compte du fait qu'ils s'inscrivent dans un discours tenu depuis plusieurs années. En 2014, dans son livre "Le suicide français" et dans une émission de télévision, il avait affirmé : "Pétain a sauvé des juifs". Interviewé sur CNews le 21 octobre 2019, l'intéressé persiste et signe, mais en énonçant cette fois que "Pétain avait sauvé les juifs français". Interrompu par son interlocutrice, il confirme et ajoute : "C'est encore une fois le réel". On comprend évidemment que l'évolution consistant à dire d'abord que "Pétain a sauvé des juifs" pour ensuite dire qu'il a sauvé "les juifs français" est loin d'être neutre.

Zemmour est poursuivi sur le fondement du  second alinéa de l'article 24 bis de la loi de 1881, celui qui sanctionne le fait de "nier, minorer ou banaliser de façon outrancière" l'existence d'un crime contre l'humanité. La Cour de cassation, en sanctionnant l'arrêt de relaxe de la Cour d'appel, précise les contours de cette infraction. 

 

Une "falsification de l'histoire"

Le pourvoi a un caractère largement inédit. En matière de crime contre l'humanité, l'essentiel de la jurisprudence porte sur des contestations de la réalité des faits commis par l'Allemagne nazie, notamment la minoration du nombre des victimes ou l'existence même des chambres à gaz. Dans le cas présent, Zemmour ne conteste pas l'existence même de l'Holocauste. Il utilise, selon les termes de l'avocat général, "une argumentation procédant d'une falsification de l'histoire", cherchant à exonérer la responsabilité du régime de Vichy dans la déportation des juifs français. 

L'avocat général rappelle que, dès septembre 1940, de nombreux juifs français ont été privés de leur nationalité. Le maréchal Pétain a même rayé de sa main l'article, figurant dans le statut d'octobre 1940, permettant d'épargner "les descendants de juifs français nés ou naturalisés avant 1860". Le réquisitoire de l'avocat général reprend ainsi les travaux les plus récents des historiens, pour mettre en lumière cette "falsification de l'histoire". Celle-ci est aggravée par deux facteurs. D'une part, l'évolution sémantique visant "les juifs français", ce qui laisse entendre que l'ensemble de la population juive française aurait bénéficié des bonnes actions du Maréchal. D'autre part, les inexactitudes historiques de l'analyse d'Éric Zemmour qui, par exemple, ne distingue pas entre la zone occupée et la zone non-occupée, témoignant d'une volonté de masquer la responsabilité de Vichy dans la politique antisémite de l'époque.

 

 La complainte des nazis. Pierre Dac. BBC, circa 1943-1944

 

Une personne qui n'a pas été condamnée pour crime contre l'humanité

 

Pour confirmer la relaxe d'Éric Zemmour, la Cour d'appel de Paris s'est fondée sur le fait que ses propos portaient sur une personnalité qui n'avait pas été condamnée pour crime contre l'humanité, en l'espèce Philippe Pétain. Il est exact que le maréchal n'a pas été condamné sur ce fondement, mais pour attentat contre la sûreté intérieure de l'État et intelligence avec l'ennemi. A l'époque, le crime contre l'humanité ne figurait que dans les Accords de Londres. Il a donc été utilisé lors des poursuites engagées par le Tribunal de Nuremberg contre les hauts responsables du régime nazi, mais ne pouvait l'être dans un procès relevant du droit interne français. 

Le raisonnement de la Cour d'appel est tout de même très surprenant : parce que Pétain n'a pas été condamné pour crime contre l'humanité, celui qui cherche à exonérer Pétain ne pourrait être poursuivi pour négation de crime contre l'humanité.

La cassation est prononcée sur ce fondement, et l'analyse juridique le laissait prévoir. On observe d'abord que, désormais, le crime contre l'humanité est une infraction figurant dans le code pénal, dans les articles 211-1 et suivants. Dans l'arrêt Barbie du 20 décembre 1985, la Cour de cassation définissait déjà le crime contre l'humanité  comme "les actes inhumains et les persécutions qui, au nom d'un État pratiquant une politique d'hégémonie idéologique, ont été commis de façon systématique (..) contre le personnes en raison de leur appartenant à une collectivité raciale ou religieuse (...)".  L'arrêt Papon du 23 janvier 1997 précise ensuite que le droit n'exige pas que le complice de crime contre l'humanité ait adhéré à la politique d'hégémonie des auteurs principaux, ni qu'il ait appartenu à une organisation déclarée criminelle par le tribunal de Nuremberg. Enfin, dans un arrêt du 24 mars 2020 rendu à propos de la Rafle du Vél d'Hiv., la Cour admet des poursuites pour des propos tenus à l'égard de personnes ayant participé à la mise en oeuvre d'un crime contre l'humanité, sans en être les organisateurs ou les instigateurs. Cette dernière décision s'inscrit dans une jurisprudence sanctionnant la "minoration outrancière" des exactions commises, et c'est exactement l'action à laquelle se livre Éric Zemmour.

De l'état du droit, la Cour de cassation déduit qu'il importe peu que le maréchal Pétain n'ait pas été condamné pour crime contre l'humanité, dès lors, qu'au regard du droit aujourd'hui applicable, il s'est rendu coupable de complicité d'un tel crime. Prononcer une relaxe sur ce fondement reviendrait en effet à exonérer les auteurs de contestation de crime contre l'humanité. Il suffirait de se référer à Pétain et non pas aux condamnés de Nuremberg pour développer un discours négationniste, et l'infraction serait vidée de sa substance.

 Les crimes contre l'humanité : Chapitre 7, section 1 § 3 du manuel de libertés publiques sur internet

 

Métropolite pour être honnête

Les décisions d'irrecevabilité rendues par la Cour européenne des droits de l'homme sont, le plus souvent, sans grand intérêt. Soit le requérant n'a pas épuisé les voies de recours internes, soit il n'invoque aucun moyen de nature à modifier une jurisprudence solidement ancrée, et l'irrecevabilité apparaît comme une évidence. Il en va tout autrement de l'arrêt d'irrecevabilité Lenis c. Grèce rendu le 27 juin 2023, et publié tout récemment sur le site de la Cour.

En 2015, le parlement grec débat d'un projet de loi créant une union civile pour les couples homosexuels. Ce n'est pas encore le mariage pour tous, mais la simple perspective d'un contrat de type Pacs suffit à irriter le requérant, Amvrosios-Athanasios Lenis, métropolite de Kalavryta et d'Égialée au sein de l'Église orthodoxe grecque. Le 4 décembre 2015, il publie sur son blog un article furieux. Il y décrit l'homosexualité comme un "crime social" et un "péché", qualifie les personnes homosexuelles de "lie de la société", de "tarés", de "malades mentaux". Pour faire bonne mesure, il invite ses lecteurs à "cracher sur eux". Évidemment, ce texte a connu une très large diffusion, et les positions du métropolite ont été vivement contestées. Quelques jours plus tard, il publie donc un second texte, sans toutefois retirer le premier ou s'en excuser. Il explique alors qu'il ne voulait pas inciter à la violence et que ses propos visaient essentiellement les politiciens qui tentaient de "régulariser l'immoralité sous sa forme la plus répugnante". 

Quoi qu'il en soit, M. Lenis fut poursuivi pour incitation publique à la violence ou à la haine contre des personnes au motif de leur orientation sexuelle. Il fut finalement condamné à sept mois d'emprisonnement et à trois ans de suspension de fonctions, condamnation confirmée par la Cour de cassation grecque en 2020. Devant la CEDH, le métropolite invoque une violation de l'article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme, sa condamnation pénale constituant à ses yeux une atteinte à sa liberté d'expression.

La question posée à la CEDH est finalement assez simple. Peut-on s'abriter derrière la liberté d'expression pour tenir des propos discriminatoires ? En termes juridiques, la question devient : Est-il possible d'invoquer l'article 10 à des fins manifestement contraires à d'autres dispositions de la Convention ? Cela revient à s'interroger sur l'applicabilité en l'espèce de l'article 17 de la Convention qui énonce "qu'aucune des dispositions de la Convention ne peut être interprétée comme impliquant (...) un droit quelconque de se livrer à une activité ou d'accomplir un acte visant à la destruction des droits ou libertés reconnus dans la Convention (...)".

Pour écarter le recours, la CEDH s'appuie à la fois sur la conformité du droit grec à la Convention et sur l'article 17. 

 

 On a volé la cuisse de Jupiter. Philippe de Broca. 1980

Le contrôle de proportionnalité

Il est vrai que la Cour a toujours fait preuve de libéralisme dans son appréciation de l'étendue de la liberté d'expression. Elle affirme régulièrement que celle-ci est protégée, quand bien même les propos tenus "offensent, choquent ou dérangent". Le moins que l'on puisse dire est que les écrits du métropolite entrent dans cette catégorie. Mais l'article 10 affirme également que les ingérences dans la liberté d'expression sont possibles, si elles sont prévues par la loi, si elles poursuivent un but légitime et si elles sont nécessaires dans une société démocratique. 

En l'espèce, M. Lenis a été condamné sur le fondement d'infractions pénales figurant dans le droit grec, et le dossier montre que les juges internes se sont posé la question de savoir si les propos proférés visaient les parlementaires discutant du projet de loi, ou les personnes homosexuelles en général. Il ne fait aucun doute, en l'espèce, que le métropolite s'adressait à ces dernières, lorsqu'il les qualifiait de "lie de la société", de "tarés", ou de "malades mentaux". Sa défense, fondée sur le fait qu'il s'adressait aux parlementaires, avait été entendue par les juges de première instance qui l'avaient relaxé. Mais les juges d'appel et de cassation l'ont rapidement mise en pièces, sans doute moins sensibles aux intérêts de l'Église orthodoxe.

D'une manière générale, dans ce type de contentieux, la CEDH se borne à exercer un contrôle relativement modeste, rappelé par exemple dans l'arrêt Dieudonné M'Bala M'Bala c. France du 20 octobre 2015. Il s'assure simplement que les juges internes se sont assurés de l'exactitude des faits reprochés à l'intéressé et que la sanction prononcée était proportionnée par rapport au but poursuivi. Tous les systèmes juridiques européens intègrent dans leur droit pénal une sanction pour des propos discriminatoires liés à l'orientation sexuelle des personnes. En l'espèce, la condamnation n'était pas déraisonnable, et la Cour n'entend pas, sur ce point, se substituer aux juges internes.

L'article 17 de la Convention

 

L'arrêt 'arrêt Perincek c. Suisse du 15 octobre 2015 énonce dans quelles conditions l'article 17 peut permettre d'écarter une requête pour abus de droit. 

La CEDH qualifie de "discours de haine" les propos du métropolite. Conformément à sa jurisprudence Özgür Gündem c. Turquie du 16 mars 2000, elle opère cette qualification en se demandant s'ils peuvent être interprétés comme une incitation à la violence. Dans le cas présent, la Cour observe que "le requérant a utilisé des expressions dures qui allaient jusqu'à dénier aux personnes homosexuelles leur nature humaine".  Il a en effet écrit : " Ce ne sont pas des humains ! Ce sont des perversions de la nature !" D'autres extraits sont mentionnés par la Cour, et celle-ci déduit de l'ensemble que le discours va "au-delà de l'expression d'une opinion, même en termes offensants, hostiles ou agressifs", formule déjà employée dans l'arrêt Terentyev c. Russie du 20 janvier 2017. 

La violence elle-même figure dans les propos du M. Lenis. Celui-ci engage en effet ses lecteurs à "ne pas hésiter" à cracher sur les personnes homosexuelles, discours qui n'a rien de métaphorique, contrairement à ce qu'affirme l'auteur. 

Cette qualification de discours de haine est renforcée par les circonstances particulières de l'affaires. La Cour affirme que les propos du métropolite sont d'autant plus graves qu'il a une influence importante sur les fidèles de sa religion, c'est-à-dire la majorité de la population grecque. Elle note aussi que ce discours très violent a été diffusé sur internet, ce qui lui a conféré une audience très large. Enfin, la Cour observe que les minorités sexuelles doivent bénéficier d'une protection attentive en matière de discours discriminatoire, en raison de la marginalisation qu'elles subissent toujours dans certains États. 

Cette dernière observation laisse penser que la Cour envisage le droit grec dans sa globalité, et pas seulement les propos d'un métropolite plus ou moins sain d'esprit. En affirmant que les personnes homosexuelles subissent toujours une certaine marginalisation dans certains États, la Cour fait peut-être allusion au retard de la Grèce dans ce domaine. Aujourd'hui, huit ans après les propos du métropolite, les homosexuels grecs ne peuvent toujours pas se marier, ni adopter d'enfants.

Les discours de haine : Chapitre 9, section 3 § 2 du manuel de libertés publiques sur internet