Appel au boycott et liberté d'expression : Où est Charlie ?

La Chambre criminelle de la Cour de cassation a rendu, le 20 octobre 2015, une décision qu'elle n'a pas fait figurer parmi les "derniers arrêts mis en ligne", ceux sur lesquels elle attire l'attention des lecteurs de la page d'accueil de son site. La décision porte pourtant sur la question fortement débattue de l'appel au boycott, que la Cour refuse de rattacher à la liberté d'expression. 

En 2009 et 2010, des militants du mouvement BDS (Boycott, Désinvestissement, Sanctions) ont participé à différentes actions appelant au boycott des produits israéliens pour protester contre l'occupation des territoires palestiniens et les atteintes aux droits de l'homme commises dans ces mêmes territoires. Parmi ces actions, des interventions dans des supermarchés alsaciens, destinées à sensibiliser à cette cause les consommateurs. Ces militants ont été poursuivis pour "provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence envers un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance à une ethnie, une race, une religion ou une nation déterminée", infraction prévue par l'article 24 de la loi du 29 juillet 1881. Ils ont chacun été condamnés à 1000 € d'amende avec sursis, condamnation confirmée par la Cour d'appel de Colmar le 27 novembre 2013. 

Devant la Cour de cassation, ils invoquent l'atteinte à la liberté d'expression garantie par l'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme. 

Le refus de faire prévaloir la liberté d'expression

En l'espèce, la Cour refuse de faire prévaloir la liberté d'expression. Elle affirme que l'action visait à discriminer les produits venant d'Israël, incitant à les consommateurs à ne pas acheter ces marchandises "en raison de l'origine des producteurs et fournisseurs lesquels, constituant un groupe de personnes, appartiennent à une nation déterminée, en l'espèce Israël, qui constitue une nation au sens du droit international". Aux yeux de la Cour, l'appel au boycott est "un acte positif de rejet, se manifestant par l'incitation à opérer une différence de traitement à l'égard d'une catégorie de personnes, en l'occurrence les producteurs de biens installés en Israël". L'élément matériel de l'infraction est donc établi. 

A la lecture de ce raisonnement, on se réjouit qu'une telle jurisprudence n'ait pas été en vigueur à une époque où le boycott contre l'Afrique du Sud était un moyen de lutte contre l'Apartheid. Surtout, la formulation n'est pas dépourvue d’ambiguïté. Dans un premier temps, la Chambre criminelle affirme que les producteurs visés appartiennent à une "nation déterminée", avant de préciser que sont victimes de cette provocation à la discrimination tous ceux qui "sont installés en Israël". La formulation laisse penser que les entrepreneurs "installés" en Israël appartiennent nécessairement à cette "nation", ce qui est loin d'être évident. 

Quoi qu'il en soit, la Chambre criminelle reprend une jurisprudence constante, formulée exactement dans les mêmes termes dans un arrêt du 22 mai 2012, pour des faits identiques. D'autres décisions pourraient être citées, et on se prend à penser que les militants favorables au boycott d'Israël sont systématiquement poursuivis.

Les circulaires successives

C'est effectivement le cas. Une circulaire signée du ministre de la Justice, à l'époque madame Alliot-Marie, enjoignait déjà, en février 2010, aux procureurs de poursuivre systématiquement les appels au boycott de l'Etat d'Israël. Cette circulaire a ensuite été reprise dans un autre texte, signé cette fois de Michel Mercier le 15 mai 2012, soit deux jours avant qu'il ne quitte ses fonctions. Depuis l'alternance, force est de constater que Madame Taubira n'a pas abrogé ou modifié ces circulaires. Différentes analyses juridiques ont pourtant montré que leur légalité est loin d'être certaine.

On observe d'abord qu'elles ne portent pas sur la mise en oeuvre d'un délit qui serait constitué par des appels au boycott d'Etats dont la politique est critiquée. Elles ne visent que le boycott visant les produits en provenance d'Israël, les autres Etats ne faisant l'objet d'aucune circulaire spécifique. La date de la première est d'ailleurs fort intéressante, puisqu'elle intervient après l'opération militaire israélienne "Plomb durci" qui a fait plus de 1300 victimes dans la population palestinienne. Cette circulaire n'emporte-t-elle pas une rupture d'égalité devant la loi en visant expressément les militants hostiles à la politique de l'Etat d'Israël vis à vis des territoires palestiniens ? 

Par ailleurs, la légalité de cette circulaire pose un autre problème. Comment en effet peut-on considérer comme illicite une action qui n'a d'autre objet que permettre au consommateur d'assumer un choix licite ? Entre deux produits, un israélien et un en provenance d'un autre pays, l'acheteur est toujours libre d'acheter le second. En quoi ce choix peut-il être qualifié de discriminatoire ? Et sans discrimination, il n'y a évidemment pas de provocation à la discrimination. 

Ce doute sur la légalité de ces circulaires est certainement à l'origine d'une véritable opposition des juges du fond. Alors même que la jurisprudence de la Cour de cassation était déjà fixée, et parfaitement conforme aux prescriptions des différentes circulaires, le tribunal de Pontoise, le 20 décembre 2013, a ainsi prononcé la relaxe de militants appelant au boycott de produits israéliens par des actions dans les supermarchés, situation identique à celle de l'arrêt du 20 octobre 2015.

Il est vrai que ces circulaires expliquent que des poursuites soient systématiquement diligentées à l'encontre des militants appelant au boycott à l'égard des produits en provenance d'Israël. Elles ne permettent pas de fonder la décision de la Chambre criminelle. Pour apprécier si les condamnations pour provocation à la discrimination sont conformes à l'article 10 de la Convention européenne, elle s'appuie sur la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme.

Au pays des Charlie. Martin Handford. Où est Charlie ? 2011.

La Cour européenne et l'appel au boycott

Nul ne conteste que la condamnation emporte une "ingérence" dans la liberté d'expression des militants concernés. Une telle ingérence peut cependant être justifiée si elle est "prévue par la loi", dirigée vers un ou plusieurs "buts légitimes" et "nécessaire dans une société démocratique".

Dans son arrêt du 16 juillet 2009 Willem c. France, la Cour européenne s'est prononcée sur une situation proche, mais pas tout à fait identique. Le maire de Séclin avait en effet été poursuivi et condamné sur le même fondement, pour avoir déclaré en conseil municipal le boycott par sa commune des produits en provenance d'Israël, en particulier les jus de fruit. L'élu fut condamné à 1000 € d'amende, condamnation confirmée par le Cour de cassation en 2004. 

La Cour européenne considère que l'ingérence dans la liberté d'expression du maire est "prévue par la loi", en l'occurrence l'article 24 de la loi du 29 juillet 1881. Le "but légitime" existe également à ses yeux, dès lors qu'il s'agit de protéger les droits d'autrui, en l'espèce les producteurs israéliens. 

La "nécessité" de l'ingérence est plus délicate. En effet, la Cour observe qu'un homme politique, même local, doit bénéficier d'une liberté d'expression plus étendue, principe déjà énoncé dans l'arrêt Mamère c.France du 7 novembre 2006. Il représente en effet ses électeurs, signale leurs préoccupations et défend leurs intérêts. Pour toutes ces raisons, "on ne saurait restreindre le discours politique sans raison impérieuse". En l'espèce pourtant, la Cour européenne considère, comme les tribunaux français, que l'élu n'a pas été condamné pour ses opinions, mais pour une provocation à un acte discriminatoire. 

De la part d'une juridiction qui défend une conception très large de la liberté d'expression, une telle affirmation peut surprendre. La Cour européenne n'a t elle pas affirmé, à de nombreuses reprises, que  l'article 10 de la Convention, celui-là même qui consacre la liberté d'expression, protège aussi les propos ou les dessins qui "heurtent, choquent ou inquiètent", quel que soit le message considéré (Par exemple : CEDH, 25 juillet 2001, Perna c. Italie) ? Selon la jurisprudence de la Cour, on aurait donc le droit de traiter le Premier ministre israélien de criminel de guerre, mais pas d'appeler au boycott. 

Rien ne dit cependant que la jurisprudence Willem serait maintenue dans le cas d'un requérant qui ne serait pas un élu local. En effet, la Cour européenne prend bien soin d'affirmer "qu’en sa qualité de maire, le requérant avait des devoirs et des responsabilités. Il se doit, notamment, de conserver une certaine neutralité et dispose d’un devoir de réserve dans ses actes lorsque ceux-ci engagent la collectivité territoriale qu’il représente dans son ensemble. A cet égard, un maire gère les fonds publics de la commune et ne doit pas inciter à les dépenser selon une logique discriminatoire". La précision est importante, car le maire n'a pas seulement fait un appel au boycott. Il a aussi annoncé des mesures de boycott engageant le budget de sa commune. Les militants associatifs qui distribuent des tracts dans les supermarchés ne violent aucune obligation de réserve et n'engagent en aucun cas les finances publiques. Il ne reste donc qu'à espérer que le requérant fera un recours devant la Cour européenne des droits de l'homme.

Au-delà de l'analyse juridique, l'arrêt de la Chambre criminelle suscite évidemment un certain malaise. Il y a quelques mois, en janvier 2015, des millions de Français, des chefs d'Etats, et même le Premier ministre israélien, défilaient en criant "Je suis Charlie". Il s'agissait alors d'affirmer la puissance de la liberté d'expression, y compris l'expression la plus provocatrice, face à ceux qui voulaient la faire disparaître. Aujourd'hui, on voit la juridiction suprême de l'ordre judiciaire considérer que l'appel au boycott ne relève pas de la liberté d'expression. Où est Charlie ?

 Sur les restrictions à la liberté d'expression : Chapitre 9 section 3 du manuel de libertés publiques

La CNIL et le pilori numérique

La lecture du Journal Officiel est parfois intéressante, surtout le 23 octobre 2015. Le décret du 21 octobre 2015, publié ce jour là, organise ainsi une sanction très particulière qui peut être prononcée à l'encontre des employeurs ayant recours au travail illégal. Il s'agit d'appliquer l'article 8 de la loi du 10 juillet 2014 qui autorise le juge à prononcer, en plus d'une amende prévue par la loi, une peine complémentaire consistant en la publication du nom du coupable, pendant une durée de deux ans, sur un site internet spécifique. Dans la même livraison du Journal Officiel, la CNIL publie sa délibération du 17 septembre 2015, portant avis sur ce même décret.

La comparaison entre les deux textes est édifiante, car le moins que l'on puisse dire est que l'avis de la CNIL n'est pas favorable. Elle affirme d'ailleurs qu'elle "prend acte" des dispositions introduites par l'article 8 de la loi de 2014, "sur lesquelles elle n'avait pas été consultée avant l'adoption de la loi". La CNIL n'est donc pas de bonne humeur, et on sent qu'elle aurait nettement préféré être consultée sur la loi plutôt que sur le décret qui la met en oeuvre.

Il est vrai que la procédure prévue par l'article 8 de la loi du 10 juillet 2014 est inédite. Certes, les juges peuvent toujours ordonner l'affichage d'une condamnation ou sa publication dans la presse écrite ou électronique, peine complémentaire prévue par l'article 131-10 du code pénal. Mais le caractère infamant de cette mesure s'efface rapidement, sous le simple effet de la périodicité de la publication. Bientôt, la trace de cette mesure ne subsiste plus que dans les archives où elle peut être retrouvée mais essentiellement par ceux qui la cherchent, et donc la connaissent déjà. Dans le cas présent, la situation est toute différente, car le nom des coupables doit subsister deux longues années sur un site spécifiquement consacré à cette forme moderne de pilori. 

Une peine complémentaire

Observons d'emblée que cette publication pose d'abord le problème de son moment. La CNIL constate qu'elle est décidée par le juge du fond et immédiatement applicable. En d'autres termes, sera donc publié le nom d'une personne qui a fait appel ou s'est pourvue en cassation contre sa condamnation. Il est vrai que le décret prévoit que ces procédures en cours seront mentionnées sur le site, mais il n'en demeure pas moins que la personne est présentée comme coupable. 

Si l'on considère les délais de recours dans notre pays, on peut penser que la durée de deux ans sera achevée au moment où l'intéressé sera jugé en appel, et peut être relaxé. Autrement dit, la peine complémentaire sera pleinement exécutée au moment où cette relaxe interviendra. Dans ce cas précis, une éventuelle QPC pourrait inviter le juge constitutionnel à se prononcer sur le respect du principe du double degré de juridiction. En tout état de cause, on peut penser que, dans une telle hypothèse, des actions en responsabilité seront engagées, compte tenu de la gravité du préjudice causé à la réputation de la personne. 

Mais le problème posé par cette peine n'est pas seulement lié à sa procédure. Sur le fond, différents principes sont en cause, et la CNIL estime que l'arbitrage entre eux n'est pas satisfaisant. Elle affirme ainsi qu'un "juste équilibre entre le caractère public d'une décision de justice et sa libre accessibilité sur internet doit être recherché pour éviter une atteinte excessive aux droits des personnes, au nombre desquels figurent en particulier le respect de la vie privée et la préservation des chances de réinsertion". 

La publicité des décisions de justice

La Commission fait remarquer que le casier judiciaire automatisé, qui constitue "la mémoire des condamnations prononcées publiquement", est en France l'un des fichiers les mieux protégés. Il n'est accessible qu'aux personnes concernées par les condamnations, aux juridictions et, d'une manière générale, aux organismes bénéficiant d'un droit d'accès sur le fondement d'une disposition législative. Cette confidentialité s'explique par la volonté d'assurer la réinsertion d'une personne, en interdisant par exemple à un éventuel employeur de se renseigner sur son passé judiciaire.   

Le décret du 21 octobre 2015 conduit ainsi à une situation surprenante. Un condamné qui a commis un crime particulièrement affreux il y a trente ans, et qui a purgé sa peine, bénéficie de la confidentialité de sa condamnation. En revanche, une personne condamnée pour avoir employé illégalement des salariés, infraction certes grave mais pas aussi grave que si elle les avait assassinés, voit son nom affiché sur internet et accessible à tous. 

Hergé. Le Lotus Bleu. 1946.

Droit à l'oubli numérique v. Protection des données

Derrière cette question apparaît celle du droit à l'oubli numérique, droit nouveau qui emporte deux obligations. D'une part, il autorise toute personne justifiant de son identité à exiger la suppression des données personnelles la concernant figurant sur le net, y compris, bien entendu, les données judiciaires. D'autre part, il contraint les gestionnaires de sites à effacer les données personnelles à l'issue d'un certain délai, même sans demande expresse des intéressés. En termes simples, le droit à l'oubli consacre un droit à l'incognito sur le net et un droit d'effacer ses traces. 

Sur ce point, le décret du 21 octobre 2015 est la négation même du droit à l'oubli. Or, s'il est vrai que le projet de directive européenne consacrant le droit à l'oubli tarde à être adopté, la Cour de justice de l'Union européenne est intervenue pour combler le vide juridique. La CNIL cite ainsi l'arrêt de Grande Chambre du 9 novembre 2010 Volker und Markus Schecke GbR et Hartmut Eifert qui, sans porter directement sur des informations judiciaires, présente cependant un caractère connexe. Il s'agissait en effet, de la publication, sur un site spécifique, des noms des bénéficiaires de fonds européens agricoles, mesure que la CJUE considère comme disproportionnée, la protection des données personnelles devant prévaloir sur l'objectif de transparence de l'utilisation de ces fonds.

De la même manière, dans sa célèbre décision du 13 mai 2014 Google Spain SL, la CJUE impose à Google le respect du droit à l'oubli, c'est-à-dire en l'espèce le droit au déréférencement dans le moteur de recherche. En 1998, les biens du demandeur, lourdement endetté, avaient fait l'objet d'une vente sur saisie immobilière. Quatorze années plus tard, ces informations apparaissaient encore dans le moteur de recherche, alors même que la situation financière de l'intéressé était désormais parfaitement saine. La CJUE exige alors du moteur de recherche la mise en place d'une procédure de déréférencement, aujourd'hui largement utilisée.

La Cour de Justice donne, en quelque sorte, le mode d'emploi de sa jurisprudence. Elle affirme  qu'il convient d'apprécier la situation concrète de la personne qui demande la suppression des données et la Cour invite à fonder cette appréciation sur "la nature de l'information en question et de sa sensibilité pour la vie privée de la personne concernée ainsi que de l'intérêt du public à disposer de cette information, lequel peut varier, notamment en fonction du rôle joué par cette personne dans la vie publique". 

Un appel à QPC

C'est précisément ce que fait la CNIL dans son avis préalable au décret. Elle fait observer que la transparence des décisions de justice s'accompagne de leur anonymat, principe désormais acquis et mis en oeuvre dans l'ensemble de l'Union européenne. En l'absence de cet anonymat, le principe de transparence ne saurait prévaloir sur la protection des données personnelles. 

Reste à s'interroger sur le maintien d'une telle disposition dans le droit positif. La loi du 10 juillet 2014 a non seulement été adoptée sans que l'avis de la CNIL ait été sollicité, et n'a pas davantage été soumise au Conseil constitutionnel. Il ne fait guère de doute qu'un chef d'entreprise cloué au pilori numérique par l'effet de ses dispositions ne manquera pas de déposer une question prioritaire de constitutionnalité. A sa manière, par la publicité apportée à son avis, la CNIL l'y encourage.

Sur le droit à l'oubli numérique : Chapitre 8, section 1, § 4 du manuel de libertés publiques.

Une cloche sonne, sonne... au Conseil d'Etat

Dans un arrêt de cassation rendu le 14 octobre 2015, le Conseil d'Etat relance une terrible affaire de sonnerie de cloches à laquelle la doctrine donnera sans doute un large écho.

Mme C. et M. B. ont acheté, en 2004, une maison située face à l'église, dans le joli village de Boissettes (Seine et Marne). Hélas, ils se sont vite aperçus que les cloches sonnaient à chaque heure deux fois de suite et toutes les demi-heures, de jour comme de nuit. Après avoir essayé boules Quies et somnifères, ils ont demandé au maire de prendre un arrêté supprimant les sonneries civiles. 

Son refus a été déféré au tribunal administratif de Melun qui l'a annulé en juillet 2006, décision confirmée par la Cour administrative d'appel de Paris le 5 novembre 2013. Les heureux propriétaires ont pu penser qu'ils allaient dormir tranquilles, jusqu'à la décision retentissante du Conseil d'Etat, qui prononce, à la demande de la commune de Boissettes, la cassation de la décision de la Cour administrative d'appel pour erreur de droit. Cela ne signifie pas que l'affaire soit terminée, car elle est renvoyée à la Cour administrative d'appel qui devra, cette fois, se prononcer en tenant des précisions données par le Conseil d'Etat. 

Les sonneries civiles

La loi du 9 décembre 1905 de séparation des églises et de l'Etat opère une distinction entre les sonneries religieuses et les sonneries civiles. Les premières appellent les fidèles à l'office, annoncent un mariage ou un enterrement. Les secondes sont régies par le décret du 16 mars 1906. Son article 51 énonce que les sonneries civiles peuvent être décidées par le maire "dans le cas d'un péril imminent qui exige un prompt secours". En dehors de cette situation d'urgence, elles peuvent être étendues lors que l'église appartient à la collectivité publique ou est attribuée à une association cultuelle. Dans ce cas, les sonneries civiles peuvent intervenir, lorsque leur emploi est "autorisé par des usages locaux". L'article 52 ajoute ensuite que le maire peut détenir une clé du clocher, mais qu'il ne peut en faire usage que "pour les sonneries civiles et l'entretien de l'horloge publique". La sonnerie de l'heure a donc un caractère civil, alors que l'angelus constitue une sonnerie religieuse. 

D'une manière générale, les sonneries civiles sont aujourd'hui organisées par arrêté municipal et elles relèvent de la police administrative. Les contentieux sont bien rares, et l'usage des cloches résulte, le plus souvent, d'un consensus. En témoigne, par exemple, la décision de commémorer, le 1er août 2014, le centenaire de la mobilisation générale du 1er août 1914. Toutes les cloches des églises ont alors sonné en même temps le tocsin sur le fondement d'une décision administrative.

Les trois cloches. Edith Piaf et Les Compagnons de la Chansons. 1956.

Les usages locaux

Hélas, l'harmonie ne règne pas à Boissettes et le Conseil d'Etat doit s'interroger sur les "usages locaux" de cette charmante commune. Et précisément, il sanctionne la Cour administrative d'appel pour erreur de droit, car elle a estimé que l'usage local n'était établi que si la sonnerie de l'heure n'avait jamais été interrompue depuis l'entrée en vigueur de la loi du 9 décembre 1905. En l'espèce, la commune faisait valoir que le clocher sonnait déjà les heures "avant la seconde guerre mondiale" et produisait le témoignage de l'ancien instituteur qui se souvenait qu'il entendait les cloches sonner, en 1967. La commune était donc, concrètement, dans l'impossibilité de prouver le caractère ininterrompu de cette tradition depuis 1905 et la Cour administrative d'appel avait estimé qu'en l'absence d'usage local établi, il était possible d'obtenir la suppression de sonneries qui ne constituaient plus que des nuisances sonores. 

La Cour administrative d'appel s'appuyait sur une jurisprudence ancienne. Dans un arrêt du 8 juillet 1910, le Conseil d'Etat avait en effet précisé que ces "usages locaux" sont ceux qui recouvrent "la pratique suivie à l'entrée en vigueur de la loi du 9 décembre 1905" dans la commune concernée. Cette jurisprudence a été maintenue, et dans une décision du 25 mars 2010, la Cour administrative d'appel de Lyon a sanctionné l'arrêté du maire de Saint-Apollinaire qui avait réactivé en 2003 la sonnerie des heures, après l'électrification du dispositif. Les juges ont donc considéré que l'usage local n'était pas établi, puisque les sonneries avaient été interrompues durant de longues années, depuis 1905. 

Il n'empêche que les cloches de Boissettes montrent que cette jurisprudence devenait impossible à mettre en oeuvre. Lorsque le Conseil d'Etat statuait en 1910, il avait à considérer cinq années d'usages locaux, depuis 1905. Il pouvait donc établir ces usages par tous moyens, y compris le témoignage des habitants de la commune. Aujourd'hui, il faut reconnaître qu'il est pratiquement impossible de savoir comment les cloches sonnaient en 1905... 

Un retour à la lettre de la loi de 1905

Cette exigence d'une tradition ininterrompue depuis 1905 ne trouve d'ailleurs son origine que dans la jurisprudence. Elle ne figure pas dans les textes de la loi de 1905 ou du décret de 1906 qui se bornent à faire référence aux usages locaux, sans mentionner la date de leur apparition. Dans son arrêt du 14 octobre 2015 offre donc aux juges du fond une nouvelle définition, plus compréhensive, de l'usage local : "il s'entend de la pratique régulière et suffisamment durable de telles sonneries civiles dans la commune, à la condition que cette pratique n'ait pas été interrompue dans des conditions telles qu'il y ait lieu de la regarder comme abandonnée". Au caractère objectif de la date de 1905 est donc substituée une appréciation plus subjective. Ce sera à la Cour administrative d'appel de Paris, à laquelle l'affaire est renvoyée, de voir si on a pu croire, à un moment ou à un autre, que ces sonneries étaient abandonnées.

D'une certaine manière, cette interprétation est plus conforme à la loi de 1905, non seulement à sa lettre, mais aussi à son esprit. Le texte repose en effet sur un certain pragmatisme qui apparaît nettement dans le traitement de ces fameuses sonneries de cloches. Il appartient à la commune elle-même de définir la règle du jeu, et l'arrêté municipal organisant les sonneries est  le fruit d'un consensus. C'est seulement en cas de rupture de ce consensus, en cas de querelle de clocher, que le juge est saisi, comme à Boissettes. Et si les habitants de Boissettes essayaient eux-mêmes de trouver une solution, entre les travaux d'isolation phonique d'un côté, et la diminution des sonneries nocturnes de l'autre côté ?

Sur la police des cultes : chapitre 10, section 2, § 2 du manuel de libertés publiques sur internet.

Négation du génocide arménien et liberté d'expression

La Cour européenne, dans un arrêt de Grande Chambre du 15 octobre 2015 Perincek c. Suisse, sanctionne le droit suisse pour la condamnation pénale infligée à Dogu Perincek, président du Parti des travailleurs de Turquie. En 2005, il participe à plusieurs évènements publics en Suisse, durant lesquels il affirme notamment que "les allégations de "génocide arménien" sont un mensonge international" et qu'"il n'y a pas eu de génocide des Arméniens en 1915" (...)". Les faits ne sont pas contestés et l'intéressé reconnaît nier le génocide des Arméniens. A ses yeux, des massacres se sont effectivement déroulés en 1915, mais ils ont eu lieu à la fois dans le camp des Arméniens et dans celui des Turcs. 

Le problème est que la négation du crime de génocide est sanctionnée en droit suisse par l'article 261 bis du code pénal. Il punit d'une peine maximum de trois ans d'emprisonnement ou d'une amende toute personne qui "niera, minimisera grossièrement ou cherchera à justifier à un génocide ou d'autres crimes contre l'humanité". A la suite d'une plainte de l'association Suisse-Arménie, Dogu Perincek est donc condamné à une amende de 3000 Francs (ou 30 jours de prison) et à verser une indemnité de 1000 Francs à l'association. 

Un forum sur les lois mémorielles

Le requérant considère que cette condamnation pénale emporte une atteinte grave à la liberté d'expression, garantie par l'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme. Dans une première décision rendue le 17 décembre 2013, la Cour lui a donné satisfaction, mais le gouvernement suisse a demandé le renvoi en Grande Chambre. Dès lors, l'affaire a pris un autre tour. Les gouvernements turc, arménien et français ont ainsi produit des tierces observations, de même que certaines organisations non gouvernementales comme la Licra et le FIDH ainsi que différentes associations représentant des intérêts arméniens. La procédure devant la Cour européenne est ainsi devenue une sorte de forum sur les lois mémorielles  dans lequel chacun a pu s'exprimer. 

Sur le fond, la Cour confirme la décision rendue le 17 décembre 2013. Elle considère que la condamnation pénale de Dogu Perincek constitue une ingérence excessive dans sa liberté d'expression. Très consciente de l'enjeu médiatique de cette décision, et des critiques susceptibles de lui être adressées au nom d'un "devoir de mémoire" aux contours pour le moins incertains sur le plan juridique, la Cour prend soin d'expliquer très longuement cette décision. S'ajoute à cela une communication spécifique, par des "questions et réponses" qui expliquent la décision en termes simples, pour ceux qui n'auraient pas compris. 

Dans la rédaction de l'arrêt,  la Cour prend également beaucoup de précautions. C'est ainsi qu'elle rappelle qu'il ne lui appartient pas de qualifier, ou non,  de génocide les massacres de 1915. D'une manière générale, elle prend soin de ménager les susceptibilités arméniennes, sans pour autant céder d'un pouce sur la nécessité de protéger la liberté d'expression face à des lois mémorielles qui s'orientent de plus en plus vers la sanction pénale de tout discours déviant.

Ménager les susceptibilité arméniennes

Il n'est pas contesté que la loi suisse emporte une ingérence dans la liberté d'expression. L'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme autorise néanmoins l'ingérence des autorités de l'Etat dans la liberté d'expression, à la condition qu'elle soit "prévue par la loi",  réponde à "un but légitime" et soit "nécessaire dans une société démocratique".  Autrement dit, la Cour apprécie si cette ingérence est "proportionnée au but légitime poursuivi" et si les motifs invoqués par les autorités nationales pour la justifier sont "pertinents et suffisants". 

La question du fondement législatif de la condamnation du requérant ne donne pas lieu à discussion. L'article 261 bis du code pénal a été introduit dans le droit suisse par une loi de 1993, lors de l'adhésion de la Suisse à la Convention de 1965 sur l'élimination de toutes formes de discriminations raciales. En dépit de cette lenteur helvétique, l'accusé ne pouvait donc ignorer qu'il risquait une condamnation pénale.

Le but de cette ingérence dans la liberté d'expression est considéré comme "légitime" s'il repose, soit sur la "défense de l'ordre", soit sur la "protection des droits d'autrui".

La notion de "défense de l'ordre" a toujours suscité débat, tout simplement parce que les formulations anglaises et françaises n'ont pas le même sens. La "Prevention of Disorder" en droit anglo-saxon désigne très concrètement le danger que représentent affrontements ou manifestations. L'"ordre public" en droit continental va bien au-delà, englobant un certain nombre de principes politiques, économiques ou moraux (CEDH, 1er juillet 2014, 2014 S.A.S. c. France). C'est ainsi, par exemple, que la notion de dignité a été intégrée à la notion d'ordre public en droit français. D'une manière générale, la Cour s'en tient à l'interprétation anglo-saxonne, non par attachement à la Common Law, mais plus simplement parce que l'ingérence dans une liberté doit, à ses yeux, donner lieu à l'interprétation la plus étroite possible.

En l'espèce, les autorités suisses font état de deux rassemblements qui se sont tenus en 2004 en présence de Dogu Perincek, c'est-à-dire un an avant qu'ils tiennent les propos qui ont conduit à sa condamnation. Au demeurant, rien ne dit que ces rassemblements ne se soient pas déroulés de manière pacifique, d'autant qu'ils ne sont jamais mentionnés par les juges suisses. Dès lors, la Cour "n'est pas convaincue" que l'atteinte à la liberté d'expression du requérant visait "la défense de l'ordre".

Reste la "protection des droits d'autrui" et cet élément offre à la Cour l'occasion de ménager les susceptibilités arméniennes. Elle affirme que "bon nombre de descendants des victimes et des rescapés des évènements de 1915 "bâtissent leur identité autour de l'idée que leur communauté a été victime d'un génocide". Dans ces conditions, la loi qui punit la négation du génocide répond au but légitime de protéger leur identité et leur dignité. La formule est intéressante, car le génocide n'est pas présenté comme une réalité juridique, la Cour rappelant qu'il ne lui appartient pas de donner une telle qualification aux massacres de 1915. En revanche, le génocide est présenté comme une réalité psychologique : c'est parce que les descendants ont le sentiment que leur communauté a été victime d'un génocide qu'ils doivent être protégés. 

Georges Mathieu. Arménie. 1986

La protection de la liberté d'expression

Sortant de l'analyse psychologique, la Cour s'engage sur un terrain juridiquement beaucoup plus balisé avec la question de la "nécessité de l'ingérence dans une société démocratique". Dans une jurisprudence constante, rappelée par exemple dans l'arrêt de 2012 Mouvement raëlien suisse c. Suisse, la liberté d'expression doit être protégée, y compris lorsque les propos tenus "heurtent, choquent ou inquiètent". Ainsi le veulent le pluralisme des opinions et la tolérance, sans lesquels il n'est pas de "société démocratique".

L'ingérence dans la liberté d'expression doit donc répondre, selon une formule désormais classique, à un "besoin social impérieux". Cette exigence conduit la Cour à apprécier concrètement l'ingérence par rapport à l'ensemble de l'affaire, c'est-à-dire à apprécier sa nécessité et sa proportionnalité (CEDH 8 avril 2014, National Union of Rail, Maritime and Transport Workers c. Royaume-Uni). De fait, la Cour met en balance la liberté d'expression et le but légitime de la protection des droits d'autrui. 

En l'espèce, elle observe que le requérant est intervenu en sa qualité d'homme politique, et non pas en tant qu'historien ou juriste. Il a ainsi repris les termes d'une ancienne polémique.  Déjà, dans un arrêt Cox c. Turquie du 20 mai 2010, la Cour avait sanctionné pour violation de sa liberté d'expression l'expulsion de Turquie d'une ressortissante américaine qui avait déclaré, dans un colloque, que "les Turcs avaient déporté et massacré des Arméniens". De même, dans une décision du 25 octobre 2011 Altug Taner Aksam c. Turquie, la Cour avait sanctionné, sur le même fondement, les poursuites pénales diligentés à l'égard d'un universitaire travaillant sur les questions arméniennes.

Ce débat doit donc être protégé par l'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme. S'il est naturel que la communauté arménienne soit sensible aux propos tenus par Dogu Perincek, et s'il est tout aussi naturel qu'elle y réponde, notamment dans les médias, il n'en demeure pas moins qu'ils ne constituent pas, en soi, une forme d'incitation à la haine ou à l'intolérance. L'incitation à la haine est d'ailleurs une infraction spécifique en droit suisse, et l'intéressé n'est pas poursuivi sur son fondement. D'une manière plus générale, la Cour refuse de considérer que la négation du génocide arménien s'analyse, en soi, comme un appel à la haine. Elle estime donc que la sanction infligée à Dogu Perincek était disproportionnée. 

Un échec de la position française

Sur ce plan, la décision s'oppose directement à la thèse française développée en tierce intervention. Aux yeux du gouvernement français, la négation d'un génocide doit, en tant que telle, être pénalement sanctionnée, dans la mesure où "les principes de base de la société démocratique s'en trouvent menacés". Ce n'est donc pas le négationnisme en soi qui est nuisible, mais ses conséquences dès lors qu'il a pour but de promouvoir l'intolérance. Ce n'est pas le propos qui est sanctionné, mais l'intention qui le sous-tend, analyse qui ne peut manquer d'inquiéter.

Derrière ce discours un peu embarrassé, se cache la promesse du Président de la République qui a réaffirmé en avril 2015 sa volonté de faire voter une nouvelle loi sanctionnant la négation du génocide arménien. 

Il devrait peut-être tirer les leçons de l'amère expérience de son prédécesseur. On se souvient que, dans une décision du 28 février 2012, le Conseil constitutionnel a sèchement sanctionné le texte voulu par Nicolas Sarkozy, pénalisant la contestation des génocides prévus par la loi. Il souhaitait alors rendre effective une loi de 2001 qui avait pour seul contenu la reconnaissance du génocide arménien. En l'espèce, le Conseil constitutionnel affirme que la loi de 2012 porte à la liberté d'expression une atteinte "ni nécessaire, ni adaptée, ni proportionnée à l'objectif poursuivi". La décision du Conseil constitutionnel est marquée par la concision, celle de la Cour européenne est au contraire extrêmement longue. Mais le raisonnement est absolument identique, et on peut penser que les autorités françaises vont peut être enfin renoncer aux lois mémorielles. Peut-être seront-elles même soulagées que la Cour européenne leur évite une nouvelle sanction du Conseil constitutionnel ?

Sur les lois mémorielles : Chapitre 9, section 3, § 2 du manuel de libertés publiques

Crimes contre l'humanité et droits de la partie civile

En décembre 2013, l'association Communauté rwandaise de France (CRF) a déposé plainte pour apologie de génocide et injure publique, à la suite d'une émission de Canal + qui, à ses yeux, tournait en dérision le génocide rwandais commis en 1994. Cette plainte ayant été déclarée irrecevable, l'association fait appel et pose en même temps une question prioritaire de constitutionnalité (QPC), renvoyée au Conseil constitutionnel par la Cour de cassation le 8 juillet 2015.

Un régime juridique inégal

 

La QPC, sur laquelle le Conseil constitutionnel statue dans une décision du 16 octobre 2015, porte sur la combinaison de deux dispositions de la loi du 29 juillet 1881. D'une part, son article 24 sanctionne  l'apologie des crimes de guerre, crimes contre l'humanité ou crimes et délits de collaboration avec l'ennemi. D'autre part, son article 48-2 autorise toute association déclarée depuis au moins cinq ans à la date des faits et qui se propose de défendre "les intérêts moraux et l'honneur de la Résistance ou des déportés" à exercer les droits de la partie civile lors de la poursuite de ces mêmes crimes. Cette disposition trouve son origine dans la loi Gayssot du 13 juillet 1990.  Votée à la suite de la profanation du cimetière de Carpentras, elle a pour objet essentiel de sanctionner la contestation de l'existence même du génocide juif commis durant la seconde guerre mondiale. 

Le régime juridique mis en place est donc pour le moins inégal. Le droit français sanctionne l'apologie de l'ensemble des crimes de guerre et crimes contre l'humanité, mais n'ouvre les droits de la partie civile qu'aux associations qui représentent les victimes de la Shoah. L'association requérante, dont l'objet est la poursuite des crimes commis au Rwanda, voit dans cette restriction une atteinte à l'égalité devant la loi.

Le Conseil constitutionnel lui donne satisfaction. Il commence par réduire le champ de la QPC en estimant qu'elle ne porte finalement que sur le morceau de phrase qui limite l'accès aux droits de la partie civile aux associations défendant "les intérêts moraux et l'honneur de la Résistance ou des déportés". Son abrogation permettrait en effet de les ouvrir à l'ensemble des associations oeuvrant à la protection de toutes les victimes de génocide et de crimes contre l'humanité. C'est exactement ce que fait le Conseil constitutionnel dans un second temps, estimant qu'il y a effectivement atteinte au principe d'égalité devant la loi.

Le principe d'égalité

Il est de jurisprudence constante que le principe d'égalité s'applique aux personnes qui sont dans une situation juridique identique. Le Conseil rappelle ainsi, dans une formule toujours reprise que "si le législateur peut prévoir des règles de procédure différentes selon les faits, les situations et les personnes auxquelles elles s'appliquent, c'est à la condition que ces différences ne procèdent pas de distinctions injustifiées et que soient assurées aux justiciables des garanties égales (...)". 

Il ressort de cette jurisprudence que les justiciables dans une situation identique doivent être traités de manière identique. En l'espèce, le Conseil estime qu'ils sont effectivement dans une situation identique.

Crimes de guerre et crimes contre l'humanité

Le droit pénal récent a précisé les notions de crimes de guerre et de crimes contre l'humanité. Depuis la loi du 9 août 2010 portant adaptation du droit pénal à l'institution de la Cour pénale internationale, les premiers sont réprimés par l'article 461-1 du code pénal.  Ils sont définis comme des "infractions commises, lors d'un conflit armé international ou non international et en relation avec ce conflit, en violation des lois et coutumes de la guerre ou des conventions internationales applicables aux conflits armés". 

Les crimes contre l'humanité trouvent certes leur origine dans les Accords de Londres du 8 août 1945 qui crée le Tribunal de Nüremberg. Mais depuis le "Nouveau Code pénal" entré en vigueur au 1er janvier 1994, ils sont également incriminés par les articles 211-1 et 212-1 du code pénal. Le génocide, défini comme le fait de commettre de graves atteintes aux personnes, "en application d'un plan concerté tendant à la destruction totale ou partielle d'un groupe nationale, ethnique, racial ou religieux", est ainsi qualifié de crime contre l'humanité. Il en est de même d'atteintes identiques commises "en exécution d'un plan concerté à l'encontre d'un groupe de population civile dans le cadre d'une attaque généralisée ou systématique".

Crimes de guerre et crimes contre l'humanité se sont donc rapprochés au regard de leur régime juridique. Tous deux sont désormais incriminés par le code pénal et sont donc également susceptibles d'être poursuivis devant les tribunaux internes.

Le cri. Edvard Munch. 1893

La différence de traitement

 

Le Conseil va donc regarder si cette différence de traitement peut être justifiée par une différence dans la situation juridique des différentes associations oeuvrant dans ce domaine.

Dans sa décision QPC du 24 avril 2015, le Conseil a ainsi apprécié la conformité au principe d'égalité de la mise en oeuvre de l'action publique dans le domaine particulier des infractions militaires commises en temps de paix. Il a alors estimé que la contrainte imposant de solliciter l'avis des autorités militaires avant la mise en mouvement de l'action publique et l'impossibilité de les poursuivre par la voie de la citation directe n'entrainaient pas de différences de traitement injustifiées.  Aux yeux du Conseil, ces restrictions étaient liées au fait que les militaires n'étaient pas dans une situation identique à celle des civils, et qu'il convenait de les mettre à l'abri de poursuites pénales abusives en imposant une phase d'instruction préparatoire.

En l'espèce, la différence de traitement entre les associations qui représentent les victimes de la Shoah et celles qui représentent les victimes d'autres crimes contre l'humanité ne repose sur aucune justification particulière. Pour le Conseil, cette restriction n'est qu'une survivance historique de l'époque où le seul crime contre l'humanité reconnu par le droit était le Shoah. Elle n'a plus lieu d'être aujourd'hui, alors que l'incrimination pénale de crime contre l'humanité permet de poursuivre les auteurs de n'importe quel crime de ce type. 

Le Conseil constitutionnel fait preuve d'une relative mansuétude à l'égard d'un législateur qui a tout de même laissé subsister dans le droit une discrimination qui aurait dû disparaître il y a bien longtemps. Il repousse l'abrogation effective de la disposition au 1er octobre 2016, ce qui laisse le temps de faire le toilettage législatif qui s'impose. En effet, la loi va devoir intervenir pour permettre aux associations chargées de défendre les intérêts moraux de la Résistance et des déportés d'exercer les droits de la partie civile en matière d'apologie de crimes de guerre et de crimes contre l'humanité. En même temps, le Conseil décide la suspension des délais de prescription dans ce domaine afin de préserver l'effet utile de sa décision. 

Sur le fond, la décision s'inscrit dans un mouvement qui tend à définir un régime juridique unique s'appliquant aux crimes de guerre et aux crimes contre l'humanité. En quelque sorte détaché de la Shoah, il a l'avantage de permettre la poursuite de crimes intervenus récemment. Si l'on songe aux faibles résultats obtenus par la Cour pénale internationale, on ne peut que se féliciter que des crimes particulièrement graves puissent être poursuivis sur le seul fondement du code pénal français. Et le rôle des associations exerçant les droits de la partie civile est évidemment essentiel dans cette procédure.

Le grand mystère des crèches de Noël

Deux cours administratives d'appel (CAA) ont rendu, à cinq jours d'intervalle, deux décisions contradictoires sur l'installation de crèches de Noël dans des lieux publics. Celle de Paris, le 8 octobre 2015, déclare illégale la crèche de Melun, installée dans la Cour de l'hôtel de ville. Celle de Nantes, le 13 octobre suivant, considère comme légale la crèche installée dans le hall de l'Hôtel du département de Vendée. 

La question de droit posée au Conseil

La contradiction est flagrante, et, sur ce point, on peut regretter que la juridiction parisienne, à laquelle était pourtant adressée une demande en ce sens, ait refusé de renvoyer la question pour avis au Conseil d'Etat sur le fondement de l'article L. 113-1 du code de justice administrative. Cette procédure a notamment pour objet d'éviter les contradictions dans la jurisprudence des juges du fond, et c'est bien le problème posé par ces deux décisions.

Ce refus était cependant prévisible, dès lors qu'une telle demande n'est recevable que si la question est nouvelle en droit, si elle présente une difficulté sérieuse et se pose dans de nombreux litiges.

En l'espèce, la question se pose précisément dans de nombreux litiges, des associations laïques ayant systématiquement entrepris de contester l'installation des crèches dans les bâtiments publics ou sur le domaine public. Après celles de Melun et Poitiers évoquées dans les deux arrêts rendus cette semaine, il est fort probable qu'une décision d'appel interviendra à la suite du jugement du tribunal administratif de Montpellier qui, le 16 juillet 2015, a admis la légalité de la crèche installée par le maire de Béziers, Robert Ménard, dans le hall de l'hôtel de ville. 

La CAA  considère-t-elle que la question n'est pas "nouvelle" ou qu'elle ne présente pas de "difficulté sérieuse" ? Elle reste muette sur les motifs de son refus d'accéder à la demande de saisine du Conseil d'Etat pour avis, se bornant à rendre sa décision "sans qu'il soit besoin" de se pencher sur cette question. Cette absence de motif pourrait trouver son origine dans une volonté, sans doute partagée ou initiée  par le Conseil d'Etat, de faire en sorte qu'il se prononce sur ce sujet par la voie contentieuse plutôt que par la voie consultative. Plus visible, l'arrêt du Conseil d'Etat s'impose sans doute avec davantage de force à des élus réticents.

La définition de "l'emblème religieux"

En attendant l'arrêt du Conseil d'Etat, on ne peut que prendre acte des divergences de jurisprudences. Elles sont liées aux différences d'interprétation de la notion d'"emblème religieux".

La loi de séparation des églises et de l'Etat du 9 décembre 1905, dans son article 28, interdit "d'élever ou d'apposer aucun signe ou emblème religieux sur les monuments publics ou en quelque emplacement public que ce soit, à l'exception des édifices servant au culte, des terrains de sépulture dans les cimetières, des monuments funéraires, ainsi que des musées ou expositions". A Poitiers comme à Melun, les crèches litigieuses sont installées dans l'enceinte d'un bâtiment public, soit le hall de l'hôtel de ville, soit la cour qui permet d'y accéder. Aucun de ces espaces n'est évidemment affecté au culte.

Dès lors, l'analyse repose sur la réponse à la question suivante : Une crèche de la nativité est-elle un "emblème religieux" au sens de ces dispositions ? C'est sur ce point que les Cours divergent. Pour la CAA de Paris, "une crèche de Noël, dont l'objet est de représenter la naissance de Jésus, installée au moment où les chrétiens célèbrent cette naissance, doit être regardée comme ayant le caractère d'un emblème religieux (...) et non comme une simple décoration traditionnelle". A l'inverse, la CAA de Nantes estime que "compte tenu de sa faible taille, de sa situation non ostentatoire et de l'absence de tout autre élément religieux", l'installation s'inscrit "dans le cadre d'une tradition relative à la préparation de la fête familiale de Noël". Elle ne revêt donc pas la nature d'un "signe ou emblème religieux".

J.S. Bach. Oratorio de Noël BWV 248 "Jauchzet, frohlocket"

Monteverdi Choir. Englist Baroque Soloists. Direction : John Eliott Gardiner

 

L'absence du critère du prosélytisme

On observe qu'aucune des deux juridictions ne reprend le raisonnement développé par le tribunal administratif de Montpellier à propos de la crèche de Béziers. Dans son jugement du 15 juillet 2015, il a  considéré que ne présente pas le caractère d'un "emblème religieux" l'installation qui ne symbolise pas "la revendication d'opinions religieuses". Cette décision définit ainsi l'"emblème religieux" comme celui qui répond à une finalité de prosélytisme religieux.

Sur ce point, elle constitue la suite logique de la décision du 30 avril 2015 rendue par le tribunal administratif de Rennes à propos de la statue de Jean-Paul II à Ploërmel. Le tribunal se réfère en effet directement au prosélytisme, lorsqu'il estime que le monument surmonté d'une croix de huit mètres de haut présente un caractère ostentatoire qui témoigne d'une volonté de promouvoir la religion catholique. On observe à ce propos que la taille de l'installation constitue l'un des éléments pris en considération par les juges pour apprécier ce prosélytisme. La croix de Ploërmel mesure huit mètres de hauteur, alors que la crèche de Poitiers a "une faible taille".

 

La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme

Il ne fait aucun doute que le Conseil d'Etat, lorsqu'il sera saisi de cette question, devra  s'interroger sur la disparition de ce critère du prosélytisme, écarté par les deux Cours administratives d'appel. Il est évidemment impossible de savoir dans quel sens il prendra sa décision. La thèse nantaise qui refuse de considérer la crèche comme un "emblème religieux" peut néanmoins directement s'appuyer sur la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme.

Dans son arrêt du 18 mars 2011 Lautsi c. Italie, elle a été saisie de la conformité à la Convention européenne des droits de l'homme du droit italien qui autorise la présence de crucifix dans les écoles publiques. La Cour admet certes que le crucifix est un symbole religieux, mais elle fait observer que les Etats conservent une large marge d'appréciation dans le domaine des traditions qu'ils jugent important de perpétuer. En l'espèce, les autorités italiennes affirment que le crucifix symbolise un système de valeurs communes, et la Cour prend acte du fait que cette présence ne s'accompagne d'aucune forme d'endoctrinement, les enfants n'étant pas contraints à une pratique religieuse et pouvant arborer les signes d'autres religions. Elle en déduit que le crucifix posé sur un mur est "un symbole essentiellement passif " dont l'influence sur les élèves est pour le moins réduite. La liberté de conscience n'a donc fait l'objet d'aucune atteinte. Par analogie, on pourrait ainsi considérer que la crèche de Noël est un "symbole passif", dès lors que sa présence ne s'accompagne d'aucune forme d'endoctrinement et que son influence proprement religieuse sur les passants est certainement très limitée.

Derrière une terminologie un peu différente, cette distinction opérée par la Cour européenne des droits de l'homme repose sur cette même notion de prosélytisme, celle-là même que les deux Cours administratives d'appel françaises ont écarté.

On doit maintenant attendre que le Conseil d'Etat se prononce sur la question, mettant fin à un contentieux quelque peu ridicule. Car ce type de recours donne de la laïcité une image déformée et caricaturale que ses ennemis, et ils sont nombreux, ne manquent pas d'exploiter. Quant au combat en faveur de la laïcité, il devrait sans doute se consacrer à des urgences plus immédiates que les crèches de Noël.

Sur la laïcité et l'installation des crèches de Noël : Chap 10, section 1 § 2, B du manuel de libertés publiques.