De la probité en politique et des moyens de la contrôler

La probité de la vie politique a suscité une législation quelque peu éclatée. Son volet répressif est désormais satisfaisant depuis la loi du 6 décembre 2013 qui, à la suite de l'affaire Cahuzac, a créé le Parquet national financier (PNF). La persévérance avec laquelle l'actuel Garde des Sceaux s'efforce de le détruire démontre, à l'évidence, que cette institution dérange ceux qui, précisément, n'ont pas très envie de lutter contre la corruption. 

Le volet préventif, en revanche, demeure encore incomplet. Les autorités indépendantes créées pour assurer la transparence de la vie publique et contrôler les comptes de campagnes ne disposent pas des instruments indispensables à une réelle efficacité.

 

La Haute autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP)

La HATVP est aussi le produit de l'affaire Cahuzac, créée par la loi relative à la transparence de la vie publique du 11 octobre 2013, en remplacement de la Commission pour la transparence financière de la vie politique. Elle a pour mission de recevoir et contrôler les déclarations de patrimoine et d'intérêts déposées par les plus hauts responsables publics.

Son sixième rapport, publié le 3 juin 2021 témoigne des difficultés qu'elle rencontre pour remplir sa mission. Certes, la HATVP déclare avoir reçu en 2020 17 000 déclarations de patrimoine, un nombre inégalé depuis 2014.  Cet accroissement n'est guère surprenant si l'on considère que la liste des fonctions concernées par ces déclaration a été allongée par différents textes et que des élections municipales et sénatoriales se sont tenues durant l'année 2020, sans oublier le changement de gouvernement. 

Cette inflation de déclarations n'entraine pourtant aucun approfondissement du contrôle effectué par la HATVP.  Dans une interview au Monde du 4 juin, son président Didier Migaud reconnaît, avec un art consommé de l'Understatement que "le bilan est contrasté".  Il reconnaît qu'à l'issue du délai légal de deux mois pour déposer les déclarations après les élections municipales, seulement 47 %  des maires et 39 % avaient respecté cette obligation. Et le rapport a le bon goût de ne pas insister sur les réticences du Garde des Sceaux lui-même qui a dû être rappelé à l'ordre dans ce domaine. 

Quant au contenu des déclarations, le rapport affirme que seulement 52, 9 % d'entre elles étaient conformes aux exigences d'exhaustivité, d'exactitude et de sincérité posées par la loi. Le fléchissement est particulièrement net si l'on compare avec les chiffres de l'année 2019, les déclarations conformes à la loi étant alors de 73 %. 

A quoi attribuer cette baisse de 20 % ? Sans doute au fait que les personnes soumises à l'obligation de déclaration ont pris conscience que la HATVP était plus ou moins dépourvue de pouvoir de contrainte. S'il est vrai qu'elle peut signaler au parquet ceux qui manquent à cette obligation, seulement dix dossiers ont été transmis en 2020, dont celui du ministre délégué aux PME, soit deux fois moins qu'en 2019. Quant à la transparence, elle est encore très partielle. Seule la situation patrimoniale des membres du gouvernement est accessible sur le site de la HATVP, celle des parlementaires ne peut être consultée qu'en préfecture, et celle des élus locaux demeure confidentielle. 

Didier Migaud est conscient des pouvoirs finalement limités de l'institution qu'il préside. Il suggère de conférer à la HATVP un pouvoir de sanction propre qui lui permettrait d'agir directement sur ceux qui tardent à transmettre leur déclaration. Cette proposition, si elle était mise en oeuvre, permettrait peut-être d'accélérer la procédure, mais elle n'aurait aucun impact sur le contenu même des déclarations. Sur ce point, le président Migaud devrait d'abord s'interroger sur la réticence de la HATVP à saisir le procureur et tout simplement faire usage des prérogatives qui sont les siennes.

 Voutch

 

La commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques (CNCCFP)

 

La Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques (CNCCFP) est bien plus ancienne que la HATVP. Créée par la loi du 15 janvier 1990, elle figure au nombre des autorités indépendantes listées par la loi du 20 janvier 2017. Son rôle est à la fois de contrôler le respect par les partis politiques de leurs obligations comptables et financières et de contrôler les comptes de campagne aussi bien pour les élections présidentielles que pour les législatives, européennes ou locales. Elle peut approuver, réformer, ou rejeter un compte de campagne et, le cas échéant, saisir le juge de l'élection en cas d'irrégularité. Dans le cas de l'élection présidentielle, le rejet du compte de campagne conduit donc à la saisine du Conseil constitutionnel.

Comme la HATVP, la CNCCFP, dans son rapport pour l'année 2020, constate une augmentation de son activité. Comme la HATVP, cet accroissement est dû aux élections municipales, et à l'évolution législative. La loi du 15 septembre 2017 sur la confiance dans la vie politique lui donne en effet compétence pour apprécier les prêts des personnes physiques qui sont en augmentation dans le financement des campagnes électorales.

Mais là encore, le bilan doit être nuancé. Dans une interview au Monde du 11 juin 2021, Philippe Vachia, président de la CNCCFP réclame de nouveaux moyens d'action. Il déplore notamment que l'institution qu'il préside soit dépourvue de droit d'accès et de demande de justifications aux grandes plateformes de réseaux sociaux. Dans de telles conditions, il est impossible de sanctionner une pratique qui consiste à acheter un référencement sur Google ou Facebook au profit de tel ou tel candidat. Il s'agit certes d'une publicité commerciale prohibée, mais la CNCCFP n'a pas les moyens de l'empêcher. 

Surtout, l'affaire Bygmalion a montré les limites de son action. On sait qu'en décembre 2012, elle a rejeté le compte de campagne du candidat-président Nicolas Sarkozy. A l'époque, la Commission a en effet rajouté au compte la somme de 1,5 million d'euros, réintégrant des meetings tenus par le président en exercice. De fait, le compte s'élevait à 22,8 millions, alors que la plafond autorisé était de 22,5 millions, dépassement qui a entrainé le rejet du compte. Nicolas Sarkozy a alors perdu son apport personnel de 10,5 millions d'euros et il a dû s'acquitter d'une sanction financière de 360 000 euros, finalement payés par le Sarkothon. 

Mais la CNCCFP avait filtré le moustique pour laisser passer le chameau. Au début de l'année 2014, la presse sortait l'affaire Bygmalion. L'instruction judiciaire laissait alors apparaître un dépassement non pas de 360 000 € mais de 17 millions. 

Comment expliquer que la CNCCFP n'ait rien vu ? Elle n'a rien vu parce que les instruments juridiques dont elle dispose ne lui permettent pas de voir quoi que ce soit. Son activité repose sur un simple régime déclaratoire. Elle reçoit le compte de résultat, le bilan et l'annexe, mais pas les factures. Elle ne dispose d'aucun moyen d'investigation, ne peut demander aucun justificatif. Elle ne pouvait donc matériellement avoir connaissance de la facturation directe à l'UMP des frais de meeting de Nicolas Sarkozy par la société Bygmalion, puisque précisément, elle n'avait pas connaissance de ces factures. Le président Vechia espère que la loi permettra un jour à la Commission d'accéder à la comptabilité des partis, mais ile ne semble pas vraiment croire en cette possibilité. Il ne semble pas qu'une telle réforme soit à l'ordre du jour d'un gouvernement pourtant prompt à annoncer des réformes législatives.

Le contrôle de la probité en politique est donc en crise, et les évènements récents ont permis d'en mesurer l'ampleur. Les textes existants mettent en place des procédures largement cosmétiques auxquelles il est facile de se soustraire. On laisse croire qu'il existe un véritable contrôle alors que celui-ci est insuffisant, comme est absente la transparence de ces procédures. Le résultat est que la fonction de contrôle est, de fait, confiée à la presse, et que le contrôle peut facilement se transformer en pilori médiatique. Si la presse d'investigation peut être très utile pour déceler des situations choquantes, le contrôle ne peut appartenir qu'aux autorités indépendantes et aux juges. Dans ce domaine, un long chemin reste à parcourir.

 

 

Sur l'expression politique : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre 9, section 1.

Violences familiales : La CEDH sanctionne l'Autriche. Quelques leçons à tirer en France.

A Monéteau, dans l'Yonne, une jeune femme de trente-deux ans a été tuée par son ancien compagnon. Celui-ci était déjà connu des services de police pour des violences conjugales, la mère de ses deux enfants de cinq ans et dix-huit mois ayant déjà porté plainte contre son conjoint au début de l'année 2021. Une procédure de "composition pénale" avait alors été mise en oeuvre, procédure qui permet au procureur de proposer une sanction à l'auteur de l'infraction, l'accord étant ensuite consigné dans un simple procès-verbal. Le conjoint violent avait alors été condamné à suivre un stage de sensibilisation aux violences conjugales, ce qui ne l'a pas empêché de tirer trois balles sur la mère de ses enfants, quelques mois plus tard. 

Le nombre considérable d'affaires de ce type suscite des questions relatives à la protection des personnes ainsi menacées par leur conjoint ou ex-conjoint. L'État prend-il des précautions suffisantes pour les mettre à l'abri de ces violences et pour punir de manière suffisamment dissuasive leurs auteurs ? 

L'arrêt rendu le 15 juin 2021 par la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) Kurt c. Autriche devrait offrir aux autorités françaises d'utiles pistes de réflexion dans ce domaine. La requérante estime en effet que les autorités autrichiennes ont failli à leur devoir de protection.

Mariée en 2003, et mère de deux enfants, madame Kurt port plainte contre son mari en 2010 pour violences conjugales. Elle présente des traces de blessure, et une ordonnance est prise par les juges autrichiens, interdisant à l'époux de s'approcher de leur appartement ainsi que de celui des parents de Mme Kurt. Il est ensuite condamné à une peine de trois mois d'emprisonnement avec sursis, peine assortie d'une mise à l'épreuve de trois années. Aucun incident n'est signalé jusqu'à en mai 2012, lorsque Mme Kurt engage une procédure de divorce et dépose une nouvelle plainte pour viol et violences dirigées également contre ses enfants. Le 25 mai, son mari se rend à l'école des enfants, demande à l'institutrice non informée des problèmes familiaux, de s'entretenir brièvement avec son fils. On retrouve ensuite celui-ci dans le sous-sol de l'école, assassiné d'une balle dans la tête.

 

L'arrêt de 2019

 

L'arrêt de chambre du 4 juillet 2019 avait estimé que les autorités autrichiennes n'avaient pas fait preuve d'immobilisme. Dès la première plainte déposée par madame Kurt, elles avaient pris sans délai une ordonnance d'éloignement qui, selon le dossier, avait été respectée. En 2012, après la seconde plainte, une seconde ordonnance avait été étendue au domicile des  parents de la requérante, et les clefs du domicile conjugal que l'époux détenait toujours avaient été saisies. En même temps, une information pénale pour violences conjugales et viol était ouverte. Dès lors que l'époux violent avait respecté l'ordonnance d'éloignement, qu'il se comportait calmement avec les policiers et qu'aucun élément n'indiquait qu'il fut en possession d'une arme, la CEDH avait donc  conclu que leur meurtre de l'enfant était imprévisible et avait refusé de sanctionné les autorités autrichiennes pour une atteinte au droit à la vie. 

Certes, mais la lecture de l'arrêt montrait que le juge européen s'était fondé largement sur l'appréciation des faits. Son analyse reposait largement sur une comparaison avec l'affaire Talpis c. Italie jugée le 2 mars 2017. La Cour avait alors sanctionné l'inertie remarquable de autorités italiennes, alors qu'une femme avait déposé deux plaintes contre un époux particulièrement violent. En comparaison, les autorités autrichiennes avaient agi avec célérité, dès qu'elles avaient eu connaissance des violences commises. 

 

 

Femmes battues. Pierre Perret. 2010

Le devoir de protection

Madame Kurt a toutefois obtenu le renvoi en Grande Chambre. L'arrêt rendu le 15 juin 2021 ne lui donne pas davantage satisfaction, mais, pour la première fois, la CEDH énonce clairement les principes généraux qui doivent s'appliquer en cas de violences familiales. 

En consacrant le droit à la vie, l'article 2 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme n'oblige pas seulement l'État à s'abstenir de provoquer la mort des personnes, mais lui impose aussi de prendre les mesures nécessaires à la protection de la vie. Autrement dit, les États peuvent se voir imposer des "obligations positives" pour protéger celui ou celle dont la vie est menacée. Ce principe est régulièrement repris par la Cour, par exemple dans l'arrêt Kontrova c. Slovaquie du 31 mai 2007, qui porte aussi sur des violences conjugales. On notera que cette obligation est une obligation de moyens. Lorsqu'un risque pour la vie des personnes est décelé, les autorités doivent prendre des mesures appropriées pour en prévenir la réalisation. Si elles n'y parviennent pas, cet insuccès n'est pas nécessairement constitutif d'un manquement au droit à la vie.

Les États doivent ainsi mettre en place une législation pénale de nature à dissuader de commettre des violences domestiques et à en sanctionner les auteurs. Sur ce point, on peut considérer que le droit français contient effectivement des dispositions pénales punissant les violences domestiques. 

 

Le "critère Osman"

 

Ensuite, et c'est précisément l'apport de l'arrêt Kurt, la CEDH applique le "critère Osman" issu de la décision de 1998. Il repose sur deux opérations. D'abord, le droit de l'Etat doit permettre une évaluation des risques encourus, évaluation que la Cour qualifie de "autonome, proactive et exhaustive". Ensuite, la réaction des autorités doit être immédiate, et des mesures préventives doivent être mises en oeuvre. Dans le cas de Mme Kurt, la Grande Chambre observe que ces deux conditions ont été respectées. La justice et la police autrichienne ont rapidement évalué la situation et le risque de violences pesant sur la requérante, en intégrant notamment les menaces de mort proférées par son mari. De même, des mesures immédiates ont été prises et l'on sait que le mari a respecté les ordonnances d'éloignement prises contre lui. En revanche, les enfants ne constituaient pas la cible principale de la violence de leur père, et rien ne laissait prévoir qu'il pourrait un jour assassiner son propre fils.

Évaluation du risque et immédiateté de la réponse, ces deux éléments ne semblent guère caractériser le droit français. Peut on parler d'une évaluation correcte et de mesures proportionnées lorsque l'auteur de violences conjugales est condamné à un stage, peine prononcée par un simple procès-verbal auquel l'intéressé n'attribue qu'une importance modeste ? Peut-on parler de l'immédiateté de la réponse, lorsque des femmes portent plainte à trois ou quatre reprises sans aucun résultat, que les bracelets électroniques ne sont pas utilisés et qu'il faut des mois, voire des années, pour obtenir une ordonnance d'éloignement ? 

Que l'on ne s'y trompe pas. Il ne s'agit pas d'incriminer des juges trop peu nombreux, ou des forces de police qui doivent répondre à des missions si diverses qu'elles n'ont pas beaucoup de temps à consacrer à chacune d'entre elles. La question est d'abord posée au législateur lui-même qui devrait sans doute réfléchir avant de voter une réponse pénale consistant en un stage de sensibilisation au fait de ne pas battre sa femme, qui devrait aussi prévoir des dispositifs permettant de mettre une famille à l'abri immédiatement. Car rappelons-le, la CEDH a précisé que la réponse devait être "adéquate et proportionnée". En l'état actuel des choses, ces deux adjectifs ne sont pas vraiment applicables au droit français. Sur ce point, la décision Kurt devrait être perçue, en France, comme une véritable feuille de route d'une évolution législative.

Le schéma national du maintien de l'ordre : bien mal écrit ne profite jamais

Saisi par une série d'associations et de syndicats, le Conseil d'État s'est prononcé, par un arrêt du 10 juin 2021 sur le "Schéma national du maintien de l'ordre", document qui a pour objet de fixer la doctrine du maintien de l'ordre applicable aux manifestations se déroulant sur le territoire national. Concrètement, le document est une annexe à la circulaire du 16 septembre 2020 adressée par le ministre de l'intérieur aux préfets ainsi qu'au directeur général de la police nationale et au directeur général de la gendarmerie nationale (DGGN). Observons que cette circulaire, d'abord diffusée sur le site du ministère de l'intérieur, n'est plus aujourd'hui accessible. 

 

La recevabilité 

 

Ce texte, comme l'annexe qui l'accompagne, est pourtant susceptible de recours pour excès de pouvoir. Depuis l'arrêt Duvignères du 18 décembre 2002, il est désormais acquis que le juge administratif peut apprécier la légalité des circulaires lorsqu'elles comportent des effets impératifs sur les administrés. Autrement dit, la circulaire devient attaquable lorsqu'elle donne une interprétation du droit susceptible de conduire à l'édiction de décisions applicables aux administrés. Tel est le cas en l'espèce, car le Schéma national du maintien de l'ordre modifie la situation juridique des organisateurs de manifestations, des manifestants, des journalistes qui couvrent le rassemblement, et même des tiers qui ne faisaient que passer dans le quartier.

 

Le choix du jugement au fond

 

Sur le fond, le Conseil d'État est essentiellement saisi des dispositions qui définissent un cadre juridique contraignant pour l'activité de la presse durant les manifestations. On constate d'emblée qu'il aurait pu les annuler pour incompétence, et il ne manque pas de le mentionner discrètement. Il affirme ainsi qu'il "appartient au législateur, compétent en vertu de l'article 34 de la Constitution pour fixer notamment les règles concernant les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques, d'assurer la conciliation entre, d'une part, l'exercice des libertés constitutionnellement garanties que constituent la liberté d'aller et venir, la liberté d'expression et de communication et le droit d'expression collective des idées et des opinions et, d'autre part, la prévention des atteintes à l'ordre public et notamment des atteintes à la sécurité des personnes et des biens et de définir à ce titre le régime juridique applicable à la liberté de manifestation". En l'espèce, le ministre de l'intérieur agissait en qualité de chef de service et entendait définir les conditions d'exercice du maintien de l'ordre. Mais cette compétence s'exerce, sous réserve des compétences attribuées à d'autres autorités, et donc au législateur.

Le Conseil d'État écarte pourtant l'incompétence, et préfère statuer au fond. Ce choix lui permet de donner à la présence des journalistes dans les manifestations un fondement directement constitutionnel, l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 qui garantit "la libre communication des pensées et des opinions".

Le Conseil d'État formule alors un principe selon lequel "la présence de la presse et des journalistes lors des manifestations revêt une importance particulière", d'abord parce qu'elle leur permet de rendre compte de la manifestation elle-même, ensuite parce qu'elle "contribue ainsi notamment à garantir, dans une société démocratique, que les autorités et agents de la force publique pourront être appelés à répondre de leur comportement à l'égard des manifestants et du public en général et des méthodes employées pour maintenir l'ordre public et contrôler ou disperser les manifestant". Cette formulation est bien proche de celle couramment employée par la Cour européenne depuis son célèbre arrêt Goodwin c. Royaume-Uni de 1996, selon laquelle la presse est "le chien de garde de la démocratie".

 

 Manifestation. Octobre 2019

 

Les dispositions relatives à la liberté de presse

 

Conséquence de cette affirmation, le Conseil d'État annule les dispositions qui, dans la rédaction adoptée, portent atteinte aux droits des journalistes.  

La désignation, au sein des forces de l'ordre, d'un "officier référent", chargé des contacts avec les journalistes pendant la manifestation est évidemment contestée. Concrètement, il s'agit de mettre en place un canal d'échange, tout au long de la manifestation, avec les journalistes, titulaires d'une carte de presse, et accrédités auprès des autorité. La procédure est ainsi assez semblable à la pratique des journalistes "embedded" dans les opérations militaires. Contrairement à ce que réclamaient les requérants, le Conseil d'Etat refuse de sanctionner l'idée même d'offrir un canal privilégié aux journalistes titulaires d'une carte de presse et accrédités. Il sanctionne en revanche le flou qui entoure cette "accréditation auprès des autorités", dont on ignore les conditions d'octroi, et c'est ce seul morceau de phrase qu'il annule. C'est d'ailleurs pleinement suffisant pour réduire à néant toute la procédure.

De même est annulée la disposition qui autorisait les journalistes à "porter des équipements de protection, dès lors que leur identification est confirmée et leur comportement exempt de toute infraction". Il est certes probable que le ministre de l'intérieur voulait simplement dire que les journalistes ne pouvaient être condamnés sur le fondement de la loi du 10 avril 2019 interdisant la dissimulation du visage durant une manifestation. Mais le moins que l'on puisse dire est que la circulaire est bien mal écrite, le ministre semblant fixer des conditions au port d'équipements de protection. Un journaliste non identifié et au comportement non exempt de toute infraction semble donc pouvoir être poursuivi. Rien de choquant à cela, si ce n'est qu'une disposition pénale est du domaine de la loi. Là encore, l'annulation du Conseil d'État peut s'analyser comme une incompétence de courtoisie.

Enfin, dernière disposition concernant la presse, celle qui soumet les journalistes au délit constitué par le refus d'obtempérer, après que les forces de l'ordre aient procédé aux sommations ordonnant la dispersion de la manifestation. Cette fois, le Conseil se fonde directement sur la liberté de presse, rappelant qu'elle a le droit d'être présente sur le lieu d'un attroupement, afin de "rendre compte des événements qui s'y produisent", y compris, et même surtout, après les sommations. A noter tout de même que le Conseil d'Etat soumet cette présence sur les lieux à conditions : les membres de la presse ne doivent pas être confondus avec les manifestants et ne pas faire obstacle à l'action des forces de l'ordre. Ces éléments montrent que le juge est parfaitement conscient du danger que représentent les "faux journalistes", militants de toutes sortes qui prétendent rendre compte des évènements alors qu'ils en sont les acteurs.

Consacrant le rôle de la presse comme "chien de garde de la démocratie", le Conseil d'Etat rejoint la jurisprudence de la Cour européenne. Sa jurisprudence est plus nuancée, lorsqu'il juge des dispositions relatives à la "nasse".

La nasse

La nasse ou "kettling" désigne l'encerclement d'un groupe de manifestants pour contrôler le rassemblement, interpeller des auteurs d'infractions et, d'une manière générale, prévenir la diffusion de la violence dans un espace non contrôlé. En tout état de cause, le Schéma prévoit que cette nasse doit impérative comporter un point de sortie. Là encore, le Conseil d'Etat ne se déclare pas opposé à une telle pratique. Au contraire, affirme-t-il qu'elle "peut s’avérer nécessaire dans certaines circonstances précises".  

Sur ce point, il rejoint la CEDH qui,  dans une décision du 15 mars 2012, Austin et a. c. Royaume Uni, considère que le maintien de personnes durant sept heures à l’intérieur d’un cordon de police, lors d’un rassemblement altermondialiste, ne porte atteinte ni au principe de sûreté, ni à la liberté de manifester. De même le Conseil constitutionnel a-t-il refusé de sanctionner cette pratique. Il est vrai que sa décision rendue sur question prioritaire de constitutionnalité le 12 mars 2021 M. Marc A. et autres, était le résultat d'une démarche contentieuse un peu étrange. Les requérants invoquaient en effet une incompétence négative, reprochant à l'article L111-1 du code de la sécurité intérieure de ne pas mentionner la technique de la nasse. Or ces dispositions se bornent à consacrer la sécurité comme un droit fondamental que l'Etat a le devoir de mettre en oeuvre, sans aucun rapport donc avec les techniques du maintien de l'ordre. Plaider l'incompétence négative relevait donc d'une belle aventure militante, mais pas très juridique.

Quoi qu'il en soit, le Conseil d'Etat s'est trouvé, lui aussi, pris dans la nasse. Il ne pouvait raisonnablement aller à l'encontre d'une décision du Conseil rendue il y a à peine trois mois, et d'une jurisprudence solide de la CEDH. Il a donc préféré exercer son contrôle de proportionnalité et sanctionner, comme d'habitude, une disposition mal écrite. Observant que la nasse "est susceptible d’affecter significativement la liberté de manifester et de porter atteinte à la liberté d’aller et venir", il affirme ainsi que le Schéma national du maintien de l'ordre aurait dû préciser les cas où il est recommandé de l'utiliser. Sans cette obligation d'énoncer les motifs justifiant une telle techniques, son utilisation pourrait ne pas être "adaptée, nécessaire et proportionnée aux circonstances".

Il est évident que la décision du Conseil va être critiquée. Les forces de l'ordre vont certainement déplorer le succès d'une initiative militante qui les prive de certains moyens de contrôle de la violence. Les requérants, syndicats et associations, vont certes se réjouir officiellement de ces annulations. Mais ils n'ignorent pas qu'un nouveau Schéma de maintien de l'ordre sera sans doute publié rapidement, tenant compte cette fois des irrégularités sanctionnées par le Conseil. Il ne reste plus à espérer que le ministre de l'intérieur prendra quelques conseils juridiques avant de rédiger la nouvelle mouture.

Sur la liberté de manifestation : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre 12 section 1 § 2

 

Isolement et contention psychiatriques : Le Conseil constitutionnel persiste

La décision Pablo A. rendue le 4 juin 2021 illustre parfaitement les relations tendues, même si le conflit demeure très feutré, entre le Conseil constitutionnel et le parlement. Saisi par le Cour de cassation, le Conseil sanctionne en effet les dispositions de la loi de financement de la sécurité sociale du 14 décembre 2020. Elles autorisaient le médecin à prolonger, à titre exceptionnel, une mesure d'isolement ou de contention prononcée à l'égard d'un patient psychiatrique hospitalisé sans son consentement au-delà des durées totales de quarante-huit heures et de vingt-quatre heures. 

 

L'article L. 3222-5-1 du code de la santé publique précise que "l'isolement et la contention sont des pratiques de dernier recours et ne peuvent concerner que des patients en hospitalisation complète sans consentement". Il ne peut y être procédé que pour prévenir un dommage immédiat ou imminent pour le patient ou autrui, sur décision motivée d'un psychiatre. La mesure d'isolement, c'est-à-dire d'enfermement dans une chambre, peut être décidée pour une durée maximale de douze heures, et elle peut être renouvelée, si l'état du patient le rend indispensable, par périodes de douze heures pour une durée ne dépassant pas quarante-huit heures. Quant à la mesure de contention qui consiste une immobilisation totale du patient, soit par des moyens mécaniques, soit par voie médicamenteuse, elle intervient durant l'isolement, pour une durée maximale de six heures, renouvelable jusqu'à vingt-quatre heures. Ces délais de droit commun étant très brefs, les médecins ont obtenu la possibilité d'une prolongation de ces mesures, à la condition toutefois que soit organisée l'intervention du juge judiciaire, en l'espèce le juge des libertés et de la détention (JLD).

Petite histoire du contrôle du juge

Les mesures d'isolement et de contention peuvent s'analyser comme des mesures de contraintes à l'intérieur même d'une mesure de contrainte. Car elles ne peuvent être prises que lorsque la personne est hospitalisée sans son consentement, soit à la demande des tiers et notamment sa famille, soit sur décision de l'autorité de police. Dans ce cas, l'hospitalisation est décidée par le préfet, lorsque la personne est atteinte de troubles mentaux qui risquent « de compromettre la sûreté des personnes ou portent atteinte, de façon grave, à l’ordre public » (art. L 3213-1 du code de la santé publique). En cas de « danger imminent », le maire, ou le commissaire de police à Paris, peuvent prendre une mesure provisoire d’internement, l’arrêté préfectoral devant alors intervenir dans les 24 heures qui suivent. Là encore, cette procédure suppose l’accord d’un médecin, certificat médical circonstancié pour la procédure de droit commun, simple « avis médical » pour la procédure d’urgence.

La loi du 5 juillet 2011 a mis fin à cent cinquante ans d'application de la loi Esquirol du 30 juin 1838 qui régissait le statut des personnes « en état habituel de démence, fureur ou imbécillité », autorisant l’administration à prononcer l’internement d’office des « aliénés » dans l’hypothèse où ils se révélaient dangereux pour l’ordre public ou pour eux-mêmes. Le patient psychiatrique est désormais une personne hospitalisée comme une autre, sauf évidemment hypothèse où cette hospitalisation lui est imposée. 

Précisément, l'influence du Conseil constitutionnel sur ce texte a été considérable.  Dans deux décisions du 26 novembre 2010 et du 9 juin 2011 rendues sur QPC, il avait en effet déclaré également inconstitutionnelles les deux formes d’hospitalisation sans le consentement du patient, au motif que la privation de liberté pouvait être prolongée sans intervention du juge. Des amendements déposés en seconde lecture ont donc prévu l’intervention du JLD qui peut être saisi « à tout moment », pour ordonner la mise en liberté d’une personne. Il ne manque d'ailleurs pas de le faire et, durant l'audience de QPC, il a ainsi été mentionné qu'en 2018, 7000 hospitalisations sans consentement avaient été jugées abusives par le JDL.

La Cour de cassation, dans un arrêt du 7 novembre 2019, précise toutefois, et nous sommes au coeur du problème actuel, que cette procédure ne concerne que l’internement dans un service hospitalier de psychiatrie, le JLD n’étant pas compétent pour apprécier une mesure d’isolement et de contention prise à l’égard d’un patient déjà interné. On ne peut blâmer la Cour de cassation qui ne faisait alors qu'appliquer la loi en vigueur, mais ces pratiques demeuraient donc soustraites au contrôle du juge.

 

 

René Goscinny et Albert Uderzo. Le combat des chefs. 1966

 

Une première QPC le 19 juin 2020

 

Une première décision du 19 juin 2020, initiée par toute une série d'associations de protection des personnes hospitalisées, avait déjà censuré les dispositions de la loi Touraine du 26 janvier 2016. S'appuyant sur l'article 66 de la Constitution qui énonce que "nul ne peut être arbitrairement détenu", le Conseil affirme que les mesures d'isolement et de contention s'analysent comme des privations de liberté. En conséquence, elles ne peuvent être prolongées qu'avec un contrôle du juge judiciaire, gardien de la liberté individuelle. Comme dans beaucoup de QPC, le Conseil n'avait pas abrogé immédiatement la disposition litigieuse, mais en avait repoussé l'abrogation au 31 décembre 2020.

Le gouvernement a voulu, en quelque sorte, jouer au plus fin avec le Conseil constitutionnel. Le projet de loi de financement de la sécurité sociale du 14 décembre 2020 énonce en effet que ces mesures peuvent être exceptionnellement renouvelées, le médecin devant alors "informer sans délai le juge des libertés et de la détention qui peut se saisir d'office pour mettre fin à cette prolongation". La formule est étrange car cette saisine d'office suppose que le JLD soit informé d'un éventuel abus de pouvoir. Mais par qui ? Ce n'est tout de même pas le médecin qui va s'auto-incriminer. Quant à la personne en isolement et ficelée sur son lit, elle n'est guère en position d'informer le JLD. 

Le gouvernement a donc entretenu volontairement une confusion entre l'information du juge et son contrôle. La majorité parlementaire a ensuite accepté de voter une telle disposition, sans se poser de question superflue. La décision du 4 juin 2021 se montre très sévère à l'égard de cette tentative de soustraire ces mesures à l'obligation de saisine du juge judiciaire. Elle affirme ainsi qu'en l'état actuel du droit "aucune disposition législative ne soumet le maintien à l'isolement ou sous contention au-delà d'une certaine durée à l'intervention systématique du juge judiciaire, conformément aux exigences de l'article 66 de la Constitution". L'abrogation de la disposition déclarée inconstitutionnelle est, une nouvelle fois, reportée au 31 décembre. 

Le gouvernement se soumettra-t-il cette fois à la décision du Conseil ? On peut penser qu'il n'a guère le choix car une troisième annulation serait tout de même un peu fâcheuse, surtout si l'on considère que le contrôle du juge judiciaire sur les mesures privatives de libertés constitue le socle sur lequel s'est construit le principe de sûreté. Le mépriser avec une telle constance pourrait finir par se remarquer.

 

Sur l'hospitalisation des malades mentaux sans leur consentement : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre 4, section 2, 6 2, B.

 

Nécrologie : L'observatoire de la laïcité

L'Observatoire de la laïcité s'est éteint ce matin, muni des sacrements des églises, quelles qu'elles soient, et entouré de l'affection de ses proches, c'est-à-dire de tous ceux qui s'appuient sur le principe de laïcité pour invoquer une totale liberté d'affirmer sa religion dans l'espace public. 

L'avis de décès a été discrètement publié, non pas dans le Carnet du Figaro, mais dans le Journal officiel. Un décret du 4 juin 2021 énonce, avec la simplicité qui convient à un acte de décès : "Le décret n° 2007-425 du 25 mars 2007 créant un observatoire de la laïcité est abrogé". L'observatoire perd jusqu'à sa majuscule, qu'il s'était attribuée au mépris du décret de 2007. 

 

Les difficultés du deuil

 

Sur un plan très concret ce décret de dissolution va permettre aux membres de l'observatoire de comprendre enfin que leurs activités ont pris fin. Il est toujours difficile de faire son deuil, et les intéressés n'ont pu bénéficier d'une cellule d'assistance psychologique, alors même qu'ils étaient peut-être traumatisés par une situation juridique un peu instable.

Le mandat du président, du rapporteur général et des membres de l'observatoire de la laïcité avait été renouvelé par un décret et un arrêté du 3 avril 2017 du Premier ministre de l'époque, Bernard Cazeneuve. Ce mandat de quatre ans a donc pris fin le 2 avril 2021. 

En même temps, un décret du 23 octobre 2015 impose le renouvellement quinquennal de toutes les commissions consultatives qui n'ont pas été créées par la loi. L'idée est de contraindre l'Exécutif à s'interroger régulièrement sur l'utilité des instances ainsi créées, ce qu'il aurait sans doute pu faire plus tôt à propos de l'observatoire. Quoi qu'il en soit, sur le fondement de ces dispositions codifiées dans l'article R 133-2 du code des relations entre le public et l'administration, l'observatoire de la laïcité a donc été prorogé par un nouveau décret, signé d'Edouard Philippe, et daté du 12 octobre 2017. 

Mais la prorogation était de cinq ans, ce qui signifie que la commission n'avait pas officiellement disparu alors que le mandat de ses membres avait expiré. C'est peut-être cette situation qui a entrainé quelques errements bien peu juridiques. L'observatoire continuait à diffuser ses opinions tranchées sur les réseaux sociaux, le rapporteur général continuait à faire des conférences ou des visites diverses et variées, sans comprendre qu'il n'avait plus mandat pour intervenir publiquement au nom de cette instance. Le décret du 4 juin 2021 met heureusement fin à ce déni.

L'observatoire s'en va sans fleurs ni couronnes, et sans regrets éternels. Comment expliquer cette situation ? 

 

 

La dernière réunion de l'observatoire de la laïcité

Skeleton Dance. Silly Symphony. Walt Disney. 1929
 

Non discrimination versus égalité devant la loi

 

D'abord par le comportement de l'équipe dirigeante. Peu ouverts au dialogue, ils étaient persuadés de détenir la vérité, en assurant la promotion d'une laïcité qui ne parvenait plus à dire son nom sans l'accompagner d'adjectifs divers destinés à réduire sa portée. On parlait ainsi de laïcité "inclusive" ou "ouverte",  figures de style permettant de promouvoir tous les intégrismes religieux. 

L'analyse était simple. Toute demande formulée au nom des convictions religieuses, ouverture de lieux de culte, port de signes religieux, menus spécifiques dans les services publics de restauration etc, était considérée comme nécessairement fondée, et tout refus était considéré comme une atteinte à la liberté religieuse. Ceux qui réclamaient seulement que la loi soit la même pour tous se trouvaient alors stigmatisés comme étant auteurs de discriminations. Cette habile utilisation du principe de non discrimination contre le principe d'égalité devant la loi a été l'élément de langage essentiel de l'observatoire de la laïcité.

Sur le fondement d'une telle analyse, l'observatoire a ainsi adopté un avis très remarqué intitulé "étude à propos de l'application du principe de laïcité et sa promotion dans le cadre du futur service national universel" (SNU), qui admettait le port de signes religieux par les jeunes appelés, alors même que, selon les mots du Président de la République, l'objet même du SNU est d'"impliquer davantage la jeunesse française dans la vie de la Nation, de promouvoir la notion d'engagement et de favoriser un sentiment d'unité nationale autour de valeurs communes". L'observatoire envisageait alors de faire respecter des valeurs communes sans imposer la neutralité et en mettant l'accent sur les différences.  

Cette affaire illustre parfaitement la dérive de l'observatoire. Aux termes du décret du 25 mars 2007 qui l'a créé, sa mission était "d'assister le Gouvernement dans son action visant au respect du principe de laïcité dans les services publics". Peu à peu, cette commission consultative, théoriquement au service de l'Exécutif, s'est érigée en censure de l'Exécutif, en violation directe des textes qui l'avait instituée. Le plus surprenant est sans doute que les gouvernements successifs aient attendu si longtemps avant de s'apercevoir d'un tel détournement des textes.

 

Remous et démissions

 

Cette idéologie provocatrice a suscité bien des remous. Au moment de son décès, l'observatoire n'existait déjà plus, miné par les désaccords et les démissions. Dès janvier 2015, après l'attentat contre Charlie-Hebdo, l'observatoire avait rendu un avis sur "la promotion de la laïcité et du vivre ensemble", dans lequel il prônait "au sein des programmes scolaires, la prise en compte de toutes les cultures présentes sur le territoire de la République", des "cours de théologie musulmane accessibles à tous" et la "publication d'une circulaire sur le fait religieux en entreprise". Trois membres de l'observatoire, Jean Glavany, Françoise Laborde et Patrick Kessel avaient alors publié le lendemain un communiqué commun dans lequel ils condamnaient un avis non précédé d'une délibération collégiale et qui contenait des propositions « angéliques et pusillanimes ». En janvier 2016, le sénateur Hugues Portelli démissionne de l'observatoire, en déclarant " Si l'observatoire de la laïcité était un rempart contre les dérives religieuses en France, cela se saurait !".  

Au même moment, le rapporteur de l'observatoire s'en prend, sur Twitter, à Elisabeth Badinter, qui avait osé déclarer sur France-Inter : « La laïcité (...) c'est aussi la neutralité dans la sphère publique ». Jean Glavany, Françoise Laborde et Patrick Kessel ont alors décidé de suspendre leur participation. Il est vrai que ce même rapporteur a aussi pris position violemment contre les arrêtés anti-burkini en août 2016, défendu bec et ongles la vice-présidente de l'UNEF qui s'était présentée voilée à l'Assemblée nationale (2018), sans oublier la défense d'une campagne publicitaire présentant une enfant d'une dizaine d'années voilée. 

Au moment du décès de Samuel Paty, la coupe est pleine et la crédibilité de l'observatoire définitivement détruite. La politique publique évolue enfin et l'entourage du Premier ministre déclare qu'il est temps d'envisager le recours à une instance "davantage en phase avec la stratégie de lutte contre les séparatismes". Même si l'observatoire s'efforce d'agiter le ban et l'arrière-ban de ses amis, son sort est définitivement scellé. Le malheureux Samuel Paty n'aura sans doute jamais d'établissement d'enseignement à son nom, mais son assassinat aura au moins permis d'ouvrir les yeux sur la nécessité d'en finir avec une commission qui soutenait tous les séparatismes. 

Le comité interministériel de la laïcité

 

Après le désastre que fut l'observatoire, il convient de s'interroger sur le comité interministériel de la laïcité, créé par le décret du 4 juin 2021. Observons d'emblée que le défunt observatoire s'était arrogé la qualité d'autorité indépendante, sans qu'aucune loi lui ait attribué une telle qualification. Au contraire, on chercherait vainement mention de l'observatoire de la laïcité dans la liste des autorités indépendantes dressée par la loi du 20 janvier 2017. Il avait donc la nature juridique d'une commission consultative ordinaire, dont le président était nommé par le Premier ministre.

Le comité interministériel de la laïcité, sera, quant à lui, directement présidé par le Premier ministre, et composé des ministres concernés par la politique publique de la laïcité. Organe interministériel, il aura pour mission de "coordonner et d'assurer le suivi de la mise en oeuvre de l'action du gouvernement aux fins d'assurer la promotion et le respect du principe de laïcité au sein des administrations de l'Etat, des collectivités territoriales ainsi que des autres personnes de droit public ou de droit privé chargées d'une mission de service public". On perçoit une volonté de rompre avec le passé. Alors que l'observatoire s'affirmait comme idéologique et dogmatique, le Comité interministériel se veut exclusivement pragmatique, destiné à permettre la mise en oeuvre d'une politique publique, évidemment non détachable d'une autre politique désormais affirmée, celle de la lutte contre le séparatisme.

 

Les fonctions de réflexion et de recours

 

On ne peut que se réjouir de cette vision privilégiant le pragmatisme et l'efficacité. Il n'en demeure pas moins que les fonctions de réflexion et de recours sont absentes du décret du 4 juin 2021. Des questions méritent pourtant d'être posées par une institution en mesure de mener à bien une réflexion sereine. Est-il normal, par exemple, que les élèves des classes préparatoires des lycées se voient interdire le port du voile, alors que celles de l'Université en sont dispensées ? Est-il normal qu'une femme qui accompagne une sortie scolaire ne soit pas considérée comme participant directement au service public ? Les réponses à ces questions peuvent-elles être apportées par un comité interministériel composé de membres qui, par hypothèse, sont au coeur du débat politique ? On peut en douter. 

De même, serait-il utile qu'une autorité soit chargée, un peu comme le Défenseur des droits, de recevoir des alertes émanant des fonctionnaires, enseignants, travailleurs sociaux ou médicaux notamment, qui estiment ne pas recevoir de soutien de leur autorité hiérarchique alors qu'ils subissent des menaces parfois physiques. Une procédure simple et dématérialisée, sorte de "signalement" sur une plateforme internet, permettrait à l'autorité de saisir directement le procureur lorsqu'elle constate une infraction, notamment l'outrage à une personne dépositaire de l'autorité publique. La procédure ne serait ainsi pas retardée par les éventuels atermoiements de supérieurs hiérarchiques. La protection de la laïcité pourrait ainsi être renforcée, grâce à des "lanceurs d'alerte" désormais assurés de ne pas être sanctionnés ou écartés.

Le comité interministériel est certes une évolution positive, mais le respect de la laïcité ne peut être assuré par l'unique démarche verticale du pouvoir hiérarchique, même si on doit se réjouir qu'elle s'exerce enfin. Son travail doit être complété par une autre démarche, permettant de gérer le "quotidien de la laïcité", les règles immédiatement applicables, les difficultés de terrain, démarche horizontale cette fois. Contrairement à ce que faisait l'observatoire, il s'agit de montrer que le principe de laïcité n'est pas une notion clivante mais un principe républicain qui permet d'assurer la paix entre les différentes religions, entre leurs fidèles, sans oublier que l'agnosticisme ou l'athéisme sont aussi des convictions qui doivent être protégées.

 

Sur le principe de laïcité : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre 10, sections 1 et 2.

Big Brother is watching you : l'interception de masse devant la CEDH

Les deux arrêts Big Brother Watch et autres c. Royaume-Uni et Centrum för Rättvisa c. Suède, rendus par la Grande Chambre de la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) le 25 mai 2021 sanctionnent les systèmes britanniques et suédois d'interception de masse des données de communication car ils ne protège pas suffisamment la vie privée des citoyens et le secret des sources des journalistes. 

Au Royaume-Uni, une telle interception a été mise en oeuvre par une loi de 2000 portant régulation des pouvoirs d'enquête (Regulation of Investigatory Powers Act), ensuite été modifiée par l'Investigatory Powers Act de 2016. A l'origine du présent recours se trouvent les révélations d'Edward Snowden sur les programmes de surveillance électronique mis en oeuvre par les services de renseignement américains et britanniques. Les associations requérantes, ayant leurs activités dans le domaine des droits de l'homme, pensent que leurs communications ont été soit communiquées aux services britanniques par les services américains qui les avaient interceptées, soit directement obtenues auprès des fournisseurs d'accès par les services britanniques. En tout état de cause, la requête devant la CEDH porte donc sur l'état du droit issu de la loi de 2000. L'intervention d'un nouveau texte en 2016 ne remet cependant pas en cause l'intérêt de la décision de la Cour. 

En Suède, c'est une loi de 2009, modifiée à plusieurs reprises, relative au renseignement électronique qui est contestée par une fondation de protection des droits de l'homme. Comme au Royaume-Uni, ce texte permet aux services de renseignement l’interception de toute communication traversant la frontière suédoise par câble ou transmise par voie aérienne. Comme au Royaume-Uni, ces interceptions peuvent être le fruit d'une coopération internationale en matière de renseignement.

Les deux arrêts de la CEDH ont été salués comme une victoire par les associations oeuvrant dans le domaine de la protection des données. Il est vrai que la Cour estime que les régimes d'interception mis en place étaient dépourvus de garanties suffisantes pour protéger les libertés individuelles et les sanctionne donc pour ingérence disproportionnée dans le droit au respect de la vie privée. Il n'empêche que, malgré la sanction, le principe même des interceptions de masse n'est pas contesté. 

Interceptions de masse et jurisprudence de la CJUE

Les parties requérantes soutiennent que les interceptions de masse ne sont ni nécessaires ni proportionnées au sens de l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme. A leurs yeux, elles ne relèvent donc pas de la marge d'appréciation accordée aux Etats, et constituent, en tant que telles, une ingérence disproportionnée dans la vie privée des personnes.

Leur analyse s'appuie sur la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE), et plus particulièrement la décision Digital Rights Ireland Ltd du 8 avril 2014.  La CJUE avait alors déclaré "invalide"  la directive du 15 mars 2006 sur la rétention des donnée, accusée précisément de mettre en oeuvre une "surveillance de masse" par des moyens électroniques. Effectuant un contrôle de proportionnalité, la Cour de justice avait fait observer que la surveillance ne concernait pas seulement les personnes mêlées directement ou indirectement à une affaire pénale, mais aussi et même surtout des citoyens sur lesquels ne pesait aucun soupçon, aucune garantie de nature à protéger les données personnelles n'étant mise en oeuvre. 

Par la suite, dans un arrêt rendu le 21 décembre 2016, la CJUE avait jugé non-conforme au droit de l'Union la législation d'un Etat membre imposant aux fournisseurs d'accès à internet et aux réseaux de télécommunications une obligation de "conservation généralisée et indifférenciée des données". La CJUE rappelait alors que le principe du secret des communications imposait que toute dérogation devait nécessairement être limitée, restreinte à ce qui est strictement nécessaire. 

Big Brother is watching you. Shepard Fairey. 2006

 

Menace et interception de masse

 

La CEDH a refusé de reprendre purement et simplement la jurisprudence de la CJUE. Au contraire, elle rappelle le processus de l'interception de masse. Une première étape consiste ainsi à intercepter en masse les communications (paquets) dont la plupart ne présentent aucun intérêt pour les services de renseignements et peuvent d'ores et déjà être éliminées. La deuxième étape définit des "sélecteurs" appliqués aux paquets par la voie électronique (adresses, requêtes complexes). A ce stade, il est possible qu'un individu soit déjà ciblé. Mais c'est seulement à la troisième étape qu'intervient un analyste et c'est à la quatrième et dernière étape que les services de renseignement utilisent réellement les informations interceptées.  Autrement dit, l'ELINT (Electronic Intelligence) cède la place à HUMINT (Human Intelligence) dès la 3è étape, remettant en cause l'idée même d'une surveillance de masse.

La CEDH considère que le respect de la vie privée doit être une préoccupation à chacune de ces quatre étapes, mais l'intensité de l'ingérence augmente au fur et à mesure que se déroule ce processus complexe.

De cette analyse, la CEDH déduit que l'interception de masse de données personnelles n'emporte pas, en soi, une ingérence disproportionnée dans le droit à la vie privée. Au contraire, elle estime que le recours à un tel système est une décision qui relève de la marge d'appréciation des Etats. Et elle ajoute que cette interception peut être admise "compte tenu, d’une part, de la prolifération des menaces que font aujourd’hui peser sur les États des réseaux d’acteurs internationaux qui utilisent Internet à la fois pour communiquer et comme outil et, d’autre part, de l’existence de technologies sophistiquées qui peuvent permettre à ces acteurs d’échapper à la détection". La menace, et plus particulièrement la menace terroriste, justifie donc le recours à ces interceptions de masse.

Les garanties "de bout en bout"

La Cour européenne refuse ainsi de faire un amalgame, souvent réalisé, entre interception de masse et surveillance de masse. Dès la seconde étape des interceptions, telle qu'elle la décrit, l'interception se transforme en surveillance, mais elle devient plus ciblée. Cela ne signifie pas que la Cour laisse aux Etats toute latitude pour définir le régime juridique de cette technique de renseignement électronique.

Au contraire, la CEDH dresse une liste très complète des garanties que doit intégrer ce régime juridique. Il doit ainsi préciser les motifs pour lesquels une interception de masse est autorisée, les circonstances dans lesquelles l'accès aux communications d'une personne peut être autorisé, la procédure d'octroi d'une autorisation à l'autorité chargée de cette mission, les critères et procédures mis en oeuvre pour trier les informations interceptées, les précautions à prendre pour leur partage, les règles d'effacement des données. Il doit aussi prévoir l'intervention d'une autorité indépendante, chargée de contrôler le respect de ces garanties, et c'est sur ce point que les systèmes britanniques et suédois sont sanctionnés. 

 

Le partage des données

 

Ces garanties "de bout en bout" n'interdisent pas la coopération entre les services de renseignement. Les échanges de données dénoncés par Snowden entre la NSA américaine et les services britanniques ne sont donc pas, en soi, illicites, dès lors que des procédures spécifiques sont prévues pour organiser ce partage. Sur ce point, la décision Big Brother Watch va, une nouvelle fois, à l'encontre de la jurisprudence de la CJUE. 

La CEDH affirme en effet que l'État qui transfère les informations doit s'assurer que l'État destinataire a mis en place des garanties destinées à assurer une protection des données personnelles. C'est évidemment présumer que cette protection est équivalente aux États-Unis et au Royaume-Uni. Or on se souvient que la CJUE, dans une affaire Schremms 1 du 6 octobre 2015, avait écarté un premier accord Safe Harbor entre l'Union européenne et les Etats-Unis affirmant que les deux systèmes juridiques offraient un niveau de protection équivalent. Plus récemment, un second accord Privacy Shield reposant sur le même postulat a subi le même sort avec la décision Schremms 2 du 6 juillet 2020. Au contraire de l'Union européenne, la CEDH feint donc de considère que les deux systèmes ont un niveau de protection équivalente.

Il est vrai que le Brexit est passé par là, et que le Royaume-Uni n'est plus lié par les décisions de la CJUE. Il peut donc continuer à partager ses données de renseignement avec les États-Unis et la CEDH ne l'interdit pas. Certes, on pourrait conclure, avec l'opinion partiellement dissidente du juge Pinto de Albuquerque, que la CEDH est moins protectrice que la CJUE, mais pouvait-elle statuer autrement ? Les gouvernements français, des Pays-Bas et de Norvège, comme tiers intervenants, ont tous plaidé en faveur des interceptions de masse et du partage de renseignement. Tous ont invoqué l'intensité de la menace terroriste. L'interdiction de ces interceptions par la Cour n'aurait certainement pas conduit à la disparition de ces interceptions mais plutôt à leur maintien, dans une opacité juridique soigneusement entretenue par les services de renseignement. La CEDH a donc préféré faire preuve de réalisme et tolérer cette pratique, en s'efforçant de lui donner un cadre juridique.

Sur la protection des données : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre 8, section 5.