Entre-soi et connivence au Conseil constitutionnel

 

Les propositions de nomination au Conseil constitutionnel se suivent et se ressemblent. Il y a trois ans, en 2017, on observait déjà une forte politisation de l'institution, politisation qui marque de nouveau les propositions intervenues le 16 février 2022. Les trois nouveaux membres proposés ont une caractéristique commune : ils ont fait une carrière proche des personnalités politiques qui les ont désignées.

 

 

Jacqueline Gourault

 

 

En 2017, le Président de la République proposait Jacques Mézard, ancien sénateur et ministre de la cohésion des territoires. Aujourd'hui, il propose Jacqueline Gourault, également ministre de la cohésion des territoires. Faut-il nécessairement détenir ce portefeuille pour être désigné au Conseil constitutionnel ? On serait tenté de le penser. 

 

Les deux profils diffèrent à peine. M. Mézard s'était rallié à LaRem alors qu'il était sénateur, ancien membre du Parti radical de gauche. Avocat d'origine, même si ses fonctions parlementaires l'avaient éloigné des prétoires, il conservait sans doute quelques compétences juridiques. Mme Gourault, également sénatrice, s'était ralliée à LaRem en venant de l'UDF, puis du Modem. L'un venait de la gauche en 2017, l'autre vient de la droite en 2022, évolution qui va finalement dans le sens de l'histoire ou plutôt dans celui du quinquennat. Quant à ses compétences, Mme Gourault est professeur d'histoire-géographie dans un lycée religieux. Sa familiarité avec les subtilités de la jurisprudence du Conseil constitutionnel la désigne donc tout naturellement pour être membre d'une juridiction suprême.

La différence la plus sensible entre ces deux désignations se trouve dans le fait que M. Mézard avait quitté ses fonctions ministérielles en octobre 2018, trois mois avant sa nomination au Conseil constitutionnel, où il avait succédé à Lionel Jospin. Madame Gourault, quant à elle, est proposée pour une nomination au Conseil, alors même qu'elle exerce toujours sa mission ministérielle. Un membre de l'Exécutif, ministre en exercice, peut donc être proposé comme membre d'une autorité qui se présente comme une juridiction suprême et une autorité supra-législative. Inutile d'attendre sa démission, et tant pis pour la séparation des pouvoirs.

 

 

François Seners

 

 

Le Président du Sénat, quant à lui, propose le conseiller d'État François Seners. Il faut toujours un conseiller d'État dans toutes les institutions où il y a des postes à pourvoir. Celui-là ne manque certainement pas de compétences, notamment dans le droit de l'outre-mer. Il n'en demeure pas moins qu'il fut directeur du cabinet de Rachida Dati, conseiller auprès du Premier ministre François Fillon, avant d'être directeur du cabinet de Gérard Larcher, président du Sénat, de 2014 à 2017. 

 

La précédente nomination décidée par le ce même président du Sénat, était celle de François Pillet, sénateur du Cher et vice-président de la Commission des lois. Autant dire que pour être proposé à la nomination par le Président du Sénat, il est plutôt souhaitable d'appartenir au sérail sénatorial. On ne recrute bien qu'au sein de sa famille.

 

Véronique Malbec

 

Le Président de l'Assemblée nationale, Richard Ferrand, serait-il le seul à avoir désigné une magistrate de l'ordre judiciaire, technicienne du droit et donc recrutée sur ses compétences ? Madame Véronique Malbec est certes un éminent membre du parquet et elle fut procureure générale près la Cour d'appel de Rennes avant d'être mutée à Versailles. 

 

A l'annonce de cette proposition, des bruits quelque peu venimeux ont pourtant circulé sur les réseaux sociaux. On a fait observer que le procureur de la République de Brest qui avait classé l'affaire des Mutuelles de Bretagne dans laquelle M. Ferrand avait été poursuivi, était précisément placé sous l'autorité hiérarchique de la procureure générale de Nantes. L'intéressé, saisi d'une légitime indignation face à un tel soupçon, a immédiatement publié un communiqué rappelant qu'un procureur de la République ne reçoit aucune instruction individuelle du procureur général sur tel ou tel dossier. 

 

C'est vrai, et ce n'est pas comme si les procureurs généraux ne demandaient jamais de remontées d'information aux procureurs de la République. On raconte, sans doute une "Fake News", qu'une ancienne procureure générale serait même l'objet d'une plainte déposée par l'Assemblée nationale pour parjure. Elle aurait déclaré sous serment n'avoir pas été informée de l'enquête du PNF dans l'affaire dite "des fadettes", alors que d'autres témoignages évoquaient d'incessantes remontées d'informations. Quoi qu'il en soit, tout cela relève du mauvais procès. Madame Malbec n'a aucun lien avec le monde politique, même si elle était, depuis 2020, directrice du cabinet du ministre de la justice. 

On rappellera que la précédente nomination effectuée par Richard Ferrand en 2017 fut celle d'Alain Juppé, ancien premier ministre. Il est vrai qu'à l'époque, certains observateurs avaient suggéré que ce choix très politique avait été soufflé par l'Elysée au président de l'Assemblée nationale.

Les choix de 2022 sont donc très semblables à ceux de 2017, marqués par une très forte politisation. L'origine de ce phénomène est bien antérieure. On se souvient que Nicolas Sarkozy avait nommé Michel Charasse en 2010, et en 2014 Claude Bartolone avait désigné Lionel Jospin. Deux exemples, parmi tant d'autres, qui montrent que le Conseil constitutionnel de Marcel Waline, François Luchaire ou Georges Vedel a bel et bien disparu. Pour être membre du Conseil constitutionnel, il est désormais souhaitable de tout ignorer du contentieux constitutionnel.

La question qui se pose alors est celle des instruments juridiques permettant de mettre fin à une telle dérive. Inutile en effet de compter sur les trois autorités de nomination, qui considèrent tout simplement, que le Conseil constitutionnel est une récompense que l'on offre à des amis politiques, en espérant qu'ils resteront parfaitement loyaux à l'autorité de nomination. 

 

With a litlle help from my friends. Beatles. 1967

La procédure de confirmation

 

La Constitution, dans son article 56, prévoit un contre-pouvoir de faible intensité.  Il précise que les propositions doivent être soumises à la Commission des lois de chaque assemblée, celle de l'Assemblée nationale se prononçant seule sur la proposition faite par son président, comme celle du Sénat se prononce seule sur la proposition faite par son président. Il est précisé que "Le Président de la République ne peut procéder à une nomination lorsque l'addition des votes négatifs dans chaque commission représente au moins trois cinquièmes des suffrages exprimés au sein des deux commissions". Cette procédure ne peut en aucun cas être considérée comme une soupape de sûreté permettant d'éviter des désignations politiques. Une telle majorité qualifiée est pratiquement impossible à réunir, d'autant que l'on imagine mal que les membres d'une commission parlementaire aillent à l'encontre du choix fait par leur Président. Cette procédure de confirmation apparaît donc largement cosmétique. 

En témoigne le cas de Michel Mercier, dont le nom avait d'abord été proposé par Gérard Larcher en 2017.  Ancien ministre de la justice, et surtout ancien sénateur centriste, tout le désignait pour entrer au Conseil constitutionnel. Hélas, sitôt la proposition de nomination formulée, la presse a révélé que l'intéressé employait sa fille comme collaboratrice parlementaire, situation qui a conduit le Parquet national financier à ouvrir une enquête préliminaire sur d'éventuels détournements de fonds public.  Rien que de très banal après le PenelopeGate et l'emploi des filles de Bruno Le Roux.

C'est dans cette pénible situation que Michel Mercier affronte l'audition devant la Commission des lois du Sénat. Mais que l'on se rassure. Il n'y a pas eu le moindre éclat. L'intéressé s'est borné, en propos liminaire, à annoncer qu'il produirait des pièces justifiant le travail de sa fille. Personne n'a suggéré non plus de suspendre le vote jusqu'à la production de ces pièces. On a parlé d'autre chose et la nomination de l'intéressé a été confirmée par 22 voix contre 7. Il est vrai que la situation n'était pas vraiment compliquée puisque Michel Mercier était lui-même membre de la Commission des lois, le Président Larcher ayant sans doute décidé, une bonne fois pour toutes, qu'il ne pouvait trouver des membres du Conseil constitutionnel ailleurs qu'au Palais du Luxembourg. La procédure de confirmation s'est donc déroulée entre soi, à la satisfaction générale et dans une parfaite connivence.

 

La démission d'office

 

Il reste évidemment un contre-pouvoir, sorte d'arme de destruction massive que le Conseil constitutionnel est seul à détenir. Sorte de dissuasion juridique, arme de non-emploi, il n'a pas besoin d'être formellement utilisé pour être efficace.

Un décret du 13 novembre 1959 énonce que ses membres doivent "s'abstenir de tout ce qui pourrait compromettre l'indépendance et la dignité de leurs fonctions". Si un des membres a manqué à cette obligation, le Conseil peut constater sa démission d'office. La mise en examen constitue, à l'évidence, un évènement de ce type. Il n'a pas été nécessaire de mener à terme cette procédure pour pousser Roland Dumas à la démission en février 2000, à l'époque où il était mis en examen dans l'affaire Elf. La menace seule a été suffisante. Dans le cas de Michel Mercier, le Conseil s'est borné à publier un communiqué extrêmement concis et ne mentionnant jamais le nom de l'intéressé. Il se bornait, en fait, à rappeler l'existence de ces dispositions. L'ancien Garde des Sceaux a compris le message et il a immédiatement renoncé à sa nomination au Conseil constitutionnel, immédiatement remplacé par François Pillet, un autre sénateur.

Cette procédure reste cependant extrêmement rare et ne peut guère s'appliquer qu'à une personne mise en examen. Elle ne saurait être mise en oeuvre à l'égard d'un membre désigné qui avait été condamné auparavant et qui a purgé sa peine au moment de la proposition. Tel fut le cas d'Alain Juppé qui a trouvé au Conseil constitutionnel un cadre propice à sa réinsertion. 

Il reste à s'interroger sur l'avenir de l'institution. La question de son impartialité objective est évidemment posée. Rappelons que, aux yeux de la Cour européenne, le procès équitable suppose une institution qui paraît impartiale et qui, à ce titre, inspire confiance au justiciable. Or, depuis la mise en oeuvre de la question prioritaire de constitutionnalité, le Conseil constitutionnel intervient directement dans les procédures contentieuses, à la fois de l'ordre judiciaire et de l'ordre administratif. Imaginons un instant que la Cour européenne des droits de l'homme, saisie d'un contentieux quelconque, soit conduite à se prononcer sur la conformité d'une QPC au droit au procès équitable. On ne doute pas qu'elle serait fondée à s'interroger sur l'impartialité objective du Conseil constitutionnel, composé d'amis politiques bien souvent dépourvus de titre leur permettant de prétendre exercer des fonctions juridictionnelles. 

Imaginons aussi qu'Emmanuel Macron soit battu aux prochaines élections présidentielles. Comme ancien président, il pourra alors siéger au Conseil comme membre de droit. Au moins, il y retrouverait quelques amis.

Sur le Conseil constitutionnel : Chapitre 3 section 2 § 1 du Manuel

Les "hijabeuses" devant le juge des référés

 

L'ordonnance rendue par le juge des référés du tribunal administratif le 9 février 2022 suspend un arrêté préfectoral interdisant la manifestation organisée par l’association « Alliance citoyenne » et "les Hijabeuses" le même jour sur l’esplanade des Invalides. L'objet officiel de la manifestation était de protester contre un amendement sénatorial apporté à la proposition de loi sur la démocratisation du sport à l'école, qui interdisait le port de signes religieux lors des compétitions organisées par les fédérations sportives. Cet amendement avait pourtant déjà été écarté en commission par la majorité LaRem, mais cela n'a pas empêché le maintien d'une manifestation visant, d'une manière plus générale, à promouvoir le port du voile durant les activités sportives.

 

Match de foot ou manifestation

 

Observons d'emblée que la rassemblement prévu s'analyse bien comme une manifestation, quand bien même les manifestantes annoncent qu'il s'agit d'organiser un match de football avec les députés. Pour la Cour de cassation, dans un arrêt du 9 février 2016, la manifestation se définit très simplement comme « tout rassemblement, statique ou mobile, sur la voie publique d’un groupe organisé de personnes aux fins d’exprimer collectivement et publiquement une opinion ou une volonté commune ». Peu importe donc que la manifestation soit silencieuse ou bruyante, qu'elle ait pour objet de défiler dans la rue ou de jouer au football rue de Grenelle. Peu importe aussi que la manifestation ait pour objet de revendiquer la liberté des femmes ou, au contraire, d'exiger d'avoir le droit de porter le symbole de leur subordination et de leur soumission.

Au regard de la procédure, la manifestation prévue par les "Hijabeuses" respectait la procédure de déclaration préalable imposée par l'article L 211-1 du code de la sécurité intérieure. Celui-ci impose en effet une déclaration auprès du préfet de police entre quinze jours et trois jours francs avant la date prévue. En l'espèce, cette formalité avait été mise en oeuvre six jours avant le rassemblement. Ce respect des procédures n'a évidemment pas pour conséquence d'empêcher le préfet de prendre un arrêté d'interdiction, décision susceptible d'être prise si, aux termes de l'article L 211-14 de ce même code, "la manifestation projetée est de nature à troubler l'ordre public". C'est précisément ce qu'a fait le préfet, qui a pris un arrêté d'interdiction moins de vingt-quatre heures avant la date prévue du rassemblement. Sans doute aurait-il pu profiter des cinq jours qui ont précédé pour négocier avec les organisateurs, afin de parvenir à un accord permettant de protéger à la fois la liberté de manifester et l'ordre public. Il a préféré prononcer une interdiction générale et absolue. 

 

 Le Chat. Gelück. 21 janvier 2021

 

Contrôle des motifs et "trouble à l'ordre public"

 

Le juge des référés du tribunal administratif se penche donc sur les motifs de cet arrêté pour apprécier si cette interdiction porte une atteinte excessive à la liberté de manifester. Dans ce domaine particulier, une jurisprudence constante définit ce qui peut constituer un "trouble pour l'ordre public" à travers trois critères. Le premier d'entre eux est évidemment la violence, qui peut être déduite des désordres constatés lors de précédents rassemblements organisés dans le même but et par les mêmes organisateurs. Le Conseil d'État, dans un arrêt du 30 décembre 2003, admet ainsi la légalité de l'interdiction d'un rassemblement anti-IVG, de précédentes actions des mêmes organisateurs ayant conduit à l’envahissement des hôpitaux et par des menaces et pressions à l’égard des patientes et des personnels hospitaliers qui y travaillent. En l'espèce, il semble bien que les "Hijabeuses" ne puissent se voir reprocher aucune violence antérieure.

Le second type de "trouble à l'ordre public" peut être déduit des "circonstances particulières" de la manifestation elle-même, lorsque son objet, spécialement provocateur risque de susciter des affrontements. Le juge des référés du Conseil d'État, le 5 janvier 2007, puis la Cour européenne des droits de l'homme le 16 juin 2009, ont ainsi admis l'interdiction d'une opération menée par les militants d'un parti politiques. Ils se proposaient alors de distribuer aux plus démunis des repas contenant du porc,  dans un quartier précisément habité par une population largement musulmane. Là encore, l'action des "Hijabeuses" n'était pas spécialement provocatrice, et il y avait peu de chances que les passants de la rue de Grenelle s'émeuvent de ce rassemblement voilé.

Enfin, dernier critère, le "trouble à l'ordre public" peut trouver son origine dans l'absence de forces de l'ordre en nombre suffisant ou dans les difficultés particulières de leur intervention. Dans l'affaire déjà évoquée des militants anti-IVG bloquant l'accès un service hospitalier, le juge administratif a ainsi fait état du risque que peut représenter pour les patients comme pour les soignants l'intervention des forces de police dans un hôpital. 

Dans le cas des "Hijabeuses", le préfet de police s'est largement fondé sur ce dernier élément, invoquant le risque de heurts avec des groupes d'extrême droite, et le fait que les forces de l'ordre se trouvaient mobilisées sur d'autres points de la capitale, pour contrôler d'autres manifestations. Le juge des référés a écarté cet argument, faisant observer que l'on estimait le nombre de participants au rassemblement des "Hijabeuses" à environ soixante-dix personnes, et qu'il s'agissait d'une manifestation statique, bien plus facile à encadrer qu'un cortège. En bref, si l'on ne pouvait réunir quelques policiers pour surveiller une manifestation de soixante-dix personnes, c'était à désespérer du maintien de l'ordre.

 

Les suites de la jurisprudence Benjamin

 

En suspendant l'arrêté d'interdiction sur ce fondement, le tribunal administratif de Paris ne fait qu'appliquer une jurisprudence constante, qui a été initiée dès le célèbre arrêt Benjamin de 1933. Le juge exerce en effet depuis cette date un contrôle maximum sur les mesures de police administrative. En matière de manifestation, il s'assure, depuis un arrêt du 17 novembre 1997, Ministre de l'Intérieur c. Association tibétaine de France, que les autorités de police n'ont pas d'autres moyens que l'interdiction pour garantir l'ordre public.

Appliquant cette jurisprudence avec rigueur, la Cour administrative d'appel de Paris annule ainsi, le 27 avril 2011, l'interdiction faite à une association très politisée de participer au ravivage de la flamme sous l'Arc de triomphe. Le juge considère que cette manifestation, « eu égard à son caractère limité et à la configuration des lieux », n’était pas de nature à menacer l'ordre public dans des conditions telles qu'il ne pouvait être paré à tout débordement. La situation est absolument identique dans l'affaire des "Hijabeuses", pas beaucoup plus nombreuses. 

L'ordonnance du juge des référés est donc dans la droite ligne d'une jurisprudence ancienne. Sur ce point, on peut certainement déplorer une double erreur du préfet de police. D'une part, son arrêté d'interdiction n'a pas permis d'interdire la manifestation qui a eu lieu, avec un petit nombre de participants. D'autre part, la suspension de son arrêté par le juge des référés a fait de la publicité à une manifestation qui, sans cela, serait demeurée parfaitement confidentielle. La meilleure solution est parfois de ne rien faire.

Sur la liberté de manifestation : Chapitre 12 section 1 § 2 du Manuel

 

 

 

 

Le droit à la dignité des personnes âgées dépendantes

La situation des personnes âgées dépendantes est aujourd'hui au coeur d'un débat très médiatisé. Des mauvais traitements observés dans certains établissements d'hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD) sont aujourd'hui au coeur de l'actualité française. Dans un secteur largement privatisé, la responsabilité de l'État n'est pas au premier plan et l'on incrimine davantage celle de grands groupes privés dont les préoccupations essentielles demeurent le profit et la satisfaction de leurs actionnaires.

Dans l'arrêt Jivan c. Roumanie du 8 février 2022,  la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH). vient, fort à propos, rappeler que les personnes âgées sont titulaires d'un véritable droit à l'autonomie et la dignité, et que l'État doit en assurer le respect. Dans le cas de M. Jivan, la question posée n'es pas celle de la situation des personnes hébergées en EHPAD mais celle de l'évaluation du niveau de dépendance d'une personne qui souhaite rester à son domicile. Et dans ce cas, la Cour accepte, exceptionnellement, de déroger au principe d'autonomie des États dans ce domaine.

 

L'évaluation du niveau de dépendance

 

L'évaluation du niveau de dépendance est réalisée en Roumanie, à peu près comme en France, par une grille permettant de mesurer les actes de la vie quotidienne que l'intéressé ne peut plus assumer (équivalent de la grille AGGIR Autonomie Gérontologique Groupe Iso-Ressources). En l'espèce, M. Jivan est à peu près totalement dépendant. Amputé d'une jambe à un âge avancé, presque aveugle, il ne peut se déplacer qu'en fauteuil roulant, est incapable de se nourrir seul et d'assurer son hygiène personnelle. Les inspecteurs chargés d'évaluer sa dépendance vont pourtant estimer qu'elle se situe dans un "niveau moyen". M. Jivan conteste donc cette décision, estimant que sa situation justifie le niveau le plus élevé de dépendance, donnant droit évidemment à davantage de prestations, notamment en matière d'assistance à domicile. 

Le contentieux devant les juges internes se solde par un échec, car la Cour de cassation annule le jugement favorable au requérant rendu par la Cour d'appel. M. Jivan se tourne donc vers la CEDH en invoquant une atteinte à l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme qui garantit le droit à une vie familiale normale. Après son décès en 2020, le contentieux est repris par son fils. Cette pratique est généralement admise par la Cour qui accepte volontiers que les parents d'un requérant décédé poursuivent un contentieux qu'il avait engagé, comme par exemple dans l'arrêt de Grande Chambre Dalban c. Roumanie du 28 septembre 1999.

 

Voutch, janvier 2022

L'autonomie de l'État, sauf...

 

La CEDH commence par rappeler le principe de subsidiarité qui veut que les États conservent une très large autonomie dans la gestion des affaires sociales. Il n'appartient donc pas à la Cour d'interpréter leur droit interne, principe rappelé dans l'arrêt Glor c. Suisse du 30 avril 2009. En revanche, les juges internes doivent, quant à eux, apprécier la loi conformément au droit de la Convention et aux obligations qu'il fait peser sur les États.

En l'espèce, la CEDH observe que les juges n'ont pas réellement débattu de la situation que vivait très concrètement M. Jivan. Ses conditions de vie, le fait qu'il ait été amputé d'une jambe à un âge déjà avancé, l'absence d'autonomie, tous ces points n'ont pas été évoqués, les juges estimant que les experts bénéficiaient sur ce point d'une appréciation souveraine. 

Pour sanctionner la faiblesse de ce contrôle juridictionnel, la Cour se réfère à une jurisprudence qui l'autorise à déroger au principe d'autonomie de l'État en matière sociale, lorsque sont en cause les droits de personnes particulièrement vulnérables, notamment handicapées ou dépendantes Dans sa décision Guberina c. Croatie du 12 septembre 2016, la Cour sanctionne ainsi le droit croate qui refusait un allègement fiscal à un couple contraint de déménager dans une maison, car l'appartement dont ils disposaient n'était pas conçu pour être accessible à leur enfant lourdement handicapé. La sanction vise également le droit roumain, dans l'arrêt Cinta c. Roumanie du 18 février 2020, qui restreint les visites des parents à leur enfant mentalement handicapé.

Dans le cas présent, la Cour fait observer que la situation de M. Jivan concerne une complète perte d'autonomie, ce qui fait de lui une personne particulièrement vulnérable. Il incombait donc à l'État de s'assurer que son droit à l'autonomie et à la dignité était respecté, ce qui impliquait un contrôle juridictionnel approfondi. L'atteinte à l'article 8 est donc reconnue par la CEDH.

La Cour exige ainsi un investissement de l'État dans la protection des personnes âgées dépendantes. Investissement financier certes, puisqu'il s'agit d'assistance, d'aide à domicile, voire de prise en charge des des établissements spécialisés. Investissement juridique aussi, car le droit interne doit prévoir des instruments de protection efficaces, et notamment des recours contentieux permettant une appréciation cocnrète de la situation des personnes. Qu'en est-il en droit français ? Les révélations sur les carences constatées dans certains établissements impliquent aussi, et très directement, l'État. Il apparaît clairement en effet que le fait d'externaliser l'accueil des personnes dépendantes n'exonère pas l'État de sa responsabilité, et notamment de son devoir de contrôle de ces établissements.

Sur le droit à la dignité de la personne : Chapitre 7, introduction, du Manuel

Le Forif, nouveau visage de l'Islam de France

Le samedi 5 février 2022 est une date importante pour les relations entre l'islam de France et l'État. C'est en effet la naissance du Forum de l'islam de France (Forif), initiative nouvelle pour essayer de définir le cadre du dialogue avec une religion qui souffre, à cet égard, d'un double handicap. D'une part, le culte est organisé de manière très décentralisée, sans structure d'encadrement qui serait comparable à une Église. La seule organisation réelle se fait autour de mosquées contrôlées par des communautés algérienne, marocaines, turques etc. Cette situation favorise évidemment les ingérences étrangères, dans un domaine sur lequel les autorités françaises n'ont guère de prise. D'autre part, l'islam n'a pas pu bénéficier de la loi du 9 décembre 1905. A l'époque, la religion musulmane était encadrée par le droit colonial et placée sous une tutelle administrative définie par le statut de l'Algérie.

 

Rapprocher l'islam du droit commun

 

Ne bénéficiant pas de la loi de 1905, l'islam s'est organisé en France, après la décolonisation, à partir d'associations ordinaires de la loi de 1901. Ces groupements se caractérisent donc par une large autonomie d'organisation et de gestion, un grand éparpillement, et surtout une assez large absence de contrôle des pouvoirs publics. La loi du 24 août 2021 confortant les principes de la République, dite "loi séparatisme", s'efforce désormais d'inciter les six millions de fidèles musulmans à se réunir en associations cultuelles. En échange d'avantages fiscaux et de facilités pour créer des lieux de prière, ils acceptent ainsi un certain contrôle de l'État sur l'organisation du culte et son financement. 

Cette évolution rapproche ainsi l'islam du droit commun issu de la loi de Séparation. Se trouve ainsi écartée la jurisprudence du Conseil d'État issue de l'arrêt du 10 février 2017. Il déclarait alors illégal le bail conclu entre la ville de Paris et une association ordinaire, en vue de la construction d'une mosquée. Seule une association cultuelle pouvait, en l'état du droit de 2017, conclure ce type de convention. Désormais, cet obstacle disparaît. Les musulmans peuvent fonder une association cultuelle, et passer contrat pour construire un lieu de culte. En échange, le contrôle de l'État sur l'association s'exerce pleinement.

 

 Alibaba Twist. Bob Azzam. circa 1960

Le CFCM et les ingérences étrangères

Le premier espace de concertation entre les pouvoirs publics et le culte musulman a été le Conseil français du culte musulman (CFCM). Initié par Nicolas Sarkozy en 2003, il a été le résultat d’un accord intervenu en décembre 2002 avec les trois principales associations musulmanes (La Grande Mosquée de Paris, la Fédération nationale des musulmans de France et l’Union des organisations islamiques de France). D'autres groupes l'ont ensuite rejoint, toujours définis à partir de leur origine nationale.

 

Mais le bilan s'est révélé désastreux. Au lieu de favoriser l'autonomie de l'islam de France, le CFCM a été l'enjeu de conflits d'influence, chaque fédération demeurant très liée à son pays d’origine. Aux diners du CFCM, les ministres français se trouvaient ainsi placés entre les ambassadeurs d'Algérie, du Maroc et de Turquie, sans oublier les représentants de pays du Golfe, bailleurs de fonds importants. On évoquait alors un "islam consulaire", directement appuyé sur des États étrangers parfois proches d'un islam rigoriste.

 

Tout cela a conduit, au printemps 2021, à l'implosion du CFCM, lorsque plusieurs fédérations d'obédience turque, dont Milli Gorus, ont refusé de signer une "Charte des principes de l'islam de France". Les autres fédérations ont alors démissionné du bureau. Le CFCM qui devait être un espace de dialogue avec les autorités françaises est alors devenu un espace conflictuel entre les différentes communautés, et les États qui les soutiennent. Une assemblée générale est désormais programmée pour le 19 février, dont l'ordre du jour est le suivant :" Dissolution du CFCM pour permettre aux acteurs du culte musulman de mettre en place une nouvelle forme de représentation démocratique du culte musulman".

 

Le Forif ou l'islam territorial

 

Après de multiples consultations, notamment dans les départements, est donc fondé les Forum de l'islam de France qui repose sur une logique inverse.  Au lieu de s'appuyer sur les grandes mosquées liées aux États étrangers, on a recherché une centaine d'acteurs locaux du monde musulman, des imams certes, mais aussi des aumôniers de l'armée, des prisons ou des hôpitaux, des responsables de mouvements de jeunes etc. Le modèle est inspiré de la Deutsche Islam Konferenz allemande qui repose sur une démarche purement pragmatique et régionalisée.

Cette centaine de personnes sera appelée à participer à différents groupes de travail, sur la formation des imams, la prévention des actes antimusulmans, l'application de la loi du 24 août 2021, et sur les aumôneries. L'ensemble de la structure devrait rester très souple, et la composition du Forif pourra évoluer selon les besoins. 

Cette nouvelle organisation présente certes l'avantage de rendre plus difficiles les ingérences étrangères. Mais il est évident qu'elle va faire l'objet de critiques, les membres du Forif étant nommés par le pouvoir discrétionnaire du ministre de l'Intérieur. Certes, mais était-il possible procéder autrement ? Imagine-t-on un fichier des musulmans de France destiné à être le support d'une consultation électorale ? On observe d'ailleurs que les autres religions présentes en France ne sont pas davantage organisées sur un mode démocratique et que cela ne les empêche pas de développer un dialogue régulier et approfondi avec les autorités. Le dernier mot appartient sans doute à Hakim El Karoui qui affirme que "la légitimité viendra seulement de l'efficacité du nouveau Forif". Il ne reste plus qu'à souhaiter que cette nouvelle organisation devienne le centre d'un dialogue fructueux, dans le respect des droits des hommes et des femmes.

 

Sur l'exercice des cultes  : Chapitre 10 section 2 du Manuel

Excès de vitesse dans la justice

Au Journal officiel du 1er février 2022 est publié un décret du 31 janvier relatif au permis de communiquer délivré à l'avocat d'une personne détenue. De manière très concrète, il s'agit d'ajouter au code de procédure pénale un article D 32-1-2 qui précise les modalités de remise aux avocats du permis de communiquer avec les personnes en détention provisoire. Ce permis de communiquer est établi par le juge d'instruction, à la demande de l'avocat qui l'assiste. Le décret du 31 janvier 2022 précise que les avocats et collaborateurs de celui qui a été formellement saisi pourront également bénéficier de ce permis de communiquer, à la seule condition que l'avocat saisi demande qu'ils soit aussi établi au nom de ses associés et collaborateurs. La personne en détention ne saisit donc plus un avocat, mais un cabinet.

 

L'arrêt du 15 décembre 2021

 

La pratique s'était déjà établie en ce sens, sans réel fondement juridique, jusqu'à ce que la Chambre criminelle de la Cour de cassation y mette fin par un arrêt du 15 décembre 2021. En l'espèce, M. C. était poursuivi pour assassinat, destruction de bien d'autrui, recel, association de malfaiteurs et autres infractions diverses. Il a désigné deux avocats qui, dès le lendemain, ont sollicité du juge d'instruction la délivrance de nouveaux permis de communiquer comportant leurs deux noms, mais aussi ceux de leurs collaborateurs et associés respectifs.

Le juge d'instruction a refusé de faire droit à cette demande, en s'appuyant sur l'article 115 du code de procédure pénale qui énonce très clairement que "les parties peuvent à tout moment de l'information faire connaître au juge d'instruction le nom de l'avocat choisi par elles ; si elles désignent plusieurs avocats, elles doivent faire connaître celui d'entre eux auquel seront adressées les convocations et notifications ; à défaut de ce choix, celles-ci seront adressées à l'avocat premier choisi". Ces dispositions mentionnent ainsi que le choix de l'avocat est intuitu-personae, à l'initiative discrétionnaire du prévenu. 

Bien entendu, les choses se sont mal passées. Les avocats choisis par le prévenu ne se sont pas déplacés et le placement en détention provisoire a été décidé par le juge de la liberté et de la détention (JLD), en leur absence. M. C. a ensuite pu faire un recours en invoquant le fait qu'il avait été privé de l'exercice des droits de la défense. Et la Chambre de l'instruction de la Cour d'appel d'Aix-en-Provence leur a donné satisfaction, ordonnant en même temps la mise en liberté d'une personne poursuivie pour assassinat.

La Chambre criminelle casse cette décision. Dans son arrêt de décembre 2021, elle affirme tout simplement que, conformément à l'article 115 du code de procédure pénale," le permis de communiquer est délivré aux seuls avocats désignés par la personne mise en examen".

 

 

 Cours plus vite, Charlie. Johny Halliday. 1969

Le ballet de protestations

 

Nous sommes donc le 15 décembre 2021. A partir de cette date s'organise un véritable ballet de protestations. Le célèbre Maître Eolas joue son rôle de provocateur en demandant une réforme des permis de communiquer "en les abrogeant purement et simplement et en considérant qu'un avocat qui va voir un détenu n'a rien de suspect". N'importe quel avocat pourrait donc faire visite à n'importe quel détenu et pour n'importe quel motif.

Après cela, les autres protestations semblent plus modérées, et surtout parfaitement mises en musique. On trouve pêle-mêle l'association des avocats pénalistes, l'Union des jeunes avocats (UJA) suivie d'autres syndicats, le Conseil national des Barreaux, sans oublier une multitude d'avocats intervenant en leur nom propre. 

Tout ce monde a rapidement obtenu satisfaction, car il ne faut pas oublier que le Garde des Sceaux est très sensible au bien-être des professionnels de la justice, surtout des avocats. Il profite donc de la Conférence des bâtonniers, le 21 janvier pour affirmer : "Il est indispensable que les collaborateurs d'un cabinet bénéficient d'un même permis", et il leur promet la publication prochaine d'un nouveau décret.

Dix jours plus tard, c'est chose faite, le décret est au Journal officiel. Il a été rapidement écrit, si rapidement, peut-être trop rapidement. La question de l'articulation du nouvel article D 31-1-2, à valeur réglementaire, avec l'article 115 qui a valeur législative, ne semble en effet pas résolue. Il faudra peut-être attendre une nouvelle décision de la Cour de cassation sur cette question. Peut-être aura-t-elle l'idée saugrenue de faire prévaloir la loi sur le règlement ? Sait-on jamais ?

Qui a dit que la réforme de la justice était lente à se mettre en place ? Les magistrats peut-être qui, eux, ne sont pas traités de la même manière. Le jour même du décret, on annonçait que les conclusions des États généraux de la justice étaient reportées... à une date ultérieure, après les élections présidentielles. Pas de chance.

 Sur les principes généraux de la justice pénale : Chapitre 4 section 1  du Manuel 

 

Les cookies de Google devant le Conseil d'État

Dans un arrêt du 28 janvier 2022, le Conseil d'État confirme les légalité des deux amendes d'un montant total de 100 millions d'euros infligées à Google par la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL). Dans sa délibération du 7 décembre 2020, l'autorité indépendante avait en effet estimé que la firme n'avait pas respecté les obligations en matière de recueil préalable du consentement des utilisateurs pour le dépôt de cookies. 

Rappelons qu'un cookie peut être rapidement défini, comme un petit fichier informatique, un traceur, déposé dans le système de l'utilisateur. Il permet de connaître ses consultations de sites internet, sa lecture de courriers électroniques, les logiciels ou applications qu'il installe. Google est évidemment un grand utilisateur de cookies, pratique qui lui permet de valoriser les données personnelles de ses utilisateurs en les vendant à diverses entreprises. Dans un contrôle réalisé au printemps 2020, la CNIL avait ainsi établi que 7 cookies étaient automatiquement installés sur les ordinateurs des utilisateurs dès leur arrivée sur le site Google, dont 4 qui n’avaient pas d'autre finalité que publicitaire.

Précisément, le droit français et européen impose le consentement des utilisateurs car les données auxquelles les cookies donnent accès sont des données personnelles. Mais Google s'est toujours efforcé de se soustraire à cette contrainte, estimant que les données personnelles de ses utilisateurs sont des biens de consommation, simple information qui peut se vendre et s'acheter. A cet égard, l'arrêt du 28 janvier 2022 a l'avantage de conforter un droit européen et français beaucoup plus protecteur de la vie privée que le droit américain. Il n'est donc guère surprenant que Google affirme depuis longtemps que ses activités relèvent du droit américain, et de lui seul.

La compétence de la CNIL

Cette revendication se heurte désormais au mur du droit européen. Les deux sociétés sanctionnées, Google LLC et Google Ireland Limited, estimaient que la CNIL n'était pas compétente pour leur infliger une sanction. A leurs yeux, cette procédure aurait dû être diligentée par le mécanisme de guichet unique européen organisé par le Règlement général de protection des données (RGPD). Il définit une autorité chef de file, chargée des questions transfrontières. Dans le cas présent, Google considérait que l'autorité chef de file était l'autorité irlandaise de protection des données. Nul n'ignore que les GAFA installent leur siège européen en Irlande, véritable paradis fiscal où l'impôt sur les sociétés ne dépasse pas 12, 5 % du chiffre d'affaires. Dans ces conditions, l'autorité irlandaise de protection des données n'est guère encline à prononcer des sanctions contre ces entreprises qui apportent au pays des revenus fiscaux importants. L'autorité de contrôle est alors plutôt une autorité d'absence de contrôle.

Certes, l'article 56 du RGPD prévoit la désignation d'une autorité chef de file, mais cette procédure ne concerne que les traitements transfrontaliers effectués par le responsable du traitement ou son sous-traitant. Mais, dans le cas présent, la CNIL n'a pas besoin de s'interroger sur le caractère transfrontalier ou non du système de gestion des cookies mis en oeuvre par Google.

La directive du 12 juillet 2002 vie privée et communications électroniques vient en effet offrir à la CNIL un fondement extrêmement solide à son pouvoir de sanction. Cette directive fait figure de texte spécial par rapport au RGPD, dans ce domaine particulier des communications électroniques. Aux termes de son article 5, "les États membres garantissent que l'utilisation des réseaux de communications électroniques en vue de stocker des informations ou d'accéder à des informations stockées dans l'équipement terminal d'un abonné ou d'un utilisateur ne soit permise qu'à condition que l'abonné ou l'utilisateur, soit muni (...) d'une information claire et complète, entre autres sur les finalités du traitement, et que l'abonné ou l'utilisateur ait le droit de refuser un tel traitement par le responsable du traitement des données". Cette obligation est reprise dans l'article 82 de la loi du 6 janvier 1978, et tout manquement peut susciter l'engagement d'une procédure de sanction. Aucun guichet unique et aucun chef de file ne sont alors prévus, puisque, précisément, ce n'est pas le RGPD qui s'applique.

Cette interprétation est celle affirmée à deux reprises par la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE), d'abord dans son arrêt du 1er octobre 2019 Bundesverband des Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände c. Planet 49 GmbH, puis dans son arrêt du 15 juin 2021 Facebook Ireland Ltd. Dans les deux cas, la CJUE affirme que le consentement au recueil de données personnelles ne saurait être exprimé au moyen d'une case pré-cochée. Et elle note que si la procédure de guichet unique a bien été prévue dans le RGPD pour les opérations de lecture et d'écriture dans le terminal d'un ordinateur, c'est la directive de 2002 qui s'applique pour les opérations d'accès et d'inscription d'informations. Le caractère transfrontalier ou non du fichier n'est pas une question pertinente dans ce cas. Cette jurisprudence est suffisamment solide pour que le Conseil d'État refuse à Google la saisine de la CJUE d'une question préjudicielle portant sur ce point.

Le Conseil d'État s'inscrit ainsi dans la ligne de la jurisprudence européenne. Mais cela ne signifie pas que, dans une hypothèse où la directive de 2002 ne serait pas applicable, il déclarerait la CNIL incompétente. Les articles 16 et 20 de la loi du 6 janvier 1978, dans son écriture postérieure au RGPD, autorisent en effet la Commission à prendre des sanctions à l'encontre des responsables de traitement qui ne respectent pas le texte européen. Cette disposition est suffisamment large pour faire de la CNIL l'autorité de contrôle du respect du droit européen en France.

Who took the cookie ? Nursery Rhyme

Le contrôle de proportionnalité

La suite de l'arrêt est sans grande surprise. Le Conseil d'État juge que les amendes infligées par la CNIL ne sont pas disproportionnées, compte tenu notamment de la manne financière que les cookies rapportent à Google. Le Conseil d'État observe à ce propos un véritable refus de coopération de l'entreprise, qui a toujours refusé de communiquer à la CNIL le montant de ses revenus publicitaires.

Cette persistance de Google dans son refus d'appliquer le droit européen apparaît aussi dans le caractère cosmétique des modifications apportées en matière de cookies. 

Au moment où la procédure de sanction est engagée, 7 cookies étaient déposés sur son terminal dès que l'utilisateur accédait au site. Sur la page Google.fr, un bandeau s'affichait en pied de page, intitulé "Rappel des règles de confidentialité de Google". L'internaute avait alors le choix entre deux boutons, l'un intitulé "Me le rappeler plus tard", l'autre "Consulter maintenant". Le malheureux qui souhaitait "consulter" prenait alors connaissance d'un texte qui ne mentionnait ni les règles de confidentialités annoncées ni la possibilité de refuser les cookies. Pour parvenir à ces informations, il devait aller au bout d'une longue fenêtre de texte, surtout ne pas cliquer sur un des liens hypertextes proposés, et finalement choisir de cliquer sur un bouton "Autres options". Bien peu d'internautes devaient avoir cette patience ou cette curiosité.

Après l'engagement d'une procédure de sanction, Google a fait connaître sa volonté d'améliorer les choses. Depuis septembre 2020, l'internaute arrivant sur Google.fr voit s'ouvrir une fenêtre intitulée "Avant de continuer". Avec une information très succincte sur les cookies, deux boutons sont de nouveau proposés, l'un sobrement intitulé "J'accepte", l'autre proposant "Plus d'informations". Hélas, le Conseil d'État observe que les indications fournies n'explicitent toujours pas la finalité des cookies et ne disent toujours rien sur les moyens de s'y opposer.

Ce rappel très détaillé montre que la mauvaise volonté de Google et son refus de se plier au droit européen et français sont des éléments permettant au Conseil d'État de juger de la proportionnalité de la sanction. De même le juge valide-t-il sans davantage d'interrogation, la décision de la CNIL de rendre publique sa sanction.

Les sanctions contre Google commencent à s'accumuler, 100 millions d'Euros le 7 décembre 2020, puis 150 millions le 31 décembre 2021 pour les mêmes motifs de gestion des cookies. Le recours contre cette seconde sanction semble bien délicat si l'on considère le résultat du premier.

En l'état actuel des choses, il n'y a aucune raison pour que les sanctions ne continuent pas à se multiplier. On peut évidemment penser que le chiffre d'affaires du groupe Alphabet lui permet de surmonter facilement ces petits inconvénients. Mais Google a aussi d'autres soucis, en particulier une menace beaucoup plus grave venant directement des États-Unis. Après seize mois d'enquête, le département de la Justice ainsi que seize États américains ont décidé de ressortir le Sherman Antitrust Act de 1890. Ils accusent en effet Google d'avoir eu recours à des comportements concurrentiels pour dominer le secteur des moteurs de recherche. On pourrait voir dans cette action un premier pas vers le démantèlement du géant. Peut-être Google devrait-il songer qu'il est de son intérêt de mettre fin à son contentieux avec l'Europe pour mieux se consacrer à ces problèmes encore plus graves ? Même un géant des GAFA ne peut pas se battre sur tous les fronts à la fois.

Sur la protection des données  : Chapitre 8 du Manuel