Conseil d'Etat : L'impartialité garantie par soi-même

La décision rendue le 20 octobre 2017 sur question prioritaire de constitutionnalité (QPC) par le Conseil constitutionnel est si peu surprenante qu'elle risque de passer inaperçue. Le requérant, Jean-Marc L. conteste devant le Conseil d'Etat la décision du 14 mars 2017 par laquelle le vice-président de ce même Conseil d'Etat a adopté la charte de déontologie de la juridiction administrative. A l'occasion de ce recours, il pose une QPC portant sur la conformité à la Constitution de l'article 131-4 du code de la justice administrative (cja). Ce dernier attribue au vice-président du Conseil d'Etat la compétence pour établir, après avis du collège de déontologie, une charte de déontologie applicable à l'exercice des fonctions des membres de la juridiction administrative.

Observons d'emblée que la situation ne manque pas de sel. Le Conseil d'Etat a en effet accepté de transmettre au Conseil constitutionnel une QPC portant sur sa propre impartialité. Il est vrai que le risque d'abrogation n'était pas bien élevé. Au contraire, une déclaration de constitutionnalité apporte au Conseil d'Etat un label d'impartialité décerné par le Conseil constitutionnel.

Un chantier en construction

Les obligations déontologiques des membres de la juridiction administrative sont généralement définies par renvoi au statut de la fonction publique (art. L 131-1 cja). A ce principe général s'ajoutent quelques dispositions spécifiques interdisant à un membre de la juridiction administrative de se prévaloir de sa qualité professionnelle à l'appui d'une activité politique et de s'abstenir de toute manifestation politique incompatible avec la réserve imposée par ses fonctions. La jurisprudence elle même a apporté sa pierre à cette construction, par exemple en lui interdisant de participer au jugement d'un recours contre une décision dont ils est l'auteur. 

Cette stratification de normes n'a pas disparu. A été récemment ajouté l'article 12 de la loi du 21 avril 2016 sur la déontologie des fonctionnaires. Il rappelle que les membres du Conseil d'Etat exercent leurs fonctions "en toute indépendance, dignité, impartialité, intégrité et probité et se comportent de façon à prévenir tout doute légitime à cet égard". De même doivent-ils prévenir ou faire cesser immédiatement les situations de conflits d'intérêts. Ils sont d'ailleurs désormais soumis à une déclaration d'intérêts. Surtout, la loi impose la rédaction d'une charte de déontologie de la juridiction administrative, mélange de "principes" et de "bonnes pratiques". Et comme le projet de loi n'avait pas prévu l'autorité susceptible de rédiger cette charte, un amendement du rapporteur a permis d'attribuer cette compétence au vice-président du Conseil d'Etat lui-même.

La vraie vie vivifiante de Sebh Le Valeureux

La valeur constitutionnelle du principe d'impartialité

Le Conseil constitutionnel a trouvé un fondement constitutionnel au principe d'impartialité dans l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen qui énonce que "toute Société dans laquelle la garantie des Droits n'est pas assurée, ni la séparation des Pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution". Aux yeux du Conseil, les principes d'indépendance et d'impartialité sont "indissociables de l'exercice de fonctions juridictionnelles", et donc liés à la séparation des pouvoirs. Dans une décision du 25 mars 2011, il a donc admis qu'ils puissent être invoqués lors d'une QPC. 

De fait, le Conseil a souvent été invité à se prononcer sur l'organisation de telle ou telle instance disciplinaire, par exemple celle créée par l'Ordre des pharmaciens ou par celui des avocats, pour déterminer si elle respectait le principe d'impartialité.

Le Conseil d'Etat à toutes les étapes

Surtout, le Conseil constitutionnel a été saisi récemment du respect du principe d'impartialité dans une procédure intéressant le Conseil d'Etat. Certes, invoquer la séparation des pouvoirs à propos de la juridiction administrative ne manque pas de susciter des interrogations, dans le mesure où elle n'est pas un élément du pouvoir judiciaire. Mais le Conseil constitutionnel refuse d'entrer dans ce débat, préférant invoquer une "conception française de la séparation des pouvoirs", ou "séparation des autorités", formulation qui évite d'aborder la question de front.

Quoi qu'il en soit, dans une décision Soflyan I, elle aussi rendue sur QPC le le16 mars 2017, le Conseil constitutionnel abroge les dispositions organisant la prorogation de l'assignation à résidence pendant au-delà de douze mois sur le fondement l'état d'urgence. En effet, le ministre de l'intérieur était invité à solliciter du juge des référés du Conseil d'Etat l'autorisation de proroger cette mesure. Cette décision ne pouvait ensuite être contestée que devant ce même Conseil d'Etat. Le Conseil constitutionnel a jugé que cette omniprésence du Conseil d'Etat, compétent à la fois pour autoriser l'assignation et pour la contrôler était excessive, au point de constituer une atteinte au principe d'impartialité.

Aux yeux du Conseil constitutionnel, la décision du 20 octobre 2017 repose sur une situation bien différente. Il commence par affirmer que la Charte de déontologie est susceptible d'être contestée ou invoquée lors d'un contentieux, par exemple dans l'hypothèse d'un recours contre une sanction disciplinaire visant un membre de la juridiction administrative. Mais dans ce cas, les articles L 131-3 et L 231-4 cja imposent au vice-président et aux membres du collège de déontologie de se déporter. Le manquement à l'impartialité serait constitué en effet s'ils étaient amenés à juger de règles de déontologie qu'ils ont pour mission de définir. C'est donc la loi qui impose un garde-fou, et le Conseil estime que cette garantie législative est suffisante pour imposer le respect du principe d'impartialité. 

Sans doute est-ce suffisant, en effet. La solution est-elle pour autant satisfaisante ? Le droit positif choisit finalement d'empêcher le vice président du Conseil d'Etat de statuer dans une affaire mettant en cause la charte de déontologie qu'il a rédigée. Ne serait-il pas préférable que ces règles de déontologie soient établies par le législateur ? Une telle évolution permettrait de lutter contre une fâcheuse impression que la juridiction administrative n'accepte de se soumettre qu'à des règles qu'elle a elle-même élaborées.

Sur le principe d'impartialité : Chapitre 4, section 1 § 1 du manuel de libertés publiques : version e-book, version papier.

La Cour européenne et les expulsions collectives

Dans son arrêt du 3 octobre 2017 N.D. et N.T. c. Espagne, la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) rappelle le principe de non conformité à la Convention européenne des droits de l'homme des expulsions collective d'étrangers.

L'expulsion contestée ne concerne en l'espèce que deux personnes, un ressortissant malien et un ivoirien, arrivés au Maroc entre 2012 et 2013. En août 2014, ils ont tenté de pénétré en territoire espagnol en escaladant les clôtures qui entourent l'enclave de Mellila. Immédiatement repérés et arrêtés, ils sont aussitôt renvoyés au Maroc par la Guardia Civil, sans autre forme de procès. Ils contestent cette mesure en invoquant une atteinte à l'article 4 du Protocole n° 4 à la Convention européenne qui interdit les expulsions collectives des étrangers ainsi qu'à l'article 13 de la Convention elle même qui garantit le droit à un recours effectif. La Cour européenne leur donne satisfaction sur ce double fondement. Même si l'arrêt n'a rien de surprenant, il offre cependant quelques précisions utiles sur la notion même d'expulsion collective.

Expulsion collective et territoire

Les autorités espagnoles s'efforcent tout d'abord d'écarter l'application de la Convention européenne. Elles affirment que les faits litigieux ne se sont pas produits sur le territoire espagnol, mais sur le territoire marocain. Les deux requérants ont été arrêtés juste après avoir sauté la clôture, avant le poste frontière de Mellila. 

La CEDH ne s'épuise pas à rechercher sur quel territoire est placée la clôture ou plutôt les clôtures car il y en a trois successives. Il suffit que les intéressés se soient faits cueillir par les autorités espagnoles pour démontrer qu'ils se sont immédiatement trouvés sous la juridiction espagnole. La CEDH avait déjà statué dans le même sens, à propos de l'interception de migrants en haute mer par la marine italienne, interception immédiatement suivie d'une reconduite en Libye. Dans un arrêt Jamaa c. Italie du 23 février 2012, elle avait reconnu la possibilité d'une expulsion extra-territoriale. La procédure avait pourtant été déclarée non conforme à la Convention, non parce qu'elle s'était déroulée en haute mer, mais parce qu'elle s'analysait comme une expulsion collective.

Le nombre de personnes expulsées

L'arrêt N.D. et N.T. c. Espagne met en lumière les éléments utilisés par la Cour pour apprécier le caractère collectif ou non de l'expulsion.  

Le nombre de personnes concernées n'est, à l'évidence, pas le critère déterminant. On aurait pourtant pu le penser à la lecture de l'arrêt Conka c. Belgique du 5 février 2002 qui définit l'expulsion collective comme "toute mesure contraignant des étrangers, en tant que groupe, à quitter le pays (...)". Plus récemment, dans une décision du 3 juillet 2014 Georgie c. Russie, la Cour a déduit le caractère collectif du caractère "massif" des expulsions de ressortissants géorgiens par la Russie à partir d'octobre 2006. Alors même qu'une décision individuelle visant chacun des expulsés était effectivement prise, la CEDH observe que ces mesures ont touché plusieurs milliers de Géorgiens et que la procédure contradictoire durait en moyenne deux minutes par personne.

Dans l'arrêt du 3 octobre 2017, la Cour qualifie pourtant d'expulsion collective une mesure qui touche deux personnes. Au risque d'interpréter le silence des juges, on doit en déduire que le caractère collectif de l'expulsion ne s'apprécie pas par rapport au nombre de personnes éloignées. Dans l'arrêt Sultani c. France du 20 septembre 2007, un vol groupé de migrants vers l'Afghanistan n'avait pas été considéré comme une expulsion collective. 

Chappatte. NZZ am Sonntag. Zürich. 20 août 2015

L'absence de garanties procédurales

Le critère de l'expulsion collective n'est donc pas quantitatif, mais qualitatif, c'est-à-dire procédural. C'est l'absence de garanties qui définit l'expulsion collectif, dès lors que les personnes éloignées sont au moins deux. Déjà dans l'affaire Conka de 2002, la Cour avait fait remarquer que les étrangers concernés avaient tous été convoqués en même temps auprès des autorités belges sous le prétexte de compléter leur demande d'asile. Ensuite, sans avoir pu solliciter l'assistance d'un avocat, ils avaient fait l'objet d'une décision d'obligation de quitter le territoire. Ils avaient donc été éloignés avant même que leur demande d'asile ait été examinée. De même, dans l'arrêt Sharifi c. Italie et Grèce du 21 octobre 2014, trente deux migrants parvenus au port d'Ancône avaient confiés immédiatement au capitaine d'un ferry, chargé de les ramener en Grèce. Ils n'avaient pas fait l'objet d'une décision formelle d'éloignement et n'avaient donc pas pu bénéficier d'une procédure contradictoire ni d'un droit au recours. 

La Cour fait preuve d'un certain réalisme dans l'appréciation du respect de ces procédures. Le fait que l'arrêté d'expulsion ne se réfère pas à la procédure contradictoire qui l'a précédé ne signifie pas, à ses yeux, qu'elle n'ait pas eu lieu. (CEDH, 23 juillet 2013, M. A. c. Chypre). Elle déclare même la requête irrecevable, dans un arrêt Dritsas c. Italie de 2011,  lorsque des manifestants contre le G 8 de Gênes, venus de Grèce, se plaignent d'avoir été rapidement et collectivement remis dans un bateau. Or le défaut d'examen individuel du dossier résultait de leur comportement : ils avaient refusé de donner leur identité aux autorités italiennes, rendant impossible le respect des procédures habituelles.

Dans l'affaire du 3 octobre 2017, l'affaire était simple. Les étrangers concernés n'étaient que deux et aucune situation particulière ne pouvait justifier le non respect du principe du contradictoire, de la prise d'une décision individuelle et du droit au recours. Certes, nul n'ignore que les Etats sont aujourd'hui confrontés à un afflux de migrants aux frontières extérieures de l'Union européenne, situation qu'ils ont des difficultés à gérer. Il leur appartient cependant, et la Cour ne leur demande pas autre chose, de prévoir une procédure respectueuse du principe de l'examen particulier du dossier. Comme le montre la jurisprudence, rien ne leur interdit d'organiser cette procédure sur place, et de prévoir des délais rapides pour sa mise en oeuvre. 

Le dialogue des juges

Cette jurisprudence n'a pas seulement pour fonction de garantir les droits des personnes ainsi refoulées. Elle répond aussi aux nécessités du dialogue des juges. Le système Dublin, appliqué dans l'ensemble de l'Union européenne, repose en effet sur un principe apparemment simple : un Etat, et un seul, est chargé d'instruire la demande d'asile formulée par un étranger. Le dispositif est complété par un fichier Eurodac qui établit une base de données conservant les empreintes digitales des demandeurs. Si un étranger formule une seconde demande dans un autre Etat de l'Union, il fait l'objet d'un transfert rapide vers celui où il avait formulé sa demande initiale. Or la Cour de justice de l'Union européenne dans un arrêt Cimade c. France du 26 octobre 2012 rappelle que ce transfert "automatique" ne dispense pas les autorités de l'examen particulier du dossier. Avouons qu'il n'aurait été guère judicieux que la Cour européenne des droits de l'homme détruise les garanties posées par le droit de l'Union européenne.

Sur la sortie du territoire des étrangers : Chapitre 5 section 2 § 2 du manuel de libertés publiques : version e-book, version papier.

Colloque contre l'islamophobie : précisions sur les libertés académiques

Le juge des référés du tribunal administratif de Lyon a refusé, dans un ordonnance du 9 octobre 2017, de suspendre la décision de la Présidente de l'Université Lumière Lyon 2 annulant le colloque prévu le 14 octobre 2017 sur le thème : "Lutte contre l'islamophobie, un enjeu d'égalité". Cette manifestation fait en effet l'objet d'une très forte contestation. Certains font valoir que les intervenants sont issus de l'islam politique, ou lui sont favorables. Quelques journaux mentionnent même que l'un des invités est fiché S. La Licra enfin, dans un communiqué, déplore l'organisation d'un colloque "laïcophobe" et dénonce l'instrumentalisation politique de l'Université. Devant l'ampleur de la polémique, la Présidente de l'Université choisit finalement d'interdire. Dans son communiqué de presse, elle motive sa décision sobrement : "les conditions ne sont pas réunies pour garantir la sérénité des échanges". 

L'association requérante

Le Collectif contre l'islamophobie en France, association "partenaire" du colloque et dont la co-directrice devait faire une communication, est à l'origine du référé-liberté. Cette procédure d'urgence, prévue par l'article L 521-2 du code de justice administrative, autorise le juge des référés à ordonner "toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public (...) aurait porté, dans l'exercice de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale". En l'espèce, l'association requérante estime que la décision d'annulation du colloque porte une atteinte grave et manifestement illégale tant à la sa liberté d'expression qu'à sa liberté de réunion.

Le juge des référés estime pourtant que ni la liberté d'expression de l'association ni sa liberté de réunion ne font l'objet d'une atteinte grave et manifestement illégale. Autrement dit, aucune liberté dont l'association serait titulaire n'est menacée de manière disproportionnée. Le juge n'en dit pas davantage, mais son silence est éloquent. En effet, il précise clairement que les libertés d'expression et de réunion doivent être appréciées à l'aune de leur titulaire.

Colloque académique dans l’amphithéâtre Richelieu de la Sorbonne. Mai 1968

L'absence de liberté d'expression académique

En l'espèce, les requérants ne sont pas des enseignants chercheurs de l'Université Louis Lumière qui d'ailleurs ne représentent que trois des vingt-six intervenants effectifs au colloque. Le Collectif contre l'islamophobie, auteur du référé, est une association, sans aucune relation institutionnelle avec l'Université. Elle ne peut donc, en aucun cas, s'appuyer sur la liberté d'expression académique.

Aux termes de l'article L 952-2 du code de l'éducation, issu de l'article 57 de la loi Savary du 26 janvier 1984, "les enseignants-chercheurs, les enseignants et les chercheurs jouissent d'une pleine indépendance et d'une entière liberté d'expression dans l'exercice de leurs fonctions d'enseignement et de leurs activités de recherche, sous les réserves que leur imposent, conformément aux traditions universitaires et aux dispositions du présent code, les principes de tolérance et d'objectivité". La décision du Conseil constitutionnel du 20 janvier 1984 fait d'ailleurs de l'indépendance des professeurs un principe fondamental reconnu par les lois de la République. Depuis lors, l'ensemble des enseignants chercheurs bénéficient d'une protection en quelque sorte renforcée de leur liberté d'expression, principe de nouveau formulé dans la décision du 28 juillet 1993. 

De son côté, le Conseil d'Etat a adopté une position identique, en affirmant, dans un arrêt du 29 mai 1992, l'indépendance des professeurs des universités comme principe fondamental reconnu par les lois de la République. Une telle protection n'est pas sans conséquences sur le fonctionnement des Universités et on peut penser que les enseignants chercheurs pourraient s'appuyer sur ces règles, et en particulier sur l'article 57 de la loi Savary, pour contester l'annulation d'un colloque académique. 

Or, précisément, l'association requérante n'a rien à voir avec le monde académique. Le juge mentionne ainsi que l'interdiction du colloque "n'a aucune répercussion sur ses activités" qui relèvent davantage du militantisme que de la recherche scientifique. Le juge en déduit donc qu'elle ne bénéficie par d'une protection de sa liberté d'expression identique à celle dont peut se prévaloir un enseignant-chercheur. Elle ne bénéficie pas davantage d'une liberté de réunion spécifique qui l'autoriserait à organiser ses rassemblements dans les locaux universitaires.

L'Université instrumentalisée

Derrière cette fin de non-recevoir assez brutale, on devine en filigrane les suites du raisonnement du juge. Si le colloque est défendu par un groupement qui n'a rien à voir avec un centre de recherche universitaire, c'est sans doute parce qu'il ne s'agit pas d'un colloque académique. Considérée en ces termes, la concision de la décision peut être perçue comme une sorte de silence pudique. Le juge aurait pu, en effet, dire clairement que l'association requérante utilisait l'espace universitaire pour donner une onction académique à un propos purement militant. Mais dans ce cas, il aurait implicitement accusé l'Université de L'yon de s'être laissée instrumentaliser. Il a eu l'élégance de ne rien dire et de laisser l'Université tirer elle-même de salutaires leçons de cette mésaventure.

Secret des sources et obligation de témoigner

L'arrêt Becker c. Norvège rendu par la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) le 5 octobre 2017 sanctionne pour violation de l'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme l'injonction faite à une journaliste de témoigner lors du procès pénal de la personne qui a été sa source. C'est la première fois que la CEDH affirme que le secret des sources peut être invoqué lors d'un procès qui n'est pas celui du journaliste.

Une journaliste manipulée

A l'origine de l'affaire, Cecilie Becker, journaliste à la version en ligne du quotidien norvégien Dagens Naeringsliv. En 2007, elle rédige un article sur la situation financière, qu'elle présente comme très mauvaise, de la société pétrolière norvégienne. Immédiatement, le cours de l'action chute. Mais l'information est fausse, et la bourse d'Oslo soupçonne rapidement une fraude sur les marchés financiers. En d'autres termes, Mme Becker a été informée, ou plutôt désinformée, par M. X. qui voulait tout simplement acheter des actions à bas prix et faire un confortable bénéficie en les revendant après la remontée du cours. Finalement, M. X. a été mis en examen, jugé et condamné pour cette fraude. 

La journaliste était, quant à elle, de bonne foi. Tout au plus peut-on lui reprocher une bonne dose de naïveté et une confiance si grande dans la fiabilité de sa source qu'elle a oublié de vérifier les informations communiquées. En un mot, elle a été manipulée. Quoi qu'il en soit, la jobardise n'est pas une infraction, et elle n'est pas pénalement poursuivie par les tribunaux norvégiens. En revanche, ils lui font injonction de témoigner dans la procédure diligentée contre M. X., ce qu'elle refuse absolument, invoquant la protection des sources.

Mme Becker conteste donc cette injonction mais les juges norvégiens écartent ses recours. A leurs yeux, le secret des sources ne peut plus être invoqué à un moment où l'identité de la source est parfaitement connue. En l'espèce, M. X est lui-même poursuivi devant les tribunaux et ne nie pas avoir livré les informations contestées à la journaliste. Il reconnaît être sa source, et le témoignage de Mme Becker est sollicité pour confirmer cette identification. Le raisonnement semble parfaitement fondé, mais la Cour va pourtant l'écarter et admettre que le secret des sources peut s'appliquer, alors même qu'il est passablement éventé.

Exemple de désinformation

Hergé. Les bijoux de la Castafiore. 1963

L'ingérence dans la liberté de presse

Nul ne conteste que l'injonction faite à la requérante s'analyse comme une ingérence dans la liberté d'expression d'une journaliste, garantie par l'article 10 de la Convention européenne. En effet, depuis l'arrêt Goodwin de 1996, le secret des sources est considéré comme l'une des conditions d'exercice de la liberté de presse. Cette ingérence peut néanmoins se révéler licite si elle est prévue par la loi, si elle répond à un but d'intérêt général et si enfin elle s'avère "nécessaire dans une société démocratique". Dans le cas présent, l'injonction de témoigner est prévue par le code pénal norvégien, et elle a pour but de réprimer une infraction.

Le débat juridique se concentre donc sur la dernière condition, celle qui repose sur la nécessité de l'ingérence dans une société démocratique. La Cour est ainsi conduite à apprécier la proportionnalité de la mesure d'injonction de témoigner à l'objectif poursuivi par les juges norvégiens.

La source de mauvaise foi

D'une manière générale, la CEDH a déjà amenée à se prononcer sur l'hypothèse dans laquelle la source est de mauvaise foi et vise tout simplement à manipuler la presse. Dans une affaire Financial Times Ltd et autres c. Royaume-Uni du 15 décembre 2009, elle a été saisie d'un cas assez proche dans lequel la presse belge s'était vue communiquer de fausses pièces soi-disant confidentielles sur le prix de vente d'une brasserie. En l'espèce, la Cour avait estimé que la mauvaise foi de la source ne saurait être le seul facteur à prendre en contact pour apprécier la conformité à l'article 10 d'une ingérence dans le secret des sources. Le droit du journaliste au secret n'est donc pas automatiquement levé, alors même qu'il a été manipulé par sa source.

Sans doute, mais la Cour ajoute immédiatement que le secret des sources a généralement pour objet de protéger la personne qui "aide la presse à informer le public sur des sujets d'intérêt général", formule employée par exemple dans l'arrêt Nordisk Film et TV A/S c c. Danemark du 8 septembre 2005. Tel n'est pas le cas en l'espèce, car M. X. a surtout l'intention de tirer profit d'une belle opération boursière. De cette situation particulière, la CEDH déduit que le secret des sources ne s'applique pas avec une intensité identique lorsque la source est de mauvaise foi.

Dès lors, la CEDH va simplement rechercher si le témoignage de Mme Becket était, ou non, nécessaire à l'enquête pénale visant sa source. Elle conclut par la négative, ce qui n'est guère surprenant, M. X. ayant été condamné avant même l'issue de recours engagé par la journaliste sur l'injonction de témoigner qui lui a été faite. Les juges norvégiens ont donc démontré, eux-mêmes, qu'ils n'avaient nul besoin de porter atteinte au secret des sources et qu'ils disposaient d'un dossier déjà substantiel pour prononcer cette condamnation. A l'issue du raisonnement, le secret des sources de Mme Becker est donc protégé, parce que personne n'en a plus besoin.

Secret des sources et blessure narcissique

L'arrêt apparaît donc comme un cas d'espèce, car on pourrait imaginer une situation dans laquelle le témoignage du journaliste est indispensable pour nourrir le dossier pénal d'une source indélicate. Rien ne dit que, dans ce cas, la Cour européenne ne déciderait pas d'écarter le secret des sources.

De manière plus générale cependant, l'arrêt pose un problème plus grave. La question posée doit-elle être celle de l'intensité du secret ou celle de la définition de la source ? La Cour décide que le secret pèse avec moins d'intensité lorsque la source est de mauvaise foi, mais la source indélicate est-elle encore une source ? En choisissant de maintenir cette qualification, même avec une protection réduite, la Cour laisse planer un doute fâcheux. Le secret des sources est d'abord le secret de la source elle même, souvent un lanceur d'alerte qui prend un risque pour diffuser une information d'intérêt général. En jugeant qu'il subsiste, alors même que la source est de mauvaise foi et a reconnu avoir manipulé la presse, la Cour fait du secret des sources une simple prérogative du journaliste qui ne veut pas que son propre rôle soit mis sur la place publique. Mais le secret des sources a t il réellement pour fonction de panser les blessures narcissiques ?



Sur le secret des sources des journalistes : Chapitre 9, section 2 § 2 du manuel de libertés publiques : version e-book, version papier.

Le contrôle d'identité en état d'urgence

Dans une décision du 13 septembre 2017, la 1ère Chambre civile de la Cour de cassation affirme que la référence au plan Vigipirate et à l'état d'urgence ne saurait fonder, à elle seule, un contrôle d'identité.

Lors d'un contrôle d'identité en gare de Château-Thierry, M. X..., de nationalité tunisienne, en situation irrégulière sur le territoire national, a été placé en retenue pour vérification de son droit au séjour puis en rétention administrative, procédure précédant, en principe, une mesure d'éloignement. Si la décision de rétention est d'abord prise par l'autorité administrative, son renouvellement est décidé par une ordonnance du Premier président de la Cour d'appel. C'est cette ordonnance qui est contestée par le requérant. A l'appui de son recours, il invoque la nullité du contrôle d'identité dont il a préalablement fait l'objet.

Le contrôle d'identité

Le contrôle d'identité est défini par l'article 78-2 du code de procédure pénale comme une "invitation à justifier par tout moyen de son identité". La formule est élégante, mais l'article 78-1 du même code précise que toute personne se trouvant sur le territoire national doit "accepter de se prêter" au contrôle. L'invitation est donc une injonction à laquelle chacun doit se plier, y compris M. X.

Il a toujours existé deux types de contrôles d'identité. Certains relèvent de la police judiciaire et sont utilisés pour rechercher et arrêter des délinquants. D'autres sont des mesures de police administrative et ont pour objet "prévenir une atteinte à l'ordre public, notamment la sécurité des personnes et des biens" (art. 78-2 cpp). L'état d'urgence a étendu ces contrôles de police administrative. D'une part, il transfère au préfet la compétence de les décider. D'autre part, la loi du 21 juillet 2016 confère aux agents le droit de fouiller les véhicules et les bagages, compétence qui dépasse largement la simple vérification de l'identité de la personne.

Sur le plan de leur régime juridique, les deux types de contrôles d'identité sont cependant assez proches, d'autant qu'ils sont effectués par les mêmes personnes, officiers et agents de police judiciaire. Une différence de taille réside dans l'absence d'intervention du juge judiciaire, toute la procédure étant décidée et mise en oeuvre par l'administration préfectorale.

 

Un rapprochement des régimes juridiques

Bien avant l'état d'urgence, en 1993, le Conseil constitutionnel avait déjà formulé une réserve d'interprétation imposant aux autorités décidant un contrôle administratif de justifier "des circonstances particulières établissant l'atteinte à l'ordre public qui a motivé le contrôle". En estimant que l'état d'urgence ne saurait, à lui seul, fonder un contrôle, la Cour de cassation applique cette jurisprudence aux contrôles effectués sur son fondement. D'une certaine manière, elle rapproche ainsi le régime juridique du contrôle "état d'urgence" de celui du droit commun.

La Cour affirme ainsi sa compétence sur le contrôle juridictionnel de cette procédure, alors même que les différentes lois de prorogation de l'état d'urgence n'ont eu de cesse d'exclure le juge judiciaire du contentieux de l'état d'urgence. Sur ce plan, la décision s'inscrit dans la droite ligne de la jurisprudence de la Cour de cassation dans ce domaine. Dans un arrêt du 13 décembre 2016 Hakim X., la Chambre criminelle rappelait déjà que le juge pénal est compétent pour apprécier la légalité de l'arrêté préfectoral décidant une perquisition sur le fondement de l'état d'urgence. Cette jurisprudence a ensuite été étendue au contrôle de l'assignation à résidence, par un arrêt du 3 mai 2017. Il est vrai que le Conseil constitutionnel lui avait montré la voie avec sa décision du 16 mars 2017. Il avait alors sanctionné une disposition de la loi prorogeant l'état d'urgence, confiant au Conseil d'Etat la double fonction d'autoriser le renouvellement d'une assignation et de contrôler cette même décision. C'était un peu too much, pour le Conseil constitutionnel qui voyait dans ce monopole du juge administratif une atteinte au principe d'impartialité.

Deux faux Albanais soumis à un contrôle d'identité par Fiordiligi et Dorabella

Cosi fan tutte. Mozart. "Non siate ritrosi". Thomas Allen 1975

L'article 66 de la Constitution

Certes, mais les deux décisions que l'on vient de citer ont été rendues par la Chambre criminelle de la Cour de cassation. C'était parfaitement logique dans la mesure où, dans chacune de ces affaires, le sens d'un jugement pénal dépendait de l'appréciation de la légalité d'un acte administratif. L'arrêt du 13 septembre 2017 est rendu, quant à lui, par la 1ère Chambre civile. Dans ce cas en effet, il n'y a aucun jugement pénal car l'étranger est l'objet d'une décision administrative de rétention, même si sa prorogation incombe au juge judiciaire. C'est la raison pour laquelle la 1ère Chambre civile de la Cour de cassation est compétente en matière de prorogation du maintien des étrangers en rétention administrative ou en zone d'attente.

Sur ce plan, la décision du 13 septembre 2017 tombe à pic. Elle intervient au moment précis où le Parlement examine le projet de loi renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme. Il ne modifie pas les contrôles d'identité en tant que tels mais élargit leur mise en oeuvre aux frontières et aux points d'entrée sur le territoire, tels que les ports, les gares ou les aéroports. De manière discrète, mais ferme, la Cour de cassation avertit donc qu'elle entend exercer son contrôle. Comme les arrêts antérieurs du 13 décembre 2016 et du 3 mai 2017, la décision M. X. montre qu'elle reste résolument attachée à son interprétation de l'article 66 de la Constitution. Celui-ci affirme que "nul ne peut être arbitrairement détenu. L'autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi ". Peu importe donc qu'une mesure soit prise par un préfet, le juge judiciaire demeure gardien de la liberté individuelle, et c'est bien ce qu'affirme la 1ère Chambre civile.


Sur les contrôles d'identité : Chapitre 4, section 2 § 1 du manuel de libertés publiques : version e-book, version papier.

Menace sur la pensée libre : le blog de Jacques Sapir censuré

Le 26 septembre 2017, le blog RussEurope rédigé par Jacques Sapir depuis 2011 a été fermé. Sous le titre, "suspension de la publication sur ce carnet", Marin Dacos, responsable d'OpenEdition qui gère la plateforme Hypothèses d'accueil des blogs, déclare que "les droits d'accès en écriture ont été retirés à leur auteur". La décision aurait été prise par "l'équipe d'OpenEdition", sans que l'on sache exactement de qui il s'agit. La motivation est sommaire : l'auteur aurait "publié des textes s’inscrivant dans une démarche de tribune politique partisane, déconnectés du contexte académique et scientifique propre à Hypothèses et constituant une condition indispensable pour publier sur la plateforme".

Il est évidemment hors de question d'entrer dans un débat qui consisterait à rechercher si les propos de Jacques Sapir relèvent de la "politique partisane", ou pas. Il est directeur d'études à l'EHESS et spécialiste d'économie politique. Comment peut-on ne pas parler de politique quand on parle d'économie et quand on s'intéresse à la société dans laquelle on vit ? Les choix économiques comme les choix de société ont toujours été au coeur de la disputatio académique. Les opinions des uns ne sont pas les opinions des autres, et c'est une bonne chose si l'on refuse l'idée d'un monde universitaire prisonnier d'une pensée unique. La question de la fermeture du blog de Jacques Sapir n'a rien à voir avec l'approbation ou la désapprobation à l'égard des thèses qu'il développe. Pour reprendre une formule célèbre attribuée à Voltaire : "Je ne suis pas d'accord avec ce que vous dites, mais je me battrai jusqu'à la mort pour que vous ayez le droit de le dire".

L'Université, gardienne de la liberté académique

Le blog de Jacques Sapir est hébergé par une plateforme Hypothèses rattachée à OpenEdition. Ce portail est développé par le Centre pour une édition électronique ouverte (Cléo), lui-même placé sous la quadruple tutelle du CNRS, de l'Université d'Aix Marseille, de l'Université d'Avignon et de l'Ecole des hautes études en sciences sociales. Nous sommes donc au coeur de l'Université.

Aux termes de l'article L 952-2 du code de l'éducation, issu de l'article 57 de la loi Savary du 26 janvier 1984, "les enseignants-chercheurs, les enseignants et les chercheurs jouissent d'une pleine indépendance et d'une entière liberté d'expression dans l'exercice de leurs fonctions d'enseignement et de leurs activités de recherche, sous les réserves que leur imposent, conformément aux traditions universitaires et aux dispositions du présent code, les principes de tolérance et d'objectivité". Les chercheurs, et donc les directeurs de recherche au CNRS, sont donc traités de la même manière que les enseignants chercheurs, professeurs et maîtres de conférence. La liberté est donc entière, non seulement dans l'enseignement mais aussi dans l'activité de recherche et dans les médias qui permettent de la faire connaître.

De fait, comme l'a montré Olivier Beaud dans sa belle conférence de 2009 à l'Académie des sciences morales et politiques, les instances dirigeantes de l'Université ont pour mission d'être les gardiennes de la liberté académique, pas ses censeurs. Un service chargé de gérer une plateforme de blogs, au nom des Universités membres, a le même devoir.

Jacques Sapir chassé de son blog par de hautes autorités académiques (allégorie)

Hergé. Le Sceptre d'Ottokar. 1939

De la liberté à la censure

C'est d'autant plus vrai que la liberté d'expression, et pas seulement celle des universitaires et chercheurs, s'analyse comme un régime répressif. Autrement dit, chacun peut s'exprimer librement, sauf à rendre compte d'éventuelles infractions devant le juge pénal, a posteriori. C'est exactement la formule employée par l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 qui énonce que "la libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l'homme ; tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l'abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi". Tout citoyen, sauf Jacques Sapir. On ne lui reproche en effet aucune infraction. On lui interdit simplement de publier par une mesure a priori. Au régime répressif se substitue celui de la censure.

Si l'on regarde pourtant les "conditions générales d'utilisation des plateformes électroniques" d'OpenEdition, on s'aperçoit que la liberté d'expression est mentionnée à l'article 10. Ses dispositions ne visent aucunement l'interdiction d'avoir des opinions politiques. Elles se bornent à dresser la liste des infractions de presse, sur le fondement desquelles un blogueur peut être poursuivi. En adhérant aux conditions générales d'utilisation, Jacques Sapir s'est ainsi engagé à ne pas tenir de propos racistes, antisémites ou discriminatoires, à ne pas porter porter atteinte à la vie privée d'autrui, à ne pas proférer d'injures ou de diffamations etc. Il ne s'est pas engagé à taire ses opinions sur les relations entre la France et la Russie ou sur l'interprétation qu'il fait du principe de laïcité. Pourquoi d'ailleurs serait-il le seul Français contraint de se taire sur ces sujets ?

De la procédure baillon au baillon sans procédure

Même à propos de ces infractions, les chercheurs font l'objet d'une protection particulière. C'est ainsi qu'une circulaire du 9 mai 2017 accorde une protection fonctionnelle aux enseignants chercheurs qui font l'objet d'une procédure en diffamation ou en dénigrement. Il s'agit de lutter contre les "procédures-baillon" que Lucie Lemonde et Gabrielle Ferland-Gagnon définissent comme des "poursuites stratégiques intentées par des entreprises ou des institutions contre des groupes de pression ou des individus qui dénoncent publiquement leurs activités, et ce, dans le but de les intimider et de les faire taire". Mais nous nous éloignons quelque peu du sujet car Jacques Sapir n'est pas victime d'une procédure-baillon mais d'un baillon sans procédure.

Nulle trace en effet du respect du contradictoire dans les propos tenus par Marin Dacos pour justifier la décision. Tout au plus fait-il état d'avertissements préalables. Mais comment auraient-il pu être pris au sérieux si l'on songe que Jacques Sapir n'était pas le seul blogueur de la plateforme Hypothèses  à s'intéresser au monde qui l'entoure ? Michel Wievorka, qui y est également hébergé, s'interrogeait tout récemment sur l'influence de l'effondrement du parti communiste sur les négociations de la loi travail. Est-ce politique, ou pas ? En tout cas, son article a certainement suscité la réflexion de nombreux lecteurs et on ne peut que se réjouir de la qualité de son travail.

"Ligne éditoriale" et liberté académique

Cette observation nous ramène au fondement juridique de la mesure qui frappe Jacques Sapir. Le seul possible réside dans l'article 6-3 des conditions générales d'utilisation. Il énonce que "lorsqu'un changement conséquent de la ligne éditoriale de la publication intervient", l'éditeur (c'est à dire l'auteur en l'espèce) informe le Cléo afin qu'il "s'assure de la cohérence de la nouvelle ligne éditoriale avec les objectifs du Cléo". Nous avons bien lu, chaque blog doit ainsi avoir une "ligne éditoriale" susceptible d'être contrôlée. Etrange conception de la liberté académique... En tout état de cause, cette disposition ne concerne pas réellement Jacques Sapir dont le blog n'a pas connu de changement substantiel dans la période récente. Il n'avait donc aucune information à donner aux censeurs de Cléo.

A dire vrai, si quelque chose a changé, ce n'est pas dans RussEurope, mais dans OpenEdition. Marin Dacos assume la responsabilité de la fermeture par un billet publié sur le blog de Jacques Sapir, qu'il signe en sa qualité de "Directeur du Centre pour l'édition électronique ouverte". Mais il oublie de dire qu'il a été nommé récemment Conseiller scientifique pour la science ouverte auprès du Directeur général de la recherche et de l'innovation au ministère de l'enseignement supérieur. Le fait que la décision de fermeture de RussEurope intervienne le jour même de la publication d'un billet de Jacques Sapir critiquant la conception du principe de laïcité développée par le Président Macron est sans doute une pure coïncidence. Est-on bien certain cependant que la demande de fermeture vient de "l'équipe d'OpenEdition ? Serait-il possible qu'elle soit le fait de quelques membres zélés d'un quelconque cabinet ?

Dans ces conditions, on ne peut que conseiller à Jacques Sapir de changer d'hébergeur, afin de pouvoir s'exprimer réellement librement. Le choix d'une plateforme de droit américain présente l'immense avantage de placer l'auteur sous la protection du Premier Amendement, et relativement à l'abri des censeurs hexagonaux. Mais c'est évidemment un choix difficile pour un auteur qui se déclare en faveur de la "démondialisation". En tout cas, on lui souhaite d'être rapidement de retour dans la blogosphère car sa voix doit y être présente, comme celle des autres.

Sur la liberté d'expression sur internet : Chapitre 9, section 2 du manuel de libertés publiques : version e-book, version papier.