L'âge du consentement, une loi en trompe-l'oeil

Après le Sénat le 21 janvier 2021, l'Assemblée nationale a voté en première lecture la proposition de la loi visant à protéger les mineurs des crimes sexuels. Le vote a été acquis à l'unanimité des 67 députés présents dans l'hémicycle. Le texte doit ensuite retourner devant le Sénat pour la seconde lecture avant son adoption définitive, probablement avant l'été. 

La procédure législative semble aussi consensuelle que rapide. La proposition de loi, portée par la sénatrice de l'Union centriste Annick Billon, a reçu le soutien de la majorité LaRem de l'Assemblée nationale et celui, puissant, du ministre de la justice Eric Dupond-Moretti. Tout semble donc aller pour le mieux, et le texte est présenté comme une avancée dans la protection des mineurs. 

 

Des seuils précis

 

Il est vrai que le texte présente l'avantage d'énoncer enfin des seuils précis en matière de consentement des mineurs. En matière de relations sexuelles, le seuil est fixé à quinze ans, âge en dessous duquel tout acte de pénétration sexuelle sera considéré comme un viol. En matière d'inceste, ce seuil est élevé à dix-huit ans. 

Ces dispositions ont le mérite de la clarté, du moins si on les compare au charabia juridique introduit par la loi du 3 août 2018 renforçant la lutte contre les violences sexuelles et sexistes. La loi Schiappa ne formulait aucun seuil clair, mais exigeait que les juges démontrent l'absence de consentement du mineur à partir de la "violence, menace, contrainte ou surprise" exercée par une personne majeure. Et la loi ajoutait, pour faire bonne mesure que pour les mineurs de moins de quinze ans, "la contrainte morale ou la surprise sont caractérisées par l'abus de la vulnérabilité de la victime ne disposant pas du discernement nécessaire pour ces actes". A travers cette notion de discernement, le critère du consentement revenait de manière détournée, et il n'était donc pas exclu que le "discernement" du mineur permette d'écarter la sanction pénale. 

Après la loi Schiappa, la clarté des seuils formulés par la proposition induit une certaine forme de soulagement. Mais ce n'est qu'une apparence et les dérogations que permet le dispositif réintroduisent une large marge d'incertitude juridique.

Le champ d'application de l'inceste

Le droit positif a mis bien des années à cerner la notion d'inceste. Il l'a d'abord ignorée, préférant sanctionner la qualité d'ascendant de la victime comme circonstance aggravante de l'infraction. Seul le droit civil envisageait l'inceste, pour interdire le mariage entre les membres d'une même famille (art. 161 à 164 du Code civil). 

La loi du 8 février 2010 avait ensuite opéré une nouvelle rédaction de l'article 222-31-1 du code pénal punissait alors le viol et l'agression sexuelle, lorsque ces deux infractions pouvaient être qualifiées d'incestueuses. Ce texte était ainsi rédigé : "Est qualifié d'incestueux lorsqu'il est commis au sein de la famille sur la personne d'un mineur par un ascendant, un frère, une soeur ou par toute autre personne, y compris s'il s'agit d'un concubin ou d'un membre de la famille ayant sur la victime une autorité de droit ou de fait". Mais le Conseil constitutionnel, dans une décision rendue sur QPC le 16 septembre 2011, Claude N., avait abrogé ces dispositions, les estimant trop imprécises. Que signifiait cette référence à un acte "commis au sein de la famille", lorsqu'il peut être commis par un proche, ascendant, un frère ou une soeur, ou encore et surtout "toute autre personne", dès lors qu'elle a autorité sur la victime ? En tout état de cause, la notion de famille n'était pas clairement définie, et l'on ignorait jusqu'à quel degré de parenté, ou de proximité, une personne pouvait être poursuivie pour viol ou agression sexuelle, dans un contexte incestueux.

C'est finalement la loi du 14 mars 2016 relative à la protection de l'enfant, modifiée par la loi qui a donné la définition actuelle de l'inceste. L'article 222-31-1 du code pénal qualifie désormais d'incestueux les viols et agressions sexuelles, lorsqu'ils sont commis par : " 1° un ascendant ; 2° un frère, une soeur, un oncle, une tante, un neveu ou une nièce ; 3° Le conjoint, le concubin d'une des personnes mentionnées aux 1° et 2° ou le partenaire lié par un pacs (...) s'il a sur la victime une autorité de droit ou de fait". La liste est large, et tient compte de la réalité des familles recomposées. Malheureusement pour Olivier Duhamel, le beau-père peut donc être incestueux s'il commet un viol ou une agression sexuelle sur l'enfant de son épouse, dès lors qu'il a autorité sur lui, même de pur fait. 

La présente proposition de loi réduit considérablement le champ de l'inceste ainsi défini. Un amendement gouvernemental énonce en effet que l'inceste ne concerne que "les ascendants ou tout autre adulte ayant autorité de droit ou de fait sur l'enfant". Avec une telle rédaction, il appartiendra donc au juge d'examiner au cas par cas quelle est la nature de l'autorité exercée. Il devient alors possible de ne pas poursuivre les frères et soeurs, les oncles et tantes, voire les beaux-parents. Les débats parlementaires ont d'ailleurs été surprenants sur ce point. En effet, à l'appui de cette rédaction, on a invoqué la possibilité d'un mariage entre cousins, sans qu'il s'agisse pour autant d'une relation incestueuse. Sans doute aura-t-on oublié que le mariage se déroule nécessairement entre adultes consentants.

Roméo et Juliette, Acte II, variation du balcon

Dame Margot Fonteyn et Rudolf Noureev

Covent Garden. 1966

L'amendement Roméo et Juliette

Avouons-le, l'intitulé donné à cet amendement ne manque pas de charme, et les amours adolescentes existent. En invoquant cette situation attendrissante, le gouvernement a fait adopter un second amendement imposant un écart de cinq ans entre le violeur et sa victime. Peut-on parler alors réellement d'amours adolescentes ? Cet amendement a pour conséquence qu'un garçon de dix-huit peut violer une jeune fille d'à peine quatorze. En clair, la loi ne protège plus systématiquement les mineurs de moins de quinze ans. Et le juge va de nouveau être conduit à rechercher l'existence d'un consentement chez une enfant de quatorze ans pour apprécier si le viol existe, ou pas. De manière évidente, la règle selon laquelle l'absence de consentement est un principe intangible pour les mineurs de quinze ans disparaît. Ne serait-il pas plus judicieux de laisser le parquet régler la question des amours adolescentes en faisant tout simplement usage du principe de l'opportunité des poursuites ?

La proposition de loi n'a donc finalement qu'un rapport bien lointain avec ce qu'en dit la presse. Le Monde affirme ainsi que "les députés renforcent la protection des mineurs" et Le Figaro titre "Vers la fin d'une ambiguïté". Cette belle unanimité montre que la presse a été piégée par une communication habile et ne s'est pas donné la peine de faire une lecture juridique du texte. Restent évidemment d'autres dispositions qui gagneront à être précisées en seconde lecture, en particulièrement la "prescription glissante" voulue par Eric Dupond-Moretti, qui permettrait d'interrompre la prescription en cas de violences sexuelles sur mineurs commises successivement sur plusieurs victimes. Pourquoi pas ? Encore faudrait-il que cette disposition fasse l'objet d'un vrai débat, qui n'a pas encore eu lieu.

L'unanimité de façade a pour effet d'assécher le débat. Rappelons que cette proposition qui devait être débattue durant trois jours à l'Assemblée a été "expédiée" en une seule journée. La protection des enfants méritait mieux.

 

Maintien de l'ordre : la "nasse", ou la QPC sans filet

Par une décision rendue sur question prioritaire de constitutionnalité le 12 mars 2021 M. Marc A. et autres, le Conseil constitutionnel déclare conforme à la Constitution l'article L111-1 du code de la sécurité intérieure. Ses dispositions essentielles sont les suivantes : "La sécurité est un droit fondamental et l'une des conditions de l'exercice des libertés individuelles et collectives. L'Etat a le devoir d'assurer la sécurité en veillant, sur l'ensemble du territoire de la République, à la défense des institutions et des intérêts nationaux, au respect des lois, au maintien de la paix et de l'ordre publics, à la protection des personnes et des biens".

En l'espèce, le requérant est un manifestant qui a été pris dans une "nasse" ou dans un "encerclement", technique de maintien de l'ordre qui consiste à circonscrire pour une durée limitée un groupe de personnes dans un périmètre de sécurité, en ne leur offrant qu'une seule sortie possible. Il veut contester cette pratique en invoquant un cas d'incompétence négative, estimant qu'elle devrait être prévue par la loi. Dans sa démarche contentieuse, il est évidemment rejoint par toute une série d'associations et de syndicats qui considèrent que la "nasse" porte atteinte à la liberté de circulation et, plus précisément, à la liberté de manifester.

 

La sécurité, un devoir de l'Etat

 

Mais quelle idée étrange de contester précisément l'article L111-1 ? Lors de l'audience, que l'on peut regarder en vidéo, tous les intervenants, y compris maître Spinosi plaidant pour le requérant, ont affirmé qu'il n'était pas question de contester le fait que la sécurité est un "principe de valeur constitutionnelle"

C'est en ces termes qu'il est consacré par le Conseil depuis une décision du 22 juillet 1980, la sécurité étant considérée comme un devoir de l'Etat. Le législateur, quant à lui, affirme, dès la loi du 21 janvier 1995 que « la sécurité est un droit fondamental », formulation reprise, de manière quelque peu incantatoire, par les lois du 15 novembre 2001 et du 18 mars2003, avant d’être reprises dans l’article L 111‑1 du code de la sécurité intérieure, celui-là même qui est contesté dans la présente QPC. Il existe donc un bien un droit à la sécurité consacré par le législateur, mais le Conseil constitutionnel le garantit comme un "principe", pas comme un droit de la personne.

La position de la CEDH n’est pas différente, et elle considère la sécurité davantage comme un devoir de l’État que comme un droit des citoyens. Dans sa décision Ciechonska c. Pologne du 14 juin 2011, elle affirme ainsi que « des mesures raisonnables doivent être prises pour assurer la sécurité des personnes dans les espaces publics ". 

 

La pêche miraculeuse. Maurice Denis. 1870 - 1943
 

 

Le choix de la norme, ou le filet dérivant

En l'espèce, le requérant invoque l'incompétence législative du législateur, et reproche donc à l'article L111-1 du code de la sécurité intérieure de ne pas mentionner la technique de la "nasse" pour en définir l'organisation juridique. 

Autant dire que les requérants ont choisi n'importe quelle disposition du code de la sécurité intérieure, un peu au hasard. Car l'article L 111-1 se borne à affirmer l'existence d'un droit à la sécurité et n'a certainement pas pour objet de préciser quelles sont les techniques du maintien de l'ordre. Il n'existe d'ailleurs aucune disposition mentionnant que ces techniques doivent être définies par la loi. 

Au demeurant, les requérants auraient pu invoquer la même incompétence négative en utilisant d'autres dispositions législatives du code de la sécurité intérieure. Pourquoi pas l'article L211-1 qui impose une déclaration préalable à tous les rassemblements sur la voie publique ?  Pourquoi pas l'article L211-9 qui autorise la dispersion d'un attroupement illicite par la force publique, après deux sommations demeurées sans effet ? La "nasse" est utilisée lorsque des éléments perturbateurs viennent troubler une manifestation pacifique et l'incompétence négative aurait donc pu être invoquée à propos de bon nombre de dispositions du code de la sécurité intérieure. 

Autant dire que les requérants ont utilisé la technique du filet dérivant. Ils ont choisi, un peu hasard, l'une des dispositions les plus connues du code de la sécurité intérieure pour essayer d'obtenir du Conseil constitutionnel l'abrogation d'une disposition, n'importe laquelle, dans le but d'obtenir la satisfaction de leur revendication en faveur d'une inscription de la "nasse" dans sa partie législative.

 

Le contrôle des juges

 

Ce refus du Conseil s'inscrit dans un mouvement jurisprudentiel qui va dans le sens de la reconnaissance juridique de cette technique de maintien de l'ordre. Dans une décision du 15 mars 2012, Austin et a. c. Royaume Uni, le Cour européenne des droits de l'homme considère ainsi que le maintien de personnes durant sept heures à l’intérieur d’un cordon de police, lors d’un rassemblement altermondialiste, ne porte atteinte ni au principe de sûreté, ni à la liberté de manifester. 

D'une manière générale, les Etats sont libres de définir leurs propres techniques de maintien de l'ordre, dès leur que leur emploi est justifié et proportionné à la menace pour l'ordre public.  Le juge des référés du Conseil d’État s’appuie ainsi sur la jurisprudence de la CEDH lorsque, dans une ordonnance du 1^er février 2019, il estime que l’usage des lanceurs de balles de défense est « nécessaire au maintien de l’ordre public, compte tenu des circonstances et que son emploi est proportionné au trouble à faire cesser".

Comme l'usage des LBD, celui de la "nasse" fait l'objet d'un contrôle a posteriori. Mesure de police administrative, la décision d'y recourir peut donc être contestée devant le juge administratif. Certes, Maître Spinosi a insisté sur le fait que la personne ainsi encerclée n'est guère en mesure d'introduire un référé, et que son seul recours sera d'ordre indemnitaire, en engageant a posteriori la responsabilité de l'Etat. L'argument pourrait peut-être emporter la conviction, si ce n'est que l'intégration de la "nasse" dans le code de la sécurité intérieure ne changerait rien à cette situation. La personne encerclée dans une "nasse", même désormais dotée d'un fondement législatif, ne pourrait toujours pas saisir le juge.

Le Conseil constitutionnel n'est pas tombé dans le piège, d'autant qu'il avait lui-même admis, dans une décision QPC du 19 février 2016, que les perquisitions administratives sous état d'urgence pouvaient n'être soumises qu'à un contrôle a posteriori du juge administratif.

Surtout, il n'est pas tombé dans un piège plus grave, qui consistait à invoquer une incompétence négative purement cosmétique pour obtenir du Conseil une véritable injonction faite au législateur. En refusant ce type de recours, le Conseil rappelle que son rôle consiste à apprécier la conformité de la loi à la Constitution, pas à donner des instructions générales au législateur. Il a donc refusé de se laisser instrumentaliser. 

 

Sur la liberté de manifestation : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre 12 section 1 § 2

 

Le Conseil d'Etat exclut l'écriture inclusive

 En l'espèce, il suffit au Conseil d'Etat d'affirmer que "la circulaire attaquée s'est bornée à donner instruction aux administrations de respecter, dans la rédaction des actes administratifs, les règles grammaticales et syntaxiques en vigueur". Ce rejet est loin d'être une surprise, mais la décision nous renseigne néanmoins sur le refus très clair d'autoriser ou seulement de tolérer l'écriture inclusive.

 

"En langage maternel françois et non autrement"

 

Jusqu'à présent, les contentieux portant sur la langue concernaient essentiellement son usage. Rappelons que l'Etat s'est largement construit en imposant l'usage de la langue française dans les documents officiels, comme le prescrit l'article 111 de la célèbre ordonnance de Villers-Cotterêts : " Nous voulons d'oresnavant que tous, arrests, ensemble toutes autres procédures, soient de nos cours souveraines et autres subalternes et inférieures, soient de registres, enquestes, contrats, commissions, sentences, testaments, et autres quelconques actes et exploicts de justice (...) soient prononcés, enregistrés et délivrés aux parties en langage maternel françois et non autrement". 

Ce texte du 25 août 1539, rédigé dans une très belle langue, a toujours aujourd'hui valeur juridique. Pour ne prendre qu'un exemple parmi de nombreux, la première chambre civile de la Cour de cassation annule sur son fondement, dans un arrêt du 25 juin 2009, la vente d'une oeuvre d'art mise en enchères accompagnée d'une expertise rédigée en langue anglaise et non traduite.

Inquiet face à l'usage de plus en plus généralisé d'une novlangue d'inspiration anglo-saxonne, le législateur s'est efforcé de protéger l'usage du Français. La loi du 31 décembre 1975 l'imposait ainsi dans les contrats, et notamment le contrat de travail, avant d'être abrogée par la loi du 4 août 1994, loi Toubon qui prévoit un usage général du Français, notamment dans les relations commerciales, les publicités, sans oublier les interventions dans les colloques organisés dans notre pays. De manière plus générale, une révision constitutionnelle intervenue le 25 juin1992 ajoute à l'article 2 un premier alinéa mentionnant que "la langue de la République est le français". Il n'est pas difficile de constater que toutes ces dispositions sont purement défensives, destinées à lutter, avec plus ou moins d'efficacité, contre une déferlante de la langue anglaise, ou plutôt d'une sorte de sabir qui s'en inspire. Les dispositions de la loi Toubon sont malheureusement aujourd'hui bien peu respectées.

L'écriture inclusive, quant à elle, ne concerne pas l'usage de la langue française. Elle se propose tout simplement d'en modifier les règles, d'imposer sa propre grammaire au nom d'une idéologie développée par certains groupes qui se disent féministes. Le raisonnement est simple : la domination du masculin sur le féminin doit être poursuivie jusque dans la langue française et il faut donc la changer.

Les femmes savantes. Molière

Théâtre de la Porte Saint Martin. J. P. Bacri, A. Jaoui. 2017

Les moyens soulevés

Le Conseil d'Etat écarte une telle demande, ce qui n'a rien de surprenant. Les moyens développés à l'appui du recours étaient en effet particulièrement indigents, tout simplement parce qu'il était bien difficile de trouver une analyse réellement juridique. C'est si vrai que l'association requérante invoque l'ordonnance de Villers-Cotterêts sans que l'on comprenne ce qu'elle avait bien pu y trouver à l'appui de son recours. Le Conseil se borne donc à affirmer qu'elle ne saurait s'en prévaloir, en lui épargnant tout autre commentaire.

L'égalité entre les hommes et les femmes pourrait apparaître comme un moyen un peu plus sérieux. Mais là encore, il est rapidement écarté. Le Conseil note que la circulaire "s'est bornée à donner instruction aux administrations de respecter, dans la rédaction des actes administratifs, les règles grammaticales et syntaxiques en vigueur". Une telle finalité n'a donc ni pour objet ni pour effet de porter atteinte au principe d'égalité entre hommes et femmes et encore moins de porter préjudice au "genre non binaire".

Situation des enseignants-chercheurs

L'association requérante soutient enfin que la circulaire porte atteinte à la liberté d'expression des agents de l'Etat chargés de rédiger ces actes administratifs. Le moyen fait sourire si l'on considère que ces derniers ne disposent d'aucune liberté d'expression dans ce domaine. Rien ne leur interdit certes d'écrire à leurs amis en utilisant l'écriture inclusive, mais dans les actes juridiques qu'ils rédigent, ils sont soumis au pouvoir hiérarchique, tant sur le fond que dans la forme. Ils ne disposent donc pas du droit de choisir dans quelle langue ils s'expriment.

Reste un dernier moyen fort intéressant, car la requérante invoque enfin la liberté d'expression des enseignants-chercheurs. On sait que le Conseil constitutionnel en a fait un principe constitutionnel avec la décision du 20 janvier 1984 qui fait de l'indépendance des professeurs un principe fondamental reconnu par les lois de la République. Depuis lors, l'ensemble des enseignants chercheurs bénéficient d'une protection en quelque sorte renforcée de leur liberté d'expression, principe de nouveau formulé dans la décision du 28 juillet 1993. 

Le moyen est étrange, tout simplement parce que la circulaire attaquée ne vise à aucun moment les enseignants-chercheurs. Rappelons qu'elle ne concerne que les actes publiés au Journal officiel. Le Conseil d'Etat affirme donc logiquement que, "eu égard à ses destinataires", la circulaire ne saurait être regardée comme portant atteinte à la liberté d'expression des enseignants-chercheurs. 

Ce moyen se trouve toutefois doté d'un effet-boomerang qui échappe à ses auteurs. La réponse du Conseil d'Etat pourrait en effet être interprétée comme un appel aux ministres de l'éducation et de l'enseignement supérieur à rédiger, à leur tour, une circulaire prohibant l'usage de l'écriture inclusive dans les établissements d'enseignement. Le principe de lisibilité de la loi s'applique en effet à l'ensemble des circulaires et actes juridiques, qu'ils émanent de l'Etat, des collectivités locales ou des établissements publics, y compris universitaires. Il conviendrait donc d'unifier la pratique.

L'Académie française, gardienne de la langue,  qualifie quant à elle l'écriture inclusive d'"aberration". Si elle se déclare favorable à la féminisation des noms des fonctions exercées par les femmes, elle affirme, dans une déclaration du 26 octobre 2017  sur "l'écriture dite inclusive " que "la multiplication des marques orthographiques et syntaxiques qu'elle induit aboutit à une langue désunie, disparate dans son expression, créant une confusion qui confine à l'illisibilité". La protection de la langue française doit donc d'abord concerner celles et ceux qui ont pour mission de l'enseigner.

 

 

Radicalisation et protection des enfants

Dans un arrêt du 10 février 2021, la 1ère Chambre civile de la Cour de cassation rejette le pourvoi déposé contre une décision de la cour d'appel de Saint Denis de la Réunion. Elle confirmait la suspension du droit de visite et d'hébergement d'un père divorcé et écartait sa demande de communication avec son fils mineur par une visioconférence de type Skype. 

Sur le deuxième point, la Cour observe qu'il n'entre pas dans les prérogatives du juge des affaires familiales (JAF) de prévoir une communication avec l'enfant par la voie électronique. Sur le premier point en revanche, l'article 373-2-6 du code civil lui confère une compétence générale pour "prendre les mesures permettant de garantir la continuité et l'effectivité du maintien des liens de l'enfant avec chacun de ses parents", voire refuser l'exercice du droit de visite et d'hébergement "pour des motifs graves" (art. 373-2-1 du code civil).

La radicalisation religieuse du père

En l'espèce, le "motif grave" est  la radicalisation religieuse du père, attestée par plusieurs témoignages qui ne sont guère contestés et qui figurent dans le rapport d'enquête sociale demandé par le juge aux affaires familiales (JAF). Le directeur de la salle de prière fréquentée par le père dénonce ainsi son comportement auprès des jeunes "auxquels il n'inculque que les mauvais côtés de l'Islam ». Des proches de la famille affirment, quant à eux, que le père incitait son fils à rejeter sa mère par un dénigrement constant, suscitant un comportement agressif de l'enfant à l'égard de celle-ci. 

On comprend que, dans ces conditions, elle ait préféré quitter le Gers où la famille était domiciliée pour s'installer à la Réunion, aussi loin que possible du père de son fils. De ces éléments, la Cour déduit que des motifs graves justifient la suspension des droits de visite et d'hébergement, reprenant ainsi exactement la motivation du JAF et celle de la Cour d'appel. 

L'intérêt supérieur de l'enfant

La Cour de cassation rappelle ainsi que l'intérêt supérieur de l'enfant, tel qu'il est affirmé par la Convention de New York du 26 janvier 1990 relative aux droits de l'enfant, doit être le critère essentiel de la décision. Peu importe, en l'espèce, que le père ne soit pas fiché S et qu'il se présente comme une victime dans la rédaction de son pourvoi. 

Le dénigrement systématique de sa mère est contraire à l'intérêt de l'enfant et constitue, en soi, un motif grave justifiant de suspendre le droit de visite et d'hébergement. Aux termes de l'article 378-1 du code civil, le père aurait même pu se voir retirer totalement l'autorité parentale, en dehors de toute condamnation pénale. Ce dénigrement de sa mère pourrait en effet s'analyser comme une "violence, à caractère psychologique, exercée par un parent sur la personne de l'autre (...) mettant manifestement en danger la sécurité, la santé ou la moralité de l'enfant". 

 

 

Snow White. Jaek El Diablo. 2012

Les risques d'instrumentalisation

 

Il n'en demeure pas moins que la Cour de cassation exige des juges du fond un contrôle approfondi de la situation de l'enfant, principe qui permet de lutter contre l'instrumentalisation du risque de radicalisation. De la même manière que certains parents accusent leur ancien conjoint d'abus sexuels sur l'enfant, d'autres en effet l'accusent de radicalisation, dans le seul but d'obtenir la garde exclusive, voire la déchéance de l'autorité parentale. 

Dans une décision du 23 décembre 2016, la Cour d'appel de Lyon sanctionne ainsi sévèrement la décision d'un JAF qui avait attribué au père la garde de trois petites filles, en s'appuyant la radicalisation de la mère. La Cour d'appel observe que si le père multiplie effectivement les plaintes contre la mère, toutes ont été classées sans suite. De nombreux témoignages, y compris ceux émanant de la famille du père, montrent que la mère s'est toujours occupée convenablement de ses filles. La Cour d'appel annule donc la décision, ajoutant au passage que le JAF n'avait même pas pris "la précaution d'ordonner une quelconque mesure d'investigation".

Il appartient donc au parent qui veut réduire un droit de visite ou d'hébergement de prouver la radicalisation de son ex-conjoint. Et il ne suffit pas, comme l'affirme la cour d'appel de Versailles le 7 avril 2016, de produire une attestation faisant état d'un témoignage selon lequel le père ne mangerait que de la viande hallal. Il faut par exemple, comme c'est le cas dans la décision de la Cour d'appel de Rouen du 6 avril 2017, que les enfants, entendus lors de l'enquête sociale, aient dénoncé les brimades dont ils faisaient l'objet de la part de leur père, et leur peur de devoir partir en Syrie pour y combattre.  

Dans le cas présent, le juge est donc avant tout un juge du fait. Il doit s'appuyer sur une connaissance approfondie de la situation familiale, et notamment auditionner les enfants, s'ils ont l'âge d'être entendus. Ces principes relèvent du bon sens, mais leur application suppose aussi une justice qui fonctionne bien, avec des JAF et des enquêteurs sociaux qui ont du temps à consacrer à ces dossier sensibles. Le projet de loi "confortant les principes républicains" et destiné à lutter contre le séparatisme pourrait peut-être s'intéresser à cette question. Elle n'a rien de spectaculaire mais les réformes modestes sont souvent plus efficaces que les gesticulations médiatiques.

Les Invités de LLC - Serge Sur : Vous avez dit innocent ?

Serge Sur est professeur émérite de l'Université Panthéon-Assas (Paris 2). Auteur de "Les aventures constitutionnelles de la France", Sorbonne Université Presses, 2020. 

Tous ceux qui n’ont pas suivi ou regardé de loin la plus récente affaire judiciaire mettant en cause l’ancien président Sarkozy seront vite édifiés. La déesse aux cent bouches, médias audiovisuels, une grande partie de la presse écrite, écume : comment a-t-on pu s’en prendre à un si grand personnage, abonné aux non-lieu quand ce n’est pas protégé par l’immunité présidentielle ? Il est, comme ses co-prévenus, victime d’une machination judiciaire, du ressentiment des juges, d’une chasse à l’homme – mais fort heureusement l’appel immédiatement interjeté par les trois martyrs leur restitue leur présomption d’innocence et les lave d’une condamnation infâmante. Qu’en est-il ?  

 

Trois martyrs du PNF

 

Depuis la décision du tribunal correctionnel de Paris du 1^er mars 2021, condamnant MM. Azibert, Herzog et Sarkozy pour pacte de corruption, le grand orchestre sarkozyste se déchaîne, abondamment relayé par les micros et caméras qui se tendent vers les avocats et les politiques. S’y joignent les okarinistes du barreau, qui jouent la même partition, sur un mode furibard ou insinuant. Si l’on résume l’argumentaire, il se concentre sur trois points. D’abord, la décision n’a pas de fondement juridique solide, puisqu’elle repose sur des indices précis, graves et concordants et non sur des preuves. Ensuite, il faut instruire le procès du PNF, ce pelé, ce galeux, qui a instrumentalisé les poursuites et porté atteinte à trois hautes consciences et à trois cœurs généreux. Enfin, ce jugement est dépourvu de toute autorité, puisqu’appel a été interjeté par les trois condamnés, ce qui a pour effet de le priver de tout effet et restitue aux victimes leur présomption d’innocence.

 

Un modèle en est Christian Jacob, président de Les Républicains, qui n’hésite pas à tweeter que la condamnation est disproportionnée, que le PNF doit être jeté à la poubelle, et que Sarkozy reste présumé innocent. Ce juriste impeccable aurait dû prendre garde : dire que la peine est disproportionnée revient à avouer qu’il y avait bien un délit, mais que le tribunal a été trop sévère. S’en prendre au PNF oublie que le jugement est celui du tribunal correctionnel, parfaitement distinct du PNF et totalement indépendant par rapport à lui. Ce tweet est un parfait exemple de la confusion entretenue depuis la condamnation par la plupart des commentateurs de la décision – dont la plupart n’ont pas lu le jugement, qu’il est très difficile de se procurer dans son intégralité. Présenter les condamnés comme bénéficiant toujours de la présomption d’innocence soulève une question juridique délicate. On peut ici se borner à ce point, celui de la présomption supposée d’innocence des condamnés dès lors qu’ils ont fait appel. 

 

 

 

 

L’effet suspensif de l’appel

 

 

La question est celle de l’effet suspensif de l’appel. En bonne logique formelle, ce que l’appel suspend, c’est l’exécution de la peine, non l’énoncé du jugement lui-même. En d’autres termes, l’appel n’efface nullement la condamnation, il la rend provisoirement inopérante en attendant la décision de la Cour d’appel. La présomption d’innocence disparaît donc dès le prononcé de la condamnation, et n’est nullement rétablie par l’appel. Son application est suspendue mais pas sa validité. Aucun texte ne prévoit que la condamnation en cause doive être définitive. Seule la Cour d’appel peut la réformer, l’infirmer ou la confirmer. Raisonner autrement serait reconnaître aux appelants un pouvoir d’annulation de la décision correctionnelle, ce qui est absurde. Ils la contestent, mais elle existe.

 

C’est d’autant plus évident que la Cour d’appel, en dépit de l’effet dévolutif de l’appel, peut n’être saisie que sur des points particuliers de la décision initiale, et plus généralement peut décider de ne pas reprendre l’audition intégrale des témoins si elle s’estime suffisamment informée par les débats de la première instance. Le tribunal correctionnel peut même imposer l’exécution à titre provisoire de sa décision. Il résulte de tout ceci qu’un jugement de condamnation demeure pleinement valide jusqu’à décision inverse. Il est donc logique de considérer que, si l’exécution du jugement est suspendue, la présomption d’innocence des condamnés l’est également. Ainsi, MM. Azibert, Herzog, Sarkozy ne devraient plus être présumés innocents dans le contexte du présent contentieux.

 

 

Les termes du débat

 

 

Les avocats et les commentateurs soutiennent un point de vue opposé. Ils affirment que l’appel restitue la présomption d’innocence aux condamnés. Ils peuvent sans doute se fonder sur une formule de la chambre criminelle de la Cour de cassation qui, dans un arrêt du 13 novembre 1996 déclare : 

 

… la présomption d'innocence dont l'accusé continue de bénéficier en vertu, notamment, des dispositions conventionnelles invoquées ne cessera qu'en cas de déclaration de culpabilité, prononcée par la juridiction de jugement et devenue irrévocable… 

 
Ce dictum résout-il la question en faveur du maintien de la présomption d’innocence ? On peut tout à fait soutenir le contraire. Outre les arguments qui viennent d’être exposés, on peut ajouter que la formule de la Cour de cassation s’applique à une procédure de Cour d’assises, à une époque où l’appel de ces décisions n’était pas possible ; qu’elle n’est pas ipso facto applicable aux procédures correctionnelles, qui relèvent d’un autre contentieux ; que le terme « irrévocable » n’est pas le même que « définitive », qui est celui utilisé par les textes pour caractériser une décision résultant de l’épuisement des voies de recours ; que cet attendu de la Cour de cassation dépasse le cadre des moyens qui lui sont soumis et que, obiter dictum, il ne bénéficie pas de l’autorité de la chose jugée.  

 

Surtout, et c’est l’argument essentiel, aucun texte ne prévoit une telle protection de la présomption d’innocence, ainsi considérée comme une immunité absolue contre une décision légalement prononcée tant qu’elle n’a pas été régulièrement réformée. Ni les textes internes, ni la convention européenne des droits de l’homme ne prévoient que l’appel annule en soi la décision rendue en première instance. La position épisodique et latérale de la Cour de cassation ne peut donc se fonder sur aucune base légale ou conventionnelle. Elle est éminemment contestable, et ne règle nullement la question. On attend une décision de principe avec un fondement textuel clair. L’incertitude actuelle nourrit le procès contre la justice.

 

 

Autour de la justice, la danse du scalp

 

Les avocats, on le sait, revendiquent, y compris par la bouche de l’actuel Garde des sceaux lorsqu’il exerçait cette profession, le droit de mentir - un droit qui ne risque pas de disparaître par désuétude. Ils se répandent sans vergogne et sans contradiction, en protestant au nom du devoir de réserve si des magistrats tentent timidement de rappeler le droit. Cependant ces avocats, derrière le rideau de fumée de leur indignation jouée, se préparent à changer de stratégie au moment de l’appel, ce qui est reconnaître la faillite de leur défense. Plus grave, aucune autorité publique ne rappelle urbi et orbi la nécessité de respecter l’autorité judiciaire, y compris les décisions de première instance, que seuls des recours judiciaires peuvent invalider et qui bénéficient d’une présomption de validité tant qu’elles ne sont pas réformées.

 

A l’inverse, les manifestations discrètes ou indiscrètes de soutien à M. Sarkozy se multiplient, y compris dans les partis politiques d’opposition. Mme Le Pen, pourtant avocate, voit dans le PNF « une juridiction d’exception », mélangeant allègrement le parquet et le tribunal, l’accusation et le jugement. Des médias lancent des campagnes contre le PNF, avec des attaques institutionnelles ou personnelles. N’a-t-on pas accusé l’ancienne chef du PNF d’appartenir au cabinet noir du président Hollande avant d’insinuer qu’elle aurait roulé pour Sarkozy ?  

 

Une autre critique considère que, certes, le pacte de corruption est établi, mais que la peine est trop sévère, notamment parce qu’elle prévoit de la prison ferme, même aménagée. On se fonde sur la comparaison avec le sort d’un ancien Garde des sceaux sous la présidence Hollande, M. Urvoas, poursuivi devant la Cour de justice de la République pour violation du secret de l’enquête au profit d’un député. Il n’a été sanctionné que d’un mois de prison avec sursis. C’est oublier que le délit était beaucoup moins grave et que l’ancien ministre été jugé par une juridiction politique, composée essentiellement de parlementaires. Il a ainsi bénéficié de la connivence propre à ce milieu. Rien de comparable à la rigueur d’une juridiction de droit commun. Au passage, voilà qui justifie la disparition de ce privilège de juridiction pour les membres du gouvernement.

 

Toutes ces réactions en disent long sur la dégradation de l’esprit public, sur l’acceptation tacite de la corruption qui gangrène en profondeur les institutions et la société française. De ce point de vue, on trouve dans la même meute avocats, médias et politiques. Seule la magistrature semble aujourd’hui incarner les valeurs et l’honneur de la République.

Rapport Mattéi : l'entre-soi décomplexé

Les éditions Dalloz ont mis sur leur site le rapport "sur le renforcement de l'équilibre des enquêtes préliminaires et du secret professionnel de l'avocat". Elles doivent en être remerciées car le Garde des Sceaux, destinataire de ce travail, n'a pas cru bon de le rendre public. Ce fervent défenseur du secret professionnel des avocats n'est sans doute pas favorable à la transparence administrative. On peut le regretter car la lecture du rapport est fort intéressante, non pas par les propositions qu'il contient, mais par la pratique de l'entre-soi qu'il révèle. 

 

Une commission composée d'avocats

 

Observons d'emblée que le rapport ne mentionne que le nom du président de la commission, Dominique Mattéi, avocat et ancien bâtonnier du barreau de Marseille. Les autres membres ne figurent pas dans l'exemplaire diffusé sur internet. Il convient donc de compléter la liste : 

Maître Luc FEBBRARO, avocat au Barreau d’Aix-en-Provence
Maître Bruno REBSTOCK, avocat au Barreau d’Aix-en-Provence
Maître Benoît LELIEUR, avocat au Barreau de Paris
Maître Vincent NIORÉ, avocat au Barreau de Paris
Hervé TEMIME, avocat au Barreau de Paris
Jacqueline LAFFONT, avocate au Barreau de Paris
Éric MATHAIS, procureur de la République à Dijon
Christian SAINTE, Directeur de la PJ à la préfecture de police de Paris

Cette liste est éclairante, sans qu'il soit besoin d'en dire davantage. On dénombre sept avocats pour un seul magistrat et un seul policier. On ne compte aussi qu'une seule femme, ce qui témoigne d'une saine conception de la parité. Bien entendu, le fait que Maître Laffont soit l'avocate de Nicolas Sarkozy, comme Maître Temime est celui de Thierry Herzog relève d'une circonstance tout-à-fait fortuite. Quoi qu'il en soit, cette  écrasante domination des avocats explique peut-être les difficultés rencontrées par le groupe de travail. 

Le rapport commence par quelques mots en forme d'excuse, expliquant que la commission a dû mener à terme son travail dans "un calendrier très contraint, entre le 8 janvier et le 5 février". Or, elle a été installée par le Garde des Sceaux le 6 novembre 2020. Comment expliquer un tel retard au commencement des travaux ? Se serait-elle heurtée à un désintérêt des personnes auditionnées ? Les magistrats auraient-il pensé qu'ils n'avaient pas de temps à perdre dans un exercice de figuration qu'ils percevaient comme une mascarade ? 

Le rapport n'en dit pas davantage, mais le lecteur s'aperçoit rapidement qu'en effet, la commission Mattéi n'a pas eu le temps de beaucoup travailler. Le rapport se borne en effet à un rappel de différentes revendications qui sont au coeur du lobbying des avocats, depuis bien longtemps.

 

 

Réunion de la commission Mattéi

L'Oreille cassée. Hergé. 1945

L'enquête préliminaire

La commission avait d'abord pour mission d'étudier la question du concours de l'avocat à l'enquête préliminaire. Sur ce point, le rapport accouche d'une souris. 

Depuis des mois, on voit une partie de la presse, et bon nombre d'avocats, fulminer contre l'enquête préliminaire. Accusée de tous les maux, surtout lorsqu'elle se déroule à l'initiative du Parquet national financier, on lui reproche de se dérouler dans le secret, sans information de l'intéressé. Il est vrai que ce serait bien plus simple de l'informer qu'une enquête est ouverte à son encontre, le temps qu'il puisse faire disparaître les preuves de ses turpitudes. 

La commission demande que soit facilitée la procédure contradictoire dès l'enquête préliminaire et souhaite ardemment que son ouverture ne repose plus sur la décision du procureur. Dans l'état actuel du droit, l'article 77-2 du code de procédure pénale précise que la personne mise en cause peut demander l'accès au dossier dans un délai d'un an après les premiers actes, notamment la première audition.  Le procureur n'est tenu de transmettre à l'intéressé le dossier que "lorsque l'enquête lui paraît terminée". Il peut aussi, et c'est alors une faculté, communiquer tout au partie du dossier "à tout moment de la procédure, même en l'absence de demande". 

La commission voudrait la consécration d'un droit d'accès à la procédure, après une première demande d'accès au dossier. Le procureur devrait alors accepter ou refuser formellement. En cas de refus, un recours serait possible devant le procureur général. Pourquoi pas ? Si ce n'est que les procureurs communiquent déjà largement avec la défense, en particulier lorsque l'enquête est longue et la procédure complexe. Observons au passage que cette revendication des avocats ne manque pas de sel, si l'on considère qu'ils n'ont pas manqué, tout récemment, d'accuser un procureur de collusion avec un avocat pour l'avoir reçu dans son bureau...

Quoi qu'il en soit, la proposition présente l'avantage, aux yeux des avocats, de leur donner une place importante dans l'enquête préliminaire, et de leur permettre d'exercer de nouveaux recours. Rien n'est dit sur le fait que cette réforme conduirait nécessairement à rallonger l'enquête préliminaire.

Mais le rapport Mattéi est sans doute partisan du célèbre "en même temps". Si l'approfondissement du contradictoire rallonge l'enquête préliminaire en offrant de nouveaux recours aux avocats, celle-ci doit tout de même être raccourcie en imposant de nouvelles contraintes aux magistrats. Sans trop de précision, le rapport énonce que l'enquête devrait être limitée à deux ou trois ans selon les cas, avec possibilité de prolongation d'un an par le procureur. Il s'agit cette fois d'un coup d'épée dans l'eau car les statistiques fournies par la commission elle-même montrent que seulement 3% des enquêtes préliminaires dépassent trois ans. Mais dans la forme, c'est tout de même un plaisir d'imposer aux magistrats une contrainte supplémentaire. Quant au manque des moyens des parquets, comme d'ailleurs des services de police et de gendarmerie, il n'est guère mentionné. 

Le secret professionnel

L'essentiel du rapport réside dans la promotion du secret professionnel des avocats. Un bâtonnier auditionné par la commission a même affirmé que la loi du 31 décembre 1971 "reconnaît ce secret comme absolu". Sans doute ne l'avait-il pas lue depuis longtemps, car l'article 66-5 est formulé en ces termes : "Les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son avocat, entre l'avocat et ses confrères à l'exception pour ces dernières de celles portant la mention "officielle", les notes d'entretien et, plus généralement, toutes les pièces du dossier sont couvertes par le secret professionnel". Le secret professionnel de l'avocat n'a donc rien d'absolu. Il concerne, ce qui est parfaitement normal, la correspondance avec ses clients et ses confrères ainsi que les pièces d'un dossier.

Mais ce n'est pas suffisant, aux yeux d'une commission qui est le produit de l'affaire des fadettes. Souvenons-nous que l'avocat Eric Dupond-Moretti n'avait pas apprécié l'enquête préliminaire menée par le PNF qui, en 2014, avait obtenu les relevés téléphoniques ("fadettes") de certains avocats. Cette réquisition avait pour but d'identifier la personne susceptible d'avoir informé Nicolas Sarkozy et son avocat, Maître Thierry Herzog, qu'ils étaient sur écoute, dans le cadre d'une affaire de trafic d'influence. Maître Dupond-Moretti faisait partie des avocats dont les fadettes ont été communiquées, et lorsqu'il l'a appris, au printemps 2020, il a déposé une plainte pour  "atteinte à la vie privée", plainte retirée le jour même de sa nomination comme garde des Sceaux. Mais le retrait de la plainte cachait une autre stratégie et le nouveau ministre a entrepris de se venger en s'efforçant, jusqu'à présent vainement, d'engager des poursuites disciplinaires contre le procureur financier.

 

Sacraliser la ligne téléphonique de l'avocat

 

Les avocats, avec le soutien indéfectible de leur ancien confrère et nouveau Garde des Sceaux, ont donc engagé l'offensive pour faire reconnaître un secret absolu. La commission propose tout simplement que l'accès aux "fadettes", c'est à dire à la facturation mentionnant les numéros appelés, relève du régime juridique des écoutes téléphoniques. Mais attention, il s'agit aussi de modifier le régime actuel qui permet d'écouter les avocats, avec comme seule contrainte l'information du bâtonnier.

L'idée est d'offrir une protection quasi absolue à la ligne téléphonique des avocats. Toute interception devrait être autorisée par le juge des libertés et de la détention, et seulement s'il existe des indices permettant de penser que l'avocat a lui-même participé à une infraction. Le problème est que la commission n'a pas été en mesure de proposer une solution satisfaisante à la question des écoutes incidentes. Car s'il est interdit d'écouter un avocat, comment faire lorsque son client, lui même sur écoute, communique avec lui ? Vaste question... La commission s'interroge gravement sur l'hypothèse d'une intelligence artificielle permettant d'interrompre une communication dès que la ligne d'un avocat serait appelée.

Tout cela n'est guère réaliste mais révèle le désir profond de la profession. Les avocats veulent bénéficier d'un droit dérogatoire en matière de secret, plus dérogatoire que celui des médecins ou des notaires qui, eux aussi, manient des informations confidentielles et communiquent avec leurs clients.

Aussi excessif qu'il paraisse, ce rapport devrait aboutir à un projet de loi porté par Eric Dupond-Moretti. Ne convient-il pas de profiter de la présence d'un avocat au ministère de la justice car une telle opportunité pourrait ne pas se reproduire avant longtemps ? On pourrait rire d'une opération aussi transparente, d'un exemple aussi parfait de lobbying et de collusion entre le ministre et ses, anciens, confrères. 

Mais le problème est plus grave car le "en même temps" a encore frappé. Emmanuel Macron demande en effet au Conseil supérieur de la magistrature" de faire des propositions pour "responsabiliser" les magistrats. Que l'on ne s'y trompe pas. Il s'agit de pouvoir plus facilement engager des poursuites disciplinaires à leur encontre. La justice est sans doute trop indépendante. Il faut trouver des moyens pour "tenir" les magistrats, les placer sous contrôle. Toutes ces initiatives ont donc un point commun : le mépris de la justice, et, par là-même, de l'Etat de droit.