Elles constituent aujourd'hui la trace d'une conception qui reposait sur l'idée que le corpus des décisions de jurisprudence était le champ clos des spécialistes, à ne pas mettre entre toutes les mains. Il est vrai que le support papier ne permettait guère une ouverture très large. Pendant bien longtemps, les décisions de l'ordre judiciaire devaient être recherchées dans le Bulletin des arrêts des différentes chambres de la Cour de cassation, et dans le célèbre Lebon pour le Conseil d'Etat. Ce dernier est édité "en vertu d'une délégation de service public" depuis 1821 "sous le haut patronage du Conseil d'Etat" par des maisons d'édition successives qui ont été finalement intégrées dans le groupe Dalloz par des mouvements de concentrations successifs. Il constitue, à lui seul, une institution si vénérable qu'il serait sans doute impertinent de s'interroger sur l'existence même de cette délégation et des différents appels d'offre qui ont permis son renouvellement constant. Quoi qu'il en soit, tous les recueils de jurisprudence présentent les deux mêmes caractéristiques : ils sont payants et ne donnent qu'une image déformée de la jurisprudence, dans la mesure où ils ne sont pas exhaustifs mais reposent sur des choix effectués par la juridiction elle-même.
Le service public de la diffusion du droit sur internet
Aujourd'hui, les choses ont changé, au moins sur le papier. Le décret du 7 août 2002 crée un "service public" de la diffusion du droit par internet. Le site Legifrance, mis en oeuvre par la Direction de l'information légale et administrative (DILA) est au centre de ce nouveau service public. Il diffuse gratuitement les données publiques et constitue un instrument précieux de documentation. Il n'en demeure pas moins que la base Legifrance n'est pas non plus exhaustive. Le décret de 2002 mentionne ainsi que le nouveau service public "met gratuitement à la disposition du public les données suivantes : (...) 3° La jurisprudence : les décisions et arrêts du Conseil constitutionnel, du Conseil d'Etat, de la Cour de cassation, et du tribunal des conflits". Sont donc largement absentes de Legifrance les décisions des juges du fond et surtout celles des cours d'appel.
Pourquoi cette lacune ? Tout simplement parce que les décisions des cours d'appel figurent dans une base de données gérée par la Cour de cassation, JuriCA, souvent présentée comme "un outil de communication et de recherche" indispensable à la "construction des savoirs juridique et sociologique". C'est sans doute vrai pour les magistrats qui bénéficient, heureusement, d'un accès direct et gratuit par l'intranet Justice. Pour les autres, leur curiosité scientifique n'est pas suffisante pour justifier un accès à JuriCA. Il faut aussi de l'argent, et même beaucoup d'argent.
Un arrêté du 23 mars 2009 fixe ainsi le montant des redevances perçues en contrepartie de l'accès à ces décisions. Il concerne en pratique la fourniture d'arrêts en masse, fourniture effectuée pratiquement en temps réel, contrairement à Légifrance qui ne met les décisions en ligne qu'avec un certain retard. En d'autres termes, et pour être très clair, la Cour de cassation vend les arrêts des cours d'appel. Et elle les vend très cher, puisque l'on considère qu'il faut environ 100 000 € pour s'offrir l'ensemble du stock. Le résultat est que les clients sont les grands éditeurs juridiques qui vont ensuite offrir un accès à travers leur propre plate-forme, également accessible moyennant une rétribution très élevée.
La réutilisation des données
La réutilisation des données se heurte également à des obstacles importants. En principe, les autorités françaises ont adopté le principe de l'Open Data. Depuis le décret du 20 juin 2014, les licences Legifrance sont en principe gratuites. En témoigne un arrêté du 24 juin 2014 relatif "à la gratuité de la réutilisation des bases de données juridiques (...) de la DILA". Toute personne a donc le droit d'accéder aux décisions de justice et des réutiliser. La DILA joue le jeu, et avec elle, bon nombre d'institutions qui mettent en ligne et autorisent le téléchargement de données publiques.
Certes, mais cet accès ne fait pas l'affaire de ceux qui ont l'habitude de vendre les décisions de justice. Leur argument essentiel pour s'opposer à l'Open Data réside dans la nécessairement anonymisation des décisions de justice. Depuis une recommandation du 29 novembre 2001, la CNIL estime "qu'il est préférable que les éditeurs de bases de données de décisions de justice librement accessibles sur des sites internet s'abstiennent (...) d'y faire figurer le nom et l'adresse des parties au procès ou des témoins". Cette prohibition a ensuite été étendue aux gestionnaires des sites en accès restreint, au nom du droit à l'oubli numérique. L'arrêté du 9 octobre 2002 relatif à Legifrance reprend ensuite ce principe.
Cette exigence d'anonymisation est tout-à-fait légitime mais il n'est guère concevable qu'elle puisse durablement empêcher l'accès au droit en Open Data. Rappelons en effet que la directive du 17 novembre 2003 sur la réutilisation des informations du secteur public, applicable en droit français depuis juillet 2015 affirme que "la publicité de tous les documents généralement disponibles qui sont détenus par le secteur public, non seulement par la filière politique, mais également par la filière judiciaire (...) constitue un instrument essentiel pour développer le droit à la connaissance, principe fondamental de la démocratie". Derrière ce style digne des institutions de l'Union européenne apparaît à l'évidence la nécessité de développer l'Open Data. Des solutions devront donc être trouvées, par exemple par des conventions prévoyant l'anonymisation des données par celui qui souhaite les réutiliser.
Les compétences de la CADA
En attendant, on doit relever une intéressante jurisprudence de la Commission d'accès aux documents administratifs (CADA). Cette autorité indépendante, chargée de donner un avis sur le caractère communicable ou non de certains documents, se trouve en dans une situation pour le moins improbable, en raison du partage de ses compétences entre d'un côté la réutilisation des informations publiques, et de l'autre l'accès aux documents administratifs.
Dans un conseil du 27 juillet 2010, elle s'estime compétente pour rendre un avis sur toute décision défavorable en matière de réutilisation des informations publiques contenues dans des jugements ou arrêts judiciaires. En revanche, dans un avis du 28 avril 2016, elle déclare irrecevable une demande dirigée contre le refus opposé par la Cour de cassation à un accès aux décisions contenues dans JuriCA, en vue de leur réutilisation. Celles-ci ne sont pas considérées comme des "documents administratifs" au sens de la loi du 17 juillet 1978. Autrement dit, la CADA est incompétente pour se prononcer sur l'accès aux décisions de justice, mais compétente pour se prononcer sur leur réutilisation. La Commission a dû se rendre compte de l'étrangeté de la situation, et elle a pris soin de mentionner qu'il "appartiendra au demandeur, s'il l'estime utile, de la saisir de toute décision défavorable en matière de réutilisation qui serait apparue dans ses échanges ultérieurs avec le Premier Président de la Cour de cassation". Un véritable appel à une nouvelle saisine que la CADA semble souhaiter.
Doctrine.fr : refonder l'accès au droit
De toute évidence, l'Open Data fait bouger les lignes. Tous ceux qui souhaitent continuer à faire commerce des décisions de justice vont devoir évoluer, parfois dans la douleur. Le droit positif offre en effet un véritable droit à la communication des décisions de justice et un droit à leur réutilisation. Les responsables du tout jeune moteur de recherche Doctrine.fr l'ont bien compris et ils se sont engagés dans un combat courageux contre les "majors" du système en utilisant tout simplement ces nouvelles règles. Avouons que la situation ne manque pas de sel : une jeune Start Up utilise le droit pour refonder l'accès au droit.