QPC Mario S. : La prescription de l'action publique entre PFLR et PGD

Le Conseil constitutionnel a rendu, le 24 mai 2019, une décision sur question prioritaire de constitutionnalité (QPC) déclarant conformes à la Constitution les dispositions de l'article 7 du code de procédure pénale. Il énonce que la prescription de l'action publique en matière criminelle court à compter du jour où l'infraction a été commise. La Cour de cassation, dans une jurisprudence également déclarée conforme à la Constitution,  précise que lorsque l'infraction est continue, c'est-à-dire lorsque l'élément matériel se prolonge dans le temps, ce même délai court à partir du jour où l'infraction a pris fin. 

Extradition et nationalité

L'origine de cette QPC se trouve dans un recours déposé par Mario S. contre le décret d'extradition dont il est l'objet. L'Argentine souhaite juger cet ancien responsable de la police politique durant la dictature du général Videla, accusé d'être responsable de la disparition d'un jeune étudiant en architecture, Hernan Abriata. Après la chute du régime, Mario S. est venu en France où il a refait sa vie. Il a même acquis la nationalité française en 1997. 

La France a pour principe de ne pas extrader ses ressortissants. Mais l'article 696-4 du code de procédure pénale précise que "lorsque la personne réclamée a la nationalité française, cette dernière est appréciée à l'époque de l'infraction pour laquelle l'extradition est requise". A l'époque de la disparition de l'étudiant, Mario S. n'avait donc pas la nationalité française et son extradition demeure possible. Saisi par ce même requérant d'une précédente QPC, le Conseil constitutionnel avait affirmé, en décembre 2014, qu'une telle exception n'emporte aucune violation du principe d'égalité devant la loi. Cette différence de traitement est en effet en rapport direct avec l'objet de la loi qui est de faire obstacle à ce que les règles d'acquisition de la nationalité puissent être utilisées pour échapper à l'extradition.

Don't cry for me Argentina. Joan Baez

Le PFLR

Aujourd'hui, le débat est tout autre, et le requérant a l'ambition d'obtenir du Conseil constitutionnel la reconnaissance d'un nouveau Principe fondamental reconnu par les lois de la République (PFLR). 

On sait que la notion de PFLR, qui figure dans le Préambule de 1946 sans que lui ait été attribué un contenu bien précis, joue désormais le rôle d'une sorte de boîte à outils. En fonction des besoins, le Conseil y fait entrer certains droits et certaines libertés qui ont été consacrés par une loi républicaine antérieure à 1946, c'est-à-dire votée à une époque où la loi était la norme suprême, en l'absence de constitution formelle. La qualité de PFLR fut ainsi attribuée, par la grande décision du 16 juillet 1971, à la liberté d'association. Issue de la célèbre loi du 1er juillet 1901, la liberté d'association a donc pris en 1971 une sorte d'ascenseur normatif qui lui a permis d'acquérir une valeur constitutionnelle. 

Dans le cas présent, Mario S. revendique la reconnaissance d'un PFLR obligeant le législateur à prévoir un délai de prescription de l'action publique en matière pénale, principe qui concernerait les infractions autres que celles qui sont par nature imprescriptibles comme les crimes contre l'humanité. Mais pour qu'il y ait PFLR, il faut que trois éléments soient réunis.

Premier élément, le PFLR doit consacrer un droit ou une liberté. Sur ce point, il n'est peut-être pas impossible de considérer que la prescription relève du droit à l'oubli, qu'elle repose sur la recherche de la paix sociale, et prend finalement acte du reclassement la personne non condamnée dans la société.

Le second élément réside dans l'ancrage textuel du supposé PFLR et la situation devient plus délicate. Le requérant se réfère au code des délits et des peines du 3 brumaire an IV. Les lois de la République peuvent elles être celles du Directoire, alors que ce régime était doté d'une Constitution au sens formel du terme ? Aux yeux du Conseil constitutionnel, les PFLR sont en effet issus de la IIIè République, parfois de la Seconde, mais pas du Directoire. Quant à la référence au code d'instruction criminelle de 1818, référence pourtant mentionnée par l'avocat de Mario S., on remonte cette fois à la première Restauration, sous Louis XVIII, régime encore moins républicain.

Le troisième élément consiste en l'appréciation du caractère continu du principe ainsi consacré. Il faut, en quelque sorte, qu'il ait survécu après 1946 et jusqu'à nos jours. Or, le Conseil constitutionnel, dans la présente décision, fait observer que le législateur, en 1928 et en 1938, a décidé d'écarter la prescription pour les infractions de désertion avec fuite à l'étranger. Le principe de prescription n'est donc pas réellement d'application continue.

Dès lors, la Cour de cassation, saisie en 2018 d'un pourvoi déposé par ce même Mario S. contre l'avis favorable à son extradition formulé par la Chambre de l'instruction de la cour d'appel de Versailles, n'a pas violé un PFLR en estimant que la prescription des infractions continues ne court qu'à partir du jour où elles ont pris fin, règle qui n'était pas expressément formulée par le législateur.

Contrairement à ce qu'affirmait l'avocat de Mario S., le choix fait par la Cour de cassation n'entraîne aucune imprescriptibilité de fait, des lors que des éléments prouvant le décès du jeune étudiant argentin peuvent toujours être retrouvés, éléments d'archives voire découverte de sa tombe. Elle ne contraint pas davantage Mario S. à s'auto-incriminer , car la détermination du dies a quo ne repose pas nécessairement sur ses révélations, ce qui d'ailleurs aurait pu effet de renverser la charge de la preuve. Des preuves scientifiques peuvent notamment intervenir, en particulier avec l'entreprise d'identification ADN des victimes de la dictature argentine engagée par les autorités de ce pays.

Un nouveau PGD

S'il ne consacre pas un nouveau PFLR, le Conseil constitutionnel affirme l'existence d'un autre principe constitutionnel qui, selon lui, résulte du principe de nécessité des peines garanti par l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen ainsi que de la garantie des droits affirmée dans son article 16. Ce nouveau principe général est formulé en ces termes : "Il appartient au législateur, afin de tenir compte des conséquences attachées à l'écoulement du temps, de fixer des règles relatives à la prescription de l'action publique qui ne soient pas manifestement inadaptées à la nature ou à la gravité des infractions."

Certes, le Conseil s'était déjà penché sur cette question, mais uniquement en matière d'imprescriptibilité, estimant dans sa décision du 22 janvier 1999, qu'était conforme à la Constitution l'imprescriptibilité « des crimes les plus graves qui touchent l'ensemble de la communauté internationale » est conforme à la Constitution. Il s'agissait alors d'apprécier le traité portant statut de la Cour pénale internationale, et le Conseil considérait que l'oubli légal que constitue la prescription devait être apprécié, dans sa durée, au regard de la gravité des crimes commis.

Contrairement aux PFLR, les PGD n'ont pas pour vocation d'accroître directement les droits et libertés des personnes. Certains d'entre eux imposent au législateur certaines règles gouvernant l'élaboration de la loi. Dans la QPC Mario S., il est mentionné que les règles relatives à la prescription doivent être proportionnées à la nature et à la gravité des infractions. Et le Conseil affirme qu'en l'espèce, le choix de faire remonter le dies a quo au moment où l'infraction continue prend fin est parfaitement proportionné à l'infraction concernée. Comme bien souvent en matière d'évolution jurisprudentielle, le Conseil commence donc par reconnaître un PGD, sans le mettre en oeuvre dans cette première décision.

Ce PGD ressemble étrangement à l'article 8 de la Convention internationale pour la protection de toutes les  personnes contre les disparitions forcées. Il stipule que le délai de prescription doit être de "longue durée et proportionné à l'extrême de ce crime", l'article 5 le qualifiant de crime contre l'humanité.

Ce nouveau PGD a aussi pour objet d'affirmer l'étendue du contrôle exercé par le Conseil constitutionnel lui-même. Car in fine, c'est lui qui, exerçant son contrôle de proportionnalité, apprécie le choix fait par le législateur.  Il s'agit très concrètement de lui poser des bornes et de l'empêcher de bouleverser les règles de la prescription, à chaque fois que change la majorité parlementaire.

Certes, la décision va avoir pour effet immédiat de permettre l'extradition d'une personne demandée par l'Argentine pour répondre d'un crime particulièrement grave et qui, depuis bien des années, use de tous les recours possibles pour ne pas avoir à rendre compte de ses actes devant les juges argentins.

Au-delà de cet élément conjoncturel, on constate que la décision va dans le sens des récentes réformes gouvernant la prescription. On sait que la loi Tourret du 27 février 2017 fait passer de dix à vingt ans la durée de la prescription en matière criminelle. Ce choix ne repose pas sur une volonté répressive, mais bien davantage sur le désir de tenir d'une évolution considérable intervenue en ce domaine. Contrairement à ce qu'affirmait l'avocat de Mario S. à l'audience, il est de moins en moins vrai que le temps entraine la disparition des éléments de preuve. Au contraire, la preuve scientifique ne cesse de progresser, parfois extrêmement rapidement. Il n'est pas rare que la culpabilité d'une personne soit démontrée par un traitement de l'ADN qui n'était pas techniquement accessible dix années plus tôt. Les règles de prescription sont ainsi de plus en plus dictées par les nécessités de la preuve plus que par la volonté de garantir un droit à l'oubli aux personnes qui n'ont jamais été poursuivies. De même que la prescription commence à courir à partir du jour où l'infraction a eu lieu, le droit à l'oubli commence à courir le jour où la personne a répondu de ses actes devant un juge et, le cas échéant, a purgé sa peine.

Liberté Libertés Chéries : le contact est rétabli

Chers Amis et fidèles abonnés de Liberté Libertés Chéries, 

A la suite d'un malencontreux bug, il était devenu impossible de poster un commentaire sous les articles de Liberté Libertés Chéries, et malheureusement je n'ai pas immédiatement vu cette panne. J'espère que vous n'avez pas pensé que je pratiquais une censure systématique de tous vos commentaires.

Heureusement, l'accès aux est rétabli, et vous pouvez de nouveau vous exprimer librement, avec pour seule limite le respect de la courtoisie, valeur à laquelle nous sommes tous attachés. Liberté Libertés Chéries a pour objet d'engager le débat, de susciter la disputatio, de créer aussi une communautés de personnes intéressées par les libertés dans notre pays. N'hésitez donc pas à poster vos commentaires. Ce blog est aussi le vôtre.

Amitiés à tous, 

Roseline Letteron

Brenda Lee. I'm sorry. 1960

Vincent Lambert : la cour d'appel contre le droit

Par une décision intervenue dans la soirée du 20 mai 2019, la Cour d'appel de Paris ordonne "à l'Etat (...) de prendre toutes mesures aux fins de faire respecter les mesures provisoires demandées par le Comité international des droits des personnes handicapées (CIPDH) le 3 mai 2019". La mère de Vincent Lambert obtient ainsi des juges une injonction faite aux autorités françaises de suivre cette demande de mesures provisoires prise par le Comité international des droits des personnes handicapées (CIPDH), demandant de suspendre la procédure d'interruption des soins, en attendant l'issue de l'enquête du Comité.

Le service hospitalier de l'hôpital de Reims se voit donc contraint de reprendre l'alimentation et l'hydratation de Vincent Lambert. Si la mère de Vincent Lambert se réjouit de cette décision, les juristes, quant à eux, ne peuvent guère s'en réjouir. La Cour d'appel ne parvient en effet à ce résultat qu'au prix d'une analyse pour le moins surprenante du droit positif.

La première question posée est celle de la compétence du juge judiciaire. La décision contestée est en effet le refus de mettre en oeuvre les mesures provisoires indiquées par le CIPDH et il s'agit, à l'évidence, d'un acte de puissance publique relevant du juge administratif. Qu'à cela ne tienne !  Pour affirmer sa propre compétence, la cour d'appel se fonde sur la voie de fait, au prix d'une remise en cause de sa définition même.

La voie de fait 

La voie de fait vise à sanctionner une décision tellement irrégulière qu'elle dénature l'action de l'administration. La compétence du juge judiciaire apparaît alors comme une sanction infligée à l'administration, en quelque sorte dépossédée de son juge.  Depuis l'arrêt rendu en juin 2013 par le tribunal des conflits Bergoend c. Société ERDF Annecy Léman, la voie de fait est définie par deux critères cumulatifs, critères que la Cour d'appel dénature allègrement pour estimer qu'ils sont remplis en l'espèce.

Le premier critère est rempli lorsque l'administration est "manifestement sortie de ses attributions", soit parce qu'elle a pris un acte grossièrement illégal, soit parce qu'elle a exécuté un acte légal de manière grossièrement irrégulière. En l'espèce, la Cour estime qu'"en se dispensant d'exécuter les mesures provisoires demandées par le Comité", la France a pris un "acte insusceptible de se rattacher à ses prérogatives". Avouons qu'il faut un beau sang froid pour considérer comme grossièrement illégale la décision de ne pas appliquer une demande de mesures provisoires dont le caractère "obligatoire et contraignant" ne résulte aucunement de la Convention.

Le second critère résulte, soit d'une atteinte au droit de propriété, soit d'une atteinte aux libertés individuelles. En l'espèce, la Cour considère que le droit à la vie, consacré par l'article 2 de la Convention européenne des droits de l'homme, "constitue un attribut inaliénable de la personne humaine et forme la valeur suprême dans l'échelle des droits de l'homme, et donc dans celles des libertés individuelles". Cette formulation très embarrassée n'a pas d'autre objet que de parvenir à intégrer le droit à la vie dans la notion de liberté individuelle, par une véritable acrobatie juridique. 

L'arrêt Bergoend avait en effet modifié la jurisprudence sur la voie de fait, en affirmant que celle-ci est constituée en cas d'atteinte à une liberté individuelle et non plus fondamentale. Or cette notion de liberté individuelle voit son contenu limité au cadre défini par l'article 66 de la Constitution : " Nul ne peut être arbitrairement détenu. L'autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi". Le champ de la liberté individuelle est ainsi celui que Marcel Waline appelait « l’Habeas Corpus à la française », c’est-à-dire au droit de ne pas être arrêté ou détenu arbitrairement.

Cette définition étroite est celle du Conseil constitutionnel. Celui-ci est intervenu sur QPC à propos précisément de la loi Léonetti portant sur les droits des patients en fin de vie. Dans sa décision du 2 juin 2017, il écarte ainsi un grief fondé sur le droit à la vie, comme il l'a toujours fait en matière éthique, aussi bien lorsqu'il s'agissait de contester le droit à l'IVG que la fécondation in vitro ou la recherche sur l'embryon. Aujourd'hui, la cour d'appel de Paris écarte résolument l'ensemble de cette jurisprudence du Conseil constitutionnel.

Elle écarte en même temps celle de la Cour européenne des droits de l'homme. Dans son arrêt de 2015 portant déjà sur l'affaire Vincent Lambert, elle affirme que dans ce domaine qui touche à la fin de vie, comme dans celui qui touche au début de la vie, il convient de laisser une marge d'appréciation aux Etats, dont le système juridique peut ménager un équilibre entre le droit à la vie du patient et le choix d'arrêter un traitement maintenant artificiellement en vie. Le droit à la vie impose donc des devoirs à l'Etat mais n'a jamais été analysé comme un "attribut inaliénable de la personne humaine".

Après avoir ainsi détruit la notion de voie de fait, la Cour d'appel peut se prononcer sur l'exécution des mesures provisoires demandées par le CIPDH.

 La Cour d'appel de Paris

L'église de Villateneuse. Maurice Utrillo

Vincent Lambert est-il une "personne handicapée" ?

Là encore, la première question à se poser était celle de l'applicabilité de la la convention relative aux droits des personnes handicapées, que la Cour d'appel semble bien mal connaître, au point qu'elle la qualifie de "Pacte". Quoi qu'il en soit, la Cour ne se pose pas la question, comme si cette applicabilité était une évidence. Or la lecture de la convention montre que Vincent Lambert n'est probablement pas une personne "handicapée" au sens de cette convention.

Aux termes de son article 1er, par personnes handicapées on entend "des personnes qui présentent des incapacités physiques, mentales, intellectuelles ou sensorielles durables dont l'interaction avec diverses barrières peut faire obstacle à leur pleine et effective participation à la société sur la base de l'égalité avec les autres".

Derrière cette formulation opaque, on comprend que la finalité de la Convention, réaffirmée à plusieurs reprises, est d'oeuvrer à une société inclusive permettant aux personnes handicapées de bénéficier des mêmes droits que les personnes valides. L'article 9 § 1 énonce ainsi qu'il s'agit de "permettre aux personnes handicapées de vivre de façon indépendance et de participer à tous les aspects de la vie". Le Préambule précise la nécessité de reconnaître "l'importance (...) de leur autonomie et de leur indépendance individuelles, y compris la liberté de faire leurs propres choix". On pourrait citer bon nombre d'autres extraits de cette convention, mais ceux-ci suffisent à montrer que Vincent Lambert est bien loin de cette recherche d'autonomie, et que précisément il est incapable de faire ses proches choix et de "participer à tous les aspects de la vie". Il n'est donc  pas en situation de handicap au sens du traité, car il n'est malheureusement pas en mesure de faire entendre sa voix.

La procédure devant le Comité

Sans se poser ce type de question, la Cour d'appel affirme que "indépendamment du caractère obligatoire ou contraignant de la mesure de suspension demandée par le Comité, l'Etat français s'est engagé à respecter ce pacte international". Nul ne conteste que la France a signé et ratifié la convention , ainsi que le Protocole facultatif d'acceptation de la compétence du Comité. Observons qu'elle n'est pas liée par les communications du Comité. Lorsqu'il est saisi sur plainte d'un particulier, ces communications sont qualifiées d'"adoption de vue", terminologie qui montre bien qu'il s'agit d'une simple interprétation du Comité, interprétation qui peut être écartée par l'Etat. Autrement dit, l'Etat est lié par le traité, mais il peut avoir de ses dispositions une interprétation différente de celle du Comité. 

Ce principe est solidement ancré dans la jurisprudence,  et l'assemblée plénière de la Cour de cassation rappelle, dans un arrêt du 18 novembre 2016, que "il ne peut être retenu que les constatations du Comité constituent une décision juridictionnelle ayant valeur contraignante pour les Etats auxquels elles sont adressées". Certes, cette décision concerne le Comité des droits de l'homme créé pour surveiller la mise en oeuvre du Pacte des Nations Unis sur les droits civils et politiques de 1966, mais son statut est identique à celui du Comité des droits des personnes handicapées.

Pour sortir de ce problème, la Cour d'appel se place sur le seul plan de la procédure. Dès lors que l'Etat s'est engagé à respecter la Convention, il s'est aussi engagé à respecter les procédures prévues par le texte. L'idée est que la mesure provisoire n'est qu'un élément destiné à permettre au Comité d'exercer son pouvoir d'enquête avant de procéder à son "adoption de vue". Celle-ci ci n'aura aucune puissance contraignante s'imposant à l'Etat, mais celui-ci, en signant et ratifiant la Convention, s'est engagé à respecter la procédure, c'est-à-dire à laisser le Comité faire son enquête.

Certes, le raisonnement peut être utilisé, même s'il ne serait pas impossible de considérer que la procédure n'est pas détachable de l' "adoption de vue" qu'elle prépare... Mais encore faudrait-il que le cas de Vincent Lambert entre dans le champ de la convention, ce qui n'est pas le cas.

De toute évidence, il y a matière à pourvoi en cassation, et la décision de la Cour d'appel de Paris devrait sans doute être annulée. Le caractère tiré par les cheveux de l'analyse juridique laisse penser que la cour d'appel de Paris voulait donner satisfaction à la mère de Vincent Lambert et ne s'est guère préoccupée de rigueur juridique. La loi de Dieu n'est-elle pas supérieure à celle de l'Etat ? Mais derrière cette affaire qui, dans le fond, n'est que le miroir contentieux d'une querelle de famille dont le malheureux Vincent Lambert est la victime, se cache une constatation plus générale et également fort triste. Le droit, et même celui qui est applicable en matière de libertés, celui qui devrait être le plus soucieux du respect des règles, est désormais le simple produit de l'action des différents lobbies.

Sur le droit de mourir dans la dignité : Chapitre 7 section 2 § 2 A  du manuel de Libertés publiques sur internet , version e-book, ou version papier.

QPC Bygmalion : Nicolas Sarkozy en route vers le tribunal correctionnel

Le Conseil constitutionnel a rejeté le 17 mai 2019 la question prioritaire de constitutionnalité posée par Nicolas S., portant sur la conformité à la Constitution d'un alinéa de l'article L 113- du code électoral et de l'article 3 de la loi du 6 novembre 1962 relative à l'élection du Président de la République au suffrage universel. Ces deux dispositions ont en commun de sanctionner le dépassement des dépenses électorales. Comme beaucoup de requérants objets à la fois de sanctions pénales et de sanctions fiscales, douanières, disciplinaires, ou administratives, Nicolas S. invoque le non-respect principe "Non bis in idem", principe souvent invoqué à des fins dilatoires, dans le but de retarder autant que possible un procès pénal.

Le côté quelque peu surréaliste de cette QPC ne peut manquer de frapper. Elle illustre d'abord le caractère illusoire de la règle de l'anonymat que l'on souhaite désormais imposer aux décisions de justice, comme si personne n'était en mesure de reconnaître Nicolas Sarkozy derrière Nicolas S. Elle met ensuite en lumière, et c'est plus grave, le caractère joyeusement délirant des règles gouvernant la composition du Conseil constitutionnel. On voit ainsi Alain Juppé, nouveau membre du Conseil constitutionnel et ancien ministre de Nicolas Sarkozy, contraint de se déporter. On voit également ce même Nicolas Sarkozy déposer une nouvelle requête devant le Conseil, dont il est et demeure membre de droit, même s'il a, pour le moment, décidé de ne pas siéger. Il avait en effet déjà contesté devant le Conseil le rejet de son compte de campagne en 2014. Et le Conseil constitutionnel est ainsi conduit à apprécier la constitutionnalité d'une disposition qu'il avait alors lui-même mise en oeuvre en confirmant ce rejet.

Quant au représentant du secrétariat général du gouvernement, qui a pour mission de défendre à l'audience les textes contestés, il se borne à déclarer au Conseil : "Le Gouvernement me charge de s'en remettre à la sagesse du Conseil". La formule montre bien qu'il n'y a vraiment rien, mais alors rien de personnel dans ce choix de ne pas défendre les textes. Le Premier ministre souhaiterait-il ne pas gêner le recours de Nicolas Sarkozy ? Ou au contraire estime-t-il qu'il n'a pas besoin de défendre ces deux textes, la QPC n'ayant aucune chance de conduire à une abrogation ? C'est sans doute la seconde réponse la plus probable, la QPC n'ayant que peu de chances de prospérer.

Le principe Non bis in idem

Déjà connu du droit romain, le principe Non bis in idem énonce que nul ne peut être poursuivi ni condamné deux fois pour les mêmes faits. Cette règle figure dans l'article 368 du code de procédure pénale, le Protocole n° 7 de la Convention européenne des droits de l'homme (art. 4), l'article 15 § 7 du Pacte international sur les droits civils et politiques et enfin l'article 50 de la Charte européenne des droits fondamentaux.

Sa valeur constitutionnelle est moins claire. Le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 25 février 2010, se réfère ainsi à "la règle Non bis in idem",  sans davantage de précision, et notamment sans la dissocier clairement du principe de nécessité de la peine, lui-même rattaché à l'article 8 de la Déclaration de 1789. Dans sa décision du 18 mars 2015, il invoque cette fois le "principe Non bis in idem", sans toutefois lui accorder formellement une valeur constitutionnelle. Il est cependant plus clairement rapproché des "principes de nécessité des délits et des peines et de proportionnalité des peines et du droit au maintien des situations légalement acquises", principes également garantis par l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789.

Un changement de circonstances de droit

En l'espèce, le Conseil aurait pu considérer qu'il avait déjà examiné les dispositions de l'article 3 de la loi du 6 novembre 1962, dans leur rédaction issue de la loi du 5 avril 2006. Dans sa décision du même jour, le Conseil avait en effet déclaré conforme à la Constitution la disposition aujourd'hui contestée "La Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques approuve, rejette ou réforme, après procédure contradictoire, les comptes de campagne et arrête le montant du remboursement forfaitaire (...)".

Sans doute, mais depuis cette date, la jurisprudence du Conseil a évolué, avec deux décisions intervenues le 24 juin 2016, dont l'une était initiée par Jérôme C. Il avait alors considéré que le principe de nécessité des délits et des peines peut, dans certains cas, faire obstacle à des cumuls de poursuites. Trois critères doivent alors être réunis. D'abord, les faits doivent être qualifiés de manière identique dans les deux textes. Ensuite, les sanctions doivent être de même nature. Enfin, ces sanctions doivent poursuivre des intérêts sociaux identiques. Cette évolution jurisprudentielle a été considérée par la Cour de cassation, dans sa décision de renvoi, comme un changement de circonstances de droit justifiant un réexamen par le Conseil constitutionnel.

 Moi Nico Sarko. Les Guignols de l'Info, octobre 2016

Les critères exigés par les décisions de 2016

 

Il ne faisait toutefois guère de doute que ces trois critères cumulatifs n'étaient pas remplis. Certes, et le Conseil le reconnaît de bonne grâce, les faits sont qualifiés en termes identiques par les deux textes contestés.  Mais les sanctions ne sont pas de même nature. Devant la Commission nationale des comptes de campagne, le candidat est tenu de s'acquitter d'une pénalité égale au dépassement du plafond. La sanction financière est donc "systématique", car elle s'applique de manière uniforme à tout dépassement. En revanche, la sanction pénale, comme toute sanction pénale, est appréciée par le juge en fonction de la gravité de faits et des circonstances de l'infraction. Et précisément, ces deux types de sanctions ne sont pas de même nature parce qu'elles poursuivent des intérêts sociaux bien différents. La Commission des comptes de campagne a pour mission de sanctionner un manquement au bon déroulement de l'élection, manquement entrainant une rupture d'égalité entre les candidats. Le juge pénal, quant à lui, sanctionne un manquement à la probité.

Deux critères sur les trois exigés par la jurisprudence de 2016 ne sont pas réunis. Le Conseil en déduit donc que le principe de nécessité ne saurait, en l'espèce, faire obstacle au cumul des poursuites. Nicolas Sarkozy s'est déjà acquitté, grâce au Sarkoton, de la sanction financière. Il doit maintenant répondre du manquement à la probité, et cette sanction ne sera pas payée par les militants du parti. La situation est évidemment délicate, car la pénalité financière a été payée à une époque où le dépassement du plafond était encore modeste, avant la découverte de l'affaire Bygmalion. L'affaire pénale porte évidemment sur des montants de fraude bien plus élevés.

Comme bien souvent, trop souvent, une QPC fondée sur Non bis in idem se retourne contre son auteur. Plus rien ne s'oppose désormais à ce que Nicolas Sarkozy soit renvoyé devant le tribunal correctionnel. Surtout, les poursuites contre l'ancien Président de la République sont encore plus solides, maintenant que la constitutionnalité des textes qui les fondent a, une nouvelle fois, été affirmée par le Conseil. Et il est plutôt satisfaisant de constater que c'est la jurisprudence Cahuzac qui permet le renvoi de Sarkozy en correctionnelle.



Sur la composition du Conseil constitutionnel : Chapitre 3 section 2 § 1 A  du manuel de Libertés publiques sur internet , version e-book, ou version papier.

Diffamation : Ne tirez pas sur le Chérif !

Le 10 mai 2019, l'Assemblée plénière de la Cour de cassation a déclaré irrecevable la plainte pour diffamation engagée par un Etat étranger devant les tribunaux français. Il ne peut davantage demander une réparation civile sur ce fondement. L'analyse trouve son origine dans les termes mêmes de l'article 32 al. 1 de la loi du 29 juillet 1881 qui punit d'une amende de 12 000 € "la diffamation commise envers les particuliers". Un Etat n'est pas un particulier et il ne peut donc invoquer ces dispositions. Le raisonnement a l'air simple, mais la décision révèle pourtant d'autres éléments de complexité.

Une brouille diplomatique

D'abord, on doit noter qu'elle s'inscrit dans un contexte de brouille diplomatique. Lors de la marche du 11 janvier 2015 organisée après les attentats de Paris, un ancien boxeur marocain, Zakaria Moumni, avait estimé, dans plusieurs interviews à la télévision, que les représentants du royaume du Maroc n'avaient pas leur place dans cette manifestation. Il affirmait avoir été torturé par le responsable du contre-espionnage marocain et il avait d'ailleurs porté plainte pour torture en 2014 devant les tribunaux français. Inutile de dire que ces propos n'ont pas été appréciés à Rabat, et le royaume du Maroc a déposé plainte, à la fois contre M. Moumni et contre les différents organes de presse ayant relayé ses déclarations. 

Les juges du fond déclarent les plaintes irrecevables, s'appuyant évidemment sur  l'article 32 al. 1 de la loi du 29 juillet 1881. La décision n'est pas surprenante car, dans une décision récente du 7 mai 2018, la Chambre criminelle avait déjà déclaré irrecevable la plainte de l'Azerbaïdjan, dirigée contre un député français qui avait eu l'outrecuidance de déclarer que ce pays "se comporte comme un Etat terroriste". Il convient toutefois de distinguer sur ce point la plainte pénale de la constitution de partie civile, qui ne vise qu'à obtenir réparation d'un préjudice. Un Etat étranger est en effet recevable à se porter partie civile, et la jurisprudence en offre des exemples. C'est ainsi qu'Israël a pu faire valoir une demande de dommages et intérêts dans une affaire d'abus de confiance et que l'Iran a pu intervenir dans une procédure dirigée contre des personnes qui avaient dégradé son ambassade à Paris.

L'irrecevabilité de la plainte du royaume du Maroc s'inscrit ainsi dans une jurisprudence bien établie. Mais après la décision de la Cour d'appel de janvier 2018, ses défenseurs ont formé un pourvoi en cassation et déposé en même temps une question prioritaire de constitutionnalité (QPC).

QPC et égalité devant la loi

Cette QPC s'interrogeait sur la conformité à la Contitution de l'article 32 al. 1 de la loi du 29 juillet 1881 en invoquant une atteinte à l'égalité devant la loi. A leurs yeux, l'Etat français peut engager des poursuites, "notamment par l'intermédiaire de ses ministres", en diffamation en cas d'atteinte porté à sa réputation résultant de propos portant atteinte à l'honneur ou à la considération de ses institutions, corps constitués ou administrations publiques. En revanche, un Etat étranger ne peut faire de même devant les tribunaux français, faute de pouvoir être considéré comme un "particulier" au sens de la loi.

Par une ordonnance de septembre 2018, le Premier président de la Cour de cassation a décidé de renvoyer le pourvoi à l'Assemblée plénière qui, dans un arrêt du 17 décembre 2018, a refusé le renvoi de la QPC au Conseil constitutionnel. Pour l'Assemblée plénière, la QPC était dépourvue de "caractère de sérieux", dès lors qu'il n'existe aucune différence de traitement entre la France et les autres Etats. La France, en tant que telle, ne saurait déposer une plainte en diffamation. Et le chef du contre-espionnage marocain, ou le ministre qui est son supérieur hiérarchique, pouvaient, quant à eux, déposer cette plainte devant les tribunaux. A moins que le dossier ait été particulièrement vide ?  M. Moumni aurait-il pu invoquer l'exception de vérité à propos des tortures dont il dit avoir été victime, ou aurait-il pu simplement pu arguer de sa bonne foi en se fondant sur les poursuites pénales qu'il avait suscitées ?

Rappelons que la CEDH, dans un arrêt de Carolis et France Télévision c. France du 21 janvier 2016, sanctionnait les juges français qui avaient condamné pour diffamation envers un prince saoudien les auteurs d'une émission consacrée aux liens entre les attentats du 11 septembre 2001 et les dirigeants de ce pays. Aux yeux des juges européens, une telle condamnation portait une atteinte excessive à la liberté de l'information. Mais à l'époque le requérant était un prince saoudien et pas le Royaume d'Arabie Saoudite.

Quoi qu'il en soit, la refus de renvoyer la QPC a pour conséquence immédiate le rejet du premier moyen articulé par le royaume du Maroc qui invoquait également la rupture d'égalité.

Milky Way. Leo Mc Carey, 1935, Harold Lloyd

Le Maroc et la Cour européenne des droits de l'homme

Dans son second moyen, le Maroc invoque une violation de l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme. Le Maroc estime en effet être privé du droit d'accès à un tribunal, élément du droit à un juste procès et il développe un certain nombre d'arguments en ce sens.

Le droit de l'Etat de protéger sa réputation existe en droit international. L'atteinte à son honneur et à sa réputation peut constituer un fait internationalement illicite susceptible d'engager la responsabilité d'un Etat qui n'a pas pris les sanctions qui s'imposaient. Le 12 décembre 2001, l'Assemblée générale des Nations Unies a ainsi voté une résolution 56/83 déclarant que l'Etat est tenu de réparer intégralement le préjudice, "tant matériel que moral", causé par un fait internationalement illicite.   Cette résolution pourrait peut-être offrir au Maroc un accès au juge dans le cadre d'un recours devant la CIJ, mais elle n'impose aucune obligation au droit interne des Etats. Surtout, l'assemblée plénière fait observer qu'aucune disposition de la convention européenne, ni aucun arrêt de la CEDH, n'évoque l'existence d'un droit pour un Etat de se prévaloir de la protection de sa réputation pour limiter l'exercice de la liberté d'expression.

Mais précisément un Etat tiers à la convention peut-il s'en prévaloir ? Dès lors qu'il n'est pas partie à cette convention, le recours ne peut être admis que s'il est possible de considérer que le Maroc, du moins dans l'affaire en question, "relève de la juridiction" de la France. Or la France n'exerce aucun imperium sur le Maroc. Et le fait que le Maroc, pour plaider en France, ait renoncé à son immunité de juridiction ne lui fait pas perdre sa qualité d'Etat. En outre, l'autoriser à invoquer la Convention européenne conduirait à considérer qu'il est titulaire des droits et libertés protégés la convention, alors même qu'il ne l'a ni signée ni ratifiée, aboutirait à lui reconnaître le droit de plaider contre la France pour violation de ceux-ci. Or un tel recours n'est pas autorisé entre les Etats parties à la Convention. Pourquoi serait-il autorisé à un Etat qui ne l'a ni signée ni ratifiée ?

L'assemblée plénière arrive ainsi à la conclusion que le moyen n'est pas recevable, tout simplement parce que l'Etat marocain, en tant que tel, n'est pas fondé à l'invoquer. Par conséquent, la question de l'accès au juge du royaume du Maroc n'est pas étudiée au fond : "à supposer que la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales puisse être invoquée". Peu importe le fond, puisqu'il n'appartient pas au royaume du Maroc d'invoquer la convention.

Cette analyse sanctionne finalement une tentative de détournement de la Convention européenne des droits de l'homme par un Etat tiers, que l'on n'avait peut-être jamais vu aussi actif dans le domaine des droits de l'homme. Dans son rapport, l'avocat général Cordier insiste sur le fait qu'autoriser le Maroc à s'appuyer sur la Convention irait à l'encontre de son esprit. Elle a en effet pour objet de protéger les droits des individus contre les abus de l'Etat et non pas de protéger l'Etat contre les individus. En l'espèce, le Maroc a essayé d'utiliser le système judiciaire français comme la convention européenne contre l'un de ses ressortissants. Il a essayé et il n'a pas réussi.. Quant à l'ancien boxeur, il a la satisfaction d'avoir renvoyé dans les cordes les autorités marocaines.

Sur la diffamation : Chapitre 9 section 2 § 1 A  du manuel de Libertés publiques sur internet , version e-book, ou version papier.

RIP : "Le peuple souverain s'avance"

La décision rendue par le Conseil constitutionnel le 9 mai 2019 a quelque chose d'historique. Elle porte le numéro 2019-1 RIP, formule qui signifie qu'elle est la première à intervenir en matière de référendum d'initiative populaire. En déclarant conforme à la constitution la proposition de loi référendaire "visant à affirmer le caractère de service public national de l'exploitation des aérodromes de Paris, le Conseil constitutionnel permet que soit effectivement engagée la procédure susceptible, peut-être, d'aboutir à un référendum.

Après le dépôt de la proposition parlementaire déposée par plus d'un cinquième des membres du parlement et son vote dans les conditions du droit commun, après la présente décision du Conseil intervenue un mois après sa saine, s'ouvre désormais la troisième étape vers le RIP. Ses promoteurs doivent désormais obtenir un nombre de signatures équivalent aux dixième du corps électoral. On évaluait ce seuil à 4 500 000 électeurs, mais le Conseil constitutionnel a fait les comptes, et il précise que c'est désormais 4 717 396 signatures qu'il convient de réunir.

La décision du Conseil frappe par sa concision : une seule page, et onze petits paragraphes.  Il est vrai que la proposition de loi ne compte qu'un article unique. Les moyens d'inconstitutionnalité développés par le secrétaire général du gouvernement sont ainsi rapidement écartés.

Le champ de l'article 11

Le Conseil affirme d'abord que la proposition de loi entre bien dans le champ de l'article 11 de la Constitution, qui énonce que peut être soumis à référendum tout projet de loi portant "sur l'organisation des pouvoirs publics, sur des réformes relatives à la politique économique, sociale ou environnementale de la nation et aux services publics (...)". Pour le Conseil, le fait de qualifier ADP de "service public national" au sens du Préambule de 1946 se rattache clairement à la politique économique. 

La décision relève du bon sens, et se trouve ainsi balayé l'argument du gouvernement qui estimait que la proposition de loi était dépourvue de caractère normatif, car elle se limitait à mentionner une catégorie constitutionnelle résultant directement des termes du Préambule. Une telle défense allait à l'encontre de l'ensemble de la jurisprudence du Conseil qui affirme que la qualification de "service public national" par la loi est effectivement susceptible de produire des effets juridiques. Dans sa décision du 30 novembre 2006, il déclare ainsi qu'il "appartient au législateur (...) de déterminer les activités qui doivent être ainsi qualifiées". Et cette qualification a notamment pour effet, entre autres, d'imposer l'intervention du législateur pour décider d'une éventuelle privatisation.
 

 "Le peuple souverain s'avance (...)". Le chant du départ. 

Musique Etienne Nicolas Mehul, paroles Marie Joseph Chénier, 1794

Georges Thill et l'Orchestre de la Garde républicaine, 1931

 

L'absence de promulgation

 

L'article 11 de la Constitution précise que "cette initiative prend la forme d'une proposition de loi et ne peut avoir pour objet l'abrogation d'une disposition législative promulguée depuis moins d'un an". Sur ce point, les services du premier ministre produisaient sur ce point un raisonnement juridique simple. La loi Pacte, décidant la privatisation d'Aéroports de Paris (ADP) avait été définitivement adoptée par l'Assemblée nationale, deux jours après le dépôt de la proposition de loi référendaire. Ils en déduisaient donc que le parlement s'était prononcé sur cette question, et que le recours au référendum était devenu impossible, le recours devant le Conseil constitutionnel étant, par ricochet, sans objet.

A l'appui de cet argument, ils invoquaient la disposition qui affirme que le référendum ne peut intervenir si le parlement s'est prononcé sur la proposition de loi dans un délai de six mois. Une telle analyse repose sur une double confusion. D'une part, le délai de six mois ne concerne que la loi proposant une référendum et pas celle que le référendum propose d'abroger ou de modifier. D'autre part, l'article 9 de la loi organique du 6 décembre 2013 affirme nettement que le point de départ de ce délai de six mois se trouve dans seconde décision du Conseil constitutionnel. Cas si le Conseil intervient une première fois pour apprécier la conformité à la Constitution de la proposition de référendum, il intervient une seconde fois pour proclamer les résultats de la consultation. Ce délai de six mois ne commence donc à courir qu'une fois que le nombre de signatures a été atteint.

Même s'il n'avait guère de chances de prospérer, ce moyen illustre tout de même une étrange démarche qui vise à permettre au Parlement de s'exonérer quand il le souhaite des normes qu'il a lui-même édictées. En clair, l'idée générale est que la loi s'impose à tout le monde, sauf à ceux qui la votent.

En tout état de cause, le Conseil constitutionnel ne souhaite pénétrer dans des analyses complexes et difficilement lisibles par les citoyens. Ses normes de référence demeurent l'article 11 et la loi du 6 décembre 2013 et l'on distingue clairement sa volonté de ne pas être responsable de l'échec d'une procédure référendaire. On trouve dans cette décision récente des traces d'une jurisprudence bien ancienne, la célèbre décision du 6 novembre 1962 portant sur la loi référendaire relative à l'élection du président de la république au suffrage universel. Le Conseil se déclarait incompétent pour apprécier ces textes qui "constituent l'expression directe de la souveraineté nationale". En l'espèce, le peuple ne s'est prononcé, et peut-être ne se prononcera-t-il jamais dans la mesure où la procédure du RIP est largement contrôlée par le parlement, mais au moins ce n'est pas le Conseil constitutionnel qui empêchera l'exercice de la démocratie directe, quand bien même il déplairait à l'Exécutif.

Une assemblée composée de membres nommés selon des considérations d'amitié politique ou de membres de droit anciens présidents de la République a-t-elle la légitimité nécessaire pour s'opposer à un projet de référendum ? La décision rendue le 9 mai 2019 présente l'avantage de ne pas avoir à se poser cette délicate question.